행정판례의 최근 동향 (7)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
Ⅱ. 국가배상에 관한 판례
Ⅲ. 손실보상에 관한 판례
Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례
Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례
Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
① 수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제70호, 2023.3.31.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하는
판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호~제69호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관
간) 2022.11.1.자(제645호)부터 2023.2.15.자(제652호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌법재
판소공보뺸2022.11.20.자(제313호)부터 2023.2.20.(제315호)까지 수록된 헌법재판소의 판례
들 중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
먼저 뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지
를 주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제70호 270
서도 예컨대 산업재해 및 부당해고⋅부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,
선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률
의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고
찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
② 분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례, Ⅱ. 국가배상에
관한 판례, Ⅲ. 손실보상에 관한 판례, Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례, Ⅴ. 특별행정작용법에
관한 판례, Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개
하기로 한다.
③ 서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 뺷판례공
보뺸나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여
비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고
자 한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
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행정판례의 최근 동향 271
제 1 부 주요 판례 개관
- 본안(위법성)에 관한 판례
신고
대도시의 장 등 관할 행정청에 악취배출시설 설치･운영신고의 수리 여부를 심사할 권한
이 있으므로, 대기환경보전법에 따른 대기오염물질배출시설 설치허가를 받은 경우, 악취배
출시설 설치･운영신고가 수리된 것으로 볼 수 없고, 악취방지계획의 적정 여부 판단에 관
하여 행정청의 광범위한 재량권이 인정된다. (2022. 9. 7. 선고 2020두40327 판결)
재량의 일탈･남용
교육기본법의 취지에 따르면, 의무교육대상자인 초등학교･중학교 학생의 신분적 특성과
학교교육의 목적에 비추어 교육의 담당자인 교원의 학교교육에 관한 폭넓은 재량권을 존중
하더라도, 법령상 명문의 규정이 없는 징계처분의 효력을 긍정함에 있어서는 그 처분 내용
의 자발적 수용성, 교육적･인격적 측면의 유익성, 헌법적 가치와의 정합성 등을 종합하여
엄격히 해석하여야 할 필요가 있다. (대법원2022. 12. 1. 선고 2022두39185판결)
학교용지 확보 등에 관한 특례법에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석되고,
학교용지부담금 면제는 기속행위인 반면, 학교용지부담금을 면제할 것인지 여부를 결정하
는 데에는 행정청의 재량이 인정되므로, 학교용지부담금 면제사유에 해당하는 경우에도 학
교용지부담금 부과처분이 위법하다고 보기 위해서는 부담금 부과를 통해 달성하려고 하는
공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 비교형량하여 부담금을 면
제하지 않은 것이 재량권의 일탈･남용에 해당한다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다. (대
법원2022. 12. 29.선고2020두49041판결)
- 국가배상에 관한 판례
국가배상법상의 법령 위반은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지,
신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한
경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다. 따라서 헌법
상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국
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행정법연구 제70호 272
가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 된다. (대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다
224408 판결)
경찰관이 불법적인 농성을 진압하는 과정에서 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위
를 넘어 관계 법령에서 정한 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명･신체에 위해를
가한 경우, 그 직무수행은 위법하다. (대법원 2022. 11. 30. 선고 2016다26662, 26679,
26686 판결)
- 행정조직법에 관한 판례
공무원법
국가공무원법상 직위해제제도의 목적 및 취지는 물론 이로 인한 불이익의 정도와 침익적
처분의 성질에 비추어 보면, 단순히 ‘중징계의결 요구’가 있었다는 형식적 이유만으로 직위
해제처분을 하는 것이 정당화될 수는 없고, 직위해제처분의 대상자가 중징계처분을 받을
고도의 개연성이 인정되는 경우임을 전제로 하여, 대상자의 직위･보직･업무의 성격상 그가
계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 구체적인 위험을 초래하는지 여부 등에
관한 제반 사정을 면밀히 고려하여 그 요건의 충족 여부 등을 판단해야 한다. (대법원
-
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- 선고 2022두45623 판결)
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-
행정 관련 헌법재판소의 판례
① 국가공무원법 제33조 제6의4호 등 위헌확인 [2022. 11. 24. 2020헌마1181]
‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위로 형을 선고받아 그 형이 확
정된 사람은 국가공무원법 및 군인사법상 공무원으로 임용될 수 없도록 한 것’은 아동과
관련이 없는 직무를 포함하여 모든 일반직공무원 및 부사관에 임용될 수 없도록 하므로,
제한의 범위가 지나치게 넓고 포괄적이고, 영구적으로 임용을 제한하고, 결격사유가 해소될
수 있는 어떠한 가능성도 인정하지 않는는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 공무
담임권을 침해한다.
② 국가공무원법 제69조 제1호 위헌제청 [2022. 12. 22. 2020헌가8]
피성년후견인인 국가공무원은 당연퇴직한다고 정한 국가공무원법상의 규정은, 성년후견
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행정판례의 최근 동향 273
이 개시되지는 않았으나 동일한 정도의 정신적 장애가 발생한 국가공무원의 경우와 비교할
때 사익의 제한 정도가 과도하고, 성년후견이 개시되었어도 정신적 제약을 극복하여 후견
이 종료될 수 있고, 이 경우 법원에서 성년후견 종료심판을 하고 있다는 사실에 비추어 보
아도 사익의 제한 정도가 지나치게 가혹하며, 국가공무원의 당연퇴직사유를 임용결격사유
와 동일하게 규정하려면 국가공무원이 재직 중 쌓은 지위를 박탈할 정도의 충분한 공익이
인정되어야 하나, 이 조항이 달성하려는 공익은 이에 미치지 못하므로 과잉금지원칙에 반
하여 공무담임권을 침해한다.
③ 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의 [2022. 12. 22. 2020헌라3]
경기도가 남양주시를 제외한 특별조정교부금 배분의 사례의 경우, 경기도가 지역화폐로
재난기본소득을 지급하는 ‘경기도형 재난기본소득 사업’에 동참한 시⋅군에 대하여 일정
금액의 특별조정교부금을 우선적으로 지원한 것인바, 남양주시가 지역화폐가 아닌 현금으
로 재난기본소득을 지급하였으므로 위 우선지급대상자에 해당하지 아니하고, 경기도가 광
역행정 정책인 ‘경기도형 재난기본소득 사업’에 동참하지 않은 남양주시에게 특별조정교부
금을 지급하지 않았다고 하여 곧바로 남양주시의 자치재정권에 대한 침해가 있었다고 단정
할 수 없다는 등의 이유로, 경기도가 남양주시를 특별조정교부금 배분에서 제외한 행위가
청구인의 지방재정권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.
제 2 부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 강도
(1) 재량의 일탈･남용
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행정법연구 제70호 274
초중등교육법 및 그 근간이 되는 교육기본법에 따르면학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성
함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어지고그 과정에서 학생의 기본적 인권이 존중되고
보호되어야 하며교원은 학생 개개인의 적성을 계발할 수 있도록 노력하여야 하고교육기본법 제
조제 조제 조 이러한 학교교육을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라
학생을 징계할 수 있되그 징계는 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하여야 한다구 초
중등교육법 법률 제 호로 개정되기 전의 것 제 조 제항및같은 법 시행령 제
조 제항 그렇다면 의무교육대상자인 초등학교중학교 학생의 신분적 특성과 학교교육의 목적에
비추어 교육의 담당자인 교원의 학교교육에 관한 폭넓은 재량권을 존중하더라도법령상 명문의 규
정이 없는 징계처분의 효력을 긍정함에 있어서는 그 처분 내용의 자발적 수용성교육적인격적 측
면의 유익성헌법적 가치와의 정합성 등을 종합하여 엄격히 해석하여야 할 필요가 있다
부담금의 부과요건과 징수절차를 법률로 규정하였더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이
고 불명확하면 부과관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 법률 또는 그 위임에
따른 명령규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 하나법률규정은 일반성추상성을 가지는 것이어서
법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화명확화될 수 있으므로부담금에 관
한 규정이 관련 법령의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다
면 이러한 경우에도 명확성을 결여했다고 할 수 없다
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하
구 학교용지법이라 한다제조 제항의 문언에 더하여 구 학교용지법의 입법 목적과 체계 및 규
정 취지에 비추어 볼 때구 학교용지법 제조 제항 제호에 따라 부담금 부과대상에서 제외되는 개
발사업분은 사업구역 내에 실제 거주하였던 가구 수를 기준으로 산정해야 함을 충분히 알 수 있다
비록 구 학교용지법과 그 위임을 받아 제정된 같은 법 시행령 등은 구체적인 가구 수 및 분양가격
등의 산정방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하나부과관청은 개발사업으로 인해 유발된
학교시설 확보의 필요성을 실질적으로 반영할 수 있는 합리적인 기준에 따라 가구 수의 증가분과
분양가격을 산정할 수 있다고 보는 것이 타당하다
따라서구 학교용지법 제조 제항 제호제조의 제항제항 제호에서 정한 학교용지부담금
부과요건과 산정기준이 부과관청에 자의적인 해석과 집행의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을
해할 정도로 불명확하여 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고이에 관한 법적 규율에 어떠한
공백이 있다고 보기 어렵다부담금관리 기본법 제조는 침익적 행정행위에 해당하는 부담금부과의
근거 법률에 관하여 헌법상 요구되는 명확성의 원칙 내지 포괄위임금지의 원칙을 풀어서 규정한 것
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행정판례의 최근 동향 275
에 지나지 않는바앞에서 본 바와 같이구 학교용지법 제조 제항 제호등이 명확성의 원칙 등에
위배되지 않는 이상부담금관리 기본법 제조에 저촉된다고도 할 수 없다
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하
구 학교용지법이라 한다 제조 제항은 시도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위
한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과징수할 수 있다라고
규정하고 있어문언상 위 규정에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석된다
또한같은 조 제항은 시도지사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제
할 수 있다다만제호제호및제호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다라고 규정하면서제호
에서 최근 년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사
업을 시행하는 경우를 들고 있다이와 같이위 규정 제호제호제호에 따른 학교용지부담금 면제
는 기속행위인 반면제호에 따라 학교용지부담금을 면제할 것인지 여부를 결정하는 데에는 행정
청의 재량이 인정된다
학교용지부담금의 설치 근거가 되는부담금관리 기본법 제조 제항은 부담금은 설치목적을 달성
하기 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 한다고 규
정하고 있다따라서 학교용지부담금의 부과 대상이 되는 개발사업에 대하여 구체적 사정에 따라
학교용지부담금을 부과하는 것이 부담금관리 기본법에서 정한 위와 같은 한계를 넘거나 비례평등
원칙 등에 위배된다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에 한하여 재량권을 일탈남용한 것으로서 위
법하게 된다
특히 학교시설 확보의 필요성은 그동안 누적된 수요가 기존 학교시설의 수용 한계를 초과하는
때에 비로소 발현되고교육환경에 대한 사회적 인식과 교육정책의 변화 등에 따라 같은 수의 학생
을 수용하는 데에 종전보다 더 많은 학교시설이 필요한 경우도 있으며종래 취학 인구가 감소하던
지역이더라도 인구유입과 지역적 상황의 변화에 따라 향후 학교 신설의 수요가 발생할 가능성도 있
다
따라서 부담금 부과 당시를 기준으로 사업시행 지역의 취학 인구가 최근 년 이상 지속적으로
감소하였다거나 개발사업으로 유발된 수요가 기존 학교시설로 충족될 수 있다는 사정만으로 곧바로
구 학교용지법 제조 제항 제호에서 정한 면제사유에 해당한다고 할 수 없고인구유입과 지역적
상황의 변화 가능성 및 교육정책적 목적 등을 모두 고려하더라도 장래에 학교 신설의 수요가 없다
는 것까지 인정되는 경우에 비로소 위와 같은 면제요건이 충족된다나아가구 학교용지법 제조 제
항 제호에서 정한 면제사유에 해당하는 경우에도 학교용지부담금 부과처분이 위법하다고 보기 위
해서는 부담금 부과를 통해 달성하려고 하는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용
과 정도를 비교형량하여 부담금을 면제하지 않은 것이 재량권의 일탈남용에 해당한다고 볼 만한
사정이 인정되어야 한다
- 행정상 법률관계
(1) 신고
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행정법연구 제70호 276
대도시의 장 등 관할 행정청은 악취배출시설 설치운영신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있
다고 보는 것이 타당하다
악취방지법 제조의 제항에 따르면악취관리지역 이외의 지역에 설치된 악취배출시설이 신
고대상으로 지정고시되기 위해서는 해당 악취배출시설과 관련하여 악취 관련 민원이 년 이상 지
속되고 복합악취나 지정악취물이 회 이상 배출허용기준을 초과하는 경우이어야 한다즉신고대상
악취배출시설로 지정고시되었다는 것은 이미 생활환경에 피해가 발생하였다는 것을 의미한다이
경우 신고대상으로 지정고시된 악취배출시설의 운영자가 제출하는 악취방지계획이 적정한지를 사
전에 검토할 필요성이 크다
악취방지법 제조의 제항제항제항에 따르면신고대상 악취배출시설로 지정고시되면 해
당 악취배출시설을 운영하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 대도시의 장 등에게 신고를 해야
하는데그때 악취방지계획도 함께 수립제출해야 한다악취방지법 제조의 제항의 위임에 따른악
취방지법 시행규칙 제조 제항에 의하면악취배출시설의 설치운영신고를 하려는 자는 사업장 배
치도악취배출시설의 설치명세서 및 공정도악취물질의 종류농도 및 발생량을 예측한 명세서악
취방지계획서악취방지시설의 연간 유지관리계획서 등을 첨부한 별지 제호 서식의 악취배출시
설 설치운영신고서를 제출해야 하는데같은 시행규칙 제 조 제항별표 에 따르면악취방지계
획에는 악취를 제거할 수 있는 가장 적절한 조치를 포함해야 하고 별지 제호 서식에서는 악취배
출시설 설치운영신고가 신고서 작성 접수 검토 결재 확인증 발급의 절차를 거쳐 처리된다고
밝히고 있다따라서 악취방지법령에 따라 악취배출시설 설치운영신고를 받은 관할 행정청은 신고
서와 함께 제출된 악취방지계획상의 악취방지조치가 적절한지를 검토할 권한을 갖고 있다
또 다른 신고대상 악취배출시설 지정권자인 시도지사의 권한의 위임에 관하여 규정한악취방
지법 제 조 제항의 위임에 따른악취방지법 시행령 제조 제항은 시도지사는법 제 조 제항에
따라 다음 각호의 권한을 시장군수구청장에게 위임한다라고 규정하면서제호에서 법 제조 제
항에 따른 악취배출시설의 설치신고변경신고의 수리제호에서 법 제조의 제항에 따른 악취
배출시설의 운영변경신고의 수리를 각각 들고 있는데이는 악취배출시설 설치운영신고를 받은
관할 행정청에 신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있음을 전제로 한 것이다
대기환경보전법에 따른 대기오염물질배출시설 설치허가를 받았다고 하더라도 악취배출시설
설치운영신고가 수리되어 그 효력이 발생한다고 볼 수 없다
인허가의제 제도는 관련 인허가 행정청의 권한을 제한하거나 박탈하는 효과를 가진다는 점에
서 법률 또는 법률의 위임에 따른 법규명령의 근거가 있어야 한다그런데 대기환경보전법령에서는
대기오염물질배출시설 설치허가를 받으면 악취배출시설 설치운영신고가 수리된 것으로 의제하는
규정을 두고 있지 않다나아가악취방지법은 제 조에서 권한의 위임에 관하여 규정하고 있는데대
도시의 장의 권한에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고악취방지법 제조의 제항은 신고할
사항과 방법에 관하여만 환경부령으로 정하도록 위임하였을 뿐 대도시의 장이 부여받은 악취배출시
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행정판례의 최근 동향 277
설 설치운영신고의 수리 여부를 심사할 권한까지 환경부령으로 제한할 수 있도록 위임하고 있지는
않다
대기오염물질배출시설 설치허가로 악취배출시설 설치운영신고가 수리된 것으로 의제하면신
고대상 악취배출시설 지정권자와 신고의 수리 여부 심사권한자가 분리되는 상황이 발생하게 된다
이는 인구 만 이상의 대도시의 장에게 악취관리지역 지정 및 해제악취관리지역 이외의 지역에
서의 신고대상 악취배출시설의 지정 등의 권한을 부여함으로써 지역여건에 맞는 악취관리가 이루어
지도록 한 악취방지법의 입법 취지에도 반한다
악취방지법 시행규칙 제조 제항제항은 대도시의 장에게 악취배출시설 설치운영신고에 관
하여 수리 여부를 심사할 권한이 있음을 전제로 해석되어야 한다즉시도지사로부터 대기오염물
질배출시설 설치허가 사실을 통보받은 대도시의 장은 악취배출시설 설치운영신고로써 적합한지를
심사하여 악취배출시설 설치운영신고 확인증을 발급해야 하는 것이다
환경정책기본법 제조제조제조의제조 제항제항제 조 제항제항과악취방지법 제
조제조 제항제조 제항제항제조의 제항제항악취방지법 시행규칙 제 조 제항별표
의 입법 취지내용과 체계에 비추어 보면행정청은 사람의 건강이나 생활환경에 미치는 영향을 두
루 검토하여 악취방지계획의 적정 여부를 판단할 수 있고이에 관해서는 행정청의 광범위한 재량
권이 인정된다
따라서 법원이 악취방지계획의 적정 여부 판단과 관련한 행정청의 재량권 일탈남용 여부를 심
사할 때에는 해당 지역 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황상반되는 이익을 가진 이해관계자
들 사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단
해야 한다그리고 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익
이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게
존중될 필요가 있다
- 행정의 실효성확보
(1) 시정명령
구 건축법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조 제항에 따른 시정명령은 대
지나 건축물이 건축 관련 법령 또는 건축 허가 조건을 위반한 상태를 해소하기 위한 조치를 명하는
처분으로건축 관련 법령 등을 위반한 객관적 사실이 있으면 할 수 있고원칙적으로 시정명령의
상대방에게 고의과실을 요하지 아니하며 대지 또는 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그
에 관여한 바 없다고 하더라도 부과할 수 있다그러나 건축법상 위법상태의 해소를 목적으로 하는
시정명령 제도의 본질상시정명령의 이행을 기대할 수 없는 자즉 대지 또는 건축물의 위법상태를
시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있지 않은 자는 시정명령의 상대방이 될 수 없다고
보는 것이 타당하다시정명령의 이행을 기대할 수 없는 자에 대한 시정명령은 위법상태의 시정이
라는 행정목적 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 없고상대방에게 불가능한 일을 명령하는 결과밖
10페이지
행정법연구 제70호 278
에 되지 않기 때문이다
(2) 제재처분
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이하 국가계약법이라 한다제 조 제항 제호는 입찰
참가자격을 제한해야 하는 부정당업자의 하나로 건설산업기본법 전기공사업법 정보통신공사
업법 소프트웨어 진흥법 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반하도급통
지의무위반의 경우는 제외한다하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관
서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자를 명시하였다이때 발주관서의 승인 없이 하도급을 한
경우란 발주관서의 승인을 받아야 할 법령상 제한규정을 위반하여 하도급을 한 경우는 물론 발주
관서의 승인을 받아야 할 계약상 의무를 위반하여 하도급을 한 경우까지 포함한다따라서 국가계
약법 제 조 제항 제호의 부정당업자는 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반하도급통
지의무위반의 경우는 제외하여 하도급을 한 자 법령상 또는 계약상 의무에 따른 발주관서의 승
인 없이 하도급을 한 자 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 중 어느 하나에 해당
하여야 한다
Ⅱ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
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행정판례의 최근 동향 279
불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참
작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다불법행위 시와 변론종결 시 사이에
장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법
행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지
연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고이처럼
불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는
예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정
을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다한편 제심판결에서
위와 같이 배상이 지연된 사정을 참작하여 제심 변론종결일을 기준으로 위자료를 산정하였는데 항
소심이 항소심 변론종결일을 기준으로 새로이 위자료를 산정하지 않고 제심판결의 위자료 액수를
그대로 유지한 경우 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준일인 제심 변론종결일부
터 발생한다
국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데여기서 법령을 위
반하였다는 것은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중권력남용금지신의성실과 같이 공무
원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행
위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원
칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가
된다
헌법재판소는 민법 제 조 제항제 조 제항중진실화해를 위한 과거사정리
기본법이하 과거사정리법이라고 한다 제조 제항 제호의 민간인 집단 희생사건같은 항 제
호의 중대한 인권침해사건조작의혹사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였
다
위 위헌결정의 효력은과거사정리법 제조 제항 제호의 민간인 집단 희생사건이나같은 항 제
호의 중대한 인권침해사건조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배
상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다이때 그 손해배
상청구권에 대해서는민법 제 조 제항제 조 제항에 따른 객관적 기산점을 기준으로 하는 소
멸시효는 적용되지 않고국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 년으로
정한국가재정법 제 조 제항구 예산회계법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것
제 조 제항역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다
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행정법연구 제70호 280
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행정판례의 최근 동향 281
구 경찰관 직무집행법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 경찰관 직무
집행법이라 한다제조 제항은 이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도
내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니 된다라고 규정하여 경찰비례의 원칙을 명시적으
로 선언하고 있다이는 경찰행정 영역에서의 헌법상 과잉금지원칙을 표현한 것으로서공공의 안녕
과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는
합리적인 비례관계가 있어야 한다는 의미를 갖는다
경찰관이 구체적 상황에 비추어 인적물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 범
죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우에는 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여
현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다한편 불법적인 농성
진압의 경우 진압의 필요성농성의 태양 및 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위
험성의 내용 등에 비추어 볼 때 농성 진압을 계속 수행할 것인지 여부 및 그 방법 등이 현저히 합
리성을 결하여 위법하다고 평가할 수 있는 때에 그 직무집행이 법령을 위반한 것이라고 할 수 있다
구 경찰관 직무집행법 제 조 제항은 경찰장비를 임의로 개조하거나 임의의 장비를 부착하여
통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명신체에 위해를 주어서는 아니 된다라고 정하고구
경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것제조
는 경찰장비는 통상의 용법에 따라 필요한 최소한의 범위 안에서 사용하여야 한다라고 정하고
있는바위 조항에서 말하는 경찰장비는 인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비이하 위
해성 경찰장비라 한다를 뜻한다위 규정 제조참조 위 규정들은 경찰비례의 원칙에 따라 경찰관
의 직무수행 중 경찰장비의 사용 여부용도방법 및 범위에 관하여 재량의 한계를 정한 것이라 할
수 있고특히 위해성 경찰장비는 그 사용의 위험성과 기본권 보호 필요성에 비추어 볼 때 본래의
사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시
법령에 근거가 있어야 한다
위와 같은 경찰관의 직무수행 및 경찰장비의 사용과 관련한 재량의 범위 및 한계를 고려해 보면
불법적인 농성을 진압하는 방법 및 그 과정에서 어떤 경찰장비를 사용할 것인지는 구체적 상황과
예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 경찰관이 재량의 범위 내에서 정할 수 있
다그러나 그 직무수행 중 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위를 넘어 관계 법령에서 정한
통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명신체에 위해를 가하였다면불법적인 농성의 진압을
위하여 그러한 방법으로라도 해당 경찰장비를 사용할 필요가 있고 그로 인하여 발생할 우려가 있는
타인의 생명신체에 대한 위해의 정도가 통상적으로 예견되는 범위 내에 있다는 등의 특별한 사정
이 없는 한 그 직무수행은 위법하다고 보아야 한다나아가 경찰관이 농성 진압의 과정에서 경찰장
비를 위법하게 사용함으로써 그 직무수행이 적법한 범위를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다면상대
방이 그로 인한 생명신체에 대한 위해를 면하기 위하여 직접적으로 대항하는 과정에서 경찰장비를
손상시켰더라도 이는 위법한 공무집행으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위
한 행위로서 정당방위에 해당한다
산업별 노조인 갑 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총볼트화염병 등
을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 경찰이 점거파업을 진압하기 위하여 헬기에서 조합원들이
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행정법연구 제70호 282
있던 공장 옥상을 향하여 다량의 최루액을 살포하거나 공장 옥상으로부터 고도로 제자리
비행을 하여 조합원들을 헬기 하강풍에 노출되게 하였고그 과정에서 헬기가 새총으로 발사된 볼
트 등의 이물질에 맞아 손상된 사안에서구 경찰항공 운영규칙 경찰청훈령 제 호로
개정되기 전의 것제 조와 경찰장비의 사용 여부용도방법 및 범위에 관한 구 경찰관 직무집행
법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 경찰관 직무집행법이라 한다및 구
경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 대통령령 제 호 위해성 경찰장비의 사용기
준 등에 관한 규정으로 개정되기 전의 것이하 구 경찰장비사용규정이라 한다의 내용을 종합해
보면의도적으로 헬기를 낮은 고도에서 제자리 비행하여 옥외에서 농성 중인 사람을 상대로 직접
하강풍에 노출시키는 것은 경찰장비를 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명신체에 위해
를 주는 행위라고 볼 수 있으며또한 위해성 경찰장비인 최루제는 관련 법령에서 정한 발사 장치
를 통해 사용되어야 하고구 경찰관 직무집행법 및 구 경찰장비사용규정은 최루제를 헬기를 이용
하여 공중에서 살포할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로헬기를 위와 같은 방법으로 사용하여
불법적인 농성을 진압하는 것은 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 적법한 직무수행의 범위를 벗어
났다고 볼 여지가 있는데도갑 노동조합 등에 대하여 헬기의 손상에 관한 손해배상책임이 성립한
다고 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례
불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거
나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를
참작하여야 하고나아가 책임제한의 비율을 정할 때에는 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에
비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며책임제한에 관한 사실인정이나
비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서
는 안 된다
불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과
관계가 있어야 하고상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성위법행위의 태양 및 피침해이익의
성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다한편민법 제 조에 따라 불법행위로 인한 손해
배상에 준용되는민법 제 조 제항은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로
한다라고 정하고제항은 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때
에 한하여 배상의 책임이 있다라고 정하고 있다제항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종
류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는
것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고제항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적
구체적 사정에 따른 손해를 말한다
일반적으로 영업용 물건이 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 기간 동안 그 물건에 의한 영
업을 할 수 없었던 경우에는 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 수익상실은 통상손해에 해당한
다그러나 위법한 가해행위로 인하여 영업용 물건이 손괴되었더라도 위법행위의 태양물건이 사용
및 손괴된 경위 등에 비추어 볼 때 가해자가 그것이 영업용 물건으로서 이를 손괴함으로써 그 물건
을 이용하여 얻을 수 있었던 영업수익이 상실될 수 있다는 사정을 통상적으로 예견할 수 없었다면
그러한 경우까지도 위 손해가 통상손해에 해당한다고 보기는 어렵다
산업별 노조인 갑 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총볼트화염병 등
을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 국가가 을 주식회사로부터 기중기를 임차하여 점거파업 진
압 현장에 투입하였고진압작전 수행 중 기중기가 손상될 경우 이를 수리하고 운휴보상을 하기로
한다는 내용의 약정을 하였는데위 기중기는 경찰병력을 옥상으로 이동시키는 것뿐만 아니라 장애
물 제거조합원들에 대한 위협 및 화력소모를 위한 목적으로 사용되었고그 과정에서 조합원들이
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행정판례의 최근 동향 283
이에 대항하여 새총으로 볼트를 발사하거나 화염병을 투척하는 등으로 인하여 기중기가 손상된 사
안에서국가가 진압작전 과정에서 조합원들의 기중기에 대한 공격을 적극적으로 유도하였다고 볼
여지가 있고 그러한 대항행위로 인하여 기중기가 손상될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 볼
수 있으므로진압작전 중 기중기가 손상되는 것은 국가 스스로가 감수한 위험이라고 할 수 있고
또한 기중기를 위와 같이 용법을 벗어난 방법으로 사용하였다면 그 손상에 관한 국가의 책임도 적
지 않다고 볼 수 있는데도원심이 기중기 손상으로 인한 수리비 상당액의 배상에 관한 갑 노동조
합 등의 책임을 로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하고한편 시위진압을 위
한 공권력의 행사는 국가작용이고시위에 참여하는 사람들로서는 시위진압에 사용되는 장비가 외
관상 영업용 물건임이 명확하지 않는 한 통상적으로 국가가 보유하는 장비가 시위진압에 사용될 것
으로 예견한다고 볼 수 있는데갑 노동조합 등으로서는 국가가 시위진압이라는 공권력을 행사하는
과정에서 사용한 기중기가 민간업체로부터 임차한 것이고기중기를 이용한 위와 같은 진압행위에
대항하여 이를 손상시킨 경우에 그 기중기가 영업용 물건에 해당하여 기중기 소유자인 민간업체가
이를 영업에 이용하여 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되는 손해가 발생하고 그러한 손해를 자신
들이 부담하게 될 것을 예견하였으리라고 인정하기는 어려운데도기중기 손상으로 인한 휴업손해
상당의 손해가 통상손해에 해당한다거나 갑 노동조합 등이 그러한 손해의 발생을 예견할 수 있다고
보아 갑 노동조합 등이 위 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한
사례
Ⅲ. 손실보상에 관한 판례
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이하 토지보상법이라 한다제 조 제항
에 따른 보상금의 증액을 구하는 소이하 보상금 증액 청구의 소라 한다의 성질토지보상법상 손
실보상금 채권의 존부 및 범위를 확정하는 절차 등을 종합하면토지보상법에 따른 토지소유자 또
는 관계인이하 토지소유자 등이라 한다의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류 및
추심명령이 있더라도추심채권자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고채무자인 토지소유자
등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야
한다그 상세한 이유는 다음과 같다
토지보상법 제 조 제항은 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기할 때에는 사업시
행자를 피고로 한다고 규정하고 있다위 규정에 따른 보상금 증액 청구의 소는 토지소유자 등이
사업시행자를 상대로 제기하는 당사자소송의 형식을 취하고 있지만토지수용위원회의 재결 중 보
상금 산정에 관한 부분에 불복하여 그 증액을 구하는 소이므로 실질적으로는 재결을 다투는 항고소
송의 성질을 가진다
행정소송법 제 조전문은 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할
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행정법연구 제70호 284
수 있다라고 규정하고 있다앞서 본 바와 같이 보상금 증액 청구의 소는 항고소송의 성질을 가지
므로토지소유자 등에 대하여 금전채권을 가지고 있는 제자는 재결에 대하여 간접적이거나 사실
적경제적 이해관계를 가질 뿐 재결을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없어 직접 또는 토지소
유자 등을 대위하여 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고토지소유자 등의 손실보상금 채권에
관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 추심채권자가 재결을 다툴 지위까지 취득하였다고 볼 수는 없
다
토지보상법 등 관계 법령에 따라 토지수용위원회의 재결을 거쳐 이루어지는 손실보상금 채권
은 관계 법령상 손실보상의 요건에 해당한다는 것만으로 바로 존부 및 범위가 확정된다고 볼 수 없
다토지소유자 등이 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 사업시행자와 협의가 이루어지지
않으면토지보상법 제 조제 조등에 규정된 재결절차를 거친 뒤에 그 재결에 대하여 불복이 있는
때에 비로소토지보상법 제 조내지제 조에 따라 이의신청 또는 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이
고이러한 절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되
지 않는다
이와 같이 손실보상금 채권은 토지보상법에서 정한 절차로서 관할 토지수용위원회의 재결 또는
행정소송 절차를 거쳐야 비로소 구체적인 권리의 존부 및 범위가 확정된다아울러 토지보상법령은
토지소유자 등으로 하여금 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차를 진행하도록 정하고 있
다따라서 사업인정고시 이후 위와 같은 절차를 거쳐 장래 확정될 손실보상금 채권에 관하여 채권
자가 압류 및 추심명령을 받을 수는 있지만그 압류 및 추심명령이 있다고 하여 추심채권자가 위
와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차에 참여할 자격까지 취득한다고 볼 수는 없다
요컨대토지소유자 등이토지보상법 제 조 제항에 따라 보상금 증액 청구의 소를 제기한 경
우그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 추심채권자가 그 절차에 참
여할 자격을 취득하는 것은 아니므로보상금 증액 청구의 소를 제기한 토지소유자 등의 지위에 영
향을 미친다고 볼 수 없다따라서 보상금 증액 청구의 소의 청구채권에 관하여 압류 및 추심명령
이 있더라도 토지소유자 등이 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 볼 것은 아니다
Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례
- 공무원법
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행정판례의 최근 동향 285
국가공무원법 제 조의 제항에서 정한 직위해제는 당해 공무원이 장래에 계속 직무를 담당
하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를
부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서임용권자가 일방적으로
보직을 박탈시키는 것을 의미한다이러한 직위해제는 공무원의 비위행위에 대한 징벌적 제재인 징
계와 법적 성질이 다르지만해당 공무원에게 보수승진승급 등 다양한 측면에서 직간접적으로 불
리한 효력을 발생시키는 침익적 처분이라는 점에서 그것이 부당하게 장기화될 경우에는 결과적으로
해임과 유사한 수준의 불이익을 초래할 가능성까지 내재되어 있으므로직위해제의 요건 및 효력
상실소멸시점 등은 문언에 따라 엄격하게 해석해야 하고특히헌법 제조 제항및국가공무원법 제
조에 따른 공무원에 대한 신분보장의 관점은 물론 헌법상 비례원칙에 비추어 보더라도 직위해제
처분의 대상자에게 불리한 방향으로 유추확장해석을 해서는 안 된다
국가공무원법 제 조의 제항 제호는 파면해임강등 또는 정직에 해당하는 징계의결이하
중징계의결이라 한다이 요구 중인 자에 대하여 직위해제처분을 할 수 있음을 규정하였는바이는
중징계의결 요구를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과
그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자
하는 데 목적이 있다이러한 직위해제제도의 목적 및 취지는 물론 이로 인한 불이익의 정도와 침
익적 처분의 성질에 비추어 보면단순히 중징계의결 요구가 있었다는 형식적 이유만으로 직위해
제처분을 하는 것이 정당화될 수는 없고직위해제처분의 대상자가 중징계처분을 받을 고도의 개연
성이 인정되는 경우임을 전제로 하여대상자의 직위보직업무의 성격상 그가 계속 직무를 수행함
으로 인하여 공정한 공무집행에 구체적인 위험을 초래하는지 여부 등에 관한 제반 사정을 면밀히
고려하여 그 요건의 충족 여부 등을 판단해야 한다
국가공무원법 제 조의 제항은 직위해제처분을 한 경우에도 그 사유가 소멸되면 지체 없이
직위를 부여하여야 함을 명시하였다이는같은 조 제항 제호의 요건 중 하나인 중징계의결이 요
구 중인 자의 의미 및 중징계의결 요구의 종기에 관한 해석과 관계된다국가공무원법은 징계의
결 요구제 조 징계의결제 조 제항 징계의결 통보공무원 징계령 제 조 징계처분제 조및
공무원 징계령 제 조 또는 심사재심사 청구제 조 제항및공무원 징계령 제 조 등 징계절차
와 그 각 단계를 명확히 구분하여 규정하였고 재징계의결 요구제 조의 는 징계처분이 무효취
소된 경우에 한하는 것으로 명시함으로써 심사재심사 청구가 이에 포함되지 않는다는 점 역시 문
언상 분명하다이러한 관련 규정의 문언 내용체계에 비추어 보면 중징계의결이 요구 중인 자는
국가공무원법 제 조 제항및공무원 징계령 제 조에 따른 징계의결이 이루어질 때까지로 한정된다
고 보는 것이 타당하다
Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례
- 환경행정법
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행정법연구 제70호 286
물환경보전법은 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천호소호소 등
공공수역의 물환경을 적정하게 관리보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과
동시에 미래의 세대에게 물려줄 수 있도록 함을 목적으로 한다제조
물환경보전법 제조에 의하면 점오염원이란 폐수배출시설 등으로서 관거수로 등을 통하여 일
정한 지점으로 수질오염물질을 배출하는 배출원을 말하고제호의 폐수란 물에 액체성 또는 고
체성의 수질오염물질이 섞여 있어 그대로는 사용할 수 없는 물을 말하며제호 폐수배출시설이란
수질오염물질을 배출하는 시설물기계기구그 밖의 물체로서 환경부령으로 정하는 것을 말한다
제 호본문같은 법 시행규칙 제조별표 는 그 위임에 따라 폐수배출시설에 해당하는 시설의 종
류를 구체적으로 정하고 있는데제호 항에 의하면 시멘트석회플라스터 및 그 제품 제조시설
은 폐수배출시설에 해당하고 레미콘차량은 관련 시설로서 이에 포함된다
또한같은 법 제 조 제항은 폐수배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라
환경부장관에게 신고하여야 한다고 정하고 있고제 조 제항 제호는제 조 제항에 따라 신고를
한 사업자는 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나
방지시설에 유입하지 아니하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위를 하여서는 안 된다고 정하고
있다
위와 같은 물환경보전법령의 입법 취지 및 내용 등에위 시행규칙 제조별표 제호 항에서
레미콘차량의 소유관계에 관하여 아무런 제한 규정을 두고 있지 않은 점 등을 더하여 보면레미콘
차량은 사업자의 소유인지 여부와 관계없이 폐수배출시설인 레미콘 제조생산시설의 관련 시설에
해당한다고 보는 것이 타당하다
Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례
- 국가공무원법 제33조 제6의4호 등 위헌확인 [2022. 11. 24. 2020헌마1181]
가심판대상조항은 아동과 관련이 없는 직무를 포함하여 모든 일반직공무원 및 부사관에 임용될
수 없도록 하므로제한의 범위가 지나치게 넓고 포괄적이다또한심판대상조항은 영구적으로 임
용을 제한하고결격사유가 해소될 수 있는 어떠한 가능성도 인정하지 않는다아동에 대한 성희롱
등의 성적 학대행위로 형을 선고받은 경우라고 하여도 범죄의 종류죄질 등은 다양하므로개별 범
죄의 비난가능성 및 재범 위험성 등을 고려하여 상당한 기간 동안 임용을 제한하는 덜 침해적인 방
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행정판례의 최근 동향 287
법으로도 입법목적을 충분히 달성할 수 있다따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청
구인의 공무담임권을 침해한다
나심판대상조항을 구체적으로 어떻게 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재
량에 속하므로입법자가 여러 정책적 대안을 숙고하고 충분한 사회적 합의를 거쳐 위헌성을 해소
할 수 있도록 하기 위하여심판대상조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되 을 시한
으로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다
재판관 이선애재판관 이은애재판관 이종석의 반대의견
사회적 비난가능성이 높은 범죄를 저지른 사람으로 하여금 공무원의 직무를 수행하게 하는 것은
공직에 대한 국민의 신뢰를 손상시키고원활한 공무수행에 어려움을 초래할 우려가 있다심판대상
조항은 구체적인 행위태양이나 형량 등을 불문하고 일률적으로 적용되지만아동에 대한 성적 학대
행위는 그 자체로 죄질이 불량하고 비난가능성이 높다또한심판대상조항은 아동 관련 직무 여부
를 불문하고기간의 제한을 두지 않고 영구적으로 임용을 제한하지만아동학대관련범죄는 재범 위
험성이 높고시간이 지나도 공무수행을 맡기기에 충분할 만큼 국민의 신뢰가 회복되기 어려우므로
침해의 최소성이 인정된다반인륜적인 범죄인 아동에 대한 성적 학대행위를 저지른 사람이 공무를
수행할 경우 공직 전반에 대한 국민의 신뢰를 유지하기 어렵다는 점을 고려하면법익의 균형성도
인정된다따라서 심판대상조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다
- 국가공무원법 제69조 제1호 위헌제청 [2022. 12. 22. 2020헌가8]
현행 국가공무원법은 정신상의 장애로 직무를 감당할 수 없는 국가공무원에 대하여 임용권자가
최대 년공무상 질병 또는 부상은 최대 년의 범위 내에서 휴직을 명하도록 하고휴직 기간이 끝
났음에도 직무에 복귀하지 못하거나 직무를 감당할 수 없게 된 때에 비로소 직권면직 절차를 통하
여 직을 박탈하도록 하고 있으므로이를 성년후견이 개시된 국가공무원에게 적용하더라도 심판대
상조항의 입법목적을 달성할 수 있다이러한 대안에 의할 경우 국가공무원이 피성년후견인이 되었
다 하더라도 곧바로 당연퇴직되는 대신 휴직을 통한 회복의 기회를 부여받을 수 있고이러한 절차
적 보장에 별도의 조직이나 시간 등 공적 자원이 필요한 것도 아니다
심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 우리 헌법상 사회국가원리에 입각한 공무담임권 보장과
조화를 이루는 정도에 한하여 중요성이 인정될 수 있다그런데 심판대상조항은 성년후견이 개시되
지는 않았으나 동일한 정도의 정신적 장애가 발생한 국가공무원의 경우와 비교할 때 사익의 제한
정도가 과도하고성년후견이 개시되었어도 정신적 제약을 극복하여 후견이 종료될 수 있고이 경
우 법원에서 성년후견 종료심판을 하고 있다는 사실에 비추어 보아도 사익의 제한 정도가 지나치게
가혹하다또한 심판대상조항처럼 국가공무원의 당연퇴직사유를 임용결격사유와 동일하게 규정하려
면 국가공무원이 재직 중 쌓은 지위를 박탈할 정도의 충분한 공익이 인정되어야 하나이 조항이
달성하려는 공익은 이에 미치지 못한다
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행정법연구 제70호 288
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다
재판관 이선애재판관 이은애재판관 이종석의 반대의견
성년후견의 개시는 절차적으로 법원에 의한 성년후견개시의 심판을 요하는바법원은 피성년후견
인이 될 사람에 대한 후견적 입장에서 그의 정신상태 등을 감정과 심문가사조사 등을 통하여 객
관적으로 판단한다성년후견은 정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되
어 상당한 기간 내에 회복의 가능성이 거의 없을 것을 요하며재산상 사무와 신상에 관한 사무에
관해 원칙적으로 자기결정권의 중대한 제한이 예정되어 있어설령 잔존능력이 있다 하더라도 그것
을 그대로 국가공무원으로서 요구되는 직무수행능력의 충족으로 보기 어렵다법정의견에서 대안으
로 제시한 임용권자가 재량으로 직무수행능력을 판단하고 공직의 상실 여부를 결정하도록 하는 절
차는감정절차 및 가사조사 등을 거쳐 객관적 근거에 기초해 판단하는 법원의 성년후견개시심판보
다 공무원 본인에게 덜 침익적이라고 단정할 수 없다직무수행능력이 일정 부분 잔존하거나 일시
적으로 결여된 공무원의 경우 한정후견이나 특정후견을 통한 보호를 받으면서 국가공무원법상 휴직
제도의 범위 내에서 회복기회를 가지는 것이 가능하고이 경우에는 공직에서의 당연퇴직의 효과도
발생하지 않는다
국가공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 그가 수행하는 직무 그 자체가 공공의 이익을 위한
것이므로국가공무원으로서 기대되는 최소한의 직무수행능력으로 원활한 공무수행을 확보하고 그
에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 것은 매우 중요하다사회국가원리에 입각한 공직제도의 관점에
의하더라도법원이 성년후견개시 심판을 선고함으로써 직무수행능력의 지속적 결여가 객관적으로
인정된 경우에까지 공무원의 신분을 계속 유지하는 방식으로 생활보장을 해야 한다고 보기는 어렵
고오히려 피성년후견인이 된 공무원에 대해서는 퇴직 후 별도의 사회보장제도를 통하여 생활보장
혜택을 부여함으로써 사회국가원리를 도모할 수 있다심판대상조항으로 인하여 입게 되는 공무원
개인의 불이익이 심판대상조항을 통해 추구하는 원활한 공무수행 확보 및 그에 대한 국민의 신뢰보
호라는 공익보다 크다고 보기 어렵다
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 국가공무원의 공무담임권을 침해하지 아니한다
재판관 이석태의 법정의견에 대한 보충의견
공무수행은 국민 전체를 위한 것이므로 이를 감당할 능력이 있는 사람에게 맡겨져야 함은 당연
하지만이것이 곧 공직사회를 뛰어난 능력자들로만 이루어진 차갑고 배타적인 엘리트 집단으로 구
성해야 한다는 의미는 아니다성년후견제도는 인간의 존엄과 가치평등장애자 등에 대한 국가의
특별한 보호의무헌법상 사회국가원리 등 우리 헌법의 근본적인 결단을 구체화한 제도임에도심판
대상조항은 성년후견제도를 도리어 위와 같은 헌법적 가치를 해치는 수단으로 전락시키고고용기
간 중 장애를 입은 사람의 복직을 도울 장애인의 권리에 관한 협약상 국가 의무의 이행도 어렵게
한다따라서 헌법의 수호특히 다수결의 논리 앞에 무력한 소수자와 약자의 기본권 보장이라는 헌
법재판소의 사명과 기능에 비추어 심판대상조항의 위헌성을 인정하지 않을 수 없다
- 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의 [2022. 12. 22. 2020헌라3]
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행정판례의 최근 동향 289
가지방재정법 제 조같은 법 시행령 제 조 및 경기도 조례 제조는 시군 특별조정교부금의
배분에 관하여 정하고 있는바특별조정교부금은 위 규정에 따라 청구인에게 허용되는 수입원이며
이 사건의 경우 청구인은 피청구인의 보도자료 내용에 따라 재난기본소득을 지급할 경
우 남양주시 인구 인당 만 원으로 계산된 약 억 원을 특별조정교부금 형태로 도의 재정지원을
받을 수 있다는 구체적인 기대가 형성되어 남양주 시민에 대하여 재난기본소득을 지급하였음에도
이 사건 배분 제외행위로 인하여 특별조정교부금을 전혀 지급받지 못하여 그 자치재정 운영에 차질
이 생길 위험이 있는 점을 고려할 때이 사건 배분 제외행위는 특별조정교부금에 관한 청구인의
권한과 구체적으로 관련이 있으며청구인의 자치재정권이 침해될 가능성이 있다고 볼 수 있다따
라서 이 사건 심판청구는 적법하다
나이 사건 특별조정교부금 배분은피청구인이 지역화폐로 재난기본소득을 지급하는 경기도형
재난기본소득 사업에 동참한 시군에 대하여 일정 금액의 특별조정교부금을 우선적으로 지원한 것
인바청구인은 지역화폐가 아닌 현금으로 재난기본소득을 지급하였으므로 위 우선지급대상자에 해
당하지 않는다
지방재정법 관련 규정의 문언과 특별조정교부금 제도의 취지를 고려할 때청구인이 특별조정교
부금을 신청하였다고 하여 피청구인이 이를 반드시 배분하여야 한다고 해석할 수 없고피청구인이
광역행정 정책인 경기도형 재난기본소득 사업에 동참하지 않은 청구인에게 이 사건 특별조정교부
금을 지급하지 않았다고 하여 곧바로 청구인의 자치재정권에 대한 침해가 있었다고 단정할 수 없다
피청구인이 지역화폐의 경기부양 효과 등을 고려하여 지역화폐 형태의 재난기본소득 지급을 유
도하기 위하여 이를 특별조정교부금 우선 배분의 기준으로 정한 것이 객관적으로 명백히 부당하거
나 현저하게 자의적이라고 볼 수 없다또한이 사건 배분 제외행위로 인하여 청구인의 재정자주도
가 큰 타격을 입었다고 보기도 어려우며청구인도 지역화폐 형태의 재난기본소득 지급이 이 사건
특별조정교부금 배분의 요건임을 인식하고 있었다고 볼 수 있다
따라서피청구인이 청구인을 이 사건 특별조정교부금 배분에서 제외한 행위가 청구인의 지방재
정권을 침해한 것이라고 볼 수 없다
재판관 이은애의 반대의견
지방재정법 관련 규정에 따르면특별조정교부금의 배분 여부는 피청구인이 심사하여 재량적으로
결정할 수 있는 것이고청구인이 이에 대하여 자기 책임하에 수입정책을 결정할 수 있는 자치수입
권이 있다고 할 수 없다피청구인이 그 권한에 의하여 어느 시군 및 사업에 특별조정교부금을 배
분할 것인지를 심사하여 선별하고그 결과 신청한 특별조정교부금을 배분받지 못하는 시군이 있
다고 하더라도 이와 같이 배분되는 특별조정교부금에 대하여 그 시군의 권한즉 자치수입권이 침
해된 것은 아니다
따라서 피청구인이 청구인을 이 사건 특별조정교부금 배분에서 제외한 행위로 인하여 헌법 또는
법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한이 침해될 가능성이 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하
다
재판관 이종석의 반대의견
피청구인은 도 차원에서 구상하고 추진하는 경기도형 재난기본소득 사업에의 동참을 유도하기
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행정법연구 제70호 290
위하여 도내 시군으로 하여금 지역화폐로 재난기본소득을 지급하도록 하고이를 조건으로 하여
이 사건 특별조정교부금을 배분한 것인바이는 특별조정교부금의 법령상 목적인 시군의 재정 수
요 충당이 아닌사실상 도의 정책 추진을 위하여 특별조정교부금 제도를 남용한 것이다
이 사건 특별조정교부금을 배분함에 있어 경기도 조례의 규정에 따라 지역화폐 형태의 재난기본
소득 지급을 조건으로 붙이는 것은 타당하다고 볼 수 없고지역 내 상인 보호나 경제활성화 측면
에서 현금과 지역화폐 형태의 재난기본소득 지급이 크게 차이나지 않는 점을 고려할 때청구인이
현금으로 재난기본소득을 지급하였다고 하여 이 사건 특별조정교부금 배분에서 일절 제외하여 약
억 원 상당의 예상치 못한 재정적 손실을 입힌 것은 자의적인 결정이라고 볼 수 있다
따라서 이 사건 특별조정교부금의 배분은 법령상 허용되는 배분기준을 위반한 자의적인 배분으
로서 위법한 것이므로이 사건 배분제외행위는 청구인의 자치재정권을 침해하는 것이다