44. 시행과 시공의 구별
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【특집: 건축행정법의 쟁점과 과제】
시행과 시공의 구별* **
- 종합공사에 대한 건설산업기본법 조항의 위헌성 -
김 종보'
----------------- g 次 —
l. 서론 - 건설시장과 공법체계
n. 건설업면허의 종류와 특권
m. 개발사업에서 시행과 시공의 중첩
IV. 시공관리의 개념과 법적 성격
V. 결론 - 제도개편의 방향
I . 서론 - 건설시장과 공법체계
과도한 수주경쟁
현재 건설시장에서는 주택미분양 물량의 적체가 크게 문제되고 있는데，이는 건설경기의 침
체에 기인한 것이기도 하지만 주로 건설업자들의 과도한 수주경쟁과 그로 인한 주택의 공급과
잉에 의한 것이다. 이러한 수주경쟁과 주택의 공급과잉은 시장 상황에 따른 우발적 원인에 기
인한 것처럼 보이지만，잘 들여다보면 건설시장을 규율하는 법제와 긴밀하게 연결된 구조적 문
제이다. 건설업면허의 발급기준은 낮은 반면 면허를 통한 독점적 지위는 상대적으로 높아서 시
장에:너무 많은 건설업자들이 존재하기 때문이다시
, 수주경쟁을 피할 수 없는 건설업자들은 건설공사 그 자체보다 건설공사의 발주를 성사시키
기 위한 과정에 더 많은 노력을 기울여 왔다. 그래서 건설업자들은 개발사업의 초반부터 사업
시행자를 보조하거나 또는 시행을 대행하는 역할에 자신의 모든 역량을 집중한다. 사업시행의
초기에.사업시행자와 연결되어야 건설공사를 수주할 가능성이 높아지기 때문이다. 그러나 일단
- 이 연구는 서울대학교 신임교수 연구정착금으로 지원되는 연구비에 의하여 수행되었음.
** 서울대학교 법학전문대학원 부교수
” ■년 3월 기준으로 건설업자의 총수는 57,445개이며，이 중에서 종합건설업자가 12,288개 전문건설업
자는 45,457개에 달한다. 국토해양부 홈페이지 건설경제 주요통계 참조.
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수주에 성공해서 도급계약이 체결되고 건설공사의 단계에 이르면 건설업자는 오히려 자신의
역할을 한정한다.
다른 한편 건설사들의 무리한 수주경쟁은 사업성 없는 건설현장에서 사업을 시작하는 계기
가 되며, 이런 현장의 대부분은 사업의 지연과 관리부실로 방치된다. 최근에 부산에서 발생한
여중생 살해사건은 단순 형사사건으로 언론의 주목을 받았지만，오랜 기간 방치된 재개발사업
이라는 공법적 계기가 더 근본적인 원인을 이룬다. 이렇게 건설현장이 오랜 기간 방치되고 현
장을 관리하는 공법체계가 작동하지 않는 것은 건설현장의 실제 책임자인 건설업자와 형식적
책임을 진 사업시행자의 법적 관계가 불명확하기 때문이다.
건설업자의 지위
건설현장에서 시공자 또는 수급인의 역할을 하는 건설업자는 건설산업기본법에 의해 건설업
면허를 받아 타인의 건설공사를 '수행’하는 자를 말한다（건설산업기본법 제2조 2호）. 통상 도급
순위로 평가되는 대형 건설사들이 바로 이들인데，이들은 건설현장에서 시공과 시행，도급，하
도급，금융보증, 주택분양 등 거의 전 영역에 걸쳐 다양하고 복잡한 법률관계를 맺고 있다. 그
러나 이들은 민사적 관점에서 보면 도급계약의 일방당사자에 불과하므로 법적으로는 단순한
건설업자로서 발주자의 건설공사만을 수급 받는 자에 불과하다. 그러므로 건설시장의 전 영역
에 걸쳐 건설업자들이 왜 사실상 사업의 주도권을 행사하고 법적으로 모든 권한과 책임을 젊
어져야 하는지를 밝혀내기는 쉽지 않다.
사업법과 면허법의 이원화
이러한 문제의 해결을 위한 실마리는 건설업자에 대해 규제하고 있는 전체 법체계를 살펴봄
으로써 풀린다. 현재 건설업자에 대한 공법적 규제의 체계는 건설업면허를 규율하는 건설산업
기본법 및 건설기술관리법 등의 면허법과 주택법，도시 및 주거환경정비법（이하 도시정비법）
등 （개발）사업법으로 이원화되어 있다. 정비사업，주택건설사업 등 개발사업에서 건설업자는 건
설업면허를 보유한 것을 전제로 시공자의 지위를 누리지만，건설공사 자체를 어느 범위에서 직
접 시공해야 하는가에 대해서는 개발사업법의 통제에서 벗어난다. 이는 면허법인 건설산업기본
법 등에 의해 정해질 문제로 인식되기 때문이다. 다른 한편 건설산업기본법은 건설업자가 어떠
한 기술적 기준을 갖추어서 건설업면허를 발급받을 것인가에 주목하므로 개발사업의 현장에서
건설업자가 건설공사 이외에 어떠한 행위를 더 할 수 있는가에 대해 무관심하다. 이렇게 면허
법제와 사업법제가 이원화되고 상호 조율되지 못하면 건설업자를 규율하는 공백이 존재하게
된다. 그 허점을 이용해 탈법적인 업무범위들이 생겨나게 되고 양쪽 법영역에서 예상하지 못한
문제점들이 발생할 수 있다.
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종합건설업자와 전문건설업자
도시정비법에 의한 재건축，재개발사업에서 건설업자는 시공자의 역할을 담당하게 되는데 이
때 건설업자는 건설공사를 내용으로 하는 도급계약의 수급인이 된다. 그러나 실제 건설공사를
직접 수행하는 경우는 드물고 물리적 시공은 다시 하도급계약을 통해 대부분 전문건설업자들
에게 넘겨진다.2》건설업자는 형식상 도급계약을 체결해서 총공사비를 받는 수급인이지만，실제
그가 담당하는 역할은 전문건설업자를 알선하고 그들의 공사를 종합하는 시공관리에 한정되므
로 형식과 실질이 크게 괴리된다.
또한 건설업자들이 수급인이 되는 현장에서 전문건설업자들이 모두 건설사의 상대방으로 포
괄되는 것도 아니다. 예컨대 용산의 도시환경정비사업에서 드러난 바와 같이 철거업면허를 가
지고 있는 전문건설업자는 발주자인 사업시행자와 직접 도급계약을 맺는다. 그래서 용산사건에
서 비난의 화살은 사업시행자인 조합과 철거업체에 집중되고 전체 사업을 총괄한 종합건설업
자는 누구였는지 잘 알려지지도 않았다. 조합과 건설업자간의 도급계약 내용에서 철거공사는
제외되었기 때문이다. 이처럼 종합건설업자가 포괄적인 도급계약의 당사자의 역할을 맡지만 또
그의 선택에 따라 일정한 전문건설업은 사업시행자와 별도의 공사계약을 체결하게 되는 불분
명한 법률관계가 나타난다.
이 글은 개발사업에 있어 사업시행자의 몫인 시행과 건설업자의 몫인 시공의 개념을 정의하
고 그 범위를 면허법과 통일적으로 조절하기 위한 것이다. 이를 위해 건설산업기본법이 정하고
있는 건설업자의 면허범위，건설공사의 개념 등이 먼저 확정되어야 한다. 또 종합건설업자와
전문건설업자가 조화롭게 업무범위를 분담하고，사업시행자와 시공자의 권한과 책임을 한정해
서 합리적으로 제도를 운영하기 위한 전제로 시공과 시행의 개념 그리고 공동시행의 개념이
정립되어야 한다.
n. 건설업면허의 종류와 특권
- 면허의 종류
건설업과 건설용역업
건설산업기본법상 건설산업면허는 직접 공사를 시행하는 건설업면허와 건설공사에 관한 용
2）구법상 건설업면허는 일반건설업과 전문건설업으로 분류되었으나，현행법상은 종합공사를 시공하는 업 종과 전문공사를 시공하는 업종으로 변경되었다. 편의상 이 글에서는 전자를 종합건설업자로 후자를 전 문건설업자로 부르기로 한다. 개발사업법상 건설업자는 종합건설업자를 지칭하므로 문맥에 따라서는 이
들이 단순히 건설업자로 지칭될 수 있음에 유의해야 한다.
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역을 제공하는 건설용역업면허로 나뉜다. 건설용역업은 건설공사에 관한 조사 • 설계 • 감리 • 사
업관리 • 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역을 수행하는 업이며，건설업은 토목공사 • 건축공
사 등 시설물의 설치공사를 수행하는 업을 말한다（건설산업기본법 제2조）. 건설용역업이 건설
공사에 대한 조사나 유지관리 등 물리적 시공에 해당하지 않는 행위를 대상으로 하는데 비해，
건설업은 시설물의 설치공사를 수행하는 행위라는 점에서 구별된다. 그러므로 건설업과 건설용
역업을 구별하는 기준은 건설공사의 물리적 시공인가 그에 대한 용역의 제공인가에 있다. 이러
한 기준에 의해 양쪽의 면허내용이 준별되므로 건설업면허로는 건설용역업을 수행할 수 없고，
건설용역업면허로도 건설업을 영위할 수 없다. 예컨대 건설업면허를 받은 자가 그 면허만으로
건설용역업을 수행하는 것은 허용되지 않는다는 의미이다.
전문건설업과 종합건설업
건설공사를 시행하는 건설업자는 다시 건설공사의 종류에 따라 종합건설공사를 시공하는 자
와 전문건설공사를 시공하는 자로 구분된다（건설산업기본법 제8조 제2항 및 동시행령 별표 1）.
종합건설업의 종류는 토목，건축，토목건축，산업환경설비，조경공사업의 5종으로 구성되며，종
합건설업자 중 예컨대 토목건축공사업을 등록하기 위해 건설업자가 갖추어야 할 기준은 토목
분야 건설기술자 5인 이상 건축분야 건설기술자 5인 이상을 포함한 건설기술자 11인 이상이어
야 한다. 이에 비해 전문건설업은 종합공사의 일부를 이루는 공사업으로 도장, 구조물해체，콘
크•리트 구조물공사 등 28종으로 분화되고 각 기술인력의 최소기준도 2인 정도로 한정된다（동
시행령 별표2）.
건설업면허의 특권
건설업면허에 부여된 특권은 무면허자의 시공제한과 전문건설업자의 종합 공사 수급 제한을
통해 보장된다. 후술하는 바와 같이 건설산업기본법은 건설업면허를 보유한 자만이 일정한 규
모이상의 공사를 독점적으로 시공할 수 있도록 하면서，이에 더해 종합공사는 종합건설업자로
등록한 자만이 도급계약의 당사자가 될 수 있도록 정하고 있다. 이 두 개의 제도는 건설업면허
제도의 핵심을 이루는 두 요소이지만 하나는 시공행위를 제한하고 다른 하나는 도급계약의 체
결을 제한하는 기묘한 구조를 취하고 있다.
- 무면허자의 시공제한
건설산업기본법은 타인을 위해 건설공사를 업으로 영위하는 자들에 대한 면허（등록）를 규제
하는 법률이다. 이에 따르면 연면적 661제곱미터를 초과하는 주택（공동주택포함）과 연면적 495
제곱미터를 초과하는 주택 외 건축물 등에 대해 건설업자만이 시공할 수 있으며（동법 제41조
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시행과 시공의 구별 63
저】1항）, 정당한 면허 없이 건축물을 시공한 자는 3년 이하의 징역형에 처해진다（동법 제96조）.
건설공사에 있어 중요한 요소는 도급계약의 체결과 시공이지만 통상 중요한 의미를 갖는 것은
시공이라는 사실행위이며，건설업면허와 관련해서 도급계약은 시공자격을 전제로 체결되는 민
사계약에 불과하다. 그러므로 무면허자의 시공제한에서 금지되는 행위는 시공행위 그 자체이
며，도급계약의 체결만으로는 아직 형사상 책임을 물을 수 없다.3）
건설업 면허가 없는 자의 시공을 일반적으로 금지하고 있는 이 조항은 한편으로는 무면허자
의 불법시동으로부터 면허자를 보호하는 기능을 담당하게 된다. 이 초항은 또한 면허를 받은
자라 해도 자신이 받은 면허범위 안에서만 시공을 할 수 있도록 제한하는 기능을 동시에 담당
한다. 건설업면허의 범위는 면허의 종류에 따라 달라지므로 일정한 면허가 있다고 해도 그 면
허의 범위를 벗어나는 경우에는 역시 무면허시공으로 해석된다.
- 종합공사 수급제한과 위헌문제
종합공사의 수급권
실정법상 종합건설업자와 전문건설업자의 가장 중요한 구별실익은 종합공사를 도급받을 수
있는가 여부에 달려 있다. 건설산업기본법에 의해 건축공사나 토목공사 등 통상적인 건설공사
의 대부분이 종합건설업자만이 독점적으로 도급계약을 체결할 수 있는 종합공사로 정해져 있
기 때문이다（동법 제16조 제3항）. 이 조항에 의해 전문건설업자는 발주자와 직접 도급계약을
체결할 수 있는 가능성이 봉쇄되고 수급인이 된 종합건설업자와 하도급계약을 맺을 수밖에 없
다.
도급계약과 시공
종합공사의 수급제한 조항은 시공행위를 제한하는 것이 아니라 도급계약의 체결을 제한한다
는 점에서 매우 독특한 제도이다. 이 조항은 시공을 제한하지 않고 있기 때문에 종합공사라 해
도 전문건설업자가 하도급을 받아 시공에 참가하는 것은 금지되지 않는다. 또 이 조항에 의해
종합건설업자는 종합공사의 도급계약을 독점할 수 있는 특권을 누리는 반면, 시공과 관련해서
는 아무런 의무도 부담하지 않는다. 종합건설업자들이 갖춘 종합적 전문성이 공사를 시공하는
과정에서 발휘될 것을 기대하고 건설업자에게 독점적 지위가 부여되었을 것이라는 일반의 기
대와 상반된다.4》
3） 대법원 2003. 7. 11. 선고 20이도1332 판결，“시공이란 직접 또는 도급에 따라 설계에 따라 건설공사를
. 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 의미한다”
4） 같은 취지 남진권，건설산업기본법해설，도서출판 금호，2007, 102면.
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종합건설업자의 직접시공범위
종합 공사를 건설업자에게 독점시키고 있는 건설산업기본법에 건설업자가 종합공사를 발주 받
은 경우 직접 시공해야 하는 의무를 정하고 있는 조항은 없다.5） 오히려 동법은 소규모 공사에
대해서만 건설업자의 직접시공을 의무화하고 있으며 구체적으로는 30억 미만의 공사로서 그
30%를 도급계약을 체결한 건설업자가 직접 시공하도록 하고 있다（건설산업기본법 제28조의2,
동시행령 제30조의2）. 이 조항의 반대해석으로 건설공사의 규모가 큰 종합공사 등에는 건설업
자의 의무적 직접시공 비율제한이 없다는 것이 명확해진다.6） 건설산업기본법은 종합건설업자
에게 종합건설공사를 독점시키고 있음에도 불구하고 직접시공의무는 부과하지 않고 단지 하도
급계약의 공정성을 확보하는 것에 만족하고 있다.7》
전문건설업과 종합건설업의 차별기준
건설업면허의 체계상 종합공사에 대해 전문건설업자의 간여를 금지하려면 전문건설업자의
시공을 제한하고 종합건설업자의 시공만을 허용하는 것이 정당한 방법이다. 건설업면허는 ‘건
설공사의 수행’을 위한 법적 요건 정하고 이를 충족한 자에게 발급되는 것이므로 그 면허에
의해 보호되어야 할 지위는 시공을 할 지위이지，도급계약을 체결할 수 있는 지위로 볼 수 없
기 때문이다. 그러므로 종합건설업과 전문건설업면허를 차별하고자 한다면 종합건설업자만이
종합공사를 배타적으로 시공하거나 또는 시공과 관련해서 특권을 누리도록 정해야 한다. 만약
전문건설업자가 종합공사의 ‘시공’에 참여하는 것을 배제하고자 하는 취지가 아니라면 도급계
약 등 다른 단계에서 전문건설업자와 종합건설업자를 차별하는 것은 허용되지 않는다.
현행제도의 위헌성
이러한 점에서 시공에 관한 자격인 종합건설업면허에 대해 시공이 아닌 도급계약의 체결권
을 독점시키고 있는 건설산업기본법의 조항（제16조 제3항）은 규제의 목적과 맞지 않는 잘못된
수단을 채택한 것으로 헌법상 비례원칙에 반한다.8） 그 결과 이 조항은 헌법이 보장하고 있는
전문건설업자의 영업의 자유를 부당하게 침해한다. 전문건설업자를 시공에서 배제하고자 하는
취지가 아니라면 이 조항을 통해 전문건설업자가 종합공사의 수급인이 되는 것을 막을 수 없
5） 건설업자의 직접시공제도 도입과 관련해 오랜 논쟁이 있다. 자세히는 권혁진，건설산업 경쟁력 확보를
위한 건설산업기본법 개정 공청회 자료，국토연구원, 국토 2003년 12월호（통권 266호），82면 이하.
6） 이 조항도 비교적 최근에 마련된 것이다. 이에 대해 자세히는 최정기, 건설산업기본법 개정방향，건설경
제 가을호（통권 29권），국토연구원，2001. 10, 76면; 남진권，건설산업기본법해설，금호，2007, 276-280면
참조.
7） 해석상으로도 하도급은 당연한 것으로 인식하는 것이 더 일반적이다. 예컨대 윤재윤，건설분쟁관계법，
박영사, 2008, 330면 이하.
이 비례원칙에 위반에 대해 김동희，행정법 I，박영사，2007, 56면; 이원우, 경제규제법론，홍문사，2010,
242면 등 참조.
7페이지
다는 의미이다.
시행과 시공의 구별 65
m. 개발사업에서 시행과 시공의 중첩
- 시행의 의의
시행과 시공
개발사업은 사업을 주도적으로 이끌어가는 행위와 물리적 시설물을 만들어내기 위한 행위를
주된 구성요소로 한다. 개발사업의 시행은 개발사업을 주도하는 행위를 말하고，개발사업의 시
공은 건설사가 물리적 시설물을 만들어 내는 행위를 뜻한다. 그러므로 일단 개발사업을 주도하
는 자를 사업시행자，공사를 담당하는 자를 시공자라 볼 수 있다. 개발사업법에서 사업시행의
개념을 정의하고 있는 조항은 별도로 없고，개별법마다 편의에 따라 사업시행이라는 용어만을
사용하므로 개발사업법 전체에서 통용될 수 있는 선명한 개념을 찾아내기 쉽지 않다. 사업시행
이라는 개념은 건축법상 건축주의 권한과 책임 또는 개발사업법의 관련규정을 종합하여 추론
될 수 있을 뿐이다.
건축과 사업시행
건축법상의 건축주는 자신의 토지상에 일정한 구조물인 건축물을 만들어내는데 이 때 건물
을 짓기 위해 하는 행위 일체를 ‘건축’이라 지칭한다. 건축법은 건축주의 건축행위에 대해 필
요 최소한만을 통제하고 그 통제의 대상을 ‘건축물의 건축’이라는 행위에 한정하고 있다. 물론
건축이라는 행위는 건축법의 관점에서는 물리적으로 건물을 만들어내는 행위에 한정되지만, 사
회적 관념상 건축행위는 이를 넘어 재원을 마련하거나 도급계약을 체결하고 공사를 감독하는
등의 행위 전반을 포함하게 된다.
개발사업법에서 건축주와 유사한 역할을 하는 사업시행자는 개발사업의 시행을 담당하는데，
개발사업에서 시행이라고 표현하면 건축물의 건축이라는 물리적 행위에 한정되지 않는다. 개발
사업의 시행은 시설을 만들어내는 물리적 행위를 포함하여 개발사업법이 사업의 진행을 위해
사업시행자에게 부여하고 있는 권한과 책임을 지는 일체의 행위를 포괄하기 때문이다. 이런 의
미에서 사업시행이란 사업의 기획，토지소유권 확보 등 개발사업의 진행，자금의 조달，주택의
분양 등 개발사업의 전과정을 자신의 책임 하에 주도적으로 진행하는 일체의 행위를 말한다.
사업시행자가 확정된 이후의 행위는 물론이고 그 이전에 토지소유권을 확보하거나 사업시행자
를 만들어내기 위한 준비행위와 같이 사업시행자가 등장하기 이전의 행위도 넓은 의미에서는
사업시행이라 할 수 있다. 따라서 시공자를 선정하거나 사업을 추진하기 위해 계약을 체결하는
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등의 행위를 포함하여 개발사업과 관련된 일체의 업무가 사업시행에 포함된다. 특히 개발사업
의 시행이 시공자와의 도급계약 체결로 종료되지 않는다는 점에 유의해야 한다.
시행자의 권한과 책임
사업시행자는 건축법상 건축주와 유사한 기능을 담당한다. 자신의 이름과 책임으로 개발사업
과 관련된 각종 인허가의 상대방이 되며, 개발사업의 참가자들과 계약을 맺고 비용을 조달하며
주택을 공급하는 등의 역할을 한다. 사업시행자는 개발사업에 소요되는 비용을 부담해야 하며
（도시정비법 제60조, 도시개발법 제54조 등），이익이 발생하는 경우 그 귀속주체가 된다. 사
업시행자는 개발사업의 결과 조성된 택지 또는 주택을 보유하며 이를 일반에 분양 또는 공급
하게 된다. 주’택의 경우라면 주택법의 적용을 받아 입주자모집승인 등의 절차로 공급하고，택
지는 택지개발촉진법 또는 도시개발법에서 정하는 공급절차에 따라 공급하게 된다.
행정주체인 사업시행자
개발사업법이 보는 사업시행자는 단순한 건축주에 비해 공적 임무를 수행한다는 의미를 한
층 많이 포함하게 되며，이들은 상당한 정도 행정청이 수행해야 할 공적 임무를 법률에 의해
대신하게 되는 지위에 놓인다. 사업시행자는 개발사업과정을 주도하는 중요한 역할을 하는 자
로서 행정청에 의해 지정되거나9》설립인가를 받는다. 그러므로 사업시행자는 개발사업과정에
서 한편으로는 자신들의 이익을 추구하는 사적 주체로서의 지위와 공적 임무를 부여받은 행정
주체로서의 지위를 이중적으로 누린다.배
- 시공의 의의
실질적 의미의 시공
개발사업에 있어 물리적 시설물을 설치하기 위한 각종의 공사를 행하는 것을 시공이라 한다.
개발사업법의 일반법적 기능을 하는 건축법은 시공자를 건설산업기본법에 의한 ‘건설공사를 하
는 자，로 정의하고 있는데（건축법 제 2조 16호），건설업면허를 가지고 있는 자들의 물리적 시
설공사를 시공이라 보고 있다. .건축법에 마련된 시공자라는 개념에 준해서 개발사업의 시공자
를 이해한다면，이론상 시공자는 사업시 행자와 도급계약을 체결하고 수급인으로서 주택이나 부
대시설 등을 건설하는 행위를 담당하는 자를 의미해야 한다.
형식적 의미의 시공
9）대법원 2006. 10. 12. 선고 2006두8075 판결.
0）대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결.
9페이지
시행과 시공의 구별 67
그러나 정작 개발사업법들은 건설업자 또는 시공을 담당할 자에 대한 실질적 개념정의 없이
건설산업기본법에 의해 면허를 받은 자 또는 주택법상 등록사업자로만 정하고 있다（도시정비법
제11조 및 제8조，도시개발법 제11조 9호 등）. 개발사업법은 건설업자를 시공행위라는 실질에
따라 정의하지 않고，면허법상의 면허를 보유한 자라는 형식적 기준에 의존하는 것이다. 만약
건설업자들이 건설현장에서 물리적 시공행위만을 하는 경우라면 이러한 태도에 큰 문제가 없지
만，현재와 같이 건설업자가 사업시행의 기능까지 담당하는 경우에는 건설업자의 행위를 시행
으로 볼 것인가 시공으로 볼 것인가에 대해 아무런 기준이 될 수 없다.
또한 면허법과 사업법의 괴리에 의해 건설업자가 도급계약만을 체결하고 직접 시공을 담당
하지 않는 경우에도 도급계약과 그 후속행위에 대해 시공행위에 해당하는 것으로 해석하게 될
여지가 생긴다. 개발사업법에서 시공자의 개념 징표는 도급계약과 시공으로 구성되는데，그 중
시공이 본질적인 것이며 도급계약은 시공을 위한 도구적 기능을 담당하는 것이다. 그러나 건설
산업기본법에서 정하고 있는 종합공사의 독점권은 시공권의 독점이 아닌 수급권의 독점이라는
점에서 사업법과 면허법은 괴리되고 있다. 이러한 조항간의 불일치에 의해 건설업자들은 형식
적으로는 시공자이지만 실질적으로는 시공을 하지 않고，단지 시공자라는 형식적 지위에 의해
도급계약의 당사자가 되는 기묘한 상황이 발생한다.
주택법상 등록사업자
건설산업기본법에 의하면 건설업등록을 한 자에게만 시공능력이 인정되지만，주택법은 이에
대한 예외로서 등록사업자제도를 두고 있다. 이에 따라 주택법에 의해 등록한 자들도 주택건설
사업의 시공능력이 인정된다（주택법 제12조）.미 건설업면허는 주택뿐 아니라 일반건축물 및
교량 등 각종 구조물의 시공을 포괄하지만，등록사업자의 시공능력은 주택건설사업에 한정된다
는 차이가 있다. 개발사업 중 가장 많이 활용되는 정비사업은 주택건설사업을 포함하므로 주택
법에 의한 등록사업자도 정비사업의 시공을 담당할 수 있다.
- 건설업자의 공동시행
공동시행의 의의
통상 시공기능을 담당하는 것으로 알려진 건설업자들이 단순히 시공만을 했던 것은 아니며
오랜 기간에 걸쳐 시행의 기능을 광범위하게 담당해왔다. 주택법상의 등록사업자는 시공과 시
행을 동시에 수행하고 있으며，도시정비법 제정 이전의 재건축，재개발사업 등에서 건설업자들
은 조합과 대등하게 공동시행자의 지위를 누렸다. 이처럼 건설업자들이 광범위하게 시행기능을
미 헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 20이헌바31 결정.
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68 行政法硏究 第26號
담당하게 되었던 이유는 도급공사의 수주경쟁이 치열했기 때문이다. 개발사업의 시행기능을 통
해 건설사들은 스스로 새로운 시공현장을 만들어 내거나 또는 개발사업의 초기에 시공권을 확
보할 수 있었다. 그러나 이론적으로는 건설업자가 수행하던 건설공사 이외의 업무는 사업시행
이며 시공에 속하는 것은 아니다. 다만 시공사와 사업시행자가 도급계약을 맺어 사업이 진행되
었기 때문에 사업시행과 시공을 구별하는 것은 거의 불가능에 가까웠을 뿐이다.
공동시행자의 개념
공동시행자란 개발사업의 사업시행자와 공동으로 사업시행자가 되는 건설업자를 말한다. 재
개발조합，재건축조합，지역조합 등과 같이 전문성과 재정력이 부족한 사업시행자의 능력을 보
완해 주기 위해 개발사업법에서 발전시킨 것이 공동시행 제도이다.내 이처럼 개발사업법에서
공동시행자 또는 공동시행이라는 표현이 사용되고 있지만 공동시행자의 지위나 다른 시행자와
의 관계가 명확하게 정해져 있는 것은 아니다. 입법의 태도나 해석도 제각각 이어서 재건축사
업에 있어서는 구법하에 공동시행자로 인정되던 건설업자가 단순 시공자로 바뀌었고, 도시개발
법은 조합과 건설사가 사업을 공동시행할 수 있도록 정하고 있음에도（도시개발법 제11조 제 3항），실무에서 공동시 행 자로 인정 받지 못하고 있다.
공동시행자는 주된 시행자와 공동으로 사업을 시행할 권한과 책임을 갖는 것으로 해석해야
하지만 각종의 인허가 과정에서 주된 시행자와 공동시행자가 공동명의로 인허가를 신청해야
하는가 하는 점은 해석에 맡겨져 있다. 실무의 관행을 존중하여 주된 시행자 단독으로 인허가
를 신청하는 것도 허용되는 것으로 해석할 수 있지만, 이론적으로는 옳지 않다. 공동시행을 하
기로 정한 이상 개발사업의 주된 내용은 공동으로 해야 하기 때문이다.
공동시행자의 선정시기
개발사업법이 공동시행자제도를 정하고 있는 경우에도 공동시행자의 확정시기에 대한 명시
적인 규정이 없다. 해석상 재개발사업은 조합설립인가 이후 시공자를 선정하는 총회에서 공동
시행자가 정해진다고 보아야 하며（도시정비법 제11조），재건축사업은 주택공사를 공동시행자
로 선정하지 않는 한 공동시행자가 없다（도시정비법 제 8 조 및 제11조）. 도시개발법상으로는
시행자지정아라는 제도가 있으므로 공동시행자가 행정청으로부터 시행자지정을 받을 때 시행
자가 결정된다（도시개발법 제11조）.
공동시행과 도급계약
개발사업의 시행자와 건설업자는 사업의 일정단계에 이르면 공사계약을 체결하며 이 계약의
법적 성격이 민법에서 말하는 도급계약에 해당된다.내 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할
12》김종보，건설법의 이해，박영사, 2008, 386면 참조.
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시행과 시공의 구별 69
것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생
기는 계약이다（민법 제664조）.⑷ 도시정비법처럼 도급계약의 체결시기를 제한하는 경우도 있
지만, 통상의 개발사업법은 도급계약의 체결시기나 내용 등에 자세히 규율하지 않는다.
도급계약은 민사상 계약의 외관을 갖고 있기 때문에 사업시행자가 시공자를 자유롭게 선택
할 수 있을 것처럼 보이지만，건설산업기본법의 규제에 의해 종합건설업면허를 보유하고 있는
자만이 도급계약의 상대방이 될 수 있다. 그러나 도시정비법이나 주택법01 건설업자의 공사간
여 정도에 대해서는 침묵하고 있기 때문에 이에 대한 건설업자의 통제는 건설산업기본법으로
미루어진다.
도급계약의 내용
건설업자가 사업시행자와 계약을 체결하는 경우에 건설업자는 단순 시공자에 그치지 않고
공동시행자가 되는 경우가 더 일반적이다. 또한 형식상 시공자로 체결되는 계약도 통상 시공자
들의 사업시행기능을 사실상 포함한다. 그러므로 건설업자와 사업시행자의 계약은 도급계약을
포함해서 공동시행자 상호간 사업시행을 위한 계약을 포함한다（시행계약）. 예컨대 사업비용의
조달방법，조합의 업무대행（주택법시행령 제37조제 6 항），시행대금 등에 관한 사항이 시행계
약에 포함될 내용이다. 그 외 도급계약은 건축물의 건축이라는 일의 완성을 목적으로 하며，시
공에 관한 사항을 다룬다（시공계약\ 통상 공사계약은 시행계약과 시공계약으로 구성되지만
총공사비가 이 둘의 대가를 포함해서 정해지므로 외관상 두 개의 계약으로 포착하기 어렵다.
지분제와 시행기능
실무관행상 시행자와 건설업자의 계약은 도급제와 지분제로 구별되는데이 그 구별기준은 건
설업자가 개발이익에 참여하는가 여부에 있다. 시행자가 건설업자에게 총공사비（시설설치비와
사업시행비）를 확정금액으로 지불하는 것을 도급제라 하고，16》시공자에게 분양지분을 인정하
는 것으로 총공사비의 전부 또는 일부를 갈음하는 것을 지분제라 한다. 도급제와 지분제는 사
업시행자가 실질적으로 사업의 주도권을 쥐는 재건축，재개발 등 도시정비법상의 조합사업에서
만들어진 개념이다. 지분제는 건설업자가 개발이익의 귀속주체가 된다는 점에서 건설업자가 수
행하는 공동시행의 기능을 잘 보여준다.
in 공사도급계약의 민사적 쟁점에 대해 자세히는 윤재윤，건설분쟁관계법，박영사，2008, 77면 이하 참조.
4） 대법원 2002. 6. 14. 선고 20이다75356 판결.
,5）김종보 • 전연규，새로운 재건축 • 재개발이야기, 도시개발연구포럼，2006, 386면 참조. 또한 이러한 구분은
건설교통부 표준공사계약서가 도급제와 지분제로 나뉘어 있는 것과 일치한다.
실무의 오랜 관행상 이를 도급제라 부르지만 이는 정액제라 부르는 것이 오히려 그 실질에 가깝다.
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70 行政法硏究 第26號
- 시공자 개념의 등장
2003년 제정된 도시정비법은 시공자선정시기에 대한 조문을 신설하면서 시공자의 개념을 분
화시키고 또 다른 한편으로 정비사업전문관리업자제도를 도입했다. 이는 개발사업에서 사업시
행자의 조력자 역할을 하던 컨설팅업자를 등록제로 운영하면서 이들에게 건설업자의 시행기능
을 대체시키기 위한 새로운 발상이다. 그러나 사업시행，시공, 컨설팅이라는 개념이 선명하게
구별되지 않은 상태에서 입법이 행해져 이해가 상당히 어렵다. 종래 시공사가 담당하던 조합의
조력기능을 거의 대부분 정비사업전문관리업자가 하도록 정하고 있는 도시정비법은 컨설팅의
영역을 획기적으로 확대하는 의미를 갖는다. 다만 컨설팅기능이 여타의 법률인 도시개발법이나
주택법에는 전혀 제도화되어 있지 않다는 점，사업시행과 컨설팅의 구별기준이 선명하지 않다
는 점은 여전히 문제이다.
종래 개발사업법은 사업시행자와 시공자를 구별하여 권한과 책임을 나누는 것에 관심을 기
울이지 않았으며, ‘시공자’라는 용어 자체가 법에서 명시적으로 사용되기 시작한 것도 2003년
의 도시정비법 제정 이후이다. 이 시점을 지나면서 개발사업에 있어 시행자와 시공자의 구별문
제가 법적 쟁점으로 부각되었다. 2003년 제정된 도시정비법은 처음으로 재건축，재개발사업의
건설업자를 ‘시공자’로 칭했고, 이들이 사업시행계획의 인가 이후에 선정될 수 있도록 제한했
다（도시정비법 제11조 제 1 항）재건축의 과열을 초래한 주범을 민간건설업자로 보고 이들
이 개발사업의 초기에 개입하는 것을 막기 위해서였다. 그 후 도시정비법은 재개발사업에 한해
건설업자가 ‘공동시행자’가 될 수 있도록 허용하고 그 선정시기의 제한을 두지 않는 방향으로
개정되었다（현행 도시정비법 제8 조 제 1항）. 이와 같은 도시정비법의 개정과정은 개발사업
의 실무에서 시공의 기능이 공동시행자의 업무범위에 포함되어 있었음을 잘 보여준다.비
도시정비법에 시공자의 개념이 처음 등장하고 사업시행자와 엄격히 구별되어 입법되는 듯이
보이지만, 도시정비법 자체는 물론이고 도시개발법이나 주택법 등 개발사업법 일반에서 이 원
칙이 관철되는 것은 아니다. 주택법은 아직도 건설업자가 사업시행자이면서 동시에 시공자가
되는 것을 원칙으로 하고 있으며, 도시개발법이나 택지개발촉진법도 시공자와 사업시행자를 구
별하지 않는다. 또 도시정비법 상의 도시 환경정비사업에서 토지 등소유자가 사업시 행자가 되면
시공과 시행을 구별하지 않았다가，최근에 법을 개정해서 오히려 시공자선정시기가 사업시행인
가 이후로 늦추어져 다른 사업에 비해 불리해졌다（2009년 2월 개정된 현행의 도시정비법 제
11조 제 2 항）.
전통적으로 개발사업에서는 건설업자가 공동시행자이기도 하고 또 시공자이기도 하므로 실
비 대법원 2008. L 10. 선고 2005도■ 판결.
«）김종보，정비사업의 시공자선정과 형사처벌，서울대학교 법학 2007. 12. 206-236면 참조
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시행과 시공의 구별 71
제 건설업자가 수행하는 어떤 업무가 시공으로 분류되어야 하는지를 가릴 필요가 없었다. 다만
도시정비법에 의한 재건축사업에서 건설업자는 공동시행을 하지 못하는 것으로 정해졌으므로
과연 건설업자가 시공자로서 할 수 있는 일과 그렇지 않은 일을 구별할 필요성이 비로소 생겨
나게 된 것이다. 그러나 현재 실무에서는 시공자선정시기의 제한을 건설업자가 사업에 개입할
수 있는 시점에 대한 제한으로 해석할 뿐 시공과 시행을 개념상 구별하려는 노력은 찾아보기
어렵다. 결국 시공자선정 제한을 위한 새로운 조항의 도입은 건설업자의 시행기능을 제한하기
위한 것이었지만 시공과 시행의 개념을 선명하게 구별하지 않는 한 그 목표를 달성할 수 없다.
사후적인 도급계약을 통해 건설업자가 수행하는 시공 및 시행기능이 모두 포괄되기 때문이다.
토시정비법에 새롭게 도입된 시공자선정시기제한에 대한 조항은 결국 건설업자의 실질적 기
능을 오해한 실수에서 비롯된 입법이었으며 이론상으로는 건설업자를 공동시행자로 보고 공동
시행자의 선정시기를 제한하는 것으로 제도화되었어야 했다. 건설업자는 개발사업에서 공동시
행자의 기능을 주로 수행하고 시공기능을 사실상 담당하지 않기 때문이다. 건설업자가 담당하
는 시공기능은 후술하는 시공관리에 국한되는데, 이 또한 이론상 시공이라기보다는 시행에 더
가까운 개념일 뿐이다.
IV. 시공관리의 개념과 법적 성격
- 시공관리의 개념
시공권과 수급권
앞서 본 바와 같이 건설산업기본법은 건축공사 및 토목공사 등을 종합공사로 정하고 있고
（동법 제8조 및 동시행령 별표1） 또한 종합공사를 시공하는 업종으로 등록한 자만이 종합공사
를 도급받을 수 있도록 정하고 있다（동법 제16조 제3항）. 무면허자에 대해서는 시공행위를 금
지하고 있음에도 불구하고 종합공사에 대해서는 전문건설업자의 시공행위를 금지하지 않고，도
급계약와 체결만을 금지시키는 현행의 법조문은 입법 불균형의 대표적인 예에 해당한다.
이 조항에 의해 종합건설업자는 종합공사의 수급권을 독점하면서 직접 시공의무는 부담하지
않는다. 그래서 현재 건설현장에서 공동시행 등 시행기능을 제외하고 건설공사와 관련하여 종
합건설업자가 수행하는 업무는 도급계약의 체결, 하도급계약의 체결，공사현장의 시공관리，자
재의 구입 정도에 그치고 있다. 또한 개발사업법은 건설업자를 건설산업기본법에 의해 면허를
가진 자라는 형식적 기준에 시공자의 개념을 의존시키므로 도급계약의 체결 후 공사와 관련된
건설업자의 행위가 바로 시공이 된다. 이러한 법적 상황에서 종합건설업자들은 한편으로는 시
공기능을 최소화하면서 다른 한편 총공사비를 받을 수 있는 도급계약의 수급인의 지위확보라
14페이지
72 行政法硏究 第26號
는 두 개의 상반되는 목표를 추구하게 되었다.
시공관리의 뜻 ‘시공관리’란 형식상 수급인의 지위에서 도급계약을 체결하지만，실제 공사현장에서는 제한
적으로 전문건설업자의 시공을 종합할 뿐 직접시공에 간여하지 않는 종합건설업자의 한정적
역할을 지칭하기 위해 이 글에서 사용하는 용어이다. 시공관리는 개발사업법에서 보면 시공자
의 몫으로 보이고，건설산업기본법에서 보면 건설업면허의 범위에 포함되지 않는 행위이다. 건
설 업자는 개발사업법상 건설업면허를 전제로 시공자로서 도급계약을 체결하지만，시공관리는
실제 건설산업기본법 상으로는 면허의 범위와 직결되는 행위가 아니고 오히려 건설용역업의
일종인 건설사업관리에 해당하는 행위이다（동법 제2조 6호）. 그러나 시공관리라는 개념을 계기
로 건설업자는 단독 수급인이 되어 총공사비를 지급받고，하수급인을 선택하고 이들을 관리하
는 지위를 누린다.
사업관리와 시공관리
건설업자의 시공자로서의 행위 중 도급 및 하도급계약의 체결이라는 계약형식을 제외하면
공사의 관리만이 남게 되는데 이는 사실상 건설용역업의 일종인 사업관리와 구분하기 어렵다.
사업관리업은 건설용역업으로 종합건설업면허가 없이도 수행할 수 있고 발주자와 체결하는 계
약의 형식도 도급계약보다는 위임계약이라는 점에서 차이를 보일 뿐이다. 건설산업기본법상 건
설산업은 건설업과 건설용역업으로 나뉘고，건설업면허는 건설공사를 수행하기 위해 필요한 면
허이다. 이에 비해 건설용역 업은 건설공사 자체가 아닌 조사 • 설계 • 감리 • 사업관리 • 유지관리
등 건설공사와 관련된 용역을 수행하는 업을 말한다（동법 제2조）. 건설업은 사업관리를 위한
면허가 아니므로 만약 건설업자가 사업관리를 하고자 하면 별도의 건설용역업 등록을 해야 하
는 것으로 해석하는 것이 옳다.
다양한 개발사업과 건설업면허
주택법，도시정비법 등 건설사들의 영업활동이 예정된 주된 개발사업법에서는 건설업 면허를
전제로 한 시공의 개념과 범위가 명확하게 정의되지 못한 채 건설공사계약이 예정되어 있다.
또 이들의 면허를 규율하는 건설산업기본법도 그 면허의 범위 등에 대해 체계적인 법적 규율
을 결여하고 있어 건설사들의 활동공간은 개발사업의 전 과정에서 매우 자유롭게 펼쳐져 있다.
도시정비법과 도시개발법，주택법 등에서 건설업자는 경우에 따라 （공동）시행자가 되기도 하고,
단독 시행자가 될 수도 있으며 또 단순 시공자로 정의되기도 한다. 건설산업기본법 및 건설기
술관리법 등으로 구성된 면허법제와 건설업자가 건설현장을 규율하는 주택법 등 사업법제가
일치된 체계로 정립되어 있지 않기 때문에 건설업면허를 받아 직접 시공을 할 것이라는 전제
15페이지
는 사업법에 와서 잘 관철되지 않는다.
시행과 시공의 구별 73
- 시공관리의 법적 성질
시행에 속하는 시공관리
개발사업법 또는 건축법의 영역에서 사업의 주체인 사업시행자 또는 건축주와 건설공사를
수행하는 시공자를 이론적으로 구별한다면 시공관리는 법적 성격상 시행의 영역에 속하는 것
으로 해석되는 것이 옳다. 사업시행자 또는 발주자는 건축주로서 공사에 대한 총괄적인 관리권
으로서 현장을 감독하고 개별적인 전문건설업자를 고용하고 지시를 내릴 수 있다고 보아야 하
기 때문이다. 사업시행자에 속한 업무를 건설업자가 대신 수행하는 것을 도급계약으로 해석하
는 것은 이론상 무리가 따른다.
도급계약과 시공관리
민법에서 말하는 도급계약은 “당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그
결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정하는” 계약을 말한다（민법 제664조）. 민법에서 건설업자
는 도급계약을 체결해서 공사를 직접 실시하는 자로 상정하고 있지만（민법 제664조 이하） 건설
과정이 복잡해진 현대에 있어 건설공사와 관련된 건설업자들의 역할은 매우 다양한 모습을 멸
수 있다.
현재 종합건설업자들이 담당하는 시공관리는 일의 완성을 약정하는 것이라기보다는 사업시
행자가 지닌 ‘공사에 대한 관리’라는 사무를 위탁받아 처리하는 것에 가깝다（민법 제680조）. 당
연히 이를 내용으로 하는 사업시행자와 건설업자의 계약은 도급계약이 아니라 위임계약의 실
질을 갖게 된다. 따라서 건설업면허를 보유한 자가 자신의 직접 시공의도도 없이 시공관리만을
수행할 목적으로 체결하는 도급계약은 무효로 보는 것이 옳다. 건설업자가 도급계약의 당사자
가 될 수 없으면 사업시행자 또는 사업주체와 전문건설업자간에 직접 개별적으로 도급계약이
체결되어야 하고，건설업자는 시공관리와 시공알선을 위한 별도의 위임계약을 맺도록 해야 법
리에 맞는다.
건설업자의 단독시행과 도급계약
도시정비법이나 주택법에 의해 아파트 등이 건설되는 현장에서 건설업자가 수행하는 역할은
다양하게 나타난다. 우선 주택법에 의해 건설업자는 단독 사업주체가 되거나 주택조합과 연합
해서 공동사업주체가 될 수 있으며，이 때 건설업자는 사업시행자의 지위에 놓이게 된다. 특히
단독 사업주체가 되어 건설업자가 진행하는 사업（이른바 자체사업）에서 사업주체의 지위를 확
보하는 건설사는 스스로 발주처가 되어 개별적인 전문건설업자들과 도급계약을 맺는다. 이 때
16페이지
74 行政法硏究 第26號
특이한 점은 원도급계약이 없으므로 전문건설업자들과 개별적 도급계약이 맺어지는데，이러한
도급계약도 엄밀하게 보면 건설산업기본법（제16조 저13항） 위반의 문제를 야기한다. 형태상 전
문건설업자가 종합공사를 도급받는 형태를 띠기 때문이다. 물론 건설업자는 이러한 사업에서
사업시행자 또는 사업주체로서 전문건설업자들을 조율하는 사업관리 또는 시공관리의 역할을
담당하게 된다. 그러나 이 때 사업올 관리하거나 시공관리를 하는 것은 건설업자의 면허범위와
무관하고 사업시행자로서 현장의 수급인을 감독하는 권능이라는 성격을 갖는다.
V. 결론 - 제도개편의 방향
- 건설업자의 과잉과 주택미분양
종합건설업면허의 발급과 유지를 위한 기준은 매우 낮게 설정되어 있는 반면에，종합건설업
자가 누리는 종합공사에 대해 수급인이 될 수 있는 독점적 지위는 큰 매력이다. 이익을 누리는
것에 비해 지불해야 하는 비용은 적으므로 종합건설업면허를 발급받고자 하는 자가 많아지고
이는 종합건설업자의 공급과잉으로 연결된다. 종합건설업자가 실제 필요한 이상으로 공급되면
건설업자는 수주경쟁을 피할 수 없으므로，건설업자는 건설공사를 충실히 수행하여 다음 공사
에 대비하기보다 새로운 공사를 직접 찾아나서는 방식을 선택하게 된다. 결국 종합건설업자의
주된 업무영역이 물리적 시공에서 사업시행으로 옮겨지고 건설공사 자체는 전문건설업자에게
위탁된다. 그래서 종합건설업자는 건설공사를 위해 면허가 필요한 것이 아니라 도급계약의 당
사자가 되기 위한 형식적 자격으로서 면허가 필요할 뿐이다.
이렇게 종합건설업자가 건설공사를 직접 시공하지 않고 시공관리만을 주로 담당함에도 불구
하고 전체 공사계약의 상대방이 되어 수급인이 됨으로써 시공능력 평가（건설산업기본법 제23
조，제24조）에서 과대평가되고，이러한 과대평가는 다시 무리한 수주전의 원인이 되는 악순환
으로 이어진다. 그 결과 아파트건설공사가 시장의 수요를 무시한 채 과열경쟁으로 치닫고 미분
양물량이 상존하는 문제가 발생하고 있다. 수주를 위한 영업활동에 인력이 집중되어 있는 종합
건설회사의 인력구조는 건설업자의 업무영역을 잘 보여준다.
- 도급계약 제한조항의 위헌성
종합공사에 대해 종합건설업자만 도급계약을 체결하도록 정하고 있는 건설산업기본법의 조
항은 규제목적과 수단이 맞지 않는 위헌적 조항으로서 이를 통해 헌법이 보장하는 전문건설업
17페이지
시행과 시공의 구별 75
자의 영업의 자유가 침해된다. 만약 이 조항이 헌법에 합치되려면 종합공사를 종합건설업자만
이 ‘수급’하는 것이 아니라 ‘시공’할 수 있도록 문구가 개정되어야 한다. 이렇게 건설업자에게
직접 시공을 전제로 종합공사를 독점시키면 종합건설업자의 무리한 수주경쟁은 상당 부분 완
화될 것이다.이 종합건설업자 중 직접시공을 의도하는 자는 전문건설업자와 기업합병 등을 통
해 실질적 시공능력을 갖추어야 한다. 현재 도급계약금액만으로 종합건설업자를 평가하는 방식
도 직접시공금액을 기준으로 하도록 변경되어야 한다. 또한 과도하게 완화되어 있는 종합건설
업면허의 요건도 직접시공이 가능해 질 수 있는 수준으로 강화되어야 한다.
- 종합공사의 공동수급
현재 종합공사의 수급권을 종합건설업자만 독점할 수 있도록 제한하고 있는 건설산업기본법
의 조항을 시공을 제한하는 조항으로 개정하는 것이 사실상 불가능하면 종합공사에 대한 규제
는 불가능한 것이라 보아야 한다. 규제조항이 철폐되면 발주자의 선택에 의해 전문건설업자와
개별적 도급계약을 체결하는 것도 금지할 수 없다. 전문건설업자는 종합건설업자를 매개하지
않고 직접 발주자와 개별적으로 도급계약을 체결할 수 있고，발주자는 전문성을 보완하기 위해
시공관리 또는 사업관리업체의 조력을 받을 수 있다. 물론 종합건설사도 도급계약의 상대방이
될 수 있으므로 발주자 또는 사업시행자는 종합건설업자와 일괄계약 또는 전문건설업자와의
개별적인 도급계약 중에서 선택할 수 있다. 후자의 경우 발주자에게 시공관리 또는 사업관리를
보조해 줄 전문가를 채용하도록 강제할 것인가는 입법자의 선택에 달려있다.
- 시공관리와 도급계약의 무효
개발사업에서 공동시행을 하는 역할을 제외하고 종합건설업자가 시공자로서 실제 건설공사
와 관련해서 수행하는 업무는 전문건설업자를 물색해서 하도급계약을 체결하고, 그들의 건설행
위를 조정하는 시공관리에 머문다. 이는 실질에 있어서 시공에 속하는 것이 아니라 사업시행자
의 시행행위를 위탁받아 처리하는 행위에 불과하다. 따라서 시공을 통한 종합공사의 완성을 내
용으로 하지 않으면서 시공관리만을 내용으로 하는 도급계약은 무효이다. 시공관리를 하는 자
는 시행자의 사무를 위탁받아 처리하는 지위에 있는 것이므로 이를 내용으로 하는 위임계약을
체결해야 하기 때문이다. 보수와 관련해서도 건설업자는 도급계약의 수급인으로서 총공사비를
받을 수 없고 위임계약의 보수로서 시행비 또는 용역비를 받는 것이 옳다.
,9> 직접시공을 제도화하기 위한 구체적인 방안에 대해서는 김명수, 건설산업 경쟁력 확보를 위한 건설산업
기본법 개정방안, 국토연구원, 건설경제 2003년 겨울호 .38권，2003. 12, 24-36면 참조.
18페이지
76 行政法硏究 第26號
- 시공자선정제도의 개편
건설업자는 건설사업의 현장에서 실질적으로 사업의 전과정을 지배하지만，책임을 제한하고
싶은 경우 자신이 단순 수급인임을 항변한다. 막상 이러한 항변이 제출되면 이를 부인하기 어
려운데 그 이유는 건설업자가 수행하는 임무가 공동시행과 시공을 공히 포함하고 있고 법적으
로 도급계약이 존재하기 때문이다. 시행과 시공을 구별할 수 있는 명확한 기준을 찾지 못하면
건설업자가 시공자 또는 단순수급인이라 주장할 때 이를 배척할 수 있는 근거를 찾기가 어렵
다.
그러므로 개발사업법도 시공의 개념을 실질화하여 건설업자의 시공관리기능을 시공의 개념
에서 배제하고 공동시행으로 분류해서 불분명한 법률관계를 해소해야 한다. 이렇게 되면 종합
건설업자는 시공자가 아닌 공동시행자로 분류되고 형식과 실질 양 측면에서 사업에 대한 법적
책임을 공동으로 부담하게 된다. 그러므로 도시정비법에 새로 마련된 시공자선정시기에 대한
제한조항（법 제11조）은 모두 공동시행자의 선정시기에 대한 제한조항으로 개정되어야 하고，재
건축사업에 대해서도 공동시행제도를 허용해야 한다（동법 제8조 참조）.
주제어: 건설산업기본법，종합건설업자，전문건설업자，시행，시공，시공관리
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참고문헌
시행과 시공의 구별 77
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2003년 겨울호 .38권，2003. 12, 24-36면
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The ditinction between development and construction*
Kim, Jong-Bo**
Constructor is devided into comprehensive and specialized construction business operator in
Framework Act on The Construction Industry. Most of constructions are classed as
comprehensive construction, and only comprehensive construction business operator can make
contracts for comprehensive construction. This prohibits not constructing but making contract, so
specialized construction business operators can take part in construction by subcontract. The
comprehensive construction business operators have to construct directly only on small-scale
construction, so most of constructions are done by specialized construction business operator.
Although comprehensive construction business operators take charge of construction management,
they are overestimated in capability of construction as contracting party. As a result, housing
market has been overheating.
To solve this problem, it is provided in Framework Act on The Construction Industry that for
comprehensive construction, only comprehensive construction business operator can construct. It
means that comprehensive construction business operators have to construct directly and have
practical capability of construction. At least it must be revised that the person placing an order
can choose to contract with specialized construction business operator separately or
comprehensive construction business operator together. In the long term, construction management
is classified as the co-development or the acting development.
Key words: Framework Act on The Construction Industry, comprehensive construction business
operator, specialized construction business operator, development, construction,
construction management
（투고일: 2010. 04. 15, 심시완료일: 2010. 04. 20, 게재확정일: 2010. 04. 25.）
- This work was supported by Research Settlement Fund for the new faculty of SNU.
** Associate professor, School of Law, Seoul National University