이원우, 규제국가의 전개와 공법학의 과제 - 과학기술혁신에 따른 공법적 대응을 중심으로 -
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목차
들어가는말 . Ⅰ
규제규제행정규제행정법의개념과체계 . , , Ⅱ
규제국가의전개와규제패러다임의변화 . Ⅲ
새로운규제패러다임에서규제개혁의방향 . Ⅳ
나가는말 . Ⅴ
국문초록 <
차산업혁명은사람들의생활양식시장직업과작업방 4 , ,
식나아가정부의역할까지도변화시킬것으로예견되고 ,
있다우리나라를비롯하여세계주요국가들은 차산업 . , 4
혁명시대에주도적인지위를선점하기위하여다양한노력
을기울이고있다우리나라도세계최초로 서비스를개 . 5G
시하여 차산업혁명의기술적인프라를구축하였고인공지 4
능분야의기술혁신을위하여다양한진흥정책을수립 시 ⋅
행하고있다.
이러한사회 경제 문화적상황변화는규제체계에새로 ⋅ ⋅
운패러다임을요구하고있다규제패러다임의기본적인틀 .
과내용이모두공법적규율과제도에의해구성되는것이
기에 차산업혁명이라는기술혁신시대에부응하는공법적 4
대응방안에대한깊은연구가필요하다.
인류가그동안경험해보지못했던 차산업혁명이라는 4
급격한변화속에서과학기술의혁신과법 규제의갈등을 ⋅
해결하기위해서는다음과같은새로운규제패러다임의방
향이요청된다.
우선형식적법치주의를극복하여실질적법치주의를실 ,
현하여야한다규범에서사전에예측하지못한사안에대 .
해과학기술의발전이탄력적으로수용될수있도록규제형
평제도포괄적규제등과같은수단을통해규제를탄력적 ,
으로운영할수있어야한다둘째신기술을활용한새로운 . ,
서비스나제품에관한규제에서적용되는 행정규제기본법 ｢ ｣
제조의의우선허용의원칙사후규제의원칙포괄적규 5 2 , ,
제의원칙등을행정입법제정시우선적으로고려하여야한
다셋째위험의정도에따라규제를차별화하는위험기반 . ,
규제 를적용해야한다넷째창의 (risk-based regulation) . ,
적인아이디어를가진중소기업내지소규모사업자이법적
리스크에대응하기위한법률적지원방안및이를위한재
정적지원방안이마련될필요가있다다섯째규제혁신법 . , 4
이실질적인효과를거두기위해담당공무원의적극적인
임무수행을유도하는인센티브가부여되어야한다또한특 . ,
정산업영역별로분리하지않고산업일반을대상으로하는
규제혁신에관한일반법의제정이요청된다마지막으로기 .
경제규제와법(Journal of Law & Economic Regulation) 제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ). (Vol. 14. No. 2). 2021. 11. pp.7~29
10.22732/CeLPU.2021.14.2.7 http://data.doi.or.kr/10.22732/CeLPU.2021.14.2.7
일반논문
규제국가의전개와공법학의과제,* †
-
과학기술혁신에따른공법적대응을중심으로- Development of Regulatory State and Tasks of Public Law
-
Focusing on Public Law Responses Following Scientific and Technological Innovation -
이원우(Wonwoo Lee)***
† 투고일자 심사일자 게재확정일자 2021.11.1, 2021.11.24, 2021.11.26. * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 학년도학술연구비지원을받았음 2021 . ** 이글은 년 월 일한국행정법학회가주최한제회행 2015 3 27 ‘ 4 정법분야연합학술대회에서 규제패러다임의변화와행정법 ’ “ 학이라는제목으로발표했던기조발표중의일부와 년 ” 2021 6 월 일한국공법학회가주최한 한국공법학회국제학술 11 ‘2021 대회에서 규제국가의전개와공법학의과제 과학기술혁신 ’ “ – 에따른공법적대응을중심으로를주제로발표했던발표문을 ” 수정 보완한것이다. ⋅ *** 서울대학교법학전문대학원교수(Professor, School of Law, Seoul National University).
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경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
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술이급격하게발전하고각분야의전문성이심화됨에따라
기존의전통적규제방식으로는공백이생길수밖에없는
영역에서자율규제의필요성이제기되며규제를창설하고 ,
집행하는규제주체가다원화됨에따른규제수단의다원화도
필요하다.
들어가는말 . Ⅰ
년대에들어서사물인터넷 2010 (IoT : Internet of
빅데이터 인공지능기술등고 Things), (Big Data),
도의정보통신기술 이다양한산업및기술과 (ICT)
융합하면서자동화와연결성이극대화됨에따라산
업의효율성이크게개선되고효용성이높은신규
비즈니스가창출되는산업환경의총체적인변화가
야기되고있다이러한변화의급진성에착안하여 .
이를 차산업혁명이라칭하기도한다 차산업혁 4 . 4
명은사람들의생활양식시장직업과작업방식 , , ,
나아가정부의역할까지도변화시킬것으로예견되
고있다우리나라를비롯하여세계주요국가들은 . ,
차산업혁명시대에주도적인지위를선점하기위 4
하여다양한노력을기울이고있다우리나라도세 .
계최초로 서비스를개시하여 차산업혁명의 5G 4
기술적인프라를구축하였고인공지능분야의기술
혁신을위하여다양한진흥정책을수립 시행하고 ⋅
있다.
그런데과학기술의혁신은기존의규제체계와
종종갈등을유발한다.1) 기술혁신과규제간의갈
등은역사적으로수많은사례가있지만최근과학 ,
기술의급속한발전에따라그빈도와정도가과거
와는비교할수없을만큼커지고있다 기술 . ICT
을기반으로각종신규제품과서비스들 자율주 -
행자동자무인항공기우버의택시서비스에어비 , , ,
앤비의숙박서비스핀테크원격의료서비스등 , , -
의등장과그것을둘러싼규제갈등사례가이러한
사실을뒷받침한다현재대한민국은세계최고수 .
1) 이에대하여는이원우 혁신과규제의갈등관계에관한법적분 , “ 석 이원우외 차산업혁명시대의기술혁신과규제정책 ”, , 4 , 뺷 뺸 면참조 2019, 1-38 .
준의 기술과구현환경을보유하고있으나이 ICT
를활용한제품생산및서비스제공은각종규제로
인해충분히이루어지지못하는상황이다.
이러한사회 경제 문화적상황변화는규제체 ⋅ ⋅
계에새로운패러다임을요구하고있다규제패러 .
다임의기본적인틀과내용이모두공법적규율과
제도에의해구성되는것이기에 차산업혁명이라 4
는기술혁신시대에부응하는공법적대응방안에
대한깊은연구가필요하다.
따라서이하에서는먼저연구대상이되는규제
의개념과범위를명확하게함으로써규제법내지
규제행정법의개념과체계를명확하게하고 오 (II),
늘날특징적으로관찰되는규제환경의변화와이에
따른규제패러다임의변화를살펴본다음 마 (III),
지막으로현단계의규제패러다임하에서수행되어
야할규제정책의방향을모색하고자한다(IV).
규제규제행정규제행정법의개념과 . , , Ⅱ
체계
규제 1.
규제는오늘날모든국민이한마디쯤할수있는
일상생활의주제가되었다학문적으로도행정학 . ,
경제학정치학등모든사회과학분과에서핫이슈 ,
가된지오래다법학만하더라도행정법학뿐아 .
니라헌법학경제법학상법학은물론이고민법 , , , ,
학에서도민사특별법의문제로다루어지고있다.2)
그러나각학문분과마다연구대상으로하는규제
의개념과범주가다를뿐아니라같은학문분과 ,
내에서도연구자에따라또는연구목적에따라그
개념이제각각으로사용된다행정법학계에서도 .
규제규제법규제행정법등의용어는이미오래전 , ,
부터흔히사용되어왔지만막상규제의개념을 ,
2) 규제의 다학문적 학제적 연구영역으로서의 특징에 대해서는 Baldwin, Robert/Martin Cave/Martin Lodge (ed.), The Oxford Handbook of Regulation 참조 , 2010, pp. 11-13 .
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이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
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엄밀하게정의하고연구범위를명확하게설정하는
경우는드물며논자에따라개념이나분류방식도 ,
달라서확립된견해가있다고보기어려운듯하
다.3) 규제법이일반행정법에속하는지특별행정법 ,
의하나인지특별행정법의어디쯤에위치하는지 , ,
왜그렇게분류되는지에대해명확한설명도찾기
어렵다이러한이유로개념과체계를핵심으로하 .
는법학의입장에서과연규제법내지규제행정법
이라는분야가독자적인연구영역으로인정될수
있을지에대한의문이존재하는것도사실이다이 .
와같이규제의개념에대한일치된견해는존재하
지않는다이는다른나라의사정도마찬가지이다 . .
더욱이각국가의역사나법체계등에따라규제의
개념이다르게이해되기도한다.4) 그러나규제의
개념에대한다양한접근방식을살펴보면몇가지
그룹으로분류될수있는데이들은일정한연구목 ,
적과의관련성을가지고있으며각각의경우에합 ,
리성을가지고있는것으로보인다.
3) 규제의개념및유형분류에대한논의로는이원우 경제규제법론 , 뺷 뺸, 면이원우 헌법상경제질서와공생발전 2010, 9-13, 190-195 ; , “ 을위한경제규제의근거와한계 행정법학 제호 ”, 4 , 2013. 3, 뺷 뺸 면특히 면계인국 보장행정의작용형식으로서규제 1-47 , 6-8 ; , “ 보장국가의구상과규제의미의한정 한국공법학회공법연 ”, , ― ― 구제 집제호 면박재윤 보 41 4 , 2013. 6, 156-157, 171-179 ; , “ 장국가론의비판적수용과규제법의문제 행정법이론실무학회 ”, , 행정법연구제 호 면정남철 의 41 , 2015. 2, 202-207 ; , “現代國家 와 된 특히규제거버넌스의구축과실현방 規律構造 規制 自律規制― 안을중심으로 한국공법학회공법연구제 집제호 ”, , 46 4 , 2018. ― 면 6, 410-420 ; Baldwin, Robert, Martin Cave, and Martin Lodge. Understanding regulation: theory, strategy, and practice 참조 , 2.ed., 2012. pp. 2-3 . 4) A. Ogus, Comparing regulatory systems: Institutions, process
and legal forms in industrialised countries, in : Morgan/Yeung, An Introduction to Law and Regulation, 2007, pp. 135-139; Martin Eifert, §19 Regulierungsstrategien, in : Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2. Aufl., 2012, 1319, 1321 ff.; Martin Ruffert, §7 Begriff, in : Fehling§Ruffert (Hg.), Regulierungsrecht, 2010, 332, 359 ff.; Christian Berringer, Regulierug als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, 2004, S. 81-120; Baldwin, Robert, Martin Cave, and Martin Lodge, Understanding regulation: theory, strategy, and practice 등참조 , 2.ed., 2012. pp. 1-10. . 이에대한국내소개로는윤강욱 망산업규제법의체계및기능에 , “ 관한연구 서울대학교박사학위논문 면참조 ”, , 2014. 8, 12-70 .
가이론적규제개념 .
최광의의규제 1)
일반적으로규제는공공주체가일정한공익목적
달성을위해사인의활동내지사회적과정에개입
하는것으로이해된다.5) 여기서공공주체에는국가
와지방자치단체뿐아니라그밖의공공단체나아 ,
가공무수탁사인을모두포함하는것으로서행정주
체를의미하는개념이다이러한정의는규제를가 .
장넓게이해하는입장이다규제규제완화규제 . , ,
개혁등일반적인용법으로서규제는이와같이넓
은의미로사용된다.
협의의규제 2)
규제를위와같이넓은의미로전제하고논의를
전개하는것이일반적인경우이지만특정한문맥 ,
에따라규제를이와는달리특정한의미로이해하
기도한다예컨대행정조직을설계함에있어서행 .
정조직간의권한배분과관련하여규제기능과정책
기능을분리한다고할때규제란규제법규의집행 , ,
실효성확보등과같이좁은의미의규제를전제로
한것이다최광의의규제에서정책기능을제외한 .
기능을분리하여지칭하는것이기때문이다이에 .
반해규제완화규제개혁등의맥락에서논의되는 ,
규제는일반적으로넓은의미의규제를지칭한다.
국가성격의변화와규제 3)
유럽에서특히행정법상규제라는개념이이론
적으로나실정법상중요한주제로다루어지게된
계기를제공한것은통신우편에너지철도등종 , , ,
래공공부문에서제공되던역무의민영화문제였
다.6) 이러한맥락에서규제란종래공공부문에의
5) 이원우 헌법상경제질서와공생발전을위한경제규제의근거와 , “ 한계 행정법학 제호 면특히 면참조 ”, 4 , 2013. 3, 1-47 , 6-8 . 뺷 뺸 Baldwin, Robert, Martin Cave, and Martin Lodge. Understanding regulation: theory, strategy, and practice, 2.ed., 2012. pp. 2-3. 6) 이에대하여는Matthias Ruffert, § 2 Europäisches Ausland, in :
Michael Fehling/Matthias Ruffert (Hg.), Regulierungsrecht, 2010, 76ff.; Matthias Ruffert, § 7 Begriff, in : Michael
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경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
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해수행되던공익기능이민영화이후에도지속적으
로보장될수있도록민영화된시장에대해가해지
는제한을의미하는것이었다규제법의주된내용 .
은민영화이후독과점시장에경쟁질서를형성하기
위한규제경쟁사업자간비대칭적규제불공정거 ( ,
래행위규제 독과점에의한독점이윤을방지하고 ),
소비자의이익을보호하기위한규제등이다.7) 독
일행정법학계에서규제법 이란 (Regulierungsrecht)
이와 같이 좁은 의미의 이른바 민영화후속법
을의미하는것으로사 (Privatisierungsfolgenrecht)
용되는것이일반적이었다광의의규제개념이지 .
나치게다종다기한현상을포함하고있기때문에
공통된법리를도출하기어렵다는점에서법적으로
의미있는논의를위해서는민영화이후유효경쟁
시장을형성하고소비자이익을보호하기위한규제
로제한할필요성이긍정될수있다우리나라에서 .
도방송통신에너지철도등공익산업규제와관련 , ,
하여규제법적쟁점이논의되는경우이러한규제
개념을전제로하는경우가늘어나고있다.
이러한민영화후속법으로서규제법에대한논의
는이른바보장국가 에서공 , (Gewährleistungsstaat)
적임무수행을보장하기위한수단(Mechanismus
zur Sicherstellung der Erfüllung öffentlicher
으로규제의성격을좀더일반화내지 Aufgaben)
보편화하는방향으로발전하게된다따라서규제 .
는반드시민영화라는구체적인정책과관련되지
않더라도현대국가에서시장에서달성되지않는공
적임무를수행하기위한메카니즘으로넓게이해
된다그러나급부국가 에서보장국 . ‘ (Leistungsstaat)
가 라는모토에서드러나는 (Gewährleistungsstaat)’
바와같이보장국가란종래국가가직접급부를제
공하던데서직접적급부제공기능은시장에맡기고
Fehling/Matthias Ruffert (Hg.), Regulierungsrecht, 2010, 참조 332ff., 359f. . 7) 민영화이후공익보장을위한규제로보편적서비스규제경쟁형성 , 적규제비대칭적규제 가격규제소비자보호노동보호등을들 ( ), , , 수있다이에대하여는이원우 공기업민영화와공공성확보를 . , “ 위한제도개혁의과제 공법연구 제 권제호 ”, 31 1 , 2002. 11, 뺷 뺸 면이원우 경제규제법론 면참조 21-58 ( , , 2010, 699-712 ) . 뺷 뺸
국가는이러한급부가제공될수있도록보장하는
기능을담당하는국가를의미하는것이므로결국 ,
공공부문에서제공했어야하는공익적급부를시장
에서제공하도록해당시장을조성하거나시장에서
의행위를조정또는통제하는것이보장국가에서
의규제의핵심이며이는민영화후속법으로서규 ,
제법에서규제의개념과내용적으로적어도핵심 –
적인부분에서일치하는것이다이러한관점에서
.
보장국가에서규제란행정주체가경제영역또는경
제적의미가있는생활영역에개입하여영향을미
치는고권적작용으로서특정한영역에서경쟁의
조건을형성 유지하거나특정영역에서실현되어 ⋅
야할공익을직접수행하는대신그실현을보장
하기위한것을의미한다.8)
한편개별행정영역에존재하는규제요소를 4) ,
추출하여일반행정법내지행정법총론의한부분으
로다룬다고할때의규제와개별행정법의한분과
로서규제법을다룬다고할때의규제는그범위에
서차이가나게된다개별행정법내지행정법각론 .
의한분과로서규제는물론논자에따라각론의 –
구성을다르게하고있기때문에일률적으로말할
수는없지만경찰행정법환경행정법건설행정법
, , ,
재정행정법등다른행정영역과의경계를염두에
두고범위를한정하게되기때문에상대적으로좁
은의미로사용할수밖에없다일반행정법의한 .
부분으로규제행정법을서술한다면이들개별행정 ,
영역의범주에의해제한받지않고규제기능을수
행하는행정전반을포괄하여야하므로넓은의미
의규제개념을전제로하게될것이다행정법각론 .
의한분과로규제행정법을서술하는경우에도규
제행정에는방송통신법에너지규제법금융규제법 , , ,
식품안전규제법항공운송법철도법등개별행정 , ,
영역을포괄하기때문에특별행정법의총론적성격
을가지게되므로중간총론의성격을가지게될것
이다.
8) Matthias Ruffert, § 7 Begriff, in : Michael Fehling/Matthias
Ruffert (Hg.), Regulierungsrecht, 2010, 359f.
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이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
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나실정법상규제개념 .
이상의논의가이론적인관점에서이루어진데
반해실정법상규제에관한법률의해석론으로서
규제법내지규제행정법을논할수있다현행법상 .
행정규제의개념을정의하고행정규제의일반법적
성격을보유하고있는법률로 행정규제기본법이 ｢ ｣
있다이와유사하지만기업활동규제에대해서만 .
적용되는 기업활동규제완화에관한특별조치법 ｢ ｣
도행정규제의개념을정의하고있다실정법상규 .
제개념의정립이용이한것은아니다당장위의 .
두법률에서규제에대한개념정의에차이가존재
하기때문이다.9) 규제의개념요소를주체목적내 , ,
용수단이라는관점에서분석하여두법률상규제 ,
개념을비교해보면다음과같은차이점이존재한다 , .
행정규제기본법에의하면 규제란 “ ” ｢ ｣ ①주체:
국가또는지방자치단체가, ②목적특정한행정목 :
적을실현하기위하여, ③내용: 국민의권리를제
한하거나의무를부과하는것으로서, ④수단: 법령
등또는조례 규칙에규정 ⋅ 되는사항을말한다동 .(
법제조제항제호이에대하여 기업활동규 2 1 1 ) ｢
제완화에관한특별조치법에의하면 행정규제 , “ ” ｣
라함은①주체국가지방자치단체또는 : , 법령에
의하여행정권한을행사하거나행정권한을위임또
는위탁받은법인 단체또는개인 ⋅ 이, ②목적특 :
정한행정목적의실현을위하여, ③내용: 기업활동
에직접또는간접적으로개입하는것을말한다동 .(
법제조제호 2 2 )
행정규제기본법은기업활동규제완화에관한 ｢ ｣ ｢
특별조치법에비하여상대적으로규제의개념을 ｣
협소하게정의하고있다규제의주체를국가나 . ‘ ’
지방자치단체로한정하고 규제방식내지수단도 , ‘ ’
법령등이나조례 규칙에의한경우로제한하고 ⋅
있으며 규제의내용에있어서도국민의권리를 , ‘ ’
제한하거나의무를부과하는침해행정내지부담적
행정만을규제로정의하고있다따라서행정규제 . ｢
9) 현행법상규제개념에대하여상세한설명은이원우 경제규제법 , 뺷 론 면참조 , 2010, 190-195 . 뺸
기본법에의해규제등록및공표규제영향분석 , , ｣
규제존속기한규제심사규제정비등의대상이되 , ,
는규제는이러한협의의규제로국한된다그러나 .
실제개인이나기업이직면하는정부규제에는이러
한 행정규제기본법상의규제개념에포섭되지않 ｢ ｣
는경우가얼마든지있으며 기업활동규제완화에 , ｢
관한특별조치법은이러한관점에서규제의개념 ｣
을비교적넓게정의하고있다.
다음과같은이유에서기업활동규제완화에관 ｢
한특별조치법의규제개념이타당하다고본다. ｣
첫째뒤에서살피는바와같이오늘날국가나지 ,
방자치단체이외에다양한공공단체들이직접또는
간접적으로규제권한을행사하는경우가늘어나고
있다둘째법령이나조례 규칙의형식이아니어 . , ⋅
도행정규칙이나처분또는비공식적행정작용등
다양한수단을통해경제과정에강력한영향력을
행사할수있다셋째오늘날규제는명령 통제와 . , ⋅
같은직접적침해적행정작용이외에경제적유인
체계와같이다양한방식으로간접적으로개입하는
경우가늘어나고있고이러한유인수단이더효과 ,
적이라고평가되는경우도많다.
위두법률이외에도규제에관한일반법적
성격의법률로 행정조사기본법 행정대집행법 , ｢ ｣｢ ｣
등이있으며이들법률을토대로하여일반행정법 ,
내지행정법총론의한구성부분으로규제법을구성
할수있을것이다현재우리나라실정법상규제 .
개념은규제를경제규제나사회규제혹은개별행 ,
정의특정한영역에한정시키지않고있다는점에
서기본적으로광의의규제를전제로하여이를입
법목적에따라규제의주체수단내지작용형식 ,
등에일정한제한을가한것으로이해된다.
제도로서규제 2.
행정규제기본법상행정규제의개념은그문언 ｢ ｣
형식상전형적인침해적행정을규정하는것처럼
보일수있다그러나이러한이해는자칫규제에 .
대한오해를야기할수있다규제를자유의제한 .
6페이지
경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
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으로보는관점은시정되어야한다규제는충돌되 .
는이익을공익적관점에서조정하는것으로이해
하여야한다.10)
침해행정과수익행정은상대적개념이다권리제 .
한의무부담은직접상대방에게침해적행정이지 ,
만보조금지급과같이수익적행정이라도지급되 ,
어야할금액보다적게보조금이배정되었다면이
것은침해적행정으로서성격을가진다따라서침 .
해행정과수익행정을일도양단적으로기계적으로
구분할수는없는것이다.
예컨대허가나특허를통한진입규제만보더라
도전통적행정법학의개념상허가나특허자체는
수익적처분이지만이러한진입규제는허가나특 ,
허를받아야일정한행위를영위할수있다는점에
서분명히국민의자유를제한하는것이다.
다른예로배출권거래제도는환경오염행위를규
제하기위한환경규제의일종으로이해되고있다.
그러나배출권거래제도를형식적으로침해행정으
로볼수있는지의문이다배출할권리를부여한 .
다는점에서는수익적성격을가지기때문이다물 .
론일정한범위내에서즉배출권의범위내에서 ,
만배출이허용되고그이상의배출행위가금지된
다는점에서침해적성격을가지기도할것이다.
이는환경보호를위해일정한행위를금지하면서
예컨대일정한장소에서일정기간동안영농행위 (
를금지보조금을지급하여손실을보전하는경우 )
에도마찬가지이다행위금지라는침해행정과보조 .
금지급이라는수익행정이별개의처분으로분리되
어서는이제도의본질이나성격그내용을파악 ,
할수없게된다.
즉규제라는것이개개의처분으로분절적으로
존재하는것이아니라일정한공익목적을달성하
기위해다양한수단들계획처분지도협의과 ( , , , )
절차및이를수행하는조직등의집합체인제도로
설계되기때문에전통적인행정작용이외에사법적
10) 이에대한상세한논증은이원우 경제규제와공익 법학 제 , “ ”, 뺷 뺸 권제호서울대학교법학연구소 면 이 47 3 , , 2006. 9, 89-120 (= 원우 경제규제법론 면참조 , , 2010, 141-144 ) . 뺷 뺸
수단이나사실행위등을모두아울러구성되는것
이일반적이다따라서하나의제도로서규제를연 .
구하기위해서는행정기관의권한으로부여되어있
는개개의행정권한만을대상으로하여서는안되
고이를둘러싸고있는총체로서제도그자체를 ,
연구의대상으로하여야한다.11)
요컨대규제는개개처분의단순총합으로이해
하여서는안되고제도전체의운영관리를종합 ,
적으로이해하고분석평가할수있어야한다이 , .
러한관점에서행정법학은행정학과만나야하며,
행정학에일임하고있는제도분석을행정법학의틀
로끌어들여야한다즉특정행위방식이나수단을 . ,
형식적으로파악하기보다는그러한행정작용의성
과와결과의측면에서평가하여실질적으로판단하
여야할것이다개개처분을미시적으로분석하는 .
데그쳐서는안되고개개처분을포함하여전체 ,
제도의구조를파악하고설명할수있도록제도를
분석대상으로삼아야한다이러한관점에서제도 .
주의적접근이필요하다.12)
규제와행정 3.
규제의개념을넓게정의하면규제란결국모든
행정을포괄하는것이아닌가하는의문이제기된
다규제행정과행정규제는흔히혼동되어사용된 .
다이러한사용이큰문제를야기하는것은아니 .
지만양자는다른관념이다규제행정이란규제하 .
는행정즉행정가운데규제기능을수행하는행 ,
정을의미하는것이고행정규제란규제가운데행 ,
11) 이러한점에서현행행정규제기본법상규제를개개처분으로설
정하고있는점은적절하지못한것이다다만실무상이른바덩 . 어리규제의개념을도입해일부보완하려는시도가있으나여전 히규제제도전체를종합적으로평가대상으로삼는것은아니라 는점에서한계를가진다. 12) 이러한제도주의적방법론에대하여상세한내용은이원우, “21
세기행정환경의변화와행정법학방법론의과제 행정법연구 ”, 뺷 뺸 제 호 면참조필자와기본적으로같은입장 48 , 2017.2, 83-112 . 이지만약간다른각도에서제도중심공법학방법론의중요성을 강조하는견해로는김종보 행정법학의개념과그외연 제도중 , “ – 심의 공법학방법론을 위한 시론 행정법연구 제 호 ”, 21 , 뺷 뺸 면참조 2008.8, 1-22 .
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이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
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정이수행하는규제를의미한다전자는규제라는 .
작용에방점이있고후자는규제를수행하는주체 ,
에방점이있다어느경우든모두행정이라는테 .
두리내에있는규제를지칭한다는점에서행정법
학의대상으로서규제는일반적으로이들규제행정
내지행정규제를의미한다고할것이다.
그러면규제행정이나행정규제는규제와어떠한
차이가있는가 공공주체가사인의행위에개입하 ?
는것을규제라고할때입법부와사법부의개입 ,
행위를제외하고행정부의개입행위를규제행정내
지행정규제라한다사회의의사결정을사인상호 .
간의자유로운의사합치에따르는사적자치에맡
길수도있지만이를공적규제로제한할필요가 ,
있는바이때의회가법률에의해직접사적자치 ,
를제한할수도있고그러한규제권한을행정에 ,
맡길수도있다예컨대불공정거래행위나소비자 .
보호를위한국가의규제를입법에의해직접규제
하고그집행은법원의재판으로담보할수도있 ,
고이러한규제권한을일차적으로공정거래위원회 ,
와같은행정기관에게부여하여집행하도록하고,
이에대한다툼이있을경우법원이개입하게할
수도있다.
일반적으로행정법적과제는행정규제로한정된
다고볼수있고실제우리행정법학계에서규제 ,
의문제를다루는경우에도이러한경향이강하다.
그러나행정규제이외의규제에대해서도행정법적
연구의필요성이있다는점에유의할필요가있다.
행정규제로할것인지직접법률에의해규제할것
인지는입법정책에따라달라질수있으나사적자
치의한계를어떻게설정할것인지에관한실체법
상규제법리는그대로관철되는경우가대부분이기
때문이다실제로금융규제나공정거래법상규제권 .
한이그때그때의입법정책에따라행정기관에게부
여되었다가행정기관을거치지않고직접법률상
규제로법원에의해통제되도록변경되는경우가
발생한다이때행정기관의권한행사라는점에서 .
일반행정법의법리가적용되느냐그렇지않느냐
하는차이외에실체법상의규제법리는종전과그
대로유지되는데이를그때그때규제권한의귀속 ,
여부에따라행정법학의대상으로되었다가행정법
학의대상에서제외되었다가변화하는것은이상한
일이다게다가행정기관의규제권한을부여하지 .
않고법률에의해직접공법적규제를하는경우에
도공법의일반법으로서행정법의일반원리가적용
되고특히행정법이론을유추하여해결하여야하 ,
는경우가많을것이다.
이러한관점에서규제행정법은전통적인행정법
의대상가운데규제에관한것으로한정되어서는
안된다필자는이를강조하기위해규제행정법이 .
라는용어보다규제법이라는용어를의도적으로사
용하고있다.
규제와경제규제사회규제 4. /
가규제와경제규제 .
규제가문제되는경우에경제규제를염두에두
는경우가대부분이다규제의목적이환경보호안 . ,
전확보등비경제적목적인경우에도규제의대상
이되는행위는경제활동내지경제적으로의미있
는행위가대부분이다따라서규제라하면직접 . ,
경제적목적에따른경제규제가아니더라도경제활
동을대상으로하는규제가일반적이고이런관점
에서규제를경제규제를의미하는것으로전제하고
논의를전개하는문헌도상당수발견된다여기서 .
규제와경제규제의관계가문제된다.
경제규제란협의로는국가가경제적목적을위
해경제주체의행위내지경제과정에개입하는것
을의미하고광의로는비경제적목적환경보호노 , ( ,
동보호안전보호자유로운여론형성을위해국가 , , )
가개입하더라도그것이경제주체의행위내지경
제과정에개입하면모두경제규제로이해하는견해
가있다물론앞에서설명한바와같이규제를좁 .
은의미로이해하는경우민영화후경쟁질서형성
을위한규제를의미하는경우도있으며이때의 ,
규제는경제규제중에서도특정한상황에서의규제
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경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
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로한정된의미이다요컨대무엇을경제규제라고 .
할것인가에관하여 규제목적에따라경제정 (1)
책목적의규제를경제규제로이해하는입장, (2)
규제대상에따라목적여하에관계없이경제활동 ,
을대상으로하는규제를경제규제로보는입장,
규제효과에따라규제가경제적효과를수반 (3)
하는규제를경제규제로이해하는입장등여러가
지견해가있으며이는각각의연구목적에따라 ,
다르게정의될수있다.
나경제규제와사회규제 .
규제의유형분류로가장일반화되어있는방법
이경제규제와사회규제의구별이다양자는그목 .
적의정당성에차이가있고따라서규제의정당성 ,
인정범위에차이가있는것으로설명된다즉사 .
회규제는좀더광범위하게인정되는데반해경제
규제는가급적자제되어야한다는것이다경제규 .
제든사회규제든모두사적자치에대한제한이자
개인의자유경제활동에대한제한이라는점에서 ,
규제로인한국민의기본권제한의측면은동일한
데규제를통해달성하고자하는목적이사회적 ,
목적인경우에는경제적목적을위한경우보다정
당성이인정될여지가더크다고보는것이다그 .
러나사회규제도규제목적에따라차이가크다는
점에유의하여야한다예컨대방송규제나언론규 .
제는사회적목적의규제라는점에서환경규제와
같다고할수있지만한편으로는오히려정치적 ,
자유언론의자유의보장이라는점에서규제가극 ,
히예외적으로만허용된다고할수있다물론공 .
정한여론형성이라는점에서는공적규제가강하게
이루어질수도있다결국개개규제의목적에따 .
라규제의정당성은개별적으로판단되어야하고,
그규제목적달성을위한개개규제수단의정당성,
비례성등도개별적으로판단되어야할것이다이는 .
결국개개규제와관련된기본권이어떠한기본권인
가와도밀접한관계가있다는점을지적하고자한다.
다경제규제와경제행정 .
국가는경제과정에생산자소비자규제자로등 , ,
장할수있다즉독립된경제주체생산자로서경 . , ( )
제활동을수행하는공기업활동을하기도하고조 ,
달행정내지공공발주를통해소비자로나타나기도
하며제자로서다른경제주체의활동에개입하여 , 3
영향력을행사할수있다전통적으로대륙법에서 .
는이세가지유형을포괄하여경제행정으로파악
하고이에관한법적연구를경제행정법이라하였
다이에대하여영미에서발전된경제규제는경제 .
행정에서공기업활동과조달행정은제외하고그대
신위에서설명한바와같이전통적인행정법의대
상에포함되지않았던규제작용을모두포함한의
미로사용된다따라서경제행정과경제규제는대 .
부분의영역을공통으로하고있다고할수있다.
그러나앞에서규제행정의개념내지연구범위와
관련하여주장한바와같이규제행정의범위가확
대된다면같은맥락에서경제행정내지경제행정법
은경제규제를포함하는넓은영역을연구대상으로
하게될것이다.
규제목적에따른규제의유형13)
13) 이표와이에대한설명은이원우경제규제와공익 법학제권 , “ ”, 47 뺷 뺸 제호 3 , 면 이원우 경제규제법론 면참조 2006.89-120 (= , , 2010, 46-47 ) . 뺷 뺸
규제목적․ 기능 경제영역에서규제유형
시장의구성요소
재산권법제
계약법제
경제적
목적
경 쟁
일반경쟁규제
소극적경쟁질서보호 ( )
유효경쟁규제
적극적경쟁형성규제 ( )
영업법상위해
경제적위해 ( )
방지및제거
영업법적규제
협의의경제규제 ( :
진입규제․ 사업영역규제․
가격규제․ 품질규제등)
경제성장․ 발전 산업정책적규제
비경제적
목적
기술상위해의
방지및제거 기술․ 안전규제
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이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
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규제법의행정법체계상지위 5.
과거우리행정법각론의체계를보면행정을크 ,
게국가목적행정과사회목적행정으로나누고전자 ,
를다시국방행정과재정행정으로구분하였으며,
후자를질서행정과복리행정으로구분하였다그리 .
고복리행정은다시급부행정공용부담규제행정 , ,
으로나누고여기에경제규제와환경규제가포함된
다고설명하는방식이었다.
이러한분류는사실행정법각론내지특별행정
법의분류는아니고본래개별행정법을일반행정 ,
법에녹여하나의일반행정법체계를수립하고자했
던 의행정법교과서체계를기초로한것이 Wolff
다오늘날에는행정법총론내지일반행정법과구 .
별하여경찰행정경제행정환경행정건설행정등 , , ,
개별행정영역별공법이론을다루는분야를개별행
정법내지특별행정법이라고칭하고있다그러면 .
서여전히부분적으로급부행정공용부담행정등 ,
을이들개별행정법과병행하여다루고있으며아
직확립된체계가없는실정이다.
이러한행정법체계속에규제법이어디에위치할
것인가를살펴보면우선규제를모든행정영역에 ,
공통적으로존재하는현상으로이해할수있기때
문에행정법총론에위치지우는방안이있을수있
다예컨대어떤행정영역에서건새로운규제를만 .
들거나강화하려면행정규제기본법상규제의신설
강화에관한절차를거쳐야한다행정규제기본 . ⋅
법행정조사법행정대집행법민원사무기본법등 , , ,
은일반규제행정법의주요실정법적근거로서이
는행정법총론을구성하는것이라고보아야할것
이고이러한관점에서규제는행정법총론의지위를 ,
얻을수도있을것이다그러나행정법총론의관점 .
에서수용할수있는규제법의영역은오히려매우
제한적일수밖에없으며전통적인행정법분류체계 ,
속에수용하기위해서는그에앞서규제법자체에
대한공법적연구가충분히수행되어야할것이다.
규제내지규제행정법의행정법체계상지위에
관한그동안의논의를살펴보면규제내지규제행 ,
정법이행정법체계상어디에속하느냐라는질문을
제기하였지만그에대한적절한답변을찾지못하
고있는것으로보인다필자는이러한질문의방 .
향이그해답을찾는데부적절했던것이아닌가
하는생각을가지고있다질문을반대방향으로제 .
기했다면규제행정법의체계상지위에대해상대적
으로명확한답변을얻을수있었을것으로보인다.
즉행정법총론이규제법내지규제행정법의문제 ,
를어떻게포섭할수있는지포섭할수없다면그 ,
이유는무엇인지를질문하여야한다는것이다현 .
단계에서는규제가행정법내에서하나의독립된
특정한장이나절로어떻게편입되느냐의문제가
중요한것이아니라규제라는문제범주에서다루 ,
는쟁점들이행정법의범주내에서행정법이론을
사용하여다루어져야한다이를통해규제에관한 .
행정법적해명이어느정도축적된뒤에규제내지
규제법의행정법체계상지위가밝혀질것이다즉 .
변화하는행정을행정법도그마틱특히행정법총론 ,
도그마틱이적극적으로해명하고수용하려는노력
이선행되어야할것이다이를위해행정법학방법 .
론을재검토하여이를적용하려는시도가광범위하
게이루어져야할것이다.14)
. Ⅲ규제국가의전개와규제패러다임의변화
규제패러다임의발전단계 1.
가제단계 . 1
규제정책의발전과정을살펴보면규제패러다임 ,
14) 이러한방법론적시도에대하여상세한내용은이원우 세기 , “21 행정환경의변화와행정법학방법론의과제 행정법연구 제 ”, 48 뺷 뺸 호 면참조 , 2017.2, 83-112 .
규제목적․ 기능 경제영역에서규제유형
환경보호 환경규제
형 평 사회정책적규제
기 타 기 타
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경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
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은대체로네단계를거쳐변화해왔다.
제단계는전통적인행정법이형성되고발전된 1
시기로서국가권력에의한규제가공익목적을위해
정당성을쉽게인정받고다만예외적으로규제권한 ,
의남용을방지하기위한사법통제가행정법의중심
과제를이루던시기이다이는대륙법계국가에서나 .
영미법계국가에서나대륙법을계수한일본이나우
리나라에서도각국에서행정법의성립발전기의시 –
기적차이가상당히크기는하지만마찬가지였다
.
규제의정당화근거에관하여이른바공익이론이지
배하던시기이다규제수단은전통적공법상고권적 .
행정수단인명령통제방식에주로의존하였다
.
나제단계 . 2
제단계는 년대를거치면서공익이론의정 2 1970
당성에문제가제기되고규제의실패에관한연구
들이증대되면서 년대들어서세계주요국에 1980
서규제완화가핵심정책과제로수행되던시기이다.
국가의개입과통제는완화되고시장이확대되었 ,
으며의사결정및이해조정의지배원리로경쟁이 ,
지배하였다규제는자유를제한하고비효율을야 .
기하며규제완화는인간의자유를확장시키고사회
의합리성을보장한다는주장이광범위하게지지를
받게되었다주로경제영역이문제되었지만환경 . ,
노동등사회규제에서의규제도비합리적이고비 ⋅
효과적으로평가되어거의모든영역에서규제완화
가당연히추구되어야하는과제로받아들여졌다.
규제에관한이른바사익이론이강한영향력을발
휘하던시기이다규제는최소화되고불가피하게 .
규제가이루어져야할경우에는명령통제방식대
신경제적유인체계에의한규제수단이적극적으로
도입되었다.
다제단계 . 3
제단계는 년대중반부터제단계와제단 3 1990 1 2
계의규제에대한편향적입장을반성하면서규제
냐규제완화냐의선택의문제가아니라규제의합
리화를정책목표로제시하고있는현재까지의시기
이다이러한지적흐름은제단계에지배적이었던 . 2
이른바신자유주의사조에대한반성에기초하고
있다신자유주의를주도했던미국과영국에서도 .
늦어도 년금융위기이후로는시장기능에대 2008 ‘
한과도한신뢰의위험성에대한사회적공감대가 ’
형성되어시장에대한적절한통제가강조되었다.
규제의합리화는단순히규제완화나규제강화의선
택의문제가아니다필요한규제의흠결을보완하 .
여한편으로소비자보호를위한규제체계를강화하
면서도불필요하거나불합리한규제를정비하여 ,
해당영역의발전과시장기능에의한소비자후생의
증대를도모하여야할것이다.15)
이시기에규제정책의과제는 좋은규제 응 “ ”, “
답적규제를실현하는데있다따라서규제일반 ” .
에대해좋다거나나쁘다고일률적으로평가하지
않는다분야별영역별관련기본권예컨대표현의 . (
자유정치적자유경제적자유사회적기본권환 , , , ,
경권등에따라규제정당화에차이가있게되고 ) ,
또한같은규제목적을위해서라도어떠한수단을
사용하느냐에따라규제에대한평가는달라질수
있다규제수단으로명령통제방식이나경제적유 . -
인체계에의한규제방식이적절히배합되어사용되
는것은물론이지만이시기규제수단의특징은 ,
공사영역간동반자관계를중시한다는점이다그리 .
하여소통에의한규제정보제공공표교육정보 ( , , ,
공개의무 동의에기초한규제자율규제규제된 ), ( ,
자율규제 등새로운방식에대한관심이증 , ADR)
대되고규제의전과정에서이러한소통이적절히 ,
이루어지기위한절차가중요한의미를가지게된
다따라서규제의당부는단순히일정시점에서 .
특정행위양태만을기준으로판단해서는안되고,
규제의전과정을동태적으로고려하여야한다.
제단계와제단계는그지향은다르지만국가 1 2 ,
와사회정부와시장을대립적으로본다는점에서 ,
같다이에반해제단계에서는국가와사회정부 . 3 ,
15) 이러한입장에서규제개혁의문제를논한글로는이원우 규제 , “ 완화와규제개혁 저스티스제 호 면참조 ”, 106 (2008. 9), 355-389 . ｢ ｣
11페이지
이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
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와시장을공동체이익을위한협력관계로보고이
러한의미에서협치가잘이루어질수있는새로운
가버넌스를지향한다제단계에서국가의역할은 . 3
그전의단계에서와는달리촉진자기획자조타수 , ,
로묘사된다이에따라국가의규제수단도명령지 .
시에서제어유도조정으로서의성격을가지게된다 , , .
라제단계 . 4
제단계는제단계제단계와구분되는제단 4 1 , 2 3
계의특성을유지하면서16) 년대이른바제차 2010 4
산업혁명내지디지털전환이라불리는과학기술 ,
의급속한혁신의시대를맞이하여이전시기와질
적으로다른규제개혁이시도되는시기이다.
이시기를규정하는핵심요소는급격한기술혁
신17)으로인한불확실성의증대이다법과기술혁 .
신의긴장은새로운일이아니다.18) 새로운기술이
등장하면해당기술이기존규제감독의범위에속
하는지여부에대해상당한불확실성이종종발생
한다이러한불확실성은새로운기술이가져오는 .
편익과리스크사회적함의사회적수용성과용도 , ,
등이알려지지않았을수록더욱커지며특히이에 ,
대한예측이견해에따라매우큰편차를보일수록
더욱증폭된다이렇게되면규제기관기업가및투 . ,
자자잠재적인부작용을두려워하는일반대중및 ,
16) 이러한관점에서제단계를독립적인단계가아니라기본적으로 4 제단계로이해하면서과학기술혁신이라는사회경제적발전에 3 따라 단계의특징이반응한것으로설명할수도있을것이다 3 . 그러나이하에서보는바와같이이른바 차산업혁명내지디지 4 털전환이라는과학기술의혁신이종래의혁신과는비교할수없 이빠른속도로이루어지고이러한파괴적혁신은규제체계를 , ‘ ’ 구성하는여러요소에서이전의규제체계와명백히다른특징을 요구하고있기때문에 단계와질적으로구분되는새로운단계로 3 파악하는것이타당할것이다. 17) 혁신의의의에대하여Hoffmann-Riem, Innovation, Recht
und öffentliche Kommunikation, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hg.), Innovation, Recht und öffentliche Kommunikation,
혁신과 Innovation und Recht IV, S. 9-13; Thomas Fetzer, “ 규제 동태적시장에서정태적인법 예측불가능한것에대한 : – 규제방식 이원우외 차산업혁명시대의기술혁신과규제정 ”, , 4 뺷 책 면참조 , 2019, 42-44 . 뺸 18) 이에대하여는이원우 혁신과규제의갈등관계에관한법적분석 , “ ”, 이원우외 차산업혁명시대의기술혁신과규제정책 , 4 , 2019, 뺷 뺸 면참조 1-38 .
시민사회등에게심각한문제를야기한다여기서 .
이른바콜린그릿지의딜레마 ‘ ’(Collingridge dilemma)
상황에빠지게된다.19) 이에따르면규제기관이어 ,
떤기술혁신에대해조기에개입하기로결정하면,
기술의궤적사회적채택영향위험및이점에대 , , ,
한불확실성이높은상황에서규제를하여야하기
때문에조기개입은추후에잘못되고근거가없는 ,
것으로판명될수있으며역효과를초래할수있다.
그러나규제기관이기술이출시될때까지기다렸다
가사후에개입하게되면이른바잠금효과(lock-in
가발생하고이에따라효과적으로규제할수 effect)
있는범위와유연성이줄어들수있다.
이처럼기술혁신과법의갈등이일반적인것이
라면유독 차산업혁명이라는혁신의시대에서새 4
로운규제패러다임이요구되는이유는무엇인가?
정보통신기술빅데이터디지털화등을기초로한 , ,
지능정보화사회에서과학기술은그동안인류가경
험해보지못한빠른속도로혁신을이루어내고있
으며법규제과혁신의갈등이일상적영역에이 , ( )
르기까지광범위한영역에서고조되고있기때문이
다즉변화의속도문제가차산업혁명시대에등 . 4
장한새로운문제는아니지만 부문의급속한 , ICT
발전으로인한혁신의속도는법률및규제시스템의
적응능력을훨씬능가하기때문이다 규제지체 .(‘ ’)
특히기계학습에서디지털혁신의속도는최근몇
년간숨이멎을만큼빨라졌다 의발전은상당한 . AI
사회적이익을가져올것으로예상되지만점점더 ,
강력한알고리즘기술이개발되는속도의급격한
증대는동시에이러한혁신의잠재적인피해기 (‘ 술
적위험에대한대중의불안을불러일으키고있다 ’) .
제단계는급속한기술혁신과규제체계의갈등 4
을해소하여다음절에서살피는바와같이한편으 , ,
로기술혁신으로인한새로운위험을적절히규제
하면서도동시에규제가기술혁신을저해하지않 ,
고기술혁신을유도내지촉진하는규제시스템이
모색되는시기이다.
19) David Collingridge, The Social Control of Technology, 1980.
12페이지
경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
18
제차산업혁명시대의기술혁신과 2. 4 규제정책
제차산업혁명은 년 월스위스다보스 ‘ 4 ’ , 2016 1
에서열린세계경제포럼연차총회에서이포럼의
창시자인클라우스슈밥이언급한이래정치 경 , ⋅
제 사회 문화 과학기술등인류문명의모든영 ⋅ ⋅ ⋅
역에서미래사회를준비하기위한담론에서화두가
되고있다우리나라에서는 년 월바둑기사 . 2016 3
이세돌과알파고 의바둑대결을계기로 (AlphaGo)
인공지능을기반으로하는차산업혁명에대한대 4
중적관심과논의가폭증하게되었고 년대통 , 2017
령선거과정을통해 차산업혁명과관련한정책 4
과제들이일상적인토론의대상이되었다 특히 .
년 월대통령령인 차산업혁명위원회의설 2017 8 4 ｢
치및운영에관한규정에근거하여대통령소속 ｣
으로 차산업혁명위원회가설치됨으로써적어도 ‘4 ’
우리나라에서는 차산업혁명이라는단어가법령 4
상의공식용어로자리잡게되었다.
차산업혁명의개념이무엇인지에대하여는 ‘4 ’
학계에서아직확립된견해가있다고할수없고,
위규정에서도차산업혁명의개념을정의하고있 4
지않다그러나위규정에서 차산업혁명위원회 . ‘4 ’
의설치목적을초연결 초지능기반의차산업혁 “ 4 ⋅
명도래에따른과학기술 인공지능및데이터기 ⋅
술등의기반을확보하고신산업 신서비스육성 , ⋅
및사회변화대응에필요한주요정책등에관한
사항을효율적으로심의 조정하기위하여라고 ” ⋅
함으로써 차산업혁명은인공지능 빅데이터등 , 4 ⋅
디지털기술로촉발되는초연결기반의지능화혁
명이라는인식을배경으로하고있음을알수있다.
이러한관점에서차산업혁명이란사물인터넷 4 (IoT
빅데이터 인공지 : Internet of Things), (Big Data),
능기술등고도의정보통신기술 이다양한산 (ICT)
업및기술과융합하면서자동화와연결성이극대
화됨에따라산업의효율성이크게개선되고효용
성이높은신규비즈니스가창출되는산업환경의
총체적인변화를의미한다고이해할수있다.
역사적으로과학기술의발전에따른혁신은사
회산업경제구조를변화시키고나아가문화와 , ,
정치의풍경을바꾸어왔다전통적으로법과규제 .
는이러한혁신과변화에대하여과학기술의발전
으로인한위험의발생과그수준에대한제어장치
로서역할을수행해왔다그러나법치주의와민주 .
주의가안정되고이해관계의복잡성이구조화된 ,
현대사회에서법과규제는더이상과학기술발전
에대한제어장치에그치지않고조종장치나아가 , ,
동력장치의역할을수행할것이요구되고있다과 .
학기술의발전에따른혁신이야기하는새로운시
장및사회구조의변화에법과규제가적절히대응
하지못하면공동체의발전을저지하는우를범할
수있다그렇다면법과규제로써새로운과학기술 .
의혁신을저해하지않으면서동시에이러한과학
기술의혁신이야기할수있는위험을적절히통제
할수있는방법은무엇인가?
오늘날세계각국에서는이러한문제의식에입
각해서기술혁신의효용을향유하고지속가능한산
업혁명을추동하기위한규제패러다임과법적 제 ⋅
도적방안을모색하기위한논의가활발하게이루
어지고있으며이과정에서고안된창의적이고유 ,
연한규제수단들이법제화되어운용되고있다.20)
영국이핀테크분야에도입한규제샌드박스제도
는이러한현상을상징적으로보여주는대표적인
예이다우리나라에서도산업간융합 및다 . , ICT
른기술의융합등을활성화하기위한규제개혁의
일환으로신속처리절차제도 산업융합신제품적 ‘ ’, ‘
합성인증제도 임시허가제도등을도입하여운 ’, ‘ ’
영해왔다그러나이들제도가실제로거의활용 .
되지않았고드물게임시허가를받았던사례에있 ,
어서도임시허가에따라사업화단계에진입한뒤에
20) 년 월제차산업혁명을견인하기위한규제패러다임의 2017 9 “ 4 모색을주제로한서울대학교공익산업법센터주최국제학술대 ” 회에서미국 영국 독일 (James B. Speta), (Karen Yeung), 네덜란드 캐나다 (Hans-Heinrcih Trute), (Nadezhda Purtova), 한국김태오등 개국의발표는다양한사례를 (Cristie Ford), ( ) 6 통해이러한노력을잘보여주고있다이발표논문은경제규제 . 뺷 와법 제 권제호통권제 호 에특집논문으로 10 2 ( 20 , 2017.11.) 뺸 게재되었다.
13페이지
이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
19
후속조치가적절히이루어지지않아결국지속적
사업운영이불가능하게되기도하였다 년에는 . 2018
이른바규제혁신법이개정되어이들제도를보완 5
하였고새로이규제프리존제도 규제샌드박스 , ‘ ’, ‘
제도 등을도입하여 년부터시행하고있다 ’ 2019 .
이른바 한국형규제샌드박스라불리는실증을 “ ” ‘
위한규제특례제도가앞으로실효성있게운영될 ’
수있을지는아직평가하기에이르지만제도설계에 ,
서부터여러가지한계가지적되고있는만큼성공
적인운영을위해서는지속적인관심이요청된다.21)
이하에서는인류가그동안경험해보지못했던차 4
산업혁명이라는급격한변화속에서과학기술의혁
신과법 규제의갈등을해결하기위해요청되는 ⋅
새로운규제패러다임의방향에대해살펴보기로한다.
새로운규제패러다임에서규제개혁의 . Ⅳ
방향
- 형식에서실질로 법의형식성극복을 : 통한실질적법치주의의실현
규범은미래를담는그릇이다그런데인간의인 .
식능력의한계로인해장래발생가능한모든상황
을미리예견하여규정하는것은불가능하다따라 .
서입법자가입법당시에예견하지못했던예외적
인상황이발생할수밖에없으며이러한경우에 ,
현행법령을기계적으로적용하는것은입법취지나
정의관념에부합하지않는다규범에서사전에예 .
측하지못한사안에대해어떻게법적대응을할
것인가?22) 다시말해입법자가입법당시에미처
예견하지못했던새로운기술에대해어떻게법적
으로대응할것인가이러한문제를해결하기위해 ?
21) 이에대하여상세한논의는이원우 신융합산업활성화를위한 , “ 규제개혁입법의현황과과제 경제규제와법제 권제호통 ”, 12 2 ( 뺷 뺸 권제 호 면참조 24 ), 2019.11, 137-153 . 22) 이러한문제의식에관한이론적인논의에대해서는이원우 규 , “ 제형평제도의구상― 좋은규제시스템구축을위한제언 행 ”, 뺷 정법연구 제 호 27 , 2010. 뺸 면참조 8., 1-47 .
서는과학기술의발전을탄력적으로수용할수있
도록법제도의유연성이확보되어야한다.
규제의탄력적운영을가능하게하는가장대표
적인수단이규제형평제도이다규제형평제도란어 .
떤규제가일반적으로는문제가없으나입법자가 ,
예견하지못한특수한상황에처해있는특정인에
게이규제기준을그대로적용하는것이입법목적
및형평의원리에비추어현저히불합리한경우,
당해사안에한하여예외적으로그규제기준의적
용을배제하여구체적․ 개별적정당성을확보하는
제도를말한다여기서형평내지형평성 . (equity,
Billigkeit)이란획일적이고엄격한법령의집행으로
인하여야기되는불합리를시정함으로써달성되는
개별사안에있어서의정의 또 (Einzelfallgerechtigkeit
는Gerechtigkeit im Einzelfall)를의미한다.
법에있어서형식은법적안정성을위한핵심요
소이다 형식은자의에대한적이요자유의쌍둥 . “ ,
이자매라는예링의주장은이러한형식의중요성 ”
을설파한것이다.23) 이런관점에서법은형식이며,
형식이없는법은상상할수없다.24) 그러나현대
민주헌정국가에서법치주의를후기입헌주의시대의
법실증주의적법치주의개념으로이해해서는안될
것이다법의형식성 . 은권력의자의와남용을통제
하기위해요구되는것인데권력에대한통제가 ,
제도적으로보장되고있는현대민주적법치국가에
서는정의를핵심으로하는실질적법치주의에대
한요청이더욱강하다고할것이고이러한관점 ,
에서 형식은자의의적이아니라자유의적이라 “ ”
는디파비오의주장에더큰설득력이있어보인
다.25) 오늘날의법치주의는단순한법률적합성을
넘어서는것이다모든미래가규범속에미리결 .
정되어있다는의미의과도한규범주의와는법치주
23) Rudolf v. Ihering, Geist des römischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 4. Aufl., 1894, 2. Teil, 1. Abs., S. 471. 24) Rudolf v. Ihering, Geist des römischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 4. Aufl., 1894, 2. Teil, 1. Abs., S. 473. 25) Di Fabio, Form und Freiheit, DNotZ 2006, 342, 344.
14페이지
경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
20
의가동일시되어서는안될것이다규범주의는그 .
것이가지는균등화평준화효력 ( ) (Nivellierungswirkung)
때문에개별사안에서정의를담보할수없게된다.
이러한법의일반성의문제점을무시하고법규범으
로모든사람에대하여모든경우를사전적으로빈
틈없이규율하는것은불가능할뿐아니라정의의
원칙에도반할것이다.26)
인간의존엄과가치행복추구권그리고평등은 , ,
추상적인간이아니라구체적개별적인간실존을
전제로한것이다이는과거형식적법치주의 . 에서
일률적․ 획일적․ 형식적으로법률이규율하면되었
던것과는달리오늘날실질적법치주의에서는구
체적개별적상황에서의정의가실현될수있도록
법률이제정되고집행되어야함을의미한다규제 .
형평제도는이러한실질적법치주의원칙을구현하
는제도이다획일적형식주의가야기하는부정의 .
야말로입법자의의사에도반하는것이며실질적 ,
법치주의의실현을저해할수도있다.
규제형평은규제기관이법령상부여된재량을
충분히행사함으로써현행법령의해석을통해서도 ,
상당정도구현할수있다그러나우리나라의현 .
재의행정문화에서규제기관의재량권행사는권한
의남용을야기할것이라는우려가큰것이사실이
다따라서이러한재량남용의문제를방지하면서 .
도법의형식화를방지하고실질적법치주의를실
현할수있는탄력적규제를실현하기위해서는입
법적해결이요청된다이러한취지에서제 대국 . 18
회에서행정규제의피해구제및형평보장을위한 ｢
법률안(2010. ｣ 11. 이제출되었으나국회회기 19.)
만료로자동폐기되었다.27) 제 대국회에서는그 19
내용을대폭축소하여규제의탄력적적용규제의 ,
차등적용이라는형태로일부내용만이반영되어｢
행정규제기본법개정안(2014. ｣ 8. 으로 국회에 27.)
26) 이러한법의일반성과특수성의긴장관계에대해서는이원우,
규제형평제도의구상 “ ― 좋은규제시스템구축을위한제언”, 뺷 행정법연구 제 호 27 , 2010. 뺸 면참조 8., 8-14 . 27) 이법안의입법취지와주요내용및법리적쟁점에대해서는이
원우 규제형평제도의구상 , “ ― 좋은규제시스템구축을위한제 언 행정법연구 제 호 ”, 27 , 2010. 뺷 뺸 면참조 8., 1-47 .
제출되었으나역시회기만료로폐기되었다제 대 . 20
국회는2018. 4. 법률제 호로행정규제기 17. 15609
본법을개정하였는데제조의에 소상공인등에 , 8 2 “
대한규제형평이라는제목아래규제형평제도의 ”
취지를극히제한된범위에서극히제한된방식으
로도입하였다.28)
한편산업융합촉진법 정보통신진흥및융합 , ｢ ｣｢
활성화등에관한특별법이하 정보통신융합법 (｣ ｢ ｣
이라한다 규제자유특구및지역특화발전특구에 ), ｢
관한규제특례법이하 규제자유특구법이라한 (｣ ｢ ｣
다 금융혁신지원특별법이하 금융혁신법 등 ), ( ) ｢ ｣ ｢ ｣
을흔히규제혁신법이라하는데이규제혁신법 4 4
에서도입하고있는임시허가제도와규제샌드박 ‘ ’ ‘
스제도실증을위한규제특례는비록그범위나 ( )’
방식이제한적이긴하지만위에서설명한규제형평
제도의이념이입법화된것이라할수있다.29) 그
러나이들규제혁신법상의제도들은잠정적맞춤 4
형규제30) 내지조응적규제31)로이해하는것이더
욱적절하며잠정적맞춤형규제내지조응적규 ,
제도규제의유연한운영을가능하게할것이다.
그밖에도규제의탄력적운영을보장하기위한
방안으로이른바포괄적규제가있다과학기술의 ‘ ’ .
혁신이급속하게이루어지는영역에서새로운기술
을활용한새로운상품이나서비스가출시되어야
하는데새로운기술자체를사전에예견하여관련
법제를마련한다는것은상상하기어렵다이문제 .
28) 행정규제기본법 제조의 소상공인등에대한규제형평 8 2( ) ① ｢ ｣ 중앙행정기관의장은규제를신설하거나강화하려는경우소상 ｢ 공인보호및지원에관한법률 제조에따른소상공인및 중 2 ｣ ｢ 소기업기본법 제조제항에따른소기업에대하여해당규제 2 2 ｣ 를적용하는것이적절하지아니하거나과도한부담을줄우려가 있다고판단되면규제의전부또는일부의적용을면제하거나일 정기간유예하는등의방안을검토하여야한다. 29) 이들규제혁신법의주요내용에대해서는이원우 신융합산업 4 , “ 활성화를위한규제개혁입법의현황과과제 경제규제와법제 ”, 뺷 뺸 권제호통권제 호 면참조 12 2 ( 24 ), 2019.11, 137-153 . 30) 김태오 제차산업혁명의견인을위한규제패러다임모색 한 , “ 4 : 국의규제패러다임을중심으로 이원우외 차산업혁명시대 ”, , 4 뺷 의기술혁신과규제정책 면참조 , 2019, 227-229 . 뺸 31) 윤혜선 신흥기술의규제에대한몇가지고찰 이원우외 , “ ”, , 4 뺷 차산업혁명시대의기술혁신과규제정책 면에 , 2019, 324-326 뺸 서는유연하고 또는 조정적인 또 (flexible responsive) (adjustive 는 규제를포괄하여조응적규제라칭하고있다 adaptive) .
15페이지
이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
21
를해결하기위해서비스나제품의개념요건유 , ,
형등을규정할경우신기술발전에따른서비스나
제품이포함될수있도록포괄적인방식으로규정
할필요가있다포괄적규제는결국개별법령에서 .
구현되어야할것이지만 년규제혁신의일환 , 2019
으로신설된 행정규제기본법제조의 제항제 5 2 1 2 ｢ ｣
호와제호에서새로운서비스나제품에관한규제 3
를만들때포괄적규제방식을고려할것을행정규
제의기본원칙의하나로규정하고있다.
네가티브규제우선허용와사후규제 2. ( )
새로운기술의허용성에대해서는허용되지않 “
은것은금지된다는포지티브규제방식과금지되 ” “
지않은것은허용된다는네가티브규제방식의두 ”
가지대조되는입장이존재한다후자는혁신을위 .
해최적화된원칙이라면전자는현상유지를위해
최적화된원칙이다미국의경우후자의원칙이통 .
용되어온데비해우리나라에서는오랜실무관행
으로전자의입장이받아들여져왔다 행정규제기 . ｢
본법 제조의에서는 우선허용의원칙이라는 5 2 “ ” ｣
이름으로 규제로인하여제한되는권리나부과되 “
는의무는한정적으로열거하고그밖의사항은원
칙적으로허용하는규정방식제항제호을우 ”( 1 1 )
선적으로고려하도록규정하고있는데이는바로 ,
네가티브규제방식을원칙으로채택한것으로해석
된다다만이원칙은행정규제일반에대한것이 .
아니라신기술을활용한새로운서비스나제품에
관한규제에서적용된다.
네가티브규제는성질상사후규제방식으로제도
화되고포지티브규제는사전규제로나타난다진 , .
입규제든행위규제든포지티브규제방식에따르면
허용되는서비스나상품의개념과종류시장에서 ,
행위방식이사전에규정되어야하고네가티브방 ,
식에따르면서비스나상품이금지되지않은것이
라면출시될수있고법령에서금지하고있는행위
금지행위에해당하지않는행위는일단허용되기 ( )
때문이다물론개념적으로두원칙은구분될뿐 .
아니라실제구체적인법제에서는포지티브방식과
사후규제네거티브방식과사전규제가얼마든지 ,
혼합될수있다 행정규제기본법제조의는신 . 5 2 “ ｢ ｣
기술서비스 제품과관련하여출시전에권리를 ⋅
제한하거나의무를부과하지아니하고필요에따라
출시후에권리를제한하거나의무를부과하는규
정방식제항제호도우선적으로고려하여야 ”( 1 4 )
할원칙으로규정함으로써신기술관련규제에서사
후규제를원칙으로고려하도록하고있다.
행정규제기본법 제조의는우선허용의원칙 5 2 , ｢ ｣
사후규제의원칙포괄적규제의원칙등과학기술 ,
의혁신적발전을고려한특별규정으로서 차산업 4
혁명시대에걸맞는규제개혁을가능하게하는규
정이다 행정규제기본법 이다른법률에우선하 . ｢ ｣
는효력을가지는것은아니기때문에입법자는개
별법률에서이러한원칙을채택하지않을수도있
다그러나행정규제에관한기본법으로서행정규 .
제정책의방향을제시하고입법과해석의기준을
제시하고있기때문에입법자들도이를스스로존
중하여야하고특히행정부는이법률에구속되므 ,
로적어도행정입법을제정할경우에는이러한원
칙을우선적으로고려할의무가있기때문에이규
정은법정책적으로중요한의미를가진다.
- 위험기반규제(risk-based regulation)
규제는위험의정도에따라차별화되어야한다.
위험이중대하고그발생가능성이높으면강한규
제가필요하지만위험이경미하고그발생가능성 ,
이낮으면규제의정도도낮아져야할것이다.32)
이는비례원칙에비추어도규제체계의설계에있어
서당연히요구되는원칙이다이와같이위험의 .
종류와중대성및그발생가능성등에따라규제수
단과그강도를차별화하는규제방식을위험기반규
32) 이와같이위험상황의유형에따른규제의차별화에대한일반론
으로는이원우 혁신과규제 상호갈등관계의법적구조와갈 , “ : 등해소를위한법리와법적수단 경제규제와법 통권제 ”, 18 뺷 뺸 호 면 면참조 , 2016.11, 12-13 , 17-18 .
16페이지
경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
22
제 라하며오늘날규제개혁 (risk-based regulation) ,
의가장핵심적인수단으로각광받고있다.33) 위험
기반규제는수반되는위험에비례하여규제수단을
달리취하기때문에위험상황에따라유연하게규
제체계가대응할수있다이러한위험기반규제라 .
는관점에서개별영역에서현행규제수단에대한
재검토가필요하다.34)
위험의중대성에따른규제차별화의대표적인
방식은고위험기술에대해서는사전규제저위험 ,
기술에대해서는허용후사후규제중위험기술에 ,
대해서는임시허가또는규제샌드박스를통해제한
된범위에서잠정적허용후규제체계를마련하는
식으로구분하는것이다.
중소기업보호 4.
혁신적기술이나서비스가시장에진입하지못
하고있는가장근본적인문제는혁신적인소규모
영세사업자들의창의적인혁신이사업화되는데있
어서여전히많은장애가존재한다는점이다혁신 .
을통한새로운사업의촉진은대기업이나중견기
업이아니라창의적인아이디어를가진중소기업
내지소규모사업자에의해이루어지는법이다그 .
런데현재규제혁신입법들에따르면새로운혁신에
의해새로운기술이나서비스를활용하여사업을
하려는중소기업내지소규모사업자에게는법적
리스크가매우크게부과되어있다.
33) 이러한규제방식에대하여는Julia Black/Robert Baldwin, Really Responsive Risk-Based Regulation, 32 Law & Policy 181 (2010); Julia Black/Robert Baldwin, When risk-based regulation aims low: Approaches and challenges, Regulation & Governance (2012) 6, pp. 2 22; Deven McGraw/Alice – Leiter, Risk-Based Regulation of Clinical Health Data Analytics, 12 Colo. Tech. L.J. 427 (2014); Julia Black/Robert Baldwin, Driving Priorities in Risk-based Regulation: What’s the Problem?, JOURNAL OF LAW AND SOCIETY V. 43, N.
등참조 4, DECEMBER 2016, pp. 565-595 . 34) 위험기반의규제체계의관점에서개인정보보호법상규제수단에
대한분석과구체적인개선방안을검토한것으로는이원우 지 , “ 능정보사회에대응한개인정보보호법제개선방향 현대행정 ”, 뺷 법의이해 고류지태교수 주기추모논문집간행위원회박영 , 10 , 뺸 사 면참조 , 2018, 256-259 .
위에서언급한바와같이전통적인우리나라의
규제체계는포지티브규제와사전규제에의존하여
왔다이러한규제체계가지나치게자유를억제하 .
기때문에이를네가티브규제와사후규제를중심으
로개편하여야한다는주장이지속적으로주장되었
고최근의규제혁신법령은이러한관점에서올바 ,
른방향으로전환하고있다고평가된다그런데사 .
전규제에서사후규제로의전환이란책임의주체가
국가에서사업자로이전한다는의미를가진다즉 . ,
새로운규제체계아래서는사업자특히중소규모 ,
의사업자에대한법적책임이더욱증대될것이다.
여기서법적책임이란법적의무의이행관련법 ,
령준수를위한평가및그결과에따른대응의무 ,
불이행에따른제재손해배상책임그밖에다양한 , ,
법적분쟁에대한대응등을의미한다우리나라의 .
종래규제환경에익숙한중소기업의경우이러한
법적책임에노출될경우혁신적사업의수행을꺼
리게될우려가존재한다따라서중소기업내지 .
소규모사업자들에게관련법령을정확하게이해하
고관련법령에서요구하는다양한기준이나조건
을위반하지않도록법적정보를제공하고예컨대 ( ,
관련법령의대한상세한지침서출간및교육컨 ,
설팅등경우에따라서는법률규정에대한준수를 )
돕기위해직접법적자문을제공할필요도있을
것이다따라서적어도중단기적으로는중소기업 .
내지소규모사업자들이법적리스크에대응하기
위한법률적지원방안일종의법률구조사업 및 ( )
이를위한재정적지원방안예컨대법률구조를위 ( ,
한기금조성이마련될필요가있다 )
공무원의적극행정을위한제도보장 5.
규제혁신법이실질적인효과를거두기위해서 4
는소관행정청구체적으로는담당공무원의적극 ,
적인임무수행이가장중요하다고해도과언이아
니다이를위해서는적극적으로공무원의임무수 .
행을유도하는인센티브가부여되어야한다현재 .
는적극적인인센티브는고사하고소극적으로복지
17페이지
이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
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부동할유인이더욱큰것이현실이다현행법제상 .
으로는공무원이법령의해석적용에재량을적극
적으로행사하다가혹시라도문제가발생할경우,
그에대한공무원의책임을묻는감사와징계손 ,
해배상책임등이활발히작동하고있는데반해그
러한행위를통해혁신사업을진작시켰을때돌아
오는보상체계는드러나지않고있다적극행정면 .
책제도가도입되어시행되고있지만현실에서적 ,
극행정면책제도는극히예외적으로인정될뿐이고
그나마면책을받기위한엄격하고복잡한절차를
진행하는과정에서사실상의제재를받게된다는
점특히그러한위험을감수할반대의유인이없 ,
다는점을고려하면공무원의적극행정을유도할
법제도적인대책이요구된다소극적인방식이기는 .
하지만 금융혁신법은제 조에서혁신금융심사 , 30 “ ｢ ｣
위원회위원금융위원회와관련행정기관소속공 ,
무원금융감독원및지정감독기관소속임직원은 ,
이법에따른업무를고의또는중대한과실없이
적극적이고능동적으로처리한경우불이익한처분
을당하지아니한다고하여공무원의면책을명 .”
문으로규정하였다이는앞으로규제샌드박스제도 .
를활성화하는데있어서중요한의미를가질것으
로보며다른규제혁신법령에도동일한취지의규 ,
정이도입될필요가있다.
통합법제정 6.
현재규제혁신관련제도는 개의부처를중심으 4
로산업영역별로분리되어운영되고있다그러나 .
혁신의중심에는융합이자리잡고있으며실제로 ,
다양한융합신산업의경우위의규제혁신관련법률
중어느법률의규율대상이되어야하는지혼란이
있는것도사실이다특히관계기관간의적극적인 .
협력과조정이필요하다는점에서이들을종합적으
로추진하고조정할콘트롤타워가필요하다또한 .
현재의규제혁신관련법률중하나의절차에따라
규제특례가인정되더라도해당산업의주관부서인
이른바소관부서에서종래의규제틀을근거로저지
하는경우규제혁신은사실상불가능하게된다예 .
컨대 기술을이용한의료기기와관련하여정보 ICT
통신융합법상규제특례를받더라도결국이를주관
하여종국적으로규율할부서는보건복지부인데,
보건복지부에서기존의의료기기법이나의료법등
을근거로규제하려고하면규제특례제도가실효성
을가지기어려워질것이다따라서이러한문제 .
를종국적으로해결하기위해서는특정산업영역별
로분리하지않고산업일반을대상으로하는규제
혁신에관한일반법의제정이요청된다.
규제주체의다원화 자율규제와규제 7. : 수단의다원화
가규제주체의탈국가화와초국가기구의규제 .
현대국가에서규제의특징중하나는규제를창
설하고집행하는규제주체가다원화되고있다는점
이다전통적으로규제는국가또는지방자치단체 .
가고권적수단으로규제권한을행사했다면현대 ,
국가에서는규제임무가국가와지방외에도초국가
기관세계화 각종공공단체뿐아니라개인이나 ( ),
법인등다양한형태의주체들에게개방되었으며
이들에의해고권적조치이외에다양한수단으로
수행되고있다.35)
우선전문적기술적성격이강한영역에서는국 ,
가와상관없이대체로동일한규제기준이채택되는
경향이형성된다예컨대 관련기술표준식품 . IT , ⋅
의약품안전규제금융규제등이대표적인데이러 ,
한분야에서는국제기구에서합의되고설정된기준
이대체적으로각국에의해수용되고집행된다이 .
러한초국가조직에는각국의해당분야담당공무원
이참여하기도하고해당분야의전문가시민단 , ,
35) 이에대하여상세한내용은Robert Baldwin/Martin Cave/Martin
Lodge, Institutional Theories: Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, 2nd edition, Oxford University
참조저자에따르면거의모든규제 Press, 2012, pp.137-164 . 메커니즘이자율규제적요소를가지고있으며합법적인정부의 , 목적에가장잘부합하고이에따라가장강력한지지를받을수 있는형태는규제와자율규제를혼합하는것이라고본다.
18페이지
경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
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체사업자피규제자등이참여해서의제를설정하 , ( )
고합의된규제기준을만든다물론개별국가는독 .
자적인기준을국내법으로제정할수있지만세계 ,
화된시장에서자국의독특한국내법상기준을관
철하는것은불가능하다특히급격한혁신으로개 .
별기술만이아니라산업구조내지시장자체가급
속히변화하는 영역에서는국제기구가아니라 ICT
소수의지배적글로벌사업자들이주도하는기준이
사실상지배하는경우도많은데이러한상황에서 ,
개별국가차원에서독자적인규제기준을정립해서
이를강제하는것은사실상불가능하게된다.
나자율규제 .
한편이러한규제주체의탈국가화현상에서주목 ,
해야할또하나의쟁점이자율규제이다특히기 .
술이급격하게발전하고각분야의전문성이심화
됨에따라기존의전통적규제방식으로는공백이
생길수밖에없는영역에서자율규제의필요성이
제기된다.
현대사회에서전문화분업화가진행됨에따라 ,
점차많은중요한의사결정이타인에의해내려지
고지배되는경향이있다농경사회에서는스스로 .
경작 가공 소비하던것들을이제는타인의생산 ⋅ ⋅
유통에맡기게되었다우리삶의모든면에서 . ⋅
자신의위험에대한결정이타인주로사업자에 ( )
의해수행되는경우가증대되고있다따라서타인 .
의지배하에있는위험관리를신뢰할수있는시
스템의형성이절실히요청되고있다식품의생산 .
자유통업자가나에대한위험을제대로관리할 ,
수있는시스템을만들어야나의식생활의안전성
이담보될수있다는것이다현대국가에서자율규 .
제가안전규제의핵심문제로되는이유가바로여
기에있다.
이는규제의실효성측면에서도설명될수있다.
오늘날규제의현실을보면규제와관련된중요한 ,
정보는대부분피규제기관이소유하고있는경우가
많다피규제자가규범회피를위해노력한다면규 .
제는무력화되는경우가허다하다따라서피규제 .
자의협력이없이는규제실효성이유지되기어렵
다특히중요한정보의사결정의정당성에관한정 . (
보는의사결정자가보유하고있기때문에이러한 ) ,
의사결정을지배하는자가스스로의위험을통제하
는것이가장확실하고실효성있는방법이다식 .
품의경우를예로들면식품생산자가식품안전에 ,
관한결정을하며식품생산및제조업자가생산과 ,
정을통제한다아무리국가가규제를한다고해도 .
식품의생산가공유통등전체과정을완벽하게 , ,
규제하는것은현실적으로불가능하다각과정을 .
통제하고있는생산자가공업자유통업자등이각 , ,
각자신이담당하는과정에서발생할수있는위험
을철저하게통제하는것이야말로최선의위험규제
인것이다따라서모든과정을식품생산자가자율 .
규제를통해안전규제의목적을달성할수있도록
하는시스템이필요하다결국오늘날위험규제의 .
실효성을담보하고높은품질의규제목적을달성하
려면국가의공적규제만으로는한계가명확하며 , ,
실효성있는자율규제제도가확보되어야한다는결
론에이르게된다비록현재제도화되어있는자 .
율규제수단이여러가지단점을가지고있다고하
더라도자율규제주체에대한신뢰문제자율규제 ( ,
의실효성문제등 장기적인관점에서규제의실 ),
효성과품질을제고하기위해서는다양한방식의
자율규제를도입하고새로운자율규제제도를적극
적으로개발하려는시도가이루어져야할것이다.
그런데자율규제의문제점을극복하고장점을
극대화하기위해서는자율규제에대한법리적분석
이필수적이다 자율규제는법도그마틱적개념 .
이아니며설명적개 (rechtsdogmatischer Begriff) ,
념 이기때문에 (heuristischer Begriff) ,36) 기존의법
리로설명하기어려운현상들이많이포함되어있
다그럼에도불구하고그작동원리나실효성확 .
보방안등을논의함에있어서는현상학적으로나
타나는여러가지형태의자율규제를기존의법도
36) 이원우 변화하는금융환경하에서금융감독체계개선을위한 , “ 법적과제 공법연구 제 집제호 면 ”, 33 2 , 2005. 2, 60 . 뺷 뺸
19페이지
이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
25
그마틱적개념으로분류하고이론화하고기존의 ,
법도그마틱으로는담을수없는범위로확장된형
태에대해서는그자체를다시이론적으로개념화
하거나정리하는과정이지속되어야할것이다이 .
러한체계화과정을통해서다양한유형의자율규 ,
제가현행법제하에서각기어떠한장점과단점을
가지는지유효성을극대화하거나실효성을담보하 ,
기위해또는법적불확실성을제거하기위해어 ,
떠한법제도적개선이요구되는지특정한상황에 ,
서어떠한형태의자율규제와규제의혼합형태가
유효적절한것인지등의문제에지침을도출해낼
수있을것이기때문이다.
다규제수단의다원화필요성 .
규제주체의다원화는필연적으로규제수단의다
원화를수반한다국내에서의자율규제는물론이고 .
오늘날초국가적규제주체의다원화를고려할때
이러한현상은앞으로더욱가속화할것이다주권 .
국가체제하에서전통적인규제체계의규제수단은
명령과통제라는고권적성격을가지는것을원칙
으로하였다그러나이미규제패러다임제단계에 . 2
서부터경제적유인체계에의한규제의유용성이
강조되었고여러개별법제에반영되고있다우리 .
나라의경우경제적유인수단의경우에도법령에
의해구속력이부여된방식으로규율되는것이대
부분이다특히자율규제기관에의한자율규범과 .
같은 에의한규제에대하여는실효성이담 soft law
보되지못한다는비판이제기되고있고자율규제 ,
는결국일차적으로자신에게불리한조치를취하
여야한다는점에서역시그실효성에의문을제기
하기도한다이러한이유로우리나라에서는여전 .
히자율규제에대한부정적인식이강하게작용하
고있다는점을부인하기어렵다.
물론규제란필연적으로그실효성을담보하기 ‘ ’
위해어느정도의강제적요소를필요로하며자율
규제역시그것이 규제로서기능하기위해서는 ‘ ’
규제주체의권한책임성등의요소가필요하다 , .
이런맥락에서정부의감독 통제의기능이혼합된 ⋅
메타규제혹은강제적자율규제의중요성이간과
될수없다그러나인간의행동은법률과같은강 .
제적규범에의해서만규율될수없다최소한의 .
필요는강제력이담보해줄수있지만적극적으로 ,
바람직한모습을강제력있는법규범에의해구현
할수는없다따라서규제제도는고권적수단이 .
외에경제적유인체계를이용한비고권적수단그 ,
밖에다양한이른바 에의한규제수단을복 soft law
합적으로활용하여구성되어야할것이다.
나가는말 V.
이슬을소가먹으면우유가되고뱀이먹으면독
이된다인공지능빅데이터사물인터넷등지능 . , ,
정보통신기술의발전을중심으로한현대과학기술
의발전이인류사회의진보를위한추동력이될것
인지재앙의단초가될것인지는결국우리가이 ,
러한지능정보통신기술과오늘날빅데이터로대변
되는정보를어떻게사용할것인가에달려있을것
이다현대과학기술사회의진화와함께수반될수 .
있는문제점들을반추하고법과제도를정비하여야
하는이유가여기에있다.
자율주행자동차핀테크의료바이오에서개인 , , -
정보의활용은인류의삶과문화를크게진전시킬
것이지만예측하고통제하기어려운위험도수반 ,
하게될것이다법은새로운기술혁신에수반되는 .
리스크를적절히규제할수있어야한다그러나 .
이러한기술혁신자체를저지해서도안될것이다.
병리현상이란매우예외적인것이다어떤행위가 .
병리현상을유발할가능성이있다고해서바로그
행위를금지해야한다는결론으로쉽게가서는안
될것이다 혁신과창의는 자유라는요람에서 . ‘ ’ ‘ ’
자라날수있기때문이다.
20페이지
경제규제와법제 권제호통권제 호 14 2 ( 28 ) 2021. 11.
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ABSTRACT
Development of Regulatory State and Tasks of Public Law - Focusing on Public Law Responses Following Scientific and Technological Innovation-
Wonwoo Lee
The Fourth Industrial Revolution is expected to change people’s lifestyle, market, occupation and work
style, and even the role of government. Major countries in the world including Korea are making various
efforts to hold a leading position in the Fourth Industrial Revolution. Korea also established technological
infrastructure in the Fourth Industrial Revolution by launching the world’s first 5G service, and is
establishing and implementing various promotion policies for the technology innovation in the field of
artificial intelligence.
Social, economic and cultural changes require a new paradigm in the regulatory system. Since the basic
framework and content of the regulatory paradigm are formed by public law rules and institutions, a
detailed study on public law solution is needed to respond to the technological innovation era of the
Fourth Industrial Revolution.
In the midst of the rapid change of the Fourth Industrial Revolution, which we have never experienced,
the following new regulatory paradigm is required to address the conflict between technological
innovation and regulation.
First, the principle of materiellen Rechtsstaat(the rule of law) must be implemented by overcoming
formality of the rule of law. It should be possible to operate flexible regulations to take into account the
development of science and technology. Second, the principles of negative regulation, ex-post regulation
and comprehensive regulation from paragraph 5-2 of the korean Framework Act On Administrative
Regulations, which apply to the regulation of new services or products using emerging technology, should
be a primary consideration when enacting administrative regulations. Third, a risk-based regulation which
differentiates regulations according to the degree of risk should be adopted. Fourth, legal and financial
support is needed to help small and medium-sized enterprises with creative ideas respond to their legal
risks. Fifth, incentives should be aligned to induce active performance of public officials in charge for
the practical effect of the four Regulatory Innovation Acts. In addition, it is required to enact a general
law on regulatory innovation targeting whole industry without separating into specific industrial sectors.
Finally, as technology rapidly evolves and expertise in each area increases, the need for self-regulation
is increasing with a gap in the existing traditional approach of regulation. With various regulators that
create and implement regulations the way of regulation must also be diversified.
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이원우 규제국가의전개와공법학의과제 -
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Keywords 규제 행정규제 규제법 기술혁신 : (Regulation), (Administrative Regulation), (Regulatory Law),
차산업혁명 규제패러다임 (Technology Innovation), 4 (Fourth Industrial Revolution), (Regulatory Paradigm),
규제개혁 실질적법치주의 네가티브규제 (Regulatory Reform), (materieller Rechtsstaat), (negative Regulation)