이은상, 「가축전염병 예방법」상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의 손해배상청구의 타당성

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평석대상 판결의 개요 가. 사실관계 나. 소송경과 다. 판결요지
평석 가. 문제의 제기 나. 이동제한명령 위반행위와

살처분 보상금 상당액 손해 사이의 상당인과관계 여부 다. 지방자치단체의 이동제한명 령 위반자를 상대로 한 손해 배상청구의 타당성 여부 라. 기타 관련 문제 3. 결론

｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의 손해배상청구의 타당성*

62)63)

64)이은상(李殷相)**

대법원 2022. 9. 16. 선고 2017다247589 판결***

65)

이 논문은 서울대학교 법학연구소의 2024학년도 학술연구비 지원을 받았음 (서울

대학교 법학발전재단 출연).

이 논문은 2024. 2. 16. 제393차 한국행정판례연구회에서 필자가 발제한 발표문을

수정･보완한 것이다.

** 서울대학교 법학전문대학원 조교수, 법학박사

*** 이하 ‘평석대상 판결’이라 한다.

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136 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

평석대상 판결의 개요

가. 사실관계1)

1) 당사자와 관련자들의 지위

피고 1, 피고 2는 세종특별자치시에서 돼지를 키우는 농장을 운영

하고 있다. 피고 3, 피고 4, 피고 5는 가축 매매 중개업에 종사하는 사

람들이다. 소외 1은 강원도 철원군에서 돼지 등을 사육하며 농장을 운

영하면서 피고들로부터 돼지를 매수한 사람이다. 소외 2는 소외 1이 운

영하는 농장에서 개와 닭을 사육하던 사람이다. 원고 철원군(이하 ‘원고’

라고만 한다)은 구 ｢가축전염병 예방법｣(2017. 10. 31. 법률 제14977호로 개

정되기 전의 것, 이하 ｢가축전염병 예방법｣이라 한다)에 근거하여 소외 1, 소

외 2에게 구제역 발생과 살처분에 따른 살처분 보상금 등을 지급한 지

방자치단체이다.2)

2) 피고들 지역에서의 구제역 발생과 이동제한명령

피고 1, 피고 2의 농장 근처에서 구제역이 발생하였다. 이에 세종

특별자치시장은 2015. 1. 8. 구제역 확산을 막기 위해서 피고 1, 피고 2

의 농장을 포함하여 그 일대에서 사육되는 돼지에 대하여 ｢가축전염병

예방법｣에서 정한 이동제한명령(이하 ‘이 사건 이동제한명령’이라 한다)을

1) 이하의 사실관계는 평석대상 판결의 원심판결(의정부지방법원 2017. 6. 22. 선고

2016다61031 판결, 이하 ‘제2심판결’이라 한다)과 제1심판결(의정부지방법원 2016.

1. 선고 2015가단124958 판결, 이하 ‘제1심판결’이라 한다)의 사실관계 부분을

참조하여 정리하였다.

2) ｢가축전염병 예방법｣은 가축전염병을 예방하고 그 확산을 방지하기 위한 ‘가축전염

병의 예방 및 조기 발견· 신고 체계 구축’, ‘가축전염병별 긴급방역대책의 수립· 시

행’ 등을 국가와 지방자치단체의 책무로 정하고 이를 포함하는 가축전염병 예방 및

관리대책을 수립하여 시행하도록 하고 있다(제3조).

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 137

발령하였다.3)

3) 피고들의 소외 1에 대한 돼지 매도와

이 사건 이동제한명령 위반행위

피고 1, 피고 2는 2015. 2. 7. 이 사건 이동제한명령을 어기고 피고

3, 피고 4, 피고 5의 중개로 소외 1에게 돼지 260마리를 판매하였다. 이

에 따라 피고들은 판매한 돼지 260마리를 강원도 철원군에 있는 소외 1

의 농장으로 이동시켰다.

4) 소외 1 농장에서의 구제역 의심증상 발생과 살처분

이후 소외 1의 농장에 있는 돼지 중 일부가 구제역이 의심되는 증

상을 보였고, 2015. 2. 9. ｢가축전염병 예방법｣에 따라 소외 1의 농장에

서 사육되던 소외 1 소유의 돼지 618마리와 소외 2 소유의 개 7마리,

닭 80마리가 살처분되었다.4) 살처분된 돼지 618마리에는 피고들이 위

와 같이 이동시킨 돼지 260마리가 포함되어 있었다.

5) 원고의 소외 1, 2에 대한 살처분 보상금 등 지급

원고는 2015. 11. 30. 소외 1과 소외 2에게 ｢가축전염병 예방법｣에

근거하여 위와 같은 살처분에 따른 살처분 보상금, 생계안정비용, 살처

분 비용 합계 173,118,000원을 지급하였다.5)

3) ｢가축전염병 예방법｣은 가축전염병의 확산 방지대책으로 가축전염병에 걸렸거나

걸렸을 우려가 있는 가축 등에 대한 이동제한명령(제19조 제1항)을 정한다.

4) ｢가축전염병 예방법｣은 가축전염병의 확산 방지대책으로 가축전염병에 걸렸거나

걸렸을 가능성이 있는 가축의 살처분명령 등을 정한다(제20조 제1항).

5) ｢가축전염병 예방법｣은 살처분명령으로 살처분된 가축의 소유자에게 일정한 보상

금을 지급하여야 하고(제48조 제1항 제2호), 다만 이동제한명령을 위반한 경우에

는 보상금의 전부 또는 일부를 감액할 수 있는 것으로 정하고 있다(제48조 제3항

제2호 참조).

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138 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

나. 소송경과6)

1) 원고의 청구

원고는 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반으로 살처분 보상금

상당의 손해를 입었다고 주장하며, 불법행위로 인한 손해배상청구에 관

한 ｢민법｣ 제750조, 사무관리 비용상환청구권에 관한 ｢민법｣ 제739조,

부당이득반환에 관한 ｢민법｣ 제748조에 근거하여, 피고들을 상대로 소

외 1, 소외 2에게 지급한 살처분 보상금 등 상당액에 관한 금전청구를

하였다.7)

2) 피고들 주장의 요지

원고가 소외 1, 소외 2에게 살처분 보상금 등을 지급한 것은 ｢가축

전염병 예방법｣과 같은 법 시행령 등에 따른 것일 뿐, 피고들의 이 사

건 이동제한명령 위반으로 인한 것이 아니므로, 피고들의 불법행위와

원고가 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 없다.

설령 피고들의 불법행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계

가 있다고 하더라도, 그 손해배상의 범위는 소외 1이 피고 1로부터 매

수한 돼지 260마리에 대한 살처분 보상금에 국한된다.8) 원고가 소외 1

6) 이하의 소송경과는 제1, 2심판결에 나타난 내용을 참조하여 정리하였다.

7) 제1심의 청구취지는 다음과 같다.

피고들은 연대하여 원고에게 173,118,000원 및 이에 대하여 2015. 12. 1.부터 피

고 1, 피고 3은 2015. 12. 24.까지, 피고 2는 2016. 3. 15.까지, 피고 4는 2016. 1.

17.까지, 피고 5는 2016. 3. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연

15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고들이 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

8) 구제역 확산 방지를 위한 정부의 방역정책은 농장의 일부 돼지가 구제역 의심 증상

을 보이면, 구제역 확산을 근본적으로 차단하기 위해서 해당 돼지뿐만 아니라 같

은 농장에 있는 돼지나 가축들까지 구제역 증상의 발현 여부를 불문하고 모두 살

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 139

에게 지급한 나머지 생계안정자금과 소외 2에게 지급한 살처분 보상금

등은 특별손해에 해당한다. 그런데 피고들로서는 그와 같은 손해 발생

의 예견가능성이 없었으므로, 돼지 260마리에 대한 살처분 보상금 외에

지급된 나머지 보상금 등은 손해배상의 범위에서 제외되어야 한다.

3) 제1, 2심판결의 판단

제1, 2심판결에서는 모두 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반 행

위와 원고의 소외 1, 소외 2에 대한 살처분 보상금, 생계안정비용, 살처

분 비용의 지급 사이에 상당인과관계가 있다고 인정하였다.9) 또한 이

사건 이동제한명령을 위반하여 돼지를 반출시킨 피고들로서는 구제역

발병 농장에서 돼지가 반출되는 경우 반출받은 농장의 돼지에서 구제역

이 발병하거나 그와 같은 구제역의 발병 및 확산을 막기 위해서 반출받

은 농장의 가축들이 살처분될 수 있을 것이라는 사정을 알았거나 알 수

있었을 것이라고 보았다.10) 이에 따라 제1, 2심판결은 모두 피고들은

공동하여 원고가 지출한 살처분 보상금 등을 불법행위로 인한 손해배상

금으로서 배상할 책임이 있다고 판단하였다.11)

처분하고 있기 때문에[홍승면 편, 󰡔판례공보스터디 민사판례해설 Ⅳ-하󰡕(2023. 1.

1.자 공보 ~ 2023. 6. 15.자 공보), 서울고등법원 판례공보스터디, 528면] 이와 같은

주장이 성립 가능한 것으로 이해할 수 있다.

9) 특히 제2심판결에서는 생계안정비용, 살처분 비용에 관한 ｢가축전염병 예방법｣의

해당 규정은 그 문언상 재량규정으로 보이나, 관할관청이 재량권을 일탈· 남용하지

않고 지급한 범위 내에서는 상당인과관계가 인정된다고 봄이 상당하다고 판시하면

서, 이 사건의 경우 소외 1이 운영하는 농장의 규모, 소외 1, 소외 2 소유의 가축

수, 지급된 자금의 세부내역 등에 비추어 소외 1, 소외 2에게 지급된 생계안정자금

또는 살처분 비용은 일응 재량권의 범위 내에 있는 것으로 보인다고 인정하였다.

10) 다만, 이러한 사정의 인식을 제1심판결에서는 (명시적으로 판시한 것은 아니지만)

불법행위 성립요건으로서의 고의· 과실의 요소로 인정한 것으로 보이는 반면, 제2

심판결에서는 가정적 판단으로서 특별손해로 인정되는 경우에 손해 발생의 예견가

능성 인정 요소로 판시하였다.

11) 제1심판결에서는 불법행위에 기한 손해배상책임을 전부 인정하는 이상, 사무관리

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140 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

4) 평석대상 판결의 판단

위 제2심판결에 대하여 피고가 불복하여 상고를 제기했다. 그러

나 평석대상 판결에서 대법원은 아래의 판결요지와 같은 이유로 피고의

상고를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리· 판단하도록

원심법원에 환송하였다.

다. 판결요지

[1] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 피

해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의

유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 주의의무를 부과하는 법령

기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 태양 및 피침해이익의

성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

[2] 피고들이 ｢가축전염병 예방법｣에서 정한 이동제한명령을 위반

하여 구제역에 걸린 돼지들을 원고 지방자치단체에서 농장을 운영하는

소외인에게 매도한 다음 이동시켰는데, 소외인의 농장에서 사육 중이던

동물들에게 구제역이 확산되자, 원고 지방자치단체가 소외인에게 살처

분명령을 하고 살처분 보상금 등을 지급한 후, 피고들을 상대로 이동제

한명령 위반으로 살처분 보상금 상당의 손해를 입었다고 주장하며 손해

배상을 구한 사안에서, ｢가축전염병 예방법｣에서 정한 이동제한명령은

가축전염병이 발생하거나 퍼지는 것을 막기 위한 것일 뿐, ｢가축전염병

예방법｣에서 정한 살처분 보상금 등을 지급하는 지방자치단체인 원고

가 이러한 규정을 들어 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 근

비용상환청구권에 관한 ｢민법｣ 제739조, 부당이득반환에 관한 ｢민법｣ 제748조에 근

거한 나머지 청구원인에 관하여는 판단을 생략한다는 점을 분명하게 판시하였다.

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 141

거로 삼을 수는 없고, 지방자치단체가 가축 소유자에게 살처분 보상금

등을 지급하는 것은 가축전염병 확산의 원인이 무엇인지와 관계없이 ｢

가축전염병 예방법｣에서 정한 지방자치단체의 의무이므로, 원고 지방자

치단체가 살처분 보상금 등을 지급하게 된 가축전염병 확산의 원인이

피고들의 이동제한명령 위반 때문이라고 하더라도, 원고 지방자치단체

의 살처분 보상금 등 지급이 피고들의 이동제한명령 위반과 상당인과관

계가 있는 손해라거나 원고 지방자치단체가 다른 법령상 근거 없이 곧

바로 피고들을 상대로 살처분 보상금 등 상당을 손해배상으로 구할 수

있다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이

있다고 한 사례.

평석

가. 문제의 제기

평석대상 판결의 사안은, 피고들이 구제역으로 인한 이 사건 이동

제한명령을 위반하여 구제역이 확산되자, 지방자치단체인 원고가 가축

소유자인 소외 1, 소외 2에게 살처분명령을 하고 살처분 보상금 등을

지급한 다음 피고들을 상대로 위 이동제한명령 위반으로 살처분 보상금

상당액의 손해를 입었다고 주장하며 그 금액을 불법행위로 인한 손해배

상으로 청구한 경우였다. 평석대상 판결은, ① 지방자치단체인 원고가

살처분 보상금 등을 지급하게 된 가축전염병 확산의 원인이 피고들의

이 사건 이동제한명령 위반 때문이라 하더라도 원고의 살처분 보상금

등 지급이 피고들의 위 이동제한명령 위반과 ‘상당인과관계’가 있는 손

해라고 보기 어렵고(이하 ‘제1판단’이라 한다), ② ‘지방자치단체’인 원고가

‘다른 법령상 근거 없이’ 곧바로 피고들을 상대로 살처분 보상금 등 상

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142 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

당을 손해배상으로 구할 수 있다고 보기 어렵다고 판단하였다(이하 ‘제2

판단’이라 한다). 이와 같은 판단의 근거로 평석대상 판결은 ① ｢가축전

염병 예방법｣에서 정한 이동제한명령은 가축전염병이 발생하거나 퍼지

는 것을 막기 위한 것일 뿐, ｢가축전염병 예방법｣에서 정한 살처분 보

상금 등을 지급하는 지방자치단체가 이러한 규정을 들어 불법행위를 원

인으로 한 손해배상을 구하는 근거로 삼을 수는 없고(이하 ‘제1근거’라 한

다), ② 지방자치단체가 가축 소유자에게 살처분 보상금 등을 지급하는

것은 가축전염병 확산의 원인이 무엇인지와 관계없이 ｢가축전염병 예

방법｣에서 정한 지방자치단체의 의무라는 점(이하 ‘제2근거’라 한다)을 들

고 있다. 일견(一見)해볼 때 위 제1판단에서 상당인과관계 있는 손해를

부정하는 주된 이유로는 제2근거가, 제2판단에서 지방자치단체의 살처

분 보상금 상당액의 손해배상 청구를 부정하는 주된 이유로는 제1근거

가 일응 각각 연결되어 제시된 것으로 보인다.

평석대상 판결이 원고의 손해배상 청구를 배척한 결론은 결과적으

로 타당하다고 할 것이다. 그러나 그 결론에 이르게 된 제1, 2판단과 이

를 뒷받침하기 위해 제시된 제1, 2근거에 관해서는 다음과 같은 몇 가

지 문제를 제기하고자 한다. 이하에서 별도의 목차로 차례로 검토한다.

1) 제1판단과 관련하여, 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반과 원

고의 살처분 보상금 등 지급으로 인한 손해 사이에 상당인과관계가 부

정되는 근거가 명확하지 않다. 평석대상 판결에서도 원고가 살처분 보

상금 등을 지급하게 된 구제역 확산의 원인이 피고들의 이 사건 이동제

한명령 위반 때문이라는 점을 명시적으로 판시하고 있어서 더욱 혼란스

럽다. 제2근거에서 제시하는 살처분 보상금 등의 지급이 ｢가축전염병

예방법｣에서 정한 지방자치단체의 ‘의무’라는 점을 고려하더라도 이 부

분은 쉽게 이해되지 않는다. 상당인과관계 유무의 판단에 규범적 요소

를 고려한다고 하더라도 어디까지나 상당인과관계는 원칙적으로 사실

적 인과관계에 기초하는 것이므로, 제1, 2심과 같이 상당인과관계를 인

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 143

정하는 것이 통상의 재판 실무상의 선례나 종전 판례에 비추어 좀 더

자연스럽지 않은가 하는 의문이 제기될 수 있다.

2) 제2판단과 관련하여, 지방자치단체인 원고가 원칙적으로 이 사

건 이동제한명령을 위반한 피고들을 상대로 살처분 보상금 등 상당액의

손해배상을 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 판단한 근거가 역시 명확

하지 않다. ｢민법｣ 제750조가 청구권원이 될 수 없다는 것인지, 그렇다

면 그 이유가 무엇인지, 다른 법령상 근거가 없이는 원고가 지급한 살

처분 보상금 등 상당을 손해배상으로 구할 수 없다는 이유가 무엇인지

가 논리적으로 설명되어 있지 않다. 제1근거 역시 그 의미가 불분명할

뿐만 아니라, 그 내용 자체가 타당한 것인지, 그 외에 평석대상 판결이

그와 같이 판단한 데에 실질적으로 고려한 다른 이유 내지 근거가 있는

것은 아닌지도 추가적인 검토가 요구된다.

나. 이동제한명령 위반행위와 살처분 보상금 상당액 손해 사이의 상당인과관계 여부

1) 상당인과관계의 의미와 기능

불법행위의 성립요건 중 인과관계에 관하여 우리나라의 통설과 판

례는 ‘상당인과관계설’에 따라 ① 손해배상책임의 성립과 ② 손해배상

의 범위를 한꺼번에 판단 해왔다고 할 수 있다.12) 최근에는 위 ①과 ②

를 구별하여, ① 손해배상책임의 성립에 관한 인과관계는 가해행위가

없었더라면 손해가 발생하지 않았을 것인가의 여부13)라는 ‘사실적(자연

12) 편집대표 김용담, 󰡔주석 민법 [채권각칙(6)]󰡕, 한국사법행정학회, 2016, 258-260면

참조.

13) 이를 “전행사실이 없었다면 후행사실도 없을 것이다.”의 관계인 ‘conditio sine qua

non(필연적 조건)’(영미법상의 but for test)이라는 논리학상의 사고형식으로 칭하

기도 한다. 편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제9권-채권(2)󰡕, 박영사, 2007, 491-492

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144 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

적) 인과관계’이고, ② 손해배상의 범위에 관한 인과관계는 그 손해를

가해자에게 귀속시키는 것이 타당한가 또는 어느 범위까지 귀속시키는

것이 타당한가의 여부라는 ‘법적 인과관계’라고 보면서, 사실적 인과관

계는 조건설14)로, 법적 인과관계는 상당인과관계설에 따라 판단하면 된

다는 견해도 유력하고,15) 이에 부합하는 듯한 소수의 판례도 있다.16)

상당인과관계는 우연성을 배제17)한 상당한 개연성에 기초한 인과

관계를 말하는데, 객관적으로 보아 어떤 선행사실로부터 보통 일반적으

로 초래되는 후행사실이 있는 때에 양자 사이에 상당인과관계가 있다고

설명된다.18) 상당인과관계설은 완전배상주의를 취하는 독일에서 유래

한 학설로서, 우리 민법이 제393조를 통해 이미 제한배상주의를 취하고

있으므로, 손해배상 범위의 제한을 위하여 상당인과관계설을 끌어들일

것은 아니고, ｢민법｣ 제763조에 의하여 준용되는 ｢민법｣ 제393조에 따

라 불법행위로 인한 손해가 통상손해인지, 예견가능성이 인정되는 특별

면 참조.

14) ‘조건설(Bedingungstheorie)’ 또는 ‘대등설(Äquivalenztheorie)’이라고 하며, 그것이

없었더라면 결과가 발생하지 아니하였을 모든 조건을, 그것이 직접이든 간접이든

동일시하여 원인으로 파악하는 이론이다. 편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제9권-채

권(2)󰡕, 박영사, 2007, 492면 참조.

15) 편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제9권-채권(2)󰡕, 박영사, 2007, 531-532면; 편집대표

김용담, 󰡔주석 민법 [채권각칙(6)]󰡕, 한국사법행정학회, 2016, 259면 등 참조.

16) “불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이

에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법

률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 한다”라고 판시한 대법원 2011. 7. 28. 선

고 2010다18850 판결 등 참조.

17) 이러한 점에서 상당인과관계설은, 철학적 인과관계 내지 자연법칙상의 인과관계가

인정되는 손해 모두를 배상하게 함으로써 손해가 무한히 확대되는 것을 막지 못하

는 조건설의 난점을 시정하는 견해이다. 편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제9권-채권

(2)󰡕, 박영사, 2007, 492면과 495면 참조.

18) 양창수/권영준, 󰡔민법 Ⅱ ― 권리의 변동과 구제󰡕(제3판), 박영사, 2020, 630면; 편

집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제18권 ― 채권(11)󰡕, 박영사, 2005, 231면 등 참조.

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 145

손해인지로 판단하면 충분하며, ｢민법｣ 제750조의 손해배상책임이 성

립하기 위해서는 사실적 인과관계로 충분하다는 견해가 유력하다.19)

2) 사안의 검토

평석대상 판결은 제1판단을 통해, ‘①피고들의 이 사건 이동제한

명령 위반 행위 → ② 가축전염병(구제역) 확산 → ③ 지방자치단체인

원고의 (살처분 명령과 그에 따른) 살처분 보상금 등의 지급’이라는 각 사

실 간의 선후 내지 ‘원인’20)이 되는 관계를 인정하였다. 따라서 앞서 본

통설· 판례에 의한 ‘상당인과관계설’ 중 손해배상책임의 성립에 관한 사

실적(자연적) 인과관계는 인정된다고 볼 수 있다. 평석대상 판결이 상당

인과관계 있는 손해라고 보지 아니한 지점이 손해배상책임의 성립 부분

인지, 손해배상의 범위 부분인지는 분명하게 판시되지는 않았지만, 제1

판단에서 위와 같은 ‘원인’ 관계를 인정하는 판시를 했다는 점에 비추어

적어도 위 ① 내지 ③ 사이의 사실적 인과관계를 부정한 것은 아니라고

생각된다.

그렇다면 평석대상 판결이 상당인과관계를 부정한 실질적인 이유

는 손해배상의 범위 부분에 초점이 맞춰진 것일까. 평석대상 판결은 위

판결요지 [1]의 판시 내용과 같이 상당인과관계의 유무를 판단함에 있

어 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 주의의무를 부과하는 법령 기

타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 태양과 피침해이익의 성질

및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다는 기존의 법리21)를 그

19) 양창수/권영준, 󰡔민법 Ⅱ ― 권리의 변동과 구제󰡕(제3판), 박영사, 2020, 629-631면

참조.

20) 평석대상 판결에서 “이 사건에서 원고가 살처분 보상금 등을 지급하게 된 가축전염

병 확산의 원인이 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반 때문이라고 하더라도”라고

명확히 판시하고 있다.

21) 대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다21821 판결 등을 통해 반복적으로 설시되어 오는

판시내용이다.

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146 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

대로 설시하고 있다. 위 기존의 법리를 판시하는 판례에 대해 손해배상

의 범위를 결정하는 기준으로서의 상당인과관계를 판단함에 있어서 규

범목적설22)의 주장을 수용하고 있다고 평가하기도 하고,23) 법원은 규

범적 판단을 통하여 최종적인 손해배상 책임의 범위를 정하고 있다고

보기도 한다.24)

평석대상 판결에서 상당인과관계의 유무 판단에 있어서 고려한 ‘규

범 목적’ 내지 ‘규범적 판단’은 과연 무엇일까. 규범목적설은 ‘행위자가

위반한 법규범’ 내지 ‘불법행위 손해배상의무가 도출된 규범’이 어떤 종

류의 위험방지를 목적으로 제정되었는가, 그리고 행위결과가 그 규범의

보호범위 안에 속하는가가 배상범위를 결정하는 요소가 된다고 본다.25)

평석대상 판결의 사안에서는 피고들이 위반한 법규범은 이 사건 이동제

한명령에 관한 ｢가축전염병 예방법｣의 해당 규정(제19조 제1항)이다. 위

규범목적설에 의할 때, 이동제한명령에 관한 ｢가축전염병 예방법｣ 규정

은 가축전염병이 발생하거나 퍼지는 것을 막기 위한 목적으로 제정된

것이고, ―따라서 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반의 결과로 발생

한 구제역의 발생· 확산은 이동제한명령 규정의 보호범위 안에 속하는

반면,― 원고의 살처분 보상금 등의 지출은 이동제한명령 규정의 보호

범위 내지 규범목적 범위 내에 속한다고 단정하기는 어려워 보인다. 이

러한 의미에서 앞서 본 제2근거(살처분 보상금 등의 지급이 ｢가축전염병 예

방법｣에서 정한 지방자치단체의 ‘의무’라는 점)보다는,26) 오히려 제1근거(이

22) ‘규범목적설(Lehre vom Normzweck)’, ‘규범보호목적설(Lehre vom Normschutzzweck)’,

‘규범보호범위설(Lehre vom Normschutzbereich)’ 또는 ‘규범목적범위설(Lehre vom

Normzweckbereich)’로도 불린다. 편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제9권 ― 채권(2)󰡕,

박영사, 2007, 504-505면 참조.

23) 편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제18권 ― 채권(11)󰡕, 박영사, 2005, 272면 참조.

24) 양창수/권영준, 󰡔민법 Ⅱ ― 권리의 변동과 구제󰡕(제3판), 박영사, 2020, 631면 참조.

25) 편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제9권 ― 채권(2)󰡕, 박영사, 2007, 506-507면 참조.

26) 제2근거는 살처분 보상금 등의 지급이 ―가축전염병 확산의 원인과 무관하게― 지

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 147

동제한명령에 관한 ｢가축전염병 예방법｣ 규정이, 살처분 보상금 등 상당액의 손

해를 주장하는 원고의 불법행위 손해배상청구의 근거가 될 수 없다는 점)가 제1

판단의 주요한 이유로 작용하였던 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 다시

말해서 행위자인 피고들이 위반한 법규범인 이동제한명령에 관한 ｢가

축전염병 예방법｣은 지방자치단체인 원고가 살처분 보상금 등을 지출

하는 것을 방지하기 위한 목적에서 제정된 것은 아니므로, 원고의 살처

분 보상금 등의 지급이라는 행위 결과는 위 이동제한명령 규정의 보호

범위 안에 속한다고 볼 수 없을 것이다. 또한 제1근거의 내용인 이동제

한명령에 관한 ｢가축전염병 제한법｣ 규정이 원고의 살처분 보상금 등

상당액에 대한 손해배상청구의 근거가 될 수 없다는 점도 ‘불법행위 손

해배상의무가 도출된 법규범’의 관점에서 규범의 보호범위 안에 속하지

않는다는 점을 밝힌 것으로 볼 여지가 있다.27)

3) 소결론

앞서 문제의 제기에서 밝힌 바와 같이 평석대상 판결이, 원고가 살

처분 보상금 등을 지급하게 된 구제역 확산의 원인이 피고들의 이 사건

이동제한명령 위반 때문이라는 점을 명시적으로 판시하면서도, 상당인

과관계 있는 손해는 부정하고 있는 판결이유는 일응 모순되어 보인다.

또한 그러한 판단의 근거 제시도 부족하다는 비판은 피하기 어려워 보

방자치단체의 재정을 사용해야 하는 의무 사항이므로 ‘손해’로 보기 어렵다는 논리

로 이해되나, 이는 손해 개념에서 다루어져야 할 사항으로 보이지, 손해배상 범위

의 결정 기준으로서의 상당인과관계를 부정하는 논거가 되기는 어려우므로, 제2근

거는 제1판단의 근거로서 적절하지 않다고 생각한다.

27) 다만, 이동제한명령에 관한 ｢가축전염병 예방법｣의 해당 규정이 가해행위의 위법성

을 구성하는 불법행위 손해배상의무 성립의 요건 규정일 수는 있지만, 위 이동제

한명령 위반의 효과로 ｢가축전염병 예방법｣에서는 위반자의 손해배상 의무 규정을

별도로 두고 있지 않다는 점에서 위 이동제한명령 규정이 ‘불법행위 손해배상의무

가 도출된 규범’으로 볼 수 있는지는 논의의 여지가 있다.

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148 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

인다. 또한 평석대상 판결에서 제시한 제1판단의 실질적인 내용은 결

국, ｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반행위 사안에서는 그 위반

행위로 인해 지방자치단체의 살처분 보상금 등 지급이라는 손해의 결과

로 이어지더라도, 규범적 관점에서 볼 때 애초에 ｢민법｣ 제750조의 일

반적 규정에 의한 권리구제는 이루어질 수 없다는 결론과 다를 바가 없

다. 이동제한명령 위반 사안에 있어서 살처분 보상금 등 상당액의 손해

에 대하여는 왜 규범적 의미상 불법행위 손해배상의 보호 범주로부터

배제되는 것인지는 보다 정밀한 검토가 필요하다고 생각한다. 평석대상

판결은 사법(私法)상의 불법행위 손해배상청구의 요건 중 상당인과관계

의 개념과 기능이라는 법기술적(法技術的)인 수단을 동원하여 지방자치

단체인 원고의 이동제한명령 위반행위자들에 대한 살처분 보상금 등 지

급 상당액의 손해배상청구를 받아들이지 않고 있지만, 그 결론에 이르

는 실질적인 이유는 다른 고려에 근거한 것 아닌가 하는 의문이 제기될

수 있다. 이는 특히 평석대상 판결이 지방자치단체인 원고의 손해배상

청구를 배척하는 결론을 도출함에 있어서 제2근거인 살처분 보상금 등

의 지급이 ｢가축전염병 예방법｣에서 정한 지방자치단체의 ‘의무’라는

점을 주된 이유로 들고 있다는 측면에서도 어느 정도 추측해 볼 수 있

다.28) 이에 관해서는 별도의 목차로 좀 더 상세히 검토한다.

28) 즉, 살처분 보상금 등을 지급할 의무가 있는 지방자치단체는 불법행위로 인한 손해

배상청구의 구제방법으로는 지출한 살처분 보상금 등의 손해전보를 받을 수 없고,

이는 규범적으로 이미 정해져 있는 결론이라는 관점이 그것이다.

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 149

다. 지방자치단체의 이동제한명령 위반자를 상대로 한 손해배상청구의 타당성 여부

1) 이동제한명령 위반자를 상대로 한 지방자치단체의

손해배상청구의 목적․ 실질과 문제점

평석대상 판결의 사안과 같이 가축전염병의 발생․ 확산의 원인이

된 이동제한명령 위반자를 상대로 지방자치단체가 살처분 보상금 등의

지급액 상당에 관하여 민사상 불법행위로 인한 손해배상청구를 하는 목

적은 무엇일까. 단순히 지방자치단체의 재정적 출연에 따른 손해를 전

보받기 위한 목적만은 아니라고 생각된다. 특히 제1심판결의 인정사실

에서 드러난 바와 같이 농장을 운영하던 피고 1, 피고 2는 이 사건 이동

제한명령으로 인해 자돈(仔豚: 새끼 돼지)을 반출하지 못하게 되어 자돈의

중량 초과로 인한 축사 파손․ 사료 섭취량의 증가 등으로 농장경영이

어려워질 것을 우려하여 돼지를 출하하는 이동제한명령 위반행위를 하

였던 것이므로, 재정상태가 좋지 못한 피고들을 상대로 한 손해배상 청

구액의 집행 가능성이나 민사상 금전 청구를 통한 권리구제의 실익이

있을지는 의문이다.

지방자치단체가 이동제한명령 위반자를 상대로 살처분 보상금 등

상당액을 민사상 손해배상으로 청구하는 목적으로는 우선, 이미 이동제

한명령을 위반하여 가축전염병의 발생․ 확산을 야기한 사람에게 그 위

반행위에 대응하여 민사상 금전적 손해배상의 부담이라는 ‘징벌’ 내지

‘제재’를 가하여 응징을 한다는 점을 생각해 볼 수 있다. ｢행정기본법｣

제2조 제5호는 ‘제재처분’을 ‘법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하

지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하

는 처분’으로 정의한다. 따라서 ｢가축전염병 예방법｣에 따른 이동제한

명령을 준수할 의무를 위반한 사람에게 지방자치단체가 지급한 살처분

보상금 등 상당액의 손해배상금을 지급할 의무를 부담시키는 것은 그

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150 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

실질이 행정상 의무위반에 대한 제재처분을 우회적으로 창설하는 셈이

되어 법치주의적 관점에서 문제가 있다.29) 비록 민사재판이 헌법상 재

판청구권에 근거하여 이루어지고 ｢법원조직법｣이나 ｢민사소송법｣ 등

각종 법률에 근거를 두고 있더라도, 엄격한 법치주의적 통제30) 하에서

행정상 실효성을 확보하기 위하여 제재처분이 이루어지는 것과는 본질적

으로 차이가 있기 때문이다.31) 더군다나 제재처분의 발령과 그에 대한

통제에 있어서는 비례원칙, 평등원칙 등 행정법의 일반원칙의 준수 여부

가 중요한데, 수범자의 입장에서는 위반행위에 상응하는 제재를 넘어선

과도한 거액의 손해배상금을 부담하게 되는 문제가 발생할 수 있다. 이동

제한명령 위반자에 대하여 ｢가축전염병 예방법｣에서 규정하는 제재는 1

년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금인데(제57조 제4호),32)33) 살처

29) 코로나 19 방역 관련 의무위반자에 대한 불법행위 손해배상청구에 관하여 마찬가

지 견해를 제시하는 글로는 이은상, “코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련

국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌법학회,

4., 57면과 50면 참조.

30) 여기서의 법치주의적 통제는 행정의 실효성 확보수단이 ‘법률유보의 원칙’에 따라

이루어지고, 각종 ‘행정의 일반 원칙’(적법절차의 원칙, 평등원칙, 비례원칙 등)의

제한을 받는다는 것, 행정심판⋅행정소송이나 집행정지를 통한 권익구제 제도가

마련되어 있다는 것 등을 내용으로 한다. 이은상, “코로나바이러스감염증-19 방역

위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌

법학회, 2021. 4., 50면 각주 16) 참조.

31) 이은상, “코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁

점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌법학회, 2021. 4., 50면 참조.

32) 물론 이동제한명령 위반자에 대하여 가장 강력한 제재수단이라 할 수 있는 행정형

벌을 부과하여 전과자가 되도록 하는 것 자체가 타당한지는 별도로 찬⋅반의 논의

가 가능할 것이다.

33) 통상 ｢가축전염병 예방법｣ 위반에 따른 형사처벌의 수위는, 집행유예를 부가함이

없이 징역형의 실형 선고가 예상되는 매우 중대한 위반행위가 아닌 경우에는 징역

형의 집행유예로서 위반행위자에게 금전적 부담을 부과하지 않거나, 대부분 1천만

원 이하인 벌금형이나 과태료에 처해질 사안이어서, 민사상 불법행위로 인한 손해

배상금과는 차이가 크다고 볼 수 있다.

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 151

분 보상금 등 손해배상 액수는 수천만 원에서 수억 원까지 이를 수 있

어 의무이행 확보 수단으로 관철하기에는 지나치게 과도하여 위반행위

와 제재 사이의 비례원칙 위반 문제를 야기할 수 있다.34) 또한 동일․ 인

근 지역의 유사한 사안에서 행정청이 어느 위반자를 임의로 선택하여

민사상 손해배상 청구를 하는 것은 경우에 따라서는 위반자들 사이에서

평등원칙 위반이 될 수도 있을 것이다.35)

그리고 또 다른 목적으로는 거액의 민사상 손해배상 가능성을 알

림으로써 향후 이와 같이 구제역 발생․ 확산에 따른 이동제한명령이 발

하여졌음에도 이를 위반하여 가축을 이동시키는 행위를 감행할 수도 있

는 잠재적 이동제한명령 위반자의 발생을 사전에 억제하고자 하는 ‘일

반예방적 목적’ 내지 ‘위하적(威嚇的) 효과’를 기대하는 것도 민사소송

제기의 목적으로 상정해 볼 수 있다. 이러한 지방자치단체의 민사 손해

배상 청구의 실질을 고찰해 보자면, 행정의 실효성 확보를 목적으로 하

여 행정상 의무불이행에 대한 불이익이 부과될 수 있다는 심리적 강제

를 통해 의무이행을 담보하는 ‘간접적 강제수단’의 일종으로 이해할 수

있을 것이다.36) 그러나 국가 또는 지방자치단체가 행정목적의 직접적

34) 코로나 19 방역 관련 의무위반자에 대한 불법행위 손해배상청구나 국가⋅지방자치

단체의 구상금 지급청구에 관하여 마찬가지 견해를 제시하는 글로는 이은상, “코

로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”,

󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌법학회, 2021. 4., 50-51면 참조.

35) 코로나 19 방역 관련 의무위반자에 대한 불법행위 손해배상청구나 국가․ 지방자치

단체의 구상금 지급청구에 관하여 마찬가지 견해를 제시하는 글로는 이은상, “코

로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”,

󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌법학회, 2021. 4., 50-51면 참조.

36) 이와 같이 행정의 실효성 확보를 위한 ‘간접적 강제수단’까지 포함하여 ‘광의의 행

정벌’로 파악한 후 행정상 강제수단에 관한 체계를 조망하고 법치주의에 부합하는

방향으로 향후 연구가 이루어져야 한다는 방향성을 제시하는 견해로는 박정훈,

“협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 󰡔행정법의 체계와 방법론(행정법연구1)󰡕, 박영

사, 2005, 319-379면 참조.

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152 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

실현 권한을 보유하고 있음에도 행정상 제재수단의 실효성을 실질적으

로 높이는 방향으로 나아가지 않고, 손쉽게 거액의 민사상 불법행위 손

해배상 청구소송이라는 민사재판을 통해 우회적으로 의무이행을 확보

하려 하거나,37) 행정목적을 달성하고자 하는 것은 행정 본연의 바람직

한 모습으로 보기는 어렵다.38)

또한 이러한 민사상 손해배상 청구소송의 제기는 부가적으로는 가

축전염병의 피해 확산을 우려하는 농가나 관계자들로부터 지지를 이끌

어내기 위한 지방자치단체의 정무적 판단에 의한 것일 수도 있다.39) 실

제로 ｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자가 지방자치단체의

민사소송 제기에 의해 고액의 살처분 보상금 등 상당액의 손해배상을

물게 되었다는 취지의 언론 보도가 있거나 지역 사회 내에서 그러한 소

식이 전해지게 되면, 가축전염병의 발생⋅확산으로 인해 피해를 입은

농가나 관련된 사람들, 지역 주민은 해당 지방자치단체의 장에 대한 지

지를 표하고 여론도 우호적으로 형성될 것임을 쉽게 예상할 수 있다.

2) 사안의 검토

평석대상 판결에서 지방자치단체인 원고가 이 사건 이동제한명령

위반자인 피고들을 상대로 살처분 보상금 등 상당액의 손해배상청구를

37) 예를 들어 지방자치단체에서 ｢가축전염병 예방법｣상 의무위반자를 상대로 거액의

민사 손해배상금 청구의 소를 제기한 후, 피고가 된 의무위반자에게 의무 내지 원

상회복 등의 이행을 조건으로 소취하를 하거나, 소송 도중 그 이행을 확인한 후 소

취하를 하는 방식으로 ―행정처분의 집행을 통한 직접적인 의무이행 확보가 아닌

― 우회적으로 의무이행을 확보하는 것도 상정해 볼 수 있다.

38) 같은 견해로서 코로나 19 방역 관련 의무위반자에 대한 구상금 청구소송 제기 사안

에 관해서는 이은상, “코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가

지 공법적 쟁점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌법학회, 2021. 4., 50면 참조.

39) 코로나 19의 사안에서 마찬가지 지적을 한 견해로는 이은상, “코로나바이러스감염

증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제

35호, 유럽헌법학회, 2021. 4., 51면 참조.

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 153

한 목적이나 동기가 명시적으로 나타나지는 않았다. 그러나 만일 그 손

해배상청구가 이동제한명령을 위반한 피고들에 대한 징벌⋅제재를 가

하려 한 것이거나, 위반행위자에 대한 거액의 손해배상 청구를 통한 민

사소송 피소(被訴) 상황을 본보기로 삼아 향후 이동제한명령 위반자 발

생을 억제시키기 위한 동기나 목적에서 비롯되었다면 위에서 검토한 문

제점을 고스란히 안게 된다.

평석대상 판결도 이러한 문제점을 의식한 것으로 보이는데, 특히

제2판단에서 지방자치단체인 원고가 ‘다른 법령상 근거 없이’는 곧바로

피고들을 상대로 살처분 보상금 등 상당을 손해배상으로 구할 수 없다

고 선언하고 있는 부분을 주목할 필요가 있다. 이는 이동제한명령 위반

자에 대한 살처분 보상금 등 상당의 손해배상청구는 보통의 불법행위에

관한 ｢민법｣ 제750조의 일반법적 구제는 거부되는 것으로 해석하되,

(일반법이 아닌) 다른 개별법령상의 근거가 있어서 법치주의 원칙(법률유

보의 원칙)에 위반됨이 없다면 그러한 손해배상 청구는 가능할 수 있음

을 판시한 것으로 이해된다. 그러나 이렇게 해석할 수 있는 근거를 판

결이유에서 구체적으로 밝히지 않은 채 간략히만 서술한 것은 판결이유

의 설득력 확보와 판결의 결론과 이유 사이의 정합성에서 볼 때 문제이

다. 자칫 살처분 보상금 등의 지급 의무가 있는 지방자치단체는 그 상

당액의 손해는 애초에 ｢민법｣ 제750조에 따른 불법행위 손해배상청구

를 할 수 없다는 ‘소권 제한’을 선언한 것처럼 오해될 수도 있어서 문제

이다.

3) 소결론

평석대상 판결이 ‘살처분 보상금 등을 지급한 지방자치단체가 ｢가

축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자를 상대로 그 보상금 등 상당

액에 관하여 ｢민법｣ 제750조에 근거한 불법행위로 인한 손해배상 청구

를 제기하는 것은 법적 근거가 없이 위반자에게 과도한 금전손해배상의

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154 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

부담을 지우는 등 여러 파생되는 문제를 일으키는 것이어서 적절하지

않다.’는 것을 실질적인 판단 근거 내지 주요 고려 요소로 삼았다면, ―

현재의 평석대상 판결과 같이 사법상 불법행위의 요건으로서 상당인과

관계와 같은 법기술적인 개념을 동원하거나, 부족하고 불분명한 판결이

유만을 제시할 것이 아니라― 이러한 공법(公法)적 시각에서 본 문제점

을 정면으로 드러내서 판결이유에서 명시하여 선언해야 할 것이다. 이

렇게 하는 것이 판결 당사자와 해당 판결에 관심을 가지는 국민에게 설

득력 있는 판결을 하는 것일 뿐만 아니라, 판례를 소재로 한 학문적 검

증과 논의를 더 활성화시킬 수 있고, 실무에 지도적(指導的)인 기능과

역할을 담당하는 대법원 판례의 본연의 임무에도 부합될 것이다.

라. 기타 관련 문제

1) 피고들의 소외 1, 2에 대한 불법행위책임, 지방자치단체인

원고의 부진정연대채무와 구상권

철원군 농장주인 소외 1과 그곳에 가축을 사육하던 소외 2는 피고

들을 상대로 불법행위로 인한 손해배상의 청구가 가능할 것이다. 피고

들은 세종시 소재 농장에서 구제역 의심 증상을 보이는 돼지가 있음을

알면서도 이를 숨긴 채 돼지를 반출․ 이동하였고, 그로 인해 소외 1, 소

외 2의 가축들에게서 구제역 증상이 나타나 모두 살처분에 이르게 된

것이기 때문이다. 실제로 철원군 농장주인 소외 1 등은 피고 1을 상대

로 손해배상청구의 소를 제기하였고, 제1심 판결40)에서 피고 1의 손해

배상책임이 인정되었으나,41) 항소심42)에서 조정이 성립되었다.

40) 대전지방법원 2016. 5. 25. 선고 2015가합103740 판결

41) 소외 1 등은 철원군(이 사건 원고)로부터 돼지 시가의 80% 상당액을 보상받았기 때

문에, 나머지 돼지 시가의 20%와 위자료에 대해 배상책임이 인정되었다고 한다.

홍승면 편, 󰡔판례공보스터디 민사판례해설 Ⅳ-하󰡕(2023. 1. 1.자 공보 ~ 2023. 6.

21페이지

｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 155

이처럼 피고 측의 철원군 농장주인 소외 1 등에 대한 불법행위책

임이 인정되므로, 지방자치단체인 원고의 살처분 보상금 등의 지급의무

와 피고 측의 소외 1 등에 대한 손해배상책임은 동일한 피해의 보상을

목적으로 하는 채무로서 중복되는 범위에서 부진정연대책임의 관계에

있다고 볼 여지가 있다.43) 이렇게 본다면 먼저 보상의무를 이행한 지방

자치단체인 원고는 피고들에 대하여 구상권을 민사소송을 통해 행사할

수 있을 것인데, 이러한 구상금 청구도 앞서 본 불법행위 손해배상 청

구와 마찬가지로 그 실질이 행정상 의무위반에 대한 제재조치를 민사상

청구의 방식으로 우회적으로 창설하는 것이고, 법치주의적 통제를 벗어

난 간접적 강제수단의 관철이라는 마찬가지의 비판이 가능할 것이다.44)

2) 경찰비용 상환청구의 문제

경찰(警察) 작용을 ‘공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 방지하고 장

해를 제거하는 행정청의 작용’으로 정의한다면,45) 이 사건 이동제한명

15.자 공보), 서울고등법원 판례공보스터디, 529면 참조.

42) 대전고등법원 2016나12814 손해배상(기) 사건

43) 홍승면 편, 󰡔판례공보스터디 민사판례해설 Ⅳ-하󰡕(2023. 1. 1.자 공보 ~ 2023. 6.

15.자 공보), 서울고등법원 판례공보스터디, 529면 참조. 반면 국가나 지방자치단체

의 지출은 관련자들의 손실보상 등을 주된 목적으로 하는 ｢가축전염병 예방법｣

에 근거를 두는 반면, 피고들의 책임은 위법행위에 대한 손해전보를 목적으로 하

는 ｢민법｣에 근거를 두고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 단지 원인을 구성하는 사실

관계에 일부 동일성이 인정될 수 있다는 등의 이유만으로 순전히 민사법적인 사고

에서 양자의 채무를 불가분채무로 인정해야 할 근거나 정당성이 부족하다는 반론

도 가능할 것이다. 코로나 19 방역 관련 의무위반자에 대한 구상금 청구에 관하여

마찬가지 논리로 견해를 제시하는 글로는 이은상, “코로나바이러스감염증-19 방

역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유

럽헌법학회, 2021. 4., 52-53면 참조.

44) 코로나 19 방역 관련 의무위반자에 대한 구상금 청구에 관하여 마찬가지의 논리에

서 비교적 상세한 검토를 한 글로는 이은상, “코로나바이러스감염증-19 방역 위

반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌법

학회, 2021. 4., 49-55면 참조.

22페이지

156 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

령과 살처분은 가축의 전염성 질병인 구제역의 발생과 확산을 막음으로

써 축산업의 발전, 가축의 건강 유지 및 공중위생의 향상(｢가축전염병 예

방법｣ 제1조 참조)이라는 공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 방지하기 위

한 행정작용으로서 모두 ‘경찰’ 작용에 해당한다. 평석대상 판결의 사안

에서 사인(私人)인 피고들이 지방자치단체인 원고의 살처분이라는 경찰

권 발동을 유발한 것이므로 소외 1, 소외 2에게 지급된 살처분 보상금

등을 경찰권 발동에 소요된 비용으로 보아 그 ‘경찰비용 상환청구’가 가

능해야 한다는 견해가 제시될 수도 있다. 이는 ‘경찰비용의 국민에 대한

전가 가능성’의 문제로서 긍정설46)과 부정설47)이 대립하고 있어 학계

의 견해가 합일되어 있지 않다. 더군다나 경찰비용의 국민에 대한 전가

는 국민에게 의무를 부담시키는 것으로서 법률유보의 원칙상 법적 근거

가 명확해야 하는데, ｢가축전염병 예방법｣에는 그러한 명시적인 근거

규정이 존재하지 않아, 원고가 지출한 살처분 보상금 등 상당액을 피고

들로부터 징수하는 것은 현행법상 허용되지 않을 것이다.48)

45) 실질적 의미의 경찰 개념을 이와 같이 새기는 견해로는 김철용 편, 󰡔특별행정법󰡕,

박영사, 2022 중 서정범 집필 부분, 제3편 경찰행정법, 256면; 정하중/김광수, 󰡔행

정법개론󰡕(제18판), 법문사, 2024, 1077면 등 참조.

46) 긍정설의 근거로는 과거와 같이 경찰의 활동에 소요되는 비용은 전적으로 국가가

부담하는 것이 당연하다는 인식에 변화가 일어나고 있으며 그에 따라 경찰비용의

전가를 인정해야 할 필요성이 있다는 점이 제시된다. 김철용 편, 󰡔특별행정법󰡕, 박

영사, 2022 중 서정범 집필 부분, 제3편 경찰행정법, 416면 참조.

47) 부정설의 근거로는 경찰비용을 수수료의 성질을 가진 것으로 본다면 수수료의 개

념에 내재하는 본질적 한계, 경찰의 위험방지 활동이 가지는 공익성, 조세국가의

원리, 헌법상 국가의 자유권 보호의무, 평등의 원칙 등으로 인하여 경찰활동에 소

요된 비용을 국민으로부터 징수할 수는 없다는 점이 제시된다. 김철용 편, 󰡔특별행

정법󰡕, 박영사, 2022 중 서정범 집필 부분, 제3편 경찰행정법, 416-417면 참조.

48) 이러한 구제역 전염에 따른 돼지살처분 원인을 제공한 제3자에게 비용상환 등 책임

을 물을 수 없다는 ‘입법적 공백’은 공법과 사법의 협력체제의 관점에서 민사상 불

법행위 손해배상책임으로 메워야 한다는 견해도 제시된다(김중권, “｢가축전염병예

방법｣상의 이동제한명령의 위반에 따른 지방자치단체의 손해배상청구 – 대상판결:

대법원 2022. 9. 16. 선고 2017다247589 판결”, 󰡔인권과정의󰡕통권 522호, 대한변호

23페이지

｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 157

결론

평석대상 판결은, ｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령을 위반하

여 구제역이 확산되자 지방자치단체가 가축 소유자에게 살처분 보상금

등을 지급한 후 이동제한명령 위반자들을 상대로 한, 지급 보상금 등

상당액에 관한 불법행위 손해배상 청구를 배척하였다. 이러한 결론은

타당하다고 볼 수 있지만, 평석대상 판결에서 제시한 이유나 근거는 그

결론을 이끌어내기 위한 논리구조를 형성함에 있어서는 불분명하고 부

족하다는 비판이 가능하다. 이에 본 평석은 평석대상 판결이 제시한 판

시 내용의 타당성 여부를 밝히고, 실질적인 판단 근거 내지 판결이유가

무엇이었는지를 공법적 관점에서 검토하였다.

공익을 실현할 권한과 의무가 주어진 국가나 지방자치단체가 국민

을 상대로 일반법적 구제방법인 불법행위로 인한 손해배상청구권을 임

의적으로 행사하는 것은 타당하지 않을 것이다. 특히 그러한 민사상 청

구를 하는 것의 실질이 행정상 의무이행이라는 행정목적을 달성하기 위

해 우회적으로 남용되는 것은 경계할 일이다. 본 평석에서는 행정상 의

무위반에 대한 실질적인 제재조치를 민사상 손해배상 소제기의 방식을

통해 우회적으로 창설하는 것의 문제점을 본격적으로 제기하고, 선행

연구가 많지 않은 상황에서 공법적 관점에서 그 해명을 시도했다는 데

사협회, 2024. 6., 59-73면). 하지만 평석대상 판결은 ―다른 법령상의 근거에 따

른 손해배상청구는 별론으로 하고― 살처분 보상금 등 상당을 민법 제750조의 일

반법적인 구제 방법에 따라 손해배상으로 구할 수 있다고 보기 어렵다는 점을 판

시하고 있고, 지방자치단체인 원고가 이 사건 이동제한명령 위반자인 피고들을 상

대로 살처분 보상금 등 상당액의 손해배상청구를 한 것이 이동제한명령을 위반한

피고들에 대한 징벌· 제재를 가하려 한 것이거나, 위반행위자에 대한 거액의 손해

배상 청구를 통한 민사소송 피소 상황을 본보기로 삼아 향후 이동제한명령 위반자

발생을 억제시키기 위한 동기나 목적에서 비롯되었다면 법치주의적 관점에서나 행

정 본연의 모습에 비추어 바람직하지 않다는 점은 앞서 본 바와 같다. 향후 계속

논의와 연구가 이어져야 할 부분이라고 생각한다.

24페이지

158 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

에 의미가 있다고 생각한다. 앞으로 이 부분에 관한 학문적 관심과 연

구가 계속되기를 기대한다.

25페이지

｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 159

참고문헌

단행본

김철용 편, 󰡔특별행정법󰡕, 박영사, 2022

양창수/권영준, 󰡔민법 Ⅱ ― 권리의 변동과 구제󰡕(제3판), 박영사, 2020

정하중/김광수, 󰡔행정법개론󰡕(제18판), 법문사, 2024

편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제9권 ― 채권(2)󰡕, 박영사, 2007

편집대표 곽윤직, 󰡔민법주해 제18권 ― 채권(11)󰡕, 박영사, 2005

편집대표 김용담, 󰡔주석 민법 [채권각칙(6)]󰡕, 한국사법행정학회, 2016

홍승면 편, 󰡔판례공보스터디 민사판례해설 Ⅳ-하󰡕(2023. 1. 1.자 공보~

1. 15.자 공보), 서울고등법원 판례공보스터디

단행논문

김중권, “｢가축전염병예방법｣상의 이동제한명령의 위반에 따른 지방자치

단체의 손해배상청구 – 대상판결: 대법원 2022. 9. 16. 선고 2017다

247589 판결”, 󰡔인권과정의󰡕통권 522호, 대한변호사협회, 2024. 6.,

59-73면

박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 󰡔행정법의 체계와 방법론(행정

법연구1)󰡕, 박영사, 2005, 319-379면

이은상, “코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지

공법적 쟁점 검토”, 󰡔유럽헌법연구󰡕제35호, 유럽헌법학회, 2021. 4.,

41-69면

26페이지

160 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

국문초록

평석대상 판결인 대법원 2022. 9. 16. 선고 2017다247589 판결은, 가축

전염병 예방법상 이동제한명령 위반행위로 구제역이 확산되자 먼저 지방자치

단체가 살처분을 한 가축 소유자에게 살처분 보상금 등을 지급한 후, 지방자

치단체가 원고가 되어 이동제한명령 위반자들을 피고로 삼아 민법상 불법행

위로 인한 손해배상으로서 위와 같이 지급한 보상금 등 상당액을 청구한 사

안에서 원고 지방자치단체의 청구를 기각하였다. 평석대상 판결의 결론은 결

과적으로 옳지만, 평석대상 판결에서 제시한 이유나 근거는 그 결론을 이끌

어내기 위한 논리구조 면에서 불분명하고 부족하다는 비판이 가능하다. 먼저

이동제한명령을 위반한 피고들의 이동제한명령 위반행위와 지방자치단체인

원고의 보상금 등 지급으로 인한 손해 사이에 상당인과관계를 부정하는 평석

대상 판결의 판시 근거가 명확하지 않다. 평석대상 판결은 구제역 확산의 원

인이 피고들의 이동제한명령 위반 때문이라고 인정하여 ‘사실적(자연적) 인과

관계’는 인정하면서도, 상당인과관계 있는 손해는 인정하지 않는바, 이는 규

범적 판단에 근거한 것으로 이해된다. 그러나 평석대상 판례가 근거로 제시

한 ① 이동제한명령에 관한 ‘가축전염병 예방법’ 규정이 살처분 보상금 등 상

당액의 손해를 주장하는 원고의 불법행위 손해배상청구의 근거가 될 수 없다

는 점이나 ② 살처분 보상금 등의 지급이 ‘가축전염병 예방법’에서 정한 지방

자치단체의 ‘의무’라는 점은 이러한 규범적 판단에 근거한 상당인과관계의 부

정을 제대로 논증해주지 못한다. 마찬가지로 위 ①, ②의 근거는 또한, 지방

자치단체인 원고가 다른 법령상 근거 없이 곧바로 이동제한명령을 위반한 피

고들을 상대로 살처분 보상금 등 상당을 손해배상으로 구할 수 있다고 보기

어렵다는 평석대상 판결의 판시에 대한 충분한 근거가 되지 못한다. 오히려

이러한 지방자치단체의 이동제한명령위반자를 상대로 한 고액의 불법행위 손

해배상금을 청구하는 민사소송의 제기는 이동제한명령을 위반한 피고들에 대

한 징벌· 제재를 가하거나, 위반자에 대한 거액의 손해배상 청구를 통해 민사

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｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 161

소송 피소(被訴) 상황을 본보기로 삼아 향후 이동제한명령 위반자 발생을 억

제시키기 위한 동기나 목적에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 이러한 지방

자치단체가 민사소송을 통해 행정상 의무위반자에 대하여 거액의 손해배상금

지급의무를 부담시키는 것은 그 실질이 행정상 의무 위반에 대한 제재처분을

우회적으로 창설하는 셈이 되어 법치주의적 관점에서 문제가 있고, 위반행위

에 상응하는 제재를 넘어서게 되어 비례원칙에 위반되거나, 지방자치단체의

임의적 선택에 따른 민사소송 제기로서 평등원칙 위반이 발생할 수 있다. 또

한 행정이 제재수단의 실효성을 실질적으로 높이는 방향으로 나아가지 않고,

손쉽게 거액의 민사상 불법행위 손해배상 청구소송이라는 민사재판을 통해

우회적으로 의무이행을 확보하는 ‘간접적 강제수단’으로 오용될 수 있어 결코

바람직하지 않다. 평석대상 판결은 사법(私法)상 불법행위의 요건으로서 상

당인과관계를 동원하거나, 부족하고 불분명한 판결이유 제시에 그칠 것이 아

니라, 이와 같은 공법적 시각에서 문제를 살피고 판결이유에서 명시했어야

한다고 생각한다.

주제어: 가축전염병 예방법, 이동제한명령, 제재처분, 행정강제, 지방자

치단체, 손해배상청구, 상당인과관계

28페이지

162 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)

Abstract

Validity of Local Government’s claim for damages against a violator of a movement restriction order under the Act on the Prevention of Contagious Animal Diseases: Supreme Court Decision 2017Da247589, Decided September 16, 2022

49)Eun-sang, RHEE*

The Supreme Court's 2017Da247589 ruling concerns the case in

which the local government filed a claim for damages against persons

who sold the pigs in violation of the movement restriction order under

the Act on the Prevention of Contagious Animal Disease, after it paid

compensation to the farm owner who bought the above pigs and fulfilled

the order to slaughter them infected with foot-and-mouth disease. The

damages claimed by the plaintiff, the local government were equivalent

to the amount of compensation paid. The Supreme Court recognized that

the cause of the spread of foot-and-mouth disease was the defendants'

violation of the movement restriction order and acknowledged causal

relation, but did not recognize proximate causal relation between the

damage and the violation, and dismissed the claim of the plaintiff.

Although the conclusion of the above judgment is ultimately correct,

it can be criticized that the reasons or grounds presented in the judgment

are unclear and insufficient in terms of the logical structure for deriving

Assistant Professor/Ph. D, School of Law, Seoul National University

29페이지

｢가축전염병 예방법｣상 이동제한명령 위반자에 대한 지방자치단체의… 163

the conclusion. In principle, administrative sanctions are imposed on

violators who sell and move livestock to another area in violation of the

movement restriction order based on the Act on the Prevention of

Contagious Animal Disease. Therefore, it needs to be further reviewed

from a public law perspective whether it can be justified for the local

government to actually impose financial sanctions on those who sold

livestock in violation of the original movement restriction order by

claiming civil damages.

In principle, it is a requirement of the rule of law that the sanction

should be commensurate with the offense, but it is difficult to see the

validity of a local government's claim for damages because it is likely to

burden the offender with monetary damages that are more excessive than

the offense. It is not appropriate for the state or local government to use

the civil remedy of damages in tort against the people as a substitute

without exercising its administrative power to realize the public interest.

The above ruling denies the proximate causal relation only from the

perspective of civil law. However, I believe that it would have been

more desirable to approach the issue with a sense of the problem from

a public law perspective.

Keywords: Act on the Prevention of Contagious Animal Diseases,

Movement Restriction Order, Disposition of Administrative Sanctions,

Administrative Compulsion, Local Government, Claim for Damages,

Proximate Causal Relation

투고일 2024. 6. 10.

심사일 2024. 6. 23.

게재확정일 2024. 6. 29.