이은상, 고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의
차별금지 방안 연구*
1)윤태영․이은상*
- 이 논문은 2022년 대한민국 교육부와 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 연구임. (NRF-2021S1A3A2A02089039). ** 주저자, 아주대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사 *** 교신저자, 아주대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사
【요 지】
초고령사회 진입을 눈앞에 두고 있는 우리나라에서 혼자 사는 노인 가구 비율뿐만 아 니라 월세 거주 비율도 꾸준히 증가하고 있다. 그런데 최근 심각한 사회문제 중 하나는
고령이라는 이유로 임대차 계약을 체결할 때 거절당하는 사례가 발생하고 있다는 점이다. 임대차 계약에 있어 누구와 계약을 맺을 것인지에 관한 상대방 선택의 자유는 계약자유 원칙의 핵심 내용 중 하나이므로 마땅히 보장받아야 한다. 그런데 고령이라는 이유로 상
대방으로부터 계약 체결을 거부당하고 결국 존립의 기본이 되는 삶의 터전을 잃고, 나쁜 환경으로 내몰리는 것도 사회적으로 결코 바람직한 모습은 아니다.
우리나라에서는 국가인권위원회법이 폭넓게 차별금지를 규정하고 있지만 법적 구속력
이 없어 실효성이 미흡하다. 이에 반해 장애인 차별, 고령자 고용 등 개별법 차원에서 규 율이 이루어지는 분야에서는 합리적이지 않은 차별에 대한 권리구제에 있어 보다 효과적 이다. 이 때문에 사법(私法)적 구제 내용을 포함한 내용을 담은 차별금지에 관한 일반법
제정이 요청되는 것이다. 그러한 법이 없다면 계약의 무효나 불법행위책임을 통한 해결을 도모할 수밖에 없는데, 계약자유 원칙과의 관계에서 이러한 차별에 대한 위법성을 인정하 기가 쉽지 않기 때문이다.
독일에서는 ‘일반평등대우법’(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG)을 제정하 여 이 문제를 해결해 왔다. 독일 내에서도 이러한 일반법 제정에 대해 제정 당시에 많은 비판이 있었지만, 이 법은 지금까지 차별금지와 관련하여 공동체 구성원의 의식 전환에
기여하고, 민법의 일반조항으로의 한계를 극복한다는 점에서 큰 역할을 해 왔다. 이 연구 에서는 ① 일반평등대우법의 적용대상이 되는 임대차 계약의 범위, ② 임대차 계약에서
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Ⅰ. 머리말
- 고령자 주거 현황
통계청이 발표한 2021년 고령자 통계에 따르면,1) 2021년 65세 이상 고령인구는 우리
나라 전체 인구의 16.5%인 853만 7천 명이다. 그리고 우리나라 고령인구 비중이 2025년
에는 20.3%로 초고령사회에 진입하는 것을 넘어 계속 증가하여, 2036년에는 30.5%,
2060년에는 43.9%에 이를 것으로 전망하고 있다. 또한 21년 가구주 연령이 65세 이상
고령자 가구는 488만 가구로 전체 가구의 23.7%인데, 홀로 사는 노인이 지난해 기준
166만 명을 넘어섰으며, 전체 고령자 가구 중 1인 가구의 비중이 35.1%로 최고치를 경
신했다. 통계청은 혼자 사는 노인 가구가 계속 증가할 것으로 전망하였는데, 2037년에
는 2배 수준인 335만 가구, 2047년에는 405만 가구에 이를 것으로 추정하고 있다.
한편 통계청이 발표한 자료에서 특히 주목할 부분은 주택 소유율이다. 여전히 우리나
라 고령자 대부분은 주택에서 거주하고 있고, 실버타운이나 요양원 등 주택 이외의 거
처에서 거주하는 비율은 3% 정도에 불과하다. 그런데 2019년 자택에서 거주하는 60세
이상 가구주 가구 중 주택 소유율은 67.5%인데, 이 중 70대 가구주 가구의 주택소유율
이 70.0%로 가장 높고, 80세 이상은 59.3%에 불과하다. 즉 60세 이상 고령자 가구 중
32.5%는 주택을 소유하고 있지 않으며, 특히 80세 이상의 가구는 40% 이상이 주택을
소유하고 있지 않다. 결국 이들은 전세 또는 월세로 살 수밖에 없는 상황을 보여주고
있다.
1) 통계청 보도자료, ｢2021 고령자 통계｣, 2021. 9. https://kostat.go.kr/portal/korea/kor_nw/1/1/index.board?bmode=read&aSeq=403253 (2022. 11. 14. 최종방문)
차별이 정당화되는 요건, ③ 불합리한 차별이 있는 경우 인정되어야 할 법적 효과 등 세
가지 사항에 대해 비교법적으로 검토해보았다.
[주제어]
고령자, 임대차 계약, 차별금지, 일반평등대우법, 계약 자유의 원칙
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구 135
< 고령자 1인 가구의 거처 유형(2020) >
(단위: 천명, 천가구, %)
전체
소 계
주택
주 택 이외의 거 처 소계 단 독 아파트 연립․ 다세대
비 거주용
고령자 1인 가구 1,661 100.0 96.7 100.0 50.1 38.0 10.6 1.2 3.3
남 자 466 100.0 94.1 100.0 55.1 32.9 10.3 1.7 5.9
여 자 1,194 100.0 97.7 100.0 48.2 39.9 10.8 1.1 2.3
65〜69세 458 100.0 95.0 100.0 46.2 40.4 11.8 1.7 5.0
70〜79세 733 100.0 97.0 100.0 48.4 39.0 11.3 1.2 3.0
80세 이상 470 100.0 97.8 100.0 56.5 34.2 8.4 0.9 2.2
고령자 가구 4,732 100.0 97.6 100.0 44.6 42.8 10.9 1.6 2.4
< 주택 소유율 > < 연령별 주택 소유율(2019) >
67.2
66.7
67.3 67.2 67.5
66.0
66.5
67.0
67.5
68.0
68.5
69.0
2015 2016 2017 2018 2019
(%)
자료: 통계청, ｢주택소유통계｣
2014년 이후 독거노인의 거주 형태 관련 통계는 작성되지 않고 독거노인 숫자만 집
계됐는데, 그 이전 자료로부터 월세에서 거주하는 독거노인의 비율을 파악할 수 있다.
2009년 65세 이상 노인은 94만 명이었고, 이중 월세(보증금 있는 월세 및 없는 월세 포
함)에서 거주하는 사람이 15.2%로 약 14만여 명이었다. 그리고 2014년 독거노인 숫자는
115만, 월세 거주 비율은 20.1%로 증가하였는데, 월세 거주하는 노인이 23만 명으로 5
년 만에 약 10만 명이 증가했다. 2014년 이후 통계는 없지만 월세 거주 비율이 2014년
과 같다고 가정하면, 2021년 166만 명 중 33명이 넘는 독거노인이 월세에 거주하는 셈
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이다.
전문가들은 이 비중이 더 늘었을 것으로 보고 있다.2) 집값은 꾸준히 오른 반면 노인
들의 수입에는 크게 변화가 없기 때문이다. 더구나 목돈을 주거 비용에 투입하기 보다
는 이를 생활하는데 사용해야 하는 경우가 많다는 것도 노인들이 저렴한 월세방을 찾는
이유 중 하나로 꼽힌다.
- 임대차 계약에서의 고령자 차별 현황
이러한 상황에서 최근 심각한 사회문제 중 하나는 고령자가 임대차 계약을 체결할
때 번번이 거절당한다는 사실이다.3) 자녀가 고령의 부모가 살 집을 대신 알아본 후 마
지막 계약서를 작성할 때 임대인은 계약당사자가 고령인 것을 확인하고 나이가 너무 많
은 것을 이유로 계약 체결을 거부한다고 한다. 독거노인들은 경제적인 능력이 충분해도
나이 때문에 사람들이 선호하는 집을 거절당하기도 하는 것이다. 그러자 일부 독거노인
들은 월세를 구하기 어려워 결국 낡고 사람들이 안 찾는 집만 계약을 체결할 수 있다고
한다. 실제로 공인중개사나 사회복지사들의 말을 종합해보면, 독거노인을 반기는 곳은
집이 정말 안 나가는 월세 20～30만원 수준의 쪽방촌과 고시촌, 반지하 등으로 한정되
어 ‘달동네’로 내몰린다고까지 한다. 이러한 상황은 독거노인이 더 많은 서울 등 대도시
일수록 더욱 심각하다.
물론 임대차 계약에 있어 누구와 계약을 맺을 것인지에 관한 상대방 선택의 자유는
계약자유의 원칙의 핵심 내용 중 하나로서 마땅히 보장받아야 한다. 그런데 고령이라는
이유로 상대방으로부터 계약 체결을 거부당하고 결국 존립의 기본이 되는 삶의 터전을
잃고, 거동이 불편한 노인들이 나쁜 환경으로 내몰리는 것도 사회적으로 결코 바람직한
모습은 아니다. 우리나라가 OECD 국가들 중 고령층 자살률이 가장 높은 국가인데,4)
이러한 주거환경과도 결코 무관하지는 않을 것으로 추측된다. 고령사회에 접어들면서
계약에 있어 차별 문제가 표면화되어 사회문제로 되고 있는 부분이 바로 주거 임대차
관계에 있다고도 할 수 있다.
2) 머니투데이, ““돈 있어도”… 월세 20만원 쪽방으로 내몰리는 노인들”, 2020. 4. 29.자 기사 참조 https://news.mt.co.kr/mtview.php?no=2020042815491974756 (2022. 11. 14. 최종방문) 3) 머니투데이, ““돌아가실까봐…” 그래서 할아버지는 달동네로 내몰렸다”, 2020. 4. 30.자 기사 참조 https://news.mt.co.kr/mtview.php?no=2020042918330660601 (2022. 11. 14. 최종방문) 4) 뉴시스, “고령층 5명 중 1명은 독거노인…자살률․고립도↑”, 2021. 3. 11.자 기사 참조. https://newsis.com/view/?id=NISX20210311_0001366767&cID=10401&pID=10400 (2022. 11. 14. 최종방문)
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구 137
이 문제는 물론 국가가 주택정책상 대응해야 할 문제로서 가장 필요한 해결책은 범
정부차원에서 독거노인의 주택 임차 등 주거 안정에 도움을 주는 방안을 마련하는 것이
다. 그런데 한편으로는 계약법적 차원에서 과연 이러한 문제를 해결할 수 있는 방안은
없는가 하는 의문이 있다. 임대차 계약에서 생긴 차별 문제이므로 차별을 받는 당사자
의 사법(私法)적 구제방법을 검토해 보는 것도 연구해야 할 과제이기 때문이다. 특히
EU에서는 인종․민족, 연령이나 성별에 근거한 계약상의 차별을 금지하는 입법이 이루
어져 왔고, 우리에게도 이미 소개가 된 독일의 사법적 차별금지에 관한 기본법인 ‘일반
평등대우법’(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG)은 부당한 차별의 경우에 계
약법상의 구제를 내용으로 하고 있기도 하다. 이러한 문제의식에 기반하여 이하에서는
임대차 계약에 있어 고령이라는 이유로 계약이 거절되는 등 최근 일어나고 있는 차별에
대한 민사법적 구제방안에 대하여 논하고자 한다.
Ⅱ. 임대차 계약에서의 고령자 차별에 대한 법적 구제방안
- 우리나라의 차별 규제 법제도
헌법상 평등의 원칙을 법률로 법제화하는 방법으로는 포괄적으로 일반법적 성격의
차별금지법을 제정하는 방식5)을 택할 수도 있고, 불합리한 차별이 잘 이루어지는 영역
별로 개별법을 제정하는 방식6)을 택할 수도 있다. 한편 미국, 영국 등과 같이 일반법과
개별법을 함께 마련하여 규율하고 있는 국가들도 있다.7)
우리나라에서는 국가인권위원회법이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역
뿐만 아니라 혼인 여부, 형이 실효된 전과, 학력, 병력 등 폭넓게 차별금지를 규정하고
있다(제2조 제3호). 그리고 제2조 제3호 다목에서는 본고에서 다루는 임대차와 관련하
5) 일반법으로서 제정한 국가는 캐나다의 1977년 인권법 (Human Rights Act), 뉴질랜드의 1997년 인권법 (Human Rights Act), 영국의 2010년 평등법 (Equality Act 2010), 독일의 2006년 일반평 등대우법(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) 등이 있다. 6) 대표적인 나라는 호주로 1975년 인종차별법 (Racial Discrimination Act), 1977년 차별금지법
(Anti-Discrimination Act), 1992년 장애인차별법 (Disability Discrimination Act) 등이 있다. 7) 예를 들어 영국에서는 일반법인 평등법 이외에도 1965년 인종관계법 (Race Relations Act), 1975
년 성차별법 (Sex Discrimination Act), 1995년 장애인차별법 (Disability Discrimination Act), 2006년 평등법 (Equality Act)을 통해 규율한다. 한편 미국에서도 일반법인 1964년 민권법 (Civil Rights Act Of 1964) 이외에도 1975년 연령차별법 (Age Discrimination Act), 1990년 장애인법 (Americans with Disabilities Act) 등을 통해 개별적으로 규율하고 있다.
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여서도 “재화ㆍ용역ㆍ교통수단ㆍ상업시설ㆍ토지ㆍ주거시설의 공급이나 이용과 관련하
여 특정한 사람을 우대ㆍ배제ㆍ구별하거나 불리하게 대우하는 행위”를 차별행위의 하
나로 규정하고 있다. 그러나 국가인권위원회법은 차별금지 및 피해구제를 주된 목적으
로 하여 제정된 것이 아닐 뿐만 아니라, 권고 중심으로 구제조치가 규율되어 있어 법적
구속력이 없으므로 실효성이 미흡하다.
이에 2006년 7월 국가인권위원회가 헌법이 보장하는 기본권인 평등의 원칙을 실현하
기 위한 취지로 차별금지법 권고법안을 제출하였는데, 이에 관한 논쟁이 끊이지 않았다.
2013년 4월 차별금지법안이 최종 철회된 이후 20대 국회에서는 더 이상 차별금지법안
의 발의가 없었는데, 2020년 5월 제21대 국회 회기의 시작과 더불어 6월 29일 정의당
장혜영 의원이 차별금지법안을 대표 발의하고, 다음 날인 6월 30일에 국가인권위원회가
“평등 및 차별금지에 관한 법률시안”을 제시하며 조속히 입법을 추진해달라고 요청하
였다. 그러나 여전히 반대의견도 만만치 않아 계류 중이다.
이에 반하여 우리나라에서도 개별법 차원에서는 규율이 이루어지고 있는데, ｢장애인
차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(장애인차별금지법)｣과 ｢고용상 연령차별금지 및
고령자고용촉진에 관한 법률(고령자고용법)｣이 대표적이다. 고령자고용법은 사업주에
대한 시정명령을 통해 고령자에게 있어 불리한 처우를 금지하도록 하는데 초점이 맞추
어져 있는데 비하여, 장애인차별금지법에서는 사법(私法)적 효력을 규정하고 있다. 즉
제46조에서는 손해배상에 관한 규정을 두고 있는데, 제2항에서는 차별행위의 피해자가
손해를 입증할 수 없는 경우라도 재산상 손해 추정규정을 두고 있을 뿐만 아니라 법원
이 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다. 나아가 제47조에서는 증명책임도 배
분하여, 차별행위가 있었다는 사실은 차별을 당한 사람이 증명하여야 하지만 장애를 이
유로 한 차별이 아니라 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 한 사람이 증명하도록
하고 있다.
- 차별을 인정한 판례
차별금지를 위한 특별한 법률이 마련된 분야에서는 차별에 관한 권리구제가 그나마
효과적으로 이루어지고 있는데, 특히 최근 들어 이에 관한 판례들이 많이 이슈가 되고
있다. 최근 나온 판례들을 간단히 살펴보면 다음과 같다.
1) 갑 연구원이 노동조합과 신인사제도를 시행하기로 합의한 후 기존의 정년 61세를
그대로 유지하면서 55세 이상 정규직 직원들을 대상으로 임금을 삭감하는 내용의 성과
연급제를 시행하였다. 이에 갑 연구원의 근로자였던 을이 위 성과연급제는 고령자고용
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법에 위반되어 무효라고 주장하면서 삭감된 임금 등의 지급을 법원에 구하였다. 이에
대하여 대법원8)은 “내용과 고용의 영역에서 나이를 이유로 한 차별을 금지하여 헌법상
평등권을 실질적으로 구현하려는 구 고령자고용법상 차별 금지 조항의 입법 취지를 고
려하면, 고령자고용법 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당한다. 따라서 단체협약, 취업규
칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정한 조항은 무효이다.”라고 하면서 “성과연
급제는 연령을 이유로 임금 분야에서 을을 차별하는 것으로 차별에 합리적인 이유가 있
다고 볼 수 없다”고 판시하였다.
2) 신체적 장애가 있는 원고들이 시외버스와 광역형 시내버스에 저상버스를 도입하
지 않고, 휠체어 탑승설비를 장착하지 않은 것이 장애인차별금지법에서 금지하는 정당
한 편의제공 의무 위반의 차별행위라고 주장한 사안이 최근 이슈가 된 바 있다. 이에
대하여 대법원9)은 시외버스나 광역버스에 있어서는 장애인을 위한 정당한 편의로 저상
버스를 제공할 의무를 인정하지 않고 대한민국의 감독의무 등 위반에 대한 장애인 차별
금지 의무 위반은 인정하지 않았다. 그러나 버스회사가 장애인을 위한 정당한 편의로
버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무를 이행하지 않은 데 대해서는, “그 의무를 위반
하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 점을 증명
하지 못하는 이상 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다.”고 판시하면서
“장애인차별금지법의 입법 목적에 비추어 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 일정한
재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니다. 누구든지
‘과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정’에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 차별
금지 의무를 이행하여야 한다.”고 하였다.
3) 하급심 판례 가운데에는 장애인에게 편의시설을 제공하지 않아 손해배상을 인정
한 판례도 상당수이다. 하나의 예를 들어보면, 대학교가 장애인 입학생을 위한 승강기
및 장애인 화장실 미설치 등 배려의무를 제대로 이행하지 않은 사안에서 법원10)은, “원
고와 피고 사이에는 원고는 피고에게 등록금 등을 납부할 의무를 부담하고, 피고는 원
고에게 양질의 교육 기회를 제공할 의무를 부담하는 일종의 계약관계가 성립되었다고
할 것이고, 이에 기초하여 피고는 원고가 학교생활을 하면서 장애인으로서 겪을 수 있
8) 대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다292343 판결. 이 판결의 분석과 의의에 대해서는 최윤정, “정년유 지형 임금피크제가 연령차별로서 무효인지 여부 : 대상판결: 대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다 292343 판결”, 사법 제61호, 2022, 583면 이하 참조. 9) 대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결. 이 판결의 분석과 의의에 대해서는 윤준석, “장애인 차별금지법상의 적극적 조치에 관하여 : -지금까지의 판결례 분석 및 향후 문제가 될 쟁점들을 중심으로”, 사법 제60호, 2022, 325면 이하 참조. 10) 창원지방법원 2008. 4. 23. 선고 2007가단27413 판결
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는 불편을 최소화해주고 일반 학생들과 동등하게 충분하고도 내실 있는 대학교육을 받
을 수 있도록 배려해 주어야 할 의무를 부담하게 된다”고 하면서 300만 원의 위자료를
인정하였고 이 사건은 확정되었다.
이렇게 장애인차별금지법이나 고령자고용법 등 차별금지에 관한 법률이 있는 분야에
서는, 한계가 없다고는 할 수 없지만, 합리적이지 않은 차별에 대한 사법상 권리구제에
있어 보다 효과적이다. 더구나 판례가 적절하게 판단하고 있는 바와 같이 이런 법들은
강행규정에 해당한다고 볼 수 있다. 그에 비해 개별 법률로 규율하지 않는 분야에서는
사법상 권리구제로까지 나아가기는 어려운 점이 많다.
차별과 관련한 문제는 헌법 제11조 등과 관련되는데, 대사인적 효력에 관한 통설적
견해인 간접효력설에 의하면 기본권의 효력이 법률의 개괄적인 조항, 즉 민법 제2조, 제
103조, 제750조 등과 같은 사법상의 일반조항을 통해서만 사인 간에도 적용된다.11) 따
라서 헌법 제11조 평등원칙에 위반한 차별에 해당한다면 민법 제103조에 의해 계약의
무효나 제750조 등에 의해 민법상 손해배상 등을 인정할 수 있다. 그런데 그 전제로서
는 위법성을 전제로 한다. 여기서 위법성 판단에 있어서는 법익 주체로서의 피해자 지
위와 행동의 자유 주체로서의 가해자 지위라는 두 가지 주체의 이익 충돌을 전제로 하
여, 양 이익의 보호요청을 어떻게 조정해 나갈 것인가 하는 문제이다. 그리고 이 문제는
궁극적으로는 헌법이 보장하는 각종 기본권 상호간과 각 기본권을 뒷받침하는 원리․
사상 간의 충돌을 어떻게 조정하는가 하는 기본권 보호요청 이론을 탐구하는 문제이
다.12)
만약 차별이 앞의 판례에서 판단한 바와 같이 강행법규에 위반한다면 상관관계이론
에 따른 위법성 판단이 수월할 수 있다. 그러나 그렇지 않은 경우에는 과연 위법하다고
까지 할 수 있는가 하는 문제가 있다. 왜냐하면 특별한 보호를 필요로 하는 사람들에
대해 민사계약에서의 차별금지가 어느 정도 필요한 경우라도 사법의 근간을 이루는 사
적 자치와 첨예한 긴장관계가 있기 때문이다.13)14) 특히 본고에서 다루는 계약을 누구
와 체결할지에 대한 계약 선택의 자유에 있어서는 계약당사자가 원칙적으로 자유롭게
11) 성낙인, ｢헌법학｣, 법문사, 2014, 915면 참조. 12) 윤태영, “기본권의 대사인적 효력과 위법성 판단-‘동적체계론’ 및 ‘다원적 불법행위론’의 분석을 통한 위법성 판단 기준의 구체화에 관한 시론”, 재산법연구 제34권 제4호, 2018. 2, 37면. 13) 김진우, “민사계약에서의 차별금지-DCFR과 그것의 우리 사법(私法) 및 차별금지기본법의 입법 에의 시사점”, 비교사법 제22권 제1호, 2015. 2, 208면.. 14) 고용계약과 관련한 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다230134 판결; 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다
262193 판결, 학교장 및 교사의 장애학생에 대한 보호감독의무 위반을 다툰 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다95134 판결 등은 합리적 이유가 있음을 이유로 차별이 인정되지 않았다.
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구 141
결정할 수 있어야 하는데, 특히 계약적 차별금지는 이미 계약 교섭 단계에서부터 상대
방 선택의 자유를 제한하기 때문이다.
- 임대차에서의 고령자 차별의 정당성
고령이라는 이유로 계약 체결을 거부하는 것은 확실히 국가인권위원회법 제2조를 위
반한 차별행위이다. 청각장애 2급 장애인과의 임대차 계약 체결을 거부한 사례에서 국
가인권위원회는 주택 임대업자에게 국가인권위원회법 위반을 이유로 인권 침해 및 차
별행위의 재발 방지를 목적으로 한 특별인권교육 3시간을 받으라고 권고한 바 있다.15)
그렇지만 현행법 체계상 계약 체결을 강제하는 것은 물론이거니와 불법행위로 인한 손
해배상을 청구할 수 있는가에 대해서는 긍정의 답을 하기 어렵다. 앞에서 검토한 상관
관계이론에 비추어 볼 때 그것이 공서양속에 위반된다거나 불법행위법상 위법한 것으
로까지 평가될만하다고 답하기는 쉽지 않기 때문이다.
한편 고령자에게 임대를 거부한 임대사업자는 고령이라는 이유보다도 다른 이유를
들며 합리성이 있다고 주장할 수 있다. 임대인이 고령자와 임대차 계약을 체결하기를
꺼려하는 이유로 일반적으로 알려진 바는, “치매 때문에 불안하므로 그나마 판단력이
있을 때 내보내야 한다”거나, “혹시라도 고독사하면 임대료를 받지 못하거나 보증금 처
리에 시달린다”는 점을 든다.16) 이러한 고령자와의 임대차 거부 증가 현상은 일본의 경
우에도 동일한데, 거부하는 이유를 조사한 결과가 주목할만하다. 일본에서 부동산 중개
를 전문으로 하는 한 부동산회사는 65세 이상의 고령자를 대상으로 한 조사 결과 “부동
산회사에 입주를 거절당한 경험이 있는가”라는 질문에 전국 23.6%, 수도권 27.9%가 그
러한 경험이 있다고 답하였다. 특히 5회 이상 이라고 하는 사람도 약 15% 가까이 되었
다고 한다.17)
그렇다면 고령자의 입주를 거절하는 이유가 무엇인지 문제되는데, 일본의 한 공사의
조사연구에 따르면 그 이유로 크게 다음과 같은 3가지의 불안 때문이라고 한다.18) 즉,
15) 세계일보, “청각장애 있다고 세 못 준다는 집주인”, 2016. 4. 13.자 기사 참조. https://www.segye.com/newsView/20160412003592 (2022. 11. 15. 최종방문) 16) 머니투데이, ““돌아가실까봐…” 그래서 할아버지는 달동네로 내몰렸다”, 2020. 4. 30.자 기사 참조
https://news.mt.co.kr/mtview.php?no=2020042918330660601 (2022. 11. 14. 최종방문) 17) 東洋経済, “高齢者の｢賃貸入居｣を難しくする3つの阻害要因-｢住宅難民問題｣の解決にはたし て道はあるのか”, 2021. 8. 26.자 기사 참조 https://toyokeizai.net/articles/-/449717 (2022. 11. 14. 최종방문) 18) 公益社団法人 全国宅地建物取引業協会連合会, ｢住宅確保要配慮者等のための居住支援に関す る調査研究報告書｣, 2019. 3.
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142 財産法硏究 제39권 제4호(2023. 2)
① “입주 시의 불안으로, 무슨 일이 발생했을 때 대응을 할 수 있는 연대보증인이나 긴
급 연락처를 확보할 수 있을까?”, ② “입주 중의 불안으로, 치매 등 판단력이 저하한 경
우에는 어떻게 대처하면 좋을까?”, ③ “임대차 계약 종료 시의 불안으로, 특히 고독사
등이 일어났을 경우에 임차권의 상속 문제 때문에 계약 해소에 어려움이 있고 남은 물
건의 처리에 수고가 발생하여 다음 입주에 지장이 있는 게 아닌가?” 하는 불안이 그것
이다. 여기에 사망으로 인해 소위 ‘사고부동산’으로 사람들이 다음에 입주를 꺼려하는
‘심리적 하자’가 발생하여 임차인이 그것을 알게 되면 임료를 낮춰야 하는 경우도 있다
고 한다.
이러한 문제들은 임대인이 계약을 체결할 때 고려할 문제들이기는 하다. 그러나 이것
은 임차인이 고령자 이외에 누구라도 사고로 인해 발생할 수 있는 문제들이다. 또한 고
령자와 임대차 계약을 체결할 때 후견인, 친족 등 보호자 등과 연락할 수 있다면 충분
히 해결할 수 있는 문제이므로 과연 이 문제가 합리적 이유가 될 수 있는지 의문이 든
다. 비슷한 예로서 피부색을 이유로 외국인 근로자와의 임대차를 거부한 것에 대해 불
법행위책임을 인정한 사례가 해외에서는 상당한데,19) 차임을 지급하지 않고 도주한 경
우 받아내기 어렵다는 이유가 과연 계약 거부의 정당한 사유로 될 만한가 하는 점이다.
결국 이러한 사유들은 계약을 거부할만한 합리적 이유로 보기는 어렵고, 고령이라는
이유로 차별한 것이다. 그리고 고령자의 인권과 계약자유라는 자유권을 비교하면 고령
자의 인권 쪽으로 추가 기우는 것은 사실이다. 특히 고령자가 살기에 적합한 그 집을
알아보기 위해 여러 노력을 기울였거나, 이미 거주하고 있으면서 집주인의 동의를 얻어
노인 친화적으로 집안의 문턱 등 단차를 없애 사고 방지조치를 이미 해놓은 집이라거
나, 그 주위 사람들과 친밀도를 형성하고 있어 다른 지역으로 이주하게 되면 고립된 생
활을 할 수밖에 없는 경우 등에 있어서는 임대차 계약이 고령자의 인권과 직결되기 때
문에 계약 체결을 거부하는 것은 합리적 이유가 없는 차별에 해당한다. 이 경우에는 계
약의 자유를 강조하는 입장에서 주장할만한 위법성 조각 사유, 즉 해당 임대인의 집 이
외에 다른 집을 선택할 수 있다는 주장에 대한 반박이 되기 때문이다.
https://www.zentaku.or.jp/cms/wp-content/themes/zentaku2020/assets/pdf/research/report/rese arch_project/archive2018/housing-support.pdf 19) 우리나라에서는 외국인과의 임대차 계약과 관련한 판례가 잘 확인되지 않는데 해외에는 이러한 사례가 꽤 된다. 독일에서 부동산관리인이 흑인에게 아파트를 임대하지 않은 것을 차별로 보아 손해배상을 인정한 판결로는 OLG Köln, 19.01.2010 - I-24 U 51/09 참조; 차별금지법을 두고 있 지 않은 일본에서도 국적이나 인종을 이유로 임대를 거부한 것이 차별에 해당한다고 하여 불법 행위책임을 인정한 판결들이 꽤 되는데, 이러한 판결로는 大阪地判 1993․6․18 判時1468号 122頁、大阪高判 2006․10․5 公刊物未登戯, 京都地判 2007․10․2 裁判所웹사이트, 埼玉地 判 2003․1․14 LEX/DB28081177 등 참조.
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구 143
차별을 한 사람이 처벌을 받는 것도 중요하지만, 고령 임차인이 궁극적으로 요구하는
것은 평등하게 처우받는 것, 그리고 차별을 받지 않았다면 자신이 놓여 있을 상황을 기
준으로 사법적으로 구제를 받는 것이다. 그리고 계약 체결의 강제가 어렵다면 배상을
통해 보전을 받아 유사한 수준의 집을 구할 수 있기를 희망할 것이다. 현행법상 위법이
아니라고 하여 입법화의 부정으로 이어지는 것은 아니다. 오히려 그 때문에 사법적 구
제 내용을 포함한 내용을 담은 차별금지에 관한 일반법 제정이 요청되는 것이다.
Ⅲ. 차별금지에 관한 포괄적 입법을 통한 해결의 당부
- 계약법 영역에서의 평등대우에 대한 입법화
사적자치를 고려하면, 부당한 차별에 대한 계약법상의 구제를 도모하는 입법에 대해
서는 찬반양론이 있을 수 있다.20) 또한 입법에 이른다 해도 그러한 입법이 어떤 내용
또는 어느 범위까지 규율할 수 있을지도 문제이다. 이러한 점에 대한 해결책을 찾기 위
하여 이하에서는 독일의 ‘일반평등대우법’(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz,
AGG)에 대해 살펴보고자 한다.
독일의 일반평등대우법은 본래 EU차원의 인종․민족․성별 등에 의한 계약상의 차
별을 금지하는 일련의 지침들로부터 유래한다.21) EU의 지침들은 EU가 통일시장의 원
활한 운용을 위해 차별금지를 의식해 온 것에서 비롯된다. 특히 고용에서 이러한 차별
을 금지하고자 하는 요구가 높았지만 EU에서는 2000년 전후에 각국이 고용계약 차원
을 넘어 역내에서 인종이나 성별에 근거한 차별을 배제하기 위한 조치를 취하도록 지침
을 제정한 바 있다. 따라서 EU지침에 따라 인종, 민족 등에 따른 차별은 공개된 시장에
서의 재화 및 서비스 거래에 있어 금지된다.22) 그렇지만 지침은 이러한 차별금지 위반
20) 사적 영역에서 일어나는 차별은 규율하기가 어렵고 규율에 대한 반발이 크다는 문제가 있다는 점을 지적한 문헌으로는 이재희, “사적 자치와 차별금지법”, 저스티스 통권 제165호, 2018. 4, 39 면 참조. 21) 일반적 차별을 금지하는 지침으로는 2000/43/EC, 2000/78/EC, 2004/113/EC의 3개 지침이 있고 특히 고용과 관련한 평등대우원칙을 규정한 지침으로는 2002/73/EC가 있다. 각 지침에 대한 상 세한 내용에 대해서는 홍관표․차원일, ｢독일의 일반평등대우법(AGG)과 차별금지 판결｣, 전남 대학교출판부, 2016, 19면 이하 참조. 22) 2000/43/EC에서의 “access to and supply of goods and services which are available to the public, including housing” 및 2004/113/EC에서의 “persons providing goods and services, which are available to the public and which are offered outside the area of private and family
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에 대한 효과까지 명시하고 있지는 않았다. 다만 회원국이 실효적인 구제를 취하는 입
법을 할 것을 요청하는데 그쳤다. 그리고 이러한 취지에서 2006년 제정된 독일의 일반
평등대우법은 차별이 없었으면 발생했을 계약상 이익의 보장을 목표로 하는 구제를 취
하면서, 제정 당초부터 EU지침의 요청을 뛰어 넘는 규정을 두고 있어 매우 흥미롭다.
이 법은 별도의 법률로 제정되었지만, 실제로는 규정 내용이 계약법 영역의 일부를 구
성하기 때문에 사법적 차원에서 중요하다.
독일 내에서도 일반평등대우법에 대한 비판이 제정 전후에 많이 제기되었지만,23) 이
법은 차별금지와 관련하여 공동체 구성원의 의식전환에 기여한다는 점,24) 민법의 일반
조항으로의 한계를 극복한다는 점 등에서 우리에게 시사하는 바가 크다. 일반평등대우
법은 여러 가지 면에서 분석해야 할 점이 많지만 이미 이 법의 제정배경이나 내용을 소
개한 선행연구들이 있으므로,25) 이하에서는 이 연구의 내용과 관련되는 임대차 계약에
있어서의 차별금지에 대한 내용에 국한하여 분석하고자 한다. 그동안 우리나라에서 일
반평등대우법에 대한 연구는 꽤 있었지만 임대차에 관한 내용은 드물기 때문이다. 특히,
① 일반평등대우법의 적용대상이 되는 임대차 계약의 범위, ② 임대차 계약에서 차별이
정당화되는 요건, ③ 불합리한 차별이 있는 경우 인정되어야 할 법적 효과 등 세 가지
사항은 우리나라의 향후 입법론적 차원은 물론 현행법상 차별에 대한 민사법적 효과를
논하는데 있어 비교법적으로 검토할만하다.
- 일반평등대우법의 적용대상으로서의 임대차 계약
일반평등대우법 제19조 제1항에서는 사법상 채권관계의 성립, 이행 및 종료에 있어
인종, 민족적 출신, 성별, 종교, 장애, 연령 또는 성적 정체성을 이유로 한 차별을 금지
한다. 그러면서도 가족법 및 상속법상 채권관계(제19조 제4항), 당사자들이나 그 친족들
의 특별한 친밀관계 또는 신뢰관계가 이루어지는 사법상 채권관계에 대해서는 일반평
등대우법을 적용하지 않는 것으로 하고 있다(제19조 제5항). 특히 임대차관계에 있어서
는 당사자들이나 그 친족들이 동일한 부동산에서 주거를 이용하는 경우를 적용 제외 사
life and the transactions carried out in this context” 참조. 23) 예컨대 사법의 종말이라고 한 Josef Isensee (Hrsg.), Vertragsfreiheit und Diskriminierung, Duncker & Humblot, 2007, 11ff 등 참조. 24) 같은 취지에서 김진우, 전게논문, 203면 참조. 25) 홍관표․차원일, 전게서 이외에도 황수옥, “독일 일반평등대우법의 제정과정과 시사점”, 노동법 학 제33집, 2016. 3, 71면 이하; 박신욱, “사법(私法)상 차별금지와 허용되는 차별대우”, 민사법학 제94호, 2021, 41면 이하; 박신욱, “차별금지에 관한 일반법 도입을 위한 허용되는 차별대우 연 구”, 비교사법 제22권 제3호, 2015. 8, 1159면 이하 등 참조.
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구 145
유로 예시하고 있다. 예컨대 임대인이 자신이 살고 있는 집의 일부를 임대하는 경우 등
이 이에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 임차인이 누가 들어오는가가 매우 중요한 문
제이기 때문이다. 다만 이 경우에도 물리적으로 동일한 부동산 내에 임대인 등이 거주
하고 있다고 하여 그것만을 가지고 곧바로 임대인의 사적 영역에 해당한다고 평가하는
것은 적절하지 않을 것이다.26) 예컨대 집합건물로서 임대인과 임차인의 주거가 분리되
어 있다면 사적 영역의 침해로 보이지 않으므로 이 규정을 어떻게 해석할 것인가는 사
안에 따라 달리 판단해야 한다.27)
이 규정은 사적 영역의 보호와 평등 처우 사이에 어떻게 균형을 잡아야 할지를 보여
주는 규정이다. 여기서 주목할만한 부분은 친족들을 규정하고 있다는 점이다. 다른 사
람과의 주거관계에 있어 친족들은 사적 영역 가운데에도 가장 밀접한 관계에 있다고 볼
수 있기 때문이다. 따라서 사적 영역에 대해 적용을 제외한다고 하더라도 사적 영역에
해당하는 범위를 상당히 좁게 해석해야 할 것이다.28)
한편 일반평등대우법 제2조에서는 이 법의 적용 범위에 대해 규정하면서, “주택을 포
함하여 일반대중이 이용할 수 있는 상품 및 서비스에 대한 접근 및 공급”과 관련하여
사법상 채권관계의 성립과 이행 및 종료에 있어 차별하는 것을 금지하고 있다. 여기서
‘일반대중이 이용할 수 있는(der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen)’이란 일반 대중
에게 계약의 권유가 되어 있는 것을 가리키는 것으로 해석되는데, 신문잡지, 인터넷 등
을 통해 광고가 된 경우를 상정하고 있다.29) 따라서 주택을 임대하면서 인터넷 등을 통
해 광고를 하는 경우 상대방이 고령이라고 하여 차별을 하는 것은 허용되지 않는다.
물론 여기서 일반대중에게 광고가 된 모든 거래가 이 조문에 해당한다고는 할 수 없
을 것이다. 즉 재화 또는 서비스의 거래 가운데 ‘대량거래’와 같이 고객의 속성을 고려
하지 않는 거래에 한하여 일반평등대우법이 적용된다고 본다(제19조 제1항 제1호).30)
한편 주거 임대차도 대량거래는 아니지만 특별한 사정이 없는 한 대량거래에 준하는 거
래에 포함된다고 한다.31) 다만 문제는 제19조 제5항이 규정하고 있는 “일시적 사용이
26) Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesezbuch, 7. Aufl., 2015, AGG (Thüsing). §19 AGG, Rn.112f; Volker Rieble (Hrsg.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Neubearbeitung, 2018, AGG (Serr), §19 AGG, Rn. 122. 27) Staudinger/Serr, a. a. O. (Fn.26), §19 AGG, Rn. 123, 127. 28) 茂木明奈, “住居の賃貸借契約における平等処遇の意義と課題(下)”, 法律時報 90巻5号, 2018. 5, 96면 참조. 29) BT-Drucks. 16/1780 S. 32. 30) Staudinger/Serr, a. a. O. (Fn.26), §2 AGG, Rn. 32. 31) MüKo/Thüsing, a. a. O. (Fn.26), §19 AGG, Rn. 20f, 42ff.
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아닌 주거 임대로서 임대인이 합계 50호 이하의 주거를 임대한 경우”는 제1항 제1호의
대량거래에 해당하지 않는다는 규정이다. 이 규정 때문에 결국 대부분의 소규모 주택의
임대차 계약에 대해서는 일반평등대우법이 적용되지 않는다고도 해석될 수 있다. 그러
나 이 규정은 동항 제2문의 사적영역에 관한 주거 임대차가 아니라면 모두 대량거래에
해당한다는 오해를 불식시키기 위해 둔 규정이라고 한다.32) 따라서 예시 규정이기 때문
에, 50호를 넘으면 모두 대량거래에 해당한다거나 50호를 넘지 않으면 모두 대량거래가
아니라는 의미라고는 볼 수 없다.33)
확실히 일반평등대우법이 실제 적용되는 많은 경우는 고객 개인의 속성이 문제되기
어려운 대량거래가 해당될 것이다. 왜냐하면 고객 개인의 속성이 문제되지 않는 거래에
서 차별에 대한 정당성이 결여되기 때문이다. 그러나 일반평등대우법의 적용 대상을 대
량거래, 특히 임대차에 있어 50호 이상으로 한정하는 것은 적절하지 않다고 판단된다.
고객 개인의 속성이 문제되는 경우인지 여부는 다툼이 생길 때 개별적으로 판단되어야
할 것이다.34)
- 임대차 계약에서 차별이 정당화되는 요건
일반평등대우법상 원칙적으로 금지되는 차별이라도 절차가 합법적인 목적에 의해 객
관적이고, 수단이 이러한 목적 달성을 위해 적절하고 필요한 경우에는 정당화된다(제3
조 제2항).35) 그리고 이러한 정당화의 판단을 위해 일정한 기준을 제시하고 있는데, 제
20조 제1항에서 구체적인 정당화 사유가 예시되어 있다. 즉 위험의 방지․손해의 예방
또는 기타 유사한 목적을 위한 경우(제1호), 사생활 또는 개인의 안전을 위해 필요한 경
우(제2호), 차별 대우가 특별한 이익을 주는 반면 평등 대우를 관철하더라도 특별한 이
익이 없는 경우 등이 그것이다.
여기서 제1호는 당사자나 다른 고객 등에게 발생하고 있는 구체적인 위험이나 손해
를 회피하기 위하여 일정한 속성을 가진 자를 별도로 취급하여야 하는 경우이다. 예를
들어 여성 학생 전용 임대주택이나 고시를 준비하는 수험생들 전용 주택 등이 이에 해
당한다. 제2호는 구체적인 위험 등이 인정되지는 않지만 사회 통념상 안전의식으로부터
일정한 속성을 가지는 자를 별도로 취급할 필요가 있는 경우이다.36) 제3호는 임대차 계
32) BT-Drucks. 16/2022 S. 13. 33) 같은 견해로, 茂木明奈, 前揭論文, 96면 참조. 34) 예컨대 50호 이상의 건물인 여성학생 전용 기숙사에 고령 남성의 임대차를 거절하였다고 하여 차별이라고 할 수는 없기 때문이다. 35) 정당성에 관한 자세한 내용은, 황수옥, 전게논문, 36면 이하 참조.
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약을 거절함으로써 임대인에게 이익이 있지만 상대방은 다른 선택지가 있어 특별히 손
해를 보지 않는 경우가 이에 해당할 것이다.
다만 다른 임차인의 부정적인 반응에 의해 이익이 감소할 우려가 있거나 과거에 이
러한 속성을 가진 임차인, 예컨대 다른 고령자와의 거래에서 불이익을 입은 경험만으로
는 차별에 대한 정당화 사유가 있다고 할 수 없다. 그러한 우려나 경험이 차별에 대한
정당화 사유가 된다고 한다면, 임차인의 개인적 상황과 관계없이 계약을 거절당하기 때
문에, 결국 이러한 속성을 가진 사람들에 대한 차별의 고정화로 이어지기 때문이다.37)
임대인이 임대차 계약에 있어 여러 계약 당사자 중 수입이 안정된 사람을 우선하거
나 단기간에 계약을 해지할 전망이 있는 사람을 피하거나 하는 등 보다 자신에게 이익
이 되는 사람을 선별하는 것 자체는 부정하지 않는다.38) 그러나 차임을 지급할 능력도
있고 상당한 기간 동안 거주하고자 하는데도 고령자이기 때문에 치매나 사망을 우려하
여 계약을 거부하는 것은 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 더구나 과거에 고령자가
사망한 적이 있거나 치매 때문에 애를 먹은 적이 있다고 하더라도 그것을 이유로 계약
체결을 거부할 수는 없다고 할 것이다. 이러한 정당화 기준은 우리나라에서 입법화가
이루어질 때뿐만 아니라, 차별이 문제되는 사건에서 정당화 판단기준으로 삼을만한 범
용성이 높은 것으로 생각된다.
- 불합리한 차별이 있는 경우 인정되어야 할 법적 효과
보통 계약의 내용에 차별이 있어 그것이 부당한 경우에는 그 효과로서 그 내용을 무
효로 하는 등 계약 내용의 조정을 통해 차별을 해소하는 것이 일반적이다. 그런데 여기
에서 더 나아가 계약 체결이 거절된 사례에서 계약 체결을 강제하는 것이 인정되는지가
문제된다. 일반평등대우법에서 이에 대한 명문 규정을 두고 있지 않기 때문에 견해가
나뉜다. 긍정설은 계약 체결을 강제하는 것을 명문으로 부정하는 고용계약에 관한 다른
규정(제15조 제6항)과 달리 임대차에서는 이러한 규정을 두고 있지 않으므로 반대 해석
상 인정될만하고 침해배제청구권이 원상회복청구권이라는 점에 근거를 둔다. 이에 반하
여 부정설은 계약 체결 강제를 인정한다면 계약 체결의 자유를 과도하게 제한하는 결과
가 되고 입법과정에서 이러한 규정이 빠졌다는 점을 중시한다.
36) 茂木明奈, 前揭論文, 97면 참조 37) MüKo/Thüsing, a. a. O. (Fn.26), §20 AGG, Rn. 22, 28. 38) MüKo/Thüsing, a. a. O. (Fn.26), §20 AGG, Rn. 26. 따라서 장기 임대차를 원하는 사람이 수개 월의 체류허가 자격밖에 없는 사람과의 임대차를 거절하였다고 하여 차별은 아니다.
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긍정설을 취하더라도 임대차 계약에 있어 제21조 제1항에 따른 체결청구권의 행사를
위해서는 차별이 없었다면 계약이 체결되었을 것이라는 인과관계가 있어야 한다.39) 한
편 이미 다른 임차인과 계약이 성립되는 등 계약 체결 강제가 이미 불능으로 된 경우에
는 계약체결청구권이 인정되지 않는다.40) 이 경우에는 이행이익을 포함한 손해배상청
구권을 행사할 수밖에 없다.
그런데 차별에 대한 효과로서 계약체결 강제까지 인정된다면 지금까지 채무불이행의
효과로서 논의되어온 것과는 다른 새로운 계약체결강제권이라는 것이 인정되는 것으로
된다. 그리고 일반평등대우법의 목적이 개인의 존엄성 보호 및 사회 참가의 확보라고
하는 차원이기 때문에, 계약체결의 강제야말로 일반평등대우법의 진정한 의미를 확보한
다고 하면서 긍정하는 견해도 있다.41) 그리고 그 논거로서 차별을 받은 자에게 다른 계
약 상대방을 찾거나 공영주택에 들어가도록 압박하고 차별한 측은 손해만 배상하면 좋
다고 한다면 차별에 의한 사회적 배제가 해소되지 않는다는 것을 주장한다.
그러나 임대인에게 계약 체결을 강제하여 그 주택에서 거주한다면 임대인과 얼마나
불편한 관계를 맺을 것인가는 굳이 언급할 필요가 없을 것이다. 그렇게 하면서까지 계
약자유의 원칙의 핵심적 원칙을 부정하는 계약체결강제권을 부여할 필요가 있을까 하
는 의문이 있다. 고용계약상 체결강제권을 부정한 이유도 그러한 이유에서 비롯되었기
때문에, 동일하게 임대차 계약에서도 체결강제권까지는 인정하기 어렵다고 생각한다.
따라서 불합리한 차별이 있는 경우에는 그 효과로서, 불합리한 차별이 없었다면 당사자
가 놓여져 있을법한 상태로 회복시킬 수 있는 배상, 소위 원상회복적 손해배상에 국한
하여 구제방법을 취해야 하지 않을까 생각된다.
Ⅳ. 맺음말
이상 고령자와 임대차 계약을 거부하는 현상이 늘어나는 현실을 타개하기 위하여 독
일의 일반평등대우법을 소개하면서 우리나라에서의 법적 구제방안을 모색해 보았다. 현
행법상 차별에 대한 구제가 계약자유의 원칙과의 긴장관계에서 법제도적으로 한계가
있기 때문에 독일과 같이 입법화하여 해결을 도모하는 것이 필요하다고 본다. 다만 꼭
39) MüKo/Thüsing, a. a. O. (Fn.26), §21 AGG, Rn. 23ff. 40) MüKo/Thüsing, a. a. O. (Fn.26), §21 AGG, Rn. 29. 41) 茂木明奈, 前揭論文, 98면 참조.
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구 149
입법화가 아니라 하더라도 독일 일반평등대우법과 관련한 논의는 우리나라에서 벌어지
는 불합리한 차별에 대한 위법성 판단에 있어 시사하는 바가 크다고 할 수 있다.
독일 일반평등대우법의 제정과정, 그리고 우리나라 차별금지법 법안에 대한 논의과
정에서도 볼 수 있는 바와 같이 차별행위를 규제하는 포괄적인 내용을 입법화하는 것에
는 반론도 만만치 않다. 특히 그 이유로서는, 계약자유는 확실히 보장되어야 하며, 만약
개인의 존엄성을 침해하는 차별행위가 있다고 해도 불법행위법 등으로 해결하면 된다
고 한다. 그렇지만 앞에서도 살펴본 바와 같이 현행 법제도상 위법성을 인정하기가 쉽
지 않음은 분명하다. 따라서 입법을 통해 해결할 수밖에 없는데, 굳이 효율적인 피해 구
제 차원이 아니라 하더라도 다음과 같은 취지에서 입법화가 필요하다고 본다.
우선, 그동안 사회적 약자를 위한 포괄적인 일반법이 소비자법이나 노동법 분야에서
확실히 있어 왔는데, 이러한 법영역도 계약법 영역과 관련되어 있다. 최저임금법, 주택
임대차보호법, 상가임대차보호법, 이자제한법 등도 처음 제정 당시 계약자유의 침해를
이유로 수많은 반대가 있었지만 지금은 사회적 약자를 보호하는데 없어서는 안 되는 법
들이다. 이러한 법들과 마찬가지로 고령자 등 사회적 약자로서 합리적이지 않은 차별을
받고 있는 사람들을 위해 법의 적극적 개입이 필요하다. 그리고 이것은 궁극적으로 인
간의 존엄성을 보호하는 장치로 자리매김한다. 또한 인간에게 가장 중요한 주거권마저
보장받지 못한다면 결국 연령이라는 이유에 의해 사회적으로 배제되는 것이다. 임대인
의 계약자유권 보장 때문에 역으로 고령자와 같은 사회적 약자들이 계약자유권을 보장
받지 못하는 것은 바람직하지 않다. 계약의 자유는 상대방과의 대등한 관계를 전제로
하는데 그것이 차별에 의해 부정되고 생존이 확보되어 있지 않으면 자기결정권의 기반
이 확보되어 있다고 할 수 없다. 이러한 관점에서 임대차 계약 체결 단계에서 고령이라
는 이유로 계약을 거부하는 등 불합리한 차별을 금지하는 것은 계약 자유의 원칙과 충
돌하는 것이 아니라 오히려 계약 자유의 원칙의 전제조건이라고 할 수 있다. 그리고 이
러한 점을 확실히 보장하기 위해서라도 일반적인 차별금지법이 필요하다고 본다.
❙투고일: 2023. 1. 10 심사일: 2023. 2. 14 게재확정일: 2023. 2. 28
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[참고문헌]
성낙인, ｢헌법학｣, 법문사, 2014.
통계청 보도자료, ｢2021 고령자 통계｣, 2021. 9.
홍관표․차원일, ｢독일의 일반평등대우법(AGG)과 차별금지 판결｣, 전남대학교출판부, 2016.
김진우, “민사계약에서의 차별금지-DCFR과 그것의 우리 사법(私法) 및 차별금지기본법의 입법
에의 시사점”, 비교사법 제22권 제1호, 2015.
박신욱, “사법(私法)상 차별금지와 허용되는 차별대우”, 민사법학 제94호, 2021.
, “차별금지에 관한 일반법 도입을 위한 허용되는 차별대우 연구”, 비교사법 제22권 제3호,
2015.
윤준석, “장애인차별금지법상의 적극적 조치에 관하여 : -지금까지의 판결례 분석 및 향후 문제
가 될 쟁점들을 중심으로”, 사법 제60호, 2022.
윤태영, “기본권의 대사인적 효력과 위법성 판단-‘동적체계론’ 및 ‘다원적 불법행위론’의 분석을
통한 위법성 판단 기준의 구체화에 관한 시론”, 재산법연구 제34권 제4호, 2018.
이재희, “사적 자치와 차별금지법”, 저스티스 통권 제165호, 2018.
최윤정, “정년유지형 임금피크제가 연령차별로서 무효인지 여부 : 대상판결: 대법원 2022. 5. 26.
선고 2017다292343 판결”, 사법 제61호, 2022.
황수옥, “독일 일반평등대우법의 제정과정과 시사점”, 노동법학 제33집, 2016.
公益社団法人 全国宅地建物取引業協会連合会, ｢住宅確保要配慮者等のための居住支援に関する調
査研究報告書｣, 2019.
茂木明奈, “住居の賃貸借契約における平等処遇の意義と課題(下)”, 法律時報 90巻5号, 2018.
Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesezbuch, 7. Aufl., 2015, AGG (Thüsing). §19 AGG.
Josef Isensee (Hrsg.), Vertragsfreiheit und Diskriminierung, Duncker & Humblot, 2007.
Volker Rieble (Hrsg.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Neubearbeitung, 2018, AGG (Serr), §19 AGG.
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고령자의 삶을 위한 임대차 계약에서의 차별금지 방안 연구 151
Study on Antidiscrimination Measures in Lease for the Life of the Elderly*
42)Yoon, Tae-Young․Rhee, Eun-Sang*
As Korea is facing super-aged society, the rate of the elderly living alone is increasing
along with their rate of living by monthly rent. Recent social problem is that some people
get rejected to make a lease contract only because of their old age. Regarding lease
contract, freedom of choice in selecting whom to make contract with must be guaranteed,
for it is one of the core contents of liberty of contract. It is not socially desirable for the
elderly to get rejected for the conclusion of contract and lose their base of existence,
which could drive them into a noxious environment.
Korea regulates discrimination by National Human Rights Commission Act; however,
there is no legal binding power and therefore insufficient of actual effect. Meanwhile,
relieving rights against unreasonable discrimination is more efficient in areas where
regulations are enforced at the level of individual laws such as discrimination against the
disabled and employment of the elderly. This is why the enactment of general law
regarding private law remedies in antidiscrimination is being requested. Without a general
law about antidiscrimination, it is inevitable to seek resolution through invalidation of
contracts or liability for illegal activities; however, it is not easy to admit the illegality of
such discrimination in relation to the freedom of contract.
Germany has solved this problem by legislating ‘General Act on Equal Treatment’
(Allegemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG). Although there was a lot of criticism at
- This work was supported by the Ministry of Education of the Republic of Korea and the National Research Foundation of Korea (NRF-2021S1A3A2A02089039) ** Professor, Ajou University Law School, Ph.D. *** Associate Professor, Ajou University Law School, Ph.D.
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the time of enactment of this general law, this law has played a major role in contributing
to the community members’ conversion of awareness and overcoming the limitations of
general provisions of civil law. This study comparatively reviewed a) scope of lease
contracts subject to the General Equal Treatment Act, b) requirements for the justification
of discrimination in a lease contract, and c) legal effect to be recognized in the event of
unreasonable discrimination.
[Key-Words]
the Elderly, Lease, Antidiscrimination, General Act on Equal Treatment, Freedom of
Contract