14. 도시재개발과 가청산

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kl —都市再開發과 假淸算

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김 종보

전남대학교 법과대학 조교수

I.序論

1.假淸算金判決로 제기된 問題狀況

얼마전 서울행정법원（제1부）과 서울고등법원

（제4특별부）은 재개발사업과정에서 조합이 부과

한 가청산금부과처분의 취소소송과 관련하여 매

우 중요한 판결들을 내놓았다. 우선 행정법원은

재개발사업에 있어 필요한 금전은 원칙적으로

재개발조합과 건설회사가 부담하여야 한다는 입

장을 취하면서 조합원에 대한 假淸算金賦課處分

을 취소하는 판결을 내렸다.1》그 후 이 사건의

항소심 법원이 된 서울고등법원은 비용부담자에

대한 의견은 대체로 원심판결과 같은 입장을 취

하면서도 '조합원에게 가청산금을 요구한 조합의

행위’가 행정소송법상의 처분에 해당하지 않는다

는 이유로 소를 각하하고 있다.* 2> 두 개의 판결은

우선 외관상 원고승소와 원고패소로 상반될 뿐

아니라, 그 사실관계 및 법조문의 해석에 있어서

도 크게 차이를 보인다. 이 사건은 재개발사업

과정에 혼재하는 공법과 사법간의 구별문제를

축으로 처분성의 문제, 조합의 법적 지위와 성격

문제. 청산금제도와 비용부담간의 관계 등이 얽

혀 있는 매우 복잡한 사건이라 할 수 있다.

문제는 이 판결을 전후하여 서울의 재개발사업

구역 내 토지소유자의 상당수가 아파트건설을 위

해 부과된 （가）청산금부과처분의 취소소송 등을

준비하고 있다는 점이다. 재개발조합의 조합원인

토지소유자 등은 이미 건축물이나 토지를 재개발

사업과 관련하여 출자한 것으로 자신의 역할은

충분한 것이라 믿고 있으며, 아파트가 자신에게

실질적으로 제공될 때（분양처분시） 비로소 잔금을

치르고자 하는 것이다. 따라서 만약 행정법원의

입장이 대법원에서도 그대로 지지될 경우. 조합

원들에게 건설비용을 사전에 부담하도록 명하는

（가）청산금부과처분에 대한 취소소송이 봇물처

럼 제기될 것이다. 또한 서울고등법원의 입장이

대법원에 의해 채택된다면 조합이 청산금을 요구

하는 행위가 처분성을 갖추지 못하므로 공정력이

나 행정법상 의무이행확보수단이 없고, 따라서

조합원들은 급박한 금전조달의 부담에서 벗어나

한결 여유로운 지위를 확보하게 될 것이다.

그러나 다른 한편, 이에 대한 법원의 판결은

서울 등 대도시에서 현재 진행중이거나 앞으론

체획되어 있는 도시재개발사업의 운명과 밀접하

게 연결된다. 조합원들의 권리보호에 충실한 법

원의 입장은 자칫 현재 진행되고 있는 재개발사

업의 시행자들을 사업비용조달과•관련하여 매우

곤란한 처지에 빠뜨릴 수 있기 때문이다. 최악의

경우에는 재개발사업을 주도하는 재개발조합과

건설회사가 파국을 맞을 수도 있으며，재개발사

업이 좌절되는 극한 상황은 피할 수 있다 하여도

（ 1） 서울행정법원 1999. 4. 8. 선고 98구19079 판결

2） 서울고등법원 2000. 7. 7 선고 99누4503판결. 법률신문 2000년 7월 24일자（2902호）, 13 • 14쪽

인권과정의 2000년 12월 • 105

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國논 설

재개발사업의 기간을 상당히 연장시킬 위험이

높아질 것이다.

또한 새롭게 재개발사업에 착수하고자 하는

조합의 입장에서는 사업비용을 전적으로 조달할

수 있는 건설회사를 물색해야 한다는 부담을 안

게 되므로, 이로 인해 참여조합원인 건설회사를

선택할 수 있는 폭이 상대적으로 좁아질 것이다.

조합이 이러한 요건을 충족하는 건설회사를 확

보한다 하여도，금융비용의 증가로 아파트분양

가격이 현저하게 상승하는 것을 피하기는 어려

울 것이다.I * 3>

이처럼 이 사건에 대한 판결의 결론에 따라조

합과 건설회사가 직면하게 되는 어려움들은 단

순히 그들이 불이익을 당함으로써 해소되는 것

은 아니다. 재개발사업이 지연되거나 재개발사

업 자체가 불가능해지면 그로 인한 최대의 피해

자는 누구보다도 재개발사업 관련자인 재개발조

합원들이기 때문이다. 특히, 이미 건축물이 철거

되고 이주한 후 새로운 아파트를 기다리고 있는

조합원들에게 이러한 결과가 얼마나 고통스러울

것인가는 설명을 요하씨 않는다.

이 사건은 도시재개발 등 도시의 건설과 관련

된 공법규정이 완결성을 보이지 못하는 경우 그

해석의 어려움을 잘 보여주는 좋은 예이다. 행정

법원과 고등법원은 자신들의 판결을 정당화하기

위해 개별적인 법조문의 해석에 최대한 의존하

고 있지만, 과연 양 당사자 모두를 설득할 만한

논거가 충분히 제시되고 있는가에 대하여는 의

문이 남는다.

전체적으로 보면 이 사안은 하나의 처분을 취

소하여 개인의 권리를 구제하는 단순한 분쟁으

로서의 성격보다는 상당히 광범위한 영향력을

갖고 있는 問題群 속에서 우연히 부각된 標本으

로서의 성격이 매우 강하다. 이러한 사안을 해결

하기 위해 우리에게 필요한 것은 법조문의 충실

한 해석에 기초하면서도 전체 개발 관련 법제의

연혁 및 체계에 대한 조망을 확보하고, 또한 정

책적 관점을 과감하게 법률해석의 자료로 포섭

하는 일이다. 이에 대한 판결은 개별 행정주체의

위법한 처분이 있었는가에 대한 분쟁해결로서의

기능과 함께, 과연 현재의 법과 제도를 어떻게

해석하여 어떠한 집단에게 아파트건설비용을 부

담시켜야 할 것인가 하는 정책적 결정으로서의

의미를 동시에 갖는 것이기 때문이다.

이 글은 재개발사업 전반과 관련하여 아파트건

설비용을 과연 누구에게 부담시키는 것이 도시재

개발법제의 취지에 가장 잘 맞는가를 생각해보기

위하여 작성된 것이다. 이러한 문제는 단순히 한

두 개의 조문을 정치하게 해석하는 것만으로 해

결될 수 없으며, 재개발사업 전반 또는 개발법제

전반에 대한 포괄적인 이해를 요구하는 것이다.

이하에서는 조합이 부과한 가청 산금부과처분의

실체를 밝히기 위한 한도에서 토지구획정리사업

을 포함한 도시재정비제도의 정착과정 및 공공단

체로서의 재개발조합의 법적 지위，재개발조합의

내부관계를 비롯하여 청산금제도의 성격, 비용부

담의 법제 등에 대하여 개괄적으로 검토하는 순

서로 논의를 진행하기로 한다.

都市再整備制度로서 再開發事業

종래 도시를 재정비하는 수법으로 가장 빈번

하게 활용되던 토지구획정리사업은 이미 대도시

에서 그 중요한 지위를 도시재개발사업에 넘겨

주고 있으며 , 현재 서울은 전면철거를 전제로 진

행되는 도시재개발사업으로 만원이다. 종래 애

I 3) 도시재개발사업지구는 전체 475지구로 그 중 서울이 452개소, 부산 14개소 등 서울이 압도적인 비중을 차지한다.

1998년말 현재 시행중이거나 미착공단계의 지구수가 347건으로서 이 사건의 해석이 앞으로 재개발사업에 미칠 영향이 어느 정도가 될 것인지를 추측해 볼 수 있다. 건설교통부. 1999건설교통통계연보, 309쪽 참조

106• 인권과정의 Vol. 292

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■都市再開發과 假消算

용되던 토지구획정리사업은 1930년대 일제강점

기에 이미 우리 나라에 도입된 제도로서 도입 초

반에는 .도시건설을 위한 목적으로 활용되던 것

이었다.4》그 후 1960년대를 거치면서 공업화와

병행하여 급격한 도시화가 진행됨에 따라 토지

구획정리 사업법은 도시건설을 위한 기능보다는

도시 내부의 문제 지역을 정비하는 성격의 제도

로 전환되었고, 1970년대 도시재개발법이 제정

될 때까지 우리 나라의 대도시를 정비하는 주요

한 기능을 수행해 왔다. 이와 같은 토지구획정리

제도는 도시재개발법이 도입된 이후에도 지금까

지 도시재개발법과 함께 도시의 문제지역을 정

비하는 기능을 수행해 오고 있다.5》

연혁적으로 보면 토지구획정리사업은 이미

70년 가까운 세월 우리 도시를 정비하기 위한 제

도로 정착해 오고 있다. 따라서 비교적 새로운

제도라 할 수 있는 도시재개발제도는 토지구획

정리제도를 기초로 제정된 것이며, 실제로도 도

시재개 발법의 상당수 조문들이 토지구획정리사

업법의 조문들을 모방하거나 약간 변형하고 있

다는 사실을 확인할 수 있다. 따라서 도시재개발

법상 문제되는 많은 사안들이 토지구획정리사업

법상의 조문이나 판례 등을 추론하여 해결될 수

있다는 점은 별로 놀라운 일이 아니다. 이 글에

서는 이러한 점을 충분히 감안하면서 도시재개

발과 비용부담문제를 풀기 위해 필요한 한도내

에서 토지구획정리 사업법과 도시재개발법을 비

교검토하는 방식을 사용하게 될 것이다.

토지구획정리사업은 그 명칭에서 알 수 있듯이

토지의 구획을 정리하는 것이 주된 목표이며, 건

축물에 대한 정비는 부수적인 관심사에 불과하

다. 따라서 토지구획정리사업이 실시되기에 적합

한 곳은，그 지역 내에 상당한 정도의 공지를 남

겨둔 채 단독주택 위주의 건축물들이 존재하는

지역이다 4 5 6> 이러한 경우라야만 토지소유권을 그

대로 둔 채 건축물에 대한 철거를 가급적 피하면

서. 토지의 구획을 정리하고 도로망 등을 확보할

수 있기 때문이다. 이처럼 토지구획정리사업의

특징은 개발사업의 초기에 토지소유권을 수용하

는 방법을 채택하지 않고, 그 사업의 완료 후에

비로소 기존의 토지소유권을 새로운 토지소유권

으로 변환시키거나（換地）, 새롭게 토지소유권을

부여하거나（管費地 • 保留地），토지소유권을 소멸시

키는（過小土地 등） 과정을 겪는다는 점에 있다.

그러므로 건축물이 밀집되고 충분한 공지가

확보되어 있지 못한 지역은 구획정리사업보다는

도시재개발 법에 의한 재개발사업으로 정비되어

야 한다.7> 이러한 경우에는 개발사업의 시작단

계부터 토지를 전면 수용하고 건축물을 철거하

지 않으면，도로망이 확보될 수 없으며 구획을

정리하는 것은 더더욱 어렵다. 또한 당해 지역

안에 수많은 토지소유자와 건축물소유자가 존재

하기 때문에, 이들 모두를 만족시키기 위하여 불

량주택을 철거하고 고충의 아파트를 건설하는

것이 사실상 불가피하다.8>

따라서 도시재개발사업은 개발사업의 초기에

4） 토지구획정리사업법의 전신인 조선시가지계획령의 연혁에 대하여 자세히는 손정목. 일제강점기 도시계획 연구, 일지사,

1994년. 177쪽 이하 참조 5） 참고로 1998년도 말 현재 토지구획정리사업지구는 706지구이며, 이 중 사업이 완료된 지구가 504, 시행중 또는 미착공 지구가 20文지구이며. 이 모두를 포함한 전체 면적은 535,396.0_2이다. 건설교통부. 앞의 책. 같은 쪽 참조. 또한 토

지구획정리 사업법은 2000. 1. 28일자로 도시개발법이 제정됨으로씨 2000년 7월부터 도시개발법으로 대체되었다. 그러 나 이 글에서는 편의상 토지구획정리사업법이라는 명칭을 계속 사용하기로 한다. 법의 명칭과 조문의 순서가 약간 달라 졌을 뿐이므로 큰 차이를 가져오는 것은 아니다.

6） 토지구획정리사업의 기술적인 특징을 잘 설명하고 있는 것으로는 지종덕, 토지구획정리론, 도서출판 바른길. 1997, 將쪽 이 하 참조

7） 도시재개발사업이 전격적으로 도입되게 된 배경에는 이외에도 한국전쟁을 고비로 급격히 증가하는 불량주거지를 정비 할 필요성을 들 수 있다. 이에 대하여 자세히는 한근배，도시재개발계획, 태림문화사，1997, 188쪽 이하 참조

인권과정의 2000년 12월 .107

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[■논 설

토지 및 건축물을 전면 수용함으로써9> 토지소유

자 둥을 그 물권적 권리관계로부터 완전히 배제

시킨다. 그리고 이는 토지소유자 등에게 사업완

료 후 대지 및 아파트를 취득할 수 있는 지위를

보장함으로써 정당화된다 . 이렇게 재개발사업의

결과를 분배하는 단계에서 국민의 권리 • 의무를

정하는 것이 바로 관리처분계획이며, 이를 집행

하기 위한 행위가 분양처분이다.

토지구획정리사업은 토지의 구획을 정리하는

사업이므로 약간의 도로건설비나 철거비 등이

소모되는 것이 보통이며, 이러한 비용은 사업시

행자에게 부여되는 체비지의 사전매도 등을 통

하여 상당한 정도 해결될 수 있는 것이었다. 그

러나 도시재개발사업은 기존지역의 토지 및 건

축물 등을 모두 수용하여 주민을 이주시킨 후,

건축물을 모두 철거하여 그 지상에 고층의 아파

트를 건설하는 사업이다. 따라서 도시재개발사

업은 이주대책, 철거, 폐기물처리, 아파트건설

등에 소요되는 비용이 토지구획정리사업과 비교

할 수 없을 만큼 높다. 따라서 이러한 재개발사

업은 사업비용의 원만한 조달 여부로 그 사업의

성패가 좌우되기도 한다.

II.再開發組슴의 法的性格

1.行政主體로서의 地位

도시 재개발사업은 퇴락한 도시의 일정 지역을

전면적으로 수용하고, 그 지상의 건축물을 철거

한 후 아파트 등 공동주택을 건설하여 기존의 토

지소유자 등에 배분하는 구조를 취하고 있다. 이

와 같은 공법적 개발사업은 사적 자치에 의한 시

장기능만으로는 회복이 불가능한 도심의 문제

지역을 정비하기 위한 수단으로 발전해 온 것이

다.10> 그러므로 재개발사업이 시행되는 경우에

는 사적 자치에 기반을 둔 토지소유자들의 결정

권한이 상당히 후퇴하며, 그 빈 영역을 공법적

규율이 대체해 들어오게 된다.

도시재개발사업은 이처럼 사인간의 자유로운

의사합치를 통하여 달성되기 어려운 공공성을

지향하고 있으며 주로 토지수용. 건축물 철거명

령, 분양처분. 경비부과처분 등 행정법상의 권력

적 처분을 매개로 진행되는 특수성을 가지고 있

다. 따라서 연혁적으로 볼 때 이러한 개발사업의

原型은 국가 또는 자치단체가 행정주체로서 전

면에 등장하고 토지소유자 또는 건축물소유자는

원칙적으로 처분의 상대방의 지위에 머무르는

구조가 일반적이다.11 12

우리 나라에서 1970년대 초반에 도입된 도시

재개발의 방식은 기존의 토지구획정리 사업과는

달리 전면 철거, 전면 재개발을 원칙으로 하고

있다. 그리고 개발사업의 주체에 해당하는 사업

시행자도 역시 국가 등 공행정 주체가 그 역할을

담당하는 것이 원칙이었다.12》그러나 재개발사업

은 그와 유사한 목적으로 활용되어 오던 토지구

획정리사업에 비하여 훨씬 급진적인 수법을 채

L8) 도시재개발의 경제적 관점에 관하여 자세히는 김형국 • 하성규편. 불량주택재개발론, 나남출판, 1998, 55쪽 참조. 전면

매수방식에 의한 재개발과 토지구획정리사업에 대한 설명으로 한근배, 도시재개발계획, 태림문화사. 1997, 60쪽 이하 참조

9) 한근배, 도시재개발계획. 태림문화사, 1997. 13쪽 이하 참조

10) 이러한 개발사업은, 건축허가요건만을 소극적으로 규율하는 도시계획법에 비하여 적극적인 수법을 채택하고 있다는 점에서 특별도시계획사업 이라 할 수 있다. 특별도시계획사업으로 분류될 수 있는 것은 도시재개발사업 , 토지구획정리 사업. 택지개발사업, 주택건설사업 등이 있다. 이들이 공통적으로 갖는 법적 특성에 관하여 자세히는 김종보, 건축행

정 법. 학우출판사. 1999. 167쪽 참조

11) 도시재개발법의 시초는 서울 등 대도시내 무허가 정착촌을 정비하기 위한 도시계획사업이었으며 , 이러한 사업에 있어 시 행주체가 국가 등 공공단체가 되는 것은 자연스러운 현상이다. 김형국 • 하성규편, 불량주택재개발론，247쪽 이하 참조

12) 19기년 도시계획법 제23조. 한국법제연구원, 대한민국법률연혁집, 제25권. 752-12쪽 참조

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— ■都市再開發과 假淸算

택하고 있었기 때문에 재개발지역내 이해관계인

의 강한 반발을 초래하게 되었다. 이러한 개발방

식은 재개발지역내 세입자, 불법건축물 소유자

등에게 특히 강한 불이익을 주는 것이었지만, 부

분적으로는 토지 소유자들도 행정청 주도의 재

개발사업에 강한 반발을 보여왔다.

이러한 지역 주민의 반발에 대응하여 1970년

대 중반 도시재개발사업상 의사결정에 주민들을

참여시킬 수 있는 방안이 모색되기 시작하였다.

그 후 도시재개발법은 주민들로 구성된 재개발

조합에게 사업시행자의 지위를 우선적으로 부여

하는 방식으로 개정되었고，1980년대 초반 건설

업자를 共同施行者로 참여시키는 이른바 합동

재개발 방식이 등장하게 된 것이다.13 14

이러한 과

정들을 겪으면서 현재 도시재개발법은 재개발구

역내의 토지소유자 등으로 구성되는 조합이 사

업시행자가 되는 것을 원칙으로 정하면서 조합

이 구성되지 않거나14》매우 특수한 공익상의 요

청이 있을 때 국가 또는 자치단체가 직접 시행할

수 있도록 규정하고 있다. 법제정 초기에 원칙적

인 사업시행자였던 국가 또는 자치단체가 이제

예외적인 사업시행자의 지위로 물러나고 재개발

지역주민들로 결성된 재개발조합이 원칙적 사업

시행자의 지위를 누리게 된 것이다.

따라서 현재 도시재개발조합은 국가 또는 자

치단체에 대신하여 재개발사업과 관련된 각종의

권력적 처분권을 행사할 수 있는 공행정주체로

서의 지위를 갖는 것이다.15> 재개발조합에 권력

적 처분권을 부여하고 그 의사결정권을 주민들

에 넘김으로써 , 국가 등 공행정주체는 도시를 정

비하고 주거지부족문제를 해결하기 위한 재개발

사업을 원만하게 진행시킬 수 있게 되었으며, 재

개발지역 주민들의 입장에서도 재개발 사업과정

에서 주요한 의사결정권을 확보하게 됨으로써

만족할 만한 타협점을 찾아낸 것이다.

이러한 연혁적인 검토를 통하여 우리는, 도시

재개발조합이 사인들간에 이루어진 단체임에도

불구하고 그러한 단체에 행정주체의 지위를 부

여하고 각종의 고권을 주고 있는 것은 도시재개

발법의 입법적 결단이며, 이러한 입법자의 태도

에 의하여 사인간의 합의에 불과한 의사결정이

권력적 처분의 배경이 된다는 점을 이해하게 된

다. 그러므로 조함은 도시재개발법이 특별히 정

하고 있는 한도에서는 철저하게 공행정주체로서

의 성격을 갖는 것으로 해석하여야 하고, 그 외

관이 사인간의 (단체법상)합의형식을 띠고 있다는

점만으로 이를 민사상의 법률관계로 환원하는

것은 도시재개발법의 입법취지를 정면으로 부정

하는 것이다. 재개발사업이 특별한 사정에 의하

여 조합에 의해 시행되지 않고 자치단체의 직접

시행방식으로 진행되는 경우를 상정해 보면 조

합에서 내리는 각종의 처분들이 행정주체로서의

지위에서 이루어지는 것임을 쉽게 알 수 있다.

再開發組슴의 法的性格

도시재개발조합이란 도시재개발법에 의해 시

행되는 개발사업을 담당하는 공행정주체로 사업

대상지역의 토지 소유자 등으로 구성되는 비영

리 • 공익법인이다.16> 재개발조합은 도시재개발

법에 의해 그 설립에 관한 절차가 규율되며, 동

법에 의해 단체의 목적이 부여되는 공공단체로

13) 조합이 재개발사업을 시행하는 경우 주민들만에 의한 자력 재개발과 건설업자 등을 참여시키는 합동재개발로 다시 구 분된다. 합동재개발방식에 대하여 자세히는 한근배 앞의 책, 192쪽 이하 및 植田政孝편, 임계호역, 現代都市의 構造調

整, 태림문화사, 1997년, 26쪽 이하 참조

14) 헌법재판소. 94헌바47 결정 : 이 사건은 조합이 원만하게 사업을 진행하지 못함으로써 자치단체가 제3개발자(대한주 택공사)의 시행을 결정한 사안이었다.

15) 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 판결

16) 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 95헌바47 결정

인권과정의 2000년 12월 *109

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_논 설

서 개발사업과 관련된 각종의 처분권을 행사할

권한을 갖는다. 공행정주체로서 재개발조함은

재개발사업의 시행에 관하여 자료제출 등의 의

무를 지며, 구체적인 사업시행과 관련하여 건설

교통부장관의 감독을 받는다（동법 제49조, 제50

조）. 다른 한편, 도시재개발조합은 민법상 법인으

로서의 지위도 갖게 되므로 도시재개발법이 특

별히 달리 정하지 않고，그 성격에 반하지 않는

범위내에서는 민법상 법인에 관한 규정이 준용

된다（도시재개발법 제21조）.

우선 사업시행자인 재개발조합은 재개발사업

과정에서 중요한 기능을 하는 행정계획의 입안

권을 보유한다. 재개발구역이 확정된 후 재개발

구역 토지소유자 등으로 구성되는 재개발조합은

재개발사업의 설계도면에 해당하는 事業施行計

劃을 작성하며 이는 기초자치단체장의 인가를

통해 확정된다（도시재개발법 제22조제1항）. 이렇게

조합에 의해 작성되고 인가고시를 통하여 확정

된 사업시행계획은 재개발조합이 사업을 시행함

에 있어 필요한 개별적 처분권을 위한 포괄적 기

초가 된다. 예컨대 사업시행계획은 토지수용권

의 기초가 되는 토지수용법상의 사업인정으로

의제됨으로써（동법 제32조제2항） 조합원들에게 토

지수용권을 발동하기 위한 법적인 기초가 된다.

이처럼 조합은 사업시행계획을 인가 받음으로써

그 계획의 현실화를 위하여 필요한 처분권을 법

률에 의하여 개별적으로 부여받게 된다. 도시재

개발법이 조합에게 개별적인 처분권을 부여하고

있는 한도에서 재개발조합이 누리는 지위는 공

행정주체로서 행정청이며. 그 처분에 대하여 불

음하고자 하는 자는 행정소송을 통하여 그 취소

를 구해 야 한다.

이러한 조합의 설립목적 및 취급 업무의 성질，

권한 및 의무. 재개발사업의 성질 및 내용，관리

처분계획의 수립 절차 및 그 내용 등에 비추어 보

I 17） 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 판결

면, 도시재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에

서 적어도 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한

행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인

특정한 공공사무를 행하는 범위 내에서는 공법상

의 권리의무관계에 서 있다고 할 것이다.17>

재개발조합은 자연인이 아니므로 단체로서 행

위를 위한 의사결정과정이 반드시 필요하며 이

러한 의사결정은 대체로 민사법의 규율을 받는

것으로 해석하면 된다. 그러나 단체가 일정한 의

사결정을 하고 나서 외부에 그 의사를 실현하는

모습은 단순히 민사법의 규정만으로 규율되지

않으며, 특히 재개발조합이 행청청으로서 처분

권을 행사하게 되면 이는 공법적 성격을 강하게

띠게 된다. 그러므로 재개발조합은 그 내부의 의

사결정과정은 기본적으로 민법상의 단체법 규정

에 의해 규율되지만, 그 의사결정으로 인한 법적

효과는 민사법적인 면에 국한되는 것은 아니다.

예컨대 재개발조합이 사업과 관련하여 그 권

한을 행사하는 경우 때로는 단체법상의 합의에

기초하여 상대방의 일정한 행위를 청구하는 모

습을 보이기도 하지만, 경우에 따라서는 전적으

로 도시재개발법이 부여하는 처분권에 기초하는

형태를 띠기도 한다. 이처럼 재개발조합은 행정

법상 행정주체임에도 불구하고 일정한 법률관계

에는 민법상 법인에 관한 규정이 준용되는 등 복

합적 성격을 갖고 있기 때문에 재개발사업과 관

련된 분쟁에 있어서는 민사법상의 합의와 행정

법상의 처분권문제가 매우 복잡하게 얽혀들게

되는 것이다.

nr 組슴과 組슴M 의 관계

1.意義

도시재개발조합과 조합원은 단체와 구성원의

110 • 인권과정의 Vol. 292

7페이지

困都市再開發과 假淸算

관계로 분립되어 있으므로 단체의 독립성이 인

정되는 한 상대적으로 독립된 것으로 취급되어

야 한다. 특히 도시재개발조합처럼 법인격이 명

시적으로 인정되는 사단은 조합원으로부터 당연

히 독립되어 독자적인 권리의무의 귀속주체가

될 수 있다는 점에 의문이 없다. 그러나 단체와

구성원이 서로 독립하여 존재한다고 하는 점과

일정한 법률관계가 단체와 구성원간에 존재한다

고 하는 점은 전혀 별개의 문제이며, 실제로 단

체와 구성원간에는 수많은 법률관계가 존재한

다. 이렇게 단체와 구성원간에 존재하는 관계는

경우에 따라서는 상호 대립관계에 놓일 수도 있

으며，동일한 목적을 추구하는 협조관계에 놓일

수도 있다.

도시재개발조합은 조합원으로 구성되는 사단

법인이다. 이러한 단체는 구성원들이 혼자서 달

성할 수 없는 이익을 위하여 결성한 것이므로 단

체의 존립 목적 자체가 구성원들의 이익을 위한

것이라 볼 수 있다. 그러므로 조합에게 이익이

되는 것은 원칙적으로 조합원에게도 이익이 되

며，반대로 조합에 불이익한 것은 조합원에게도

불이익하게 되는 것이 원칙이다. 예를 들어 아파

트의 고층화와 관련된 용적률에 관한 문제는 조

합이나 조합원 모두 높게 책정되기를 바라며, 아

파트가 고층화 될수록 일반분양의 비율이 높아

져 많은 개발이익이 생기기 때문이다. 따라서 조

합원들은 총회에서 조합의 의사를 결정함에 있

어 조합에게 가장 이익이 되는 결정을 내리는 것

이 통상적이며 이렇게 결정된 意思는 조합의 집

행기관에 의해 외부에 표시된다.

그러나 다른 한편 조합원이 조합에 의해 개별

적인 처분의 상대방이 되는 경우. 예컨대 청산금

부과처분을 받거나 토지수용을 당하는 조합원은

조합과 서로 대립하는 관계에 서게 된다. 이러한

경우 조합원은 자신에게 가장 불이익이 적은 처

분을 받고자 하며, 만약 조합이 내린 처분에 불

복하는 경우 조합을 피고로 하는 행정소송을 제

기하게 된다. 재개발조합과 관련하여 제기되는

대부분의 소송은 이처럼 조합과 조합원이 행정

청 대 처분의 상대방으로서 대립하는 관계에서

발생하게 되는데. 이러한 한도에서는 조합과 조

합원의 관계는 서로 이익이 상반되는 구조를 띤

다. 그러나 조합이 조합원에게 처분을 하는 경우

그 처분을 위한 단체법상의 의사결정에 조합원

이 직 • 간접적으로 참여하고 있다는 점은 일반

적인 처분의 상대방과 비교할 때 매우 독특한 것

이다.

組合의 義務와 內部關係

조합과 조합원이 대립관계에 놓이게 되는 또

하나의 유형으로서. 도시재개발조합이 일정한

의무를 부담하는 경우 이러한 의무가 조합원에

대한 내부관계에 영향을 미치는가 하는 문제가

있다. 이는 조합이 부담하는 의무의 종류에 따라

크게 개별적 의무와 포괄적 의무의 둘로 나누어

살펴보아야 한다.

첫째, 조합이 재개발사업을 진행하는 과정에

서 개별적으로 부담하는 의무이다. 예컨대 재개

발사업과정 에서 조합이 부담하는 건축폐기물처

리를 위한 계약상의 금전채무 또는 일반분양을

위한 아파트공급계약상의 의무 등과 같은 것이

대표적인 예가 될 수 있다. 이러한 계약상의 의

무는 조합이 권리능력을 가지고 있고, 계약의 일

방 당사자가 되는 것이므로 계약의 상대방으로

서 권리를 보유하는 자는 조합에게 그 의무이행

을 청구할 수 있을 뿐 조합원 개개인을 상대로

의무이행을 강요할 수 없다는 점에서 조합과 조

합원이 상대적으로 분리되어 있다고 보아야 한

다. 이러한 유형의 조합의무는 원칙적으로 조합

의 내부관계에 영향을 미치지 않는 것으로 보아

야 할 것이다.

인권과정의 오000년 12월 • 111

8페이지

■논 설

두번째로 매우 어려운 문제는, 단체가 결성된

목적의 달성을 위하여 재개발조합이 부담하는

포괄적인 의무와 관련된 것이다. 일반적인 민법

상 단체라면 이러한 의무는 정관에 담겨져야 할

사항이므로, 그 성질이 조합계약이든 단체법상

의 합의이든 이미 모든 구성원에게 구속력을 갖

는 것이 보통이다. 문제는 재개발조합처럼 공법

상의 특수한 필요성에 의해 설립이 강제되는 단

체의 경우인데. 도시재개발법이 특별히 조합이

지는 의무에 대하여도 명시적으로 규정을 두고

있다는 점에서 특수성을 보인다. 특히 도시재개

발법상 조합이 사업시행자가 되는 경우 사업비

용을 부담하도록 하고 있는 규정（동법 제46조제

1항）은 조합의 설립목적을 위한 조합의 의무가

공법상 명시되어 있는조문이다.

도시재개발조합이 일단 성립되면 조합원은 강

제가입이 원칙이며, 일단 조합원이 되면 임의롭

게 탈퇴할 수 없다（도시재개발법 제14조 참조）. 이는

재개발사업의 성격상 재개발구역내 토지소유자

등을 강제로 가입시키는 것이 불가피하기 때문

이다. 그러나 이렇게 강제로 가입된 재개발조합

원도 조합의 결성에 동의한 조합원들과 동일한

권리의무를 지는 것으로 보아야 하므로, 이들은

재개발사업을 위한 조합의 의사결정에 적극적으

로 참여할 권리가 있으며, 조합에 일정한 의무를

부담한다.18》따라서 자발적으로 가입한 조합원은

물론 강제로 가입된 조합원도 재개발사업목적을

달성하기 위하여 도시재개발법이 조합에게 부과

하고 있는 비용부담의무이행에 협력할 의무가

있는 것으로 해석된다. 다만, 그 의무를 추상적

으로 법률이 규정하고 있을 뿐 내부적으로 비용

부담의 금액이나 징수방법에 관하여는 아직 정

해져 있지 않으므로 법률에 의해 조합원에게 부

과된 협력의무 또한 추상적인 것이라 할 것이다.

도시재개발조함의 정관이나 총회에서 결의를

통하여 이러한 의무의 부담방법과 시기 등이 합

의되는 경우에 조합원의 의무가 구체화된다. 만

약 도시재개발법이 이러한 단체법상의 합의를

전제로，비용을 조달하기 위한 처분권을 조합에

게 부여하고 있다고 해석되면 조합원의 비용부

담의무는 처분을 매개로 이행이 강제된다.

IV. 淸算金制度와 費用負擔의 관계

1.淸算金制度

（1）淸算金制度의 意義

청산이란 사단 등의 단체가 그 사업목적이 완

성되거나 사업목적을 달성할 수 없는 경우에 그

단체를 해소하면서 단체의 구성 • 운영과 관련되

었던 권리 • 의무관계를 정리하는 행위를 말하는

것이다（민법 제77조 이하 참조）. 그러므로 청산이 란

일정한 단체가 그 목적달성을 위해 정상적으로

활동하는 경우와는 구별되어야 한다. 즉，청산은

단체법적 권리관계를 종료하기 위한 목적으로

이루어지는 것이라는 점에서 단체의 존속을 전

제로 그 목적을 달성하기 위한 정상적 활동과는

구별될 수 있다.

도시재개발법에서 청산에 대하여 특별한 개념

정의를 하고 있지 않으므로 청산이라는 개념은

앞서 설명한 일반적인 용법으로 사용된 것이라

보아야 할 것이다. 따라서 도시재개발법상 청산

금제도 는 도시재개발사업이 완료되어 재개발조

합의 설립목적이 달성됨으로써, 더 이상 재개발

조합이 존속될 이유가 없게 되었을 때 과부족분

을 조절하기 위한 것으로 이해하여야 한다.

도시재개발법은 청산금에 관한 조문에서 “대

18） 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조. 비록 이 사안은 재건축에 대한 것이었지만. 재건축조합도 강제가입이 나 조합원의 의무면에서는 거의 차이를 보이지 않는다.

112• 인권과정의 Vol. 오92

9페이지

■都市再開發과 假消算

지 또는 건축시설을 분양받은 자가 종전에 소유

하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은

대지 또는 건축시설의 가격에 차이가 있을 때에

는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차

액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야

한다"라고 규정하고 있다(동법 제42조제1항). 30년

간의 개정을 겪은 법조문이라고 하기에는 매우

불명확한 문장이라는 곤혹스러움은 별론으로 하

고, 이 조문은 청산금부과처분의 근거조문인 동

시에 동 처분의 부과시점과 청산금액의 산정기

준에 관하여 규정하고 있다는 점에서 매우 중요

한 의미를 갖는다.

우선 처분의 부과시점과 관련하여 동 조문은

분양처분의 고시 이후에 청산금부과처분을 할

수 있도록 정하고 있다. 그 외에도 문장의 표현

상 '건축시설을 분양받은 자'에 대하여 차액이 있

는 경우에 청산금이 부과되도록 정하고 있으므

로 청산금부과처분은 분양처분을 전제로 하고

있다. 따라서 청산금을 부과할 수 있는 시기는

분양처분이 이루어진 이후이며, 그 이전 단계에

청산금을 부과하는 것은 위법이라는 판단을 면

할 수 없게 된다.

다음으로 청산금 가액산정에 관하여 동 조문

은 '종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가

격과 분양받은 대지 또는 건축시설 등의 가격에

차이가 있는 경우의 차액’을 청산금액으로 하도

록 규정하고 있다. 청산금을 산정할 때 통상 공

제항목에 해당하는 *종전에 소유하고 있던 토지

또는 건축물의 가격’을 한정적인 것으로 해석하

면, 분양처분 이전에 조합원이 제공한 어떠한 금

전이나 용역도 공제항목에 산입될 수 없게 된다.

다시 말하면 아파트를 분양받는 조합원은 자신

이 제공한 토지나 건축물 이외에는 청산금부과

처분시까지 아무런 금전이나 용역도 제공할 필

요가 없으며 심지어는 이를 제공하는 것이 무효

라는 결론에 이르게 된다.

그러나 청산에 관한 조문을 이렇게 해석해서

재개발조합이 사업목적을 수행하기 위하여 형성

하는 일반적인 법률관계까지 규율하는 것으로

이해하는 것은, 청산금제도의 개념 자체에 반한

다. 청산금제도는 아파트건설사업이 다 완료된

후 청산단계에서 청산금액을 산정하기 위하여

규정된 것이기 때문이다. 또한 동조 제2항에서는

청산금액을 산정함에 있어 '공사에 소요된 비용’

도 참작하여 평가하도록 명시하고 있으므로 이

조문을 그렇게 한정적으로 해석하는 것은 무리

이다. 따라서 동조문은 조합원이 분양처분의 이

전시점에 재개발사업과 관련하여 제공한 토지，

건축물, '글＜ 등과 분양받은 목적물 사이에 차

엑이 있으면 이를 청산하라는 취지로 이해하는

것이 체계적인 해석일 것이다.

앞서 지적한 바와 같이 청산은 조합이 목적을

달성하여 해산하기 위한 단계의 법률관계이며,

이는 조합이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는

정상적인 행위와 구별되어야 한다. 그러므로 도

시재개발법이 청산에 관하여 규정한 조문을 일

상적인 조합관계를 위한 규정으로 해석하는 것

은 타당하지 않다. 문제는 도시재개발법을 오랜

기간 운영하는 동안 실무상으로 청산을 위한 법

률관계와 정상적인 조합활동을 선명하게 구별하

지 않았고, 이로 인하여 재개발사업에 있어 비용

부담의 문제와 청산금제도가 상호 혼란 상태에

놓여 있다는 점이다.

(2) 假淸算金의 뜻

가청산이란 청산제도를 전제로 일정한 사유가

존재하는 경우 사업이 종료되기 전, 즉 청산에

진입하기 전 단계에서 단체의 구성원의 일부에

대하여 청산금을지급하여 단체에서 탈퇴시키기

위한 제도이다. 이러한 가청산제도는 도시재개

발사업과정에서 조합에서 조기에 탈퇴하여야 할

인권과정의 2000년 12월 • 113

10페이지

_논 설

자들에 대한 금전청산시기를 앞당기기 위한 제

도로 도입된 것이었는데, 도입단계에서 토지구

획정리사업법의 조문을 부분적으로 변형하여 제

정된 것으로 추측된다.19 20

토지구획정리사업은 사업시행의 기간내내 모

든 구토지소유자의 물권을 소멸시키지 않는다.

그러나 사업대상구역 내의 모든 토지 소유자가

다 환지처분을 받는 것이 아니며, 그 중 동의에

의해 환지를 받지 않거나, 토지의 성격상 환지를

받을 수 없는 토지들이 존재한다(특정토지 및 과소

토지).20》이러한 토지의 소유자는 사업이 종료되

면 결국 물권적 권리관계에서 배제될 것이 예정

되어 있으며. 이러한 자들에게 토지보상액을 책

정하는 기준시점을 늦추면 늦출수록 보상가액이

높아지므로 이들을 조기에 정리하기 위한 방안

으로 가청산이라는 제도(토지구획정리사업법 제68

조제 1항 단서)가 도입되었던 것이다. 즉, 토지구획

정리사업법상의 가청산은 환지를 받을 토지소유

자를 상대로 만들어진 제도가 아니며 환지 없이

금전만으로 청산될 자들에 대한 청산시점을 환

지처분시보다 앞당기기 위한 제도로 채택되었던

것이다.21 22 》

그러나 토지구획정리사업법을 모범으로 제정

된 도시재개발법은 이에서 한 걸음 더 나아가 관

리처분계획이 확정된 후 모든 대상자에 대하여

가청산을 할 수 있는 가능성을 열고 있었다. 즉,

구도시재개발법 제45조는 분양신청을 하지 않은

자에 대한 가청산을 규정함으로써 토지구획정리

사업법과 동일한 태도를 취하였지만，동시에 관

리처분계획이 인가된 후에는 분양받을 자들에 대

하여도 가청산금을 징수 또는 지급할 수 있도록

규정하고 있었다. 이 조문은 명시적으로 가청산

이라는 제목을 사용하면서 분양대상자들에 대하

여도 그들이 제공한 토지와 분양받을 건축시설의

차액을 징수할 수 있는 처분권을 조합에게 부여

하고 있었던 것이다.22》그리고 이 조문을 근거로

오랜 기간 동안 도시재개발의 실무에서는 가청산

금부과처분이라는 조합의 처분이 아파트건설비

를 충당하기 위 한 목적으로 활용되어 왔다.

(3) 假淸算金의 資質

아파트사업계획이 승인되고 그에 바로 이어

관리처분계획이 인가되는 단계라 해도, 아파트

는 사실상 완성되기 전이거나 구상단계에 불과

하고 조합이 목적을 달성하여 청산하기까지에는

아직도 많은 변수들이 존재하고 있다. 특히 아파

트를 건설한다고 하는 사업목적의 관점에서 보

면 아파트건설비용을 구체적으로 어떻게 조달할

것인가 하는 중요한 문제가 아직 해결되지 않고

I 19) 도시재개발법이 도시계획법에 처음으로 부속되어 제정되었던 19기년의 조문에는 가청산에 관한 근거조문이 보이지 않는다. 가청산에 관한 조문이 도시재개발법에서 나타나는 것은 동법이 도시계획법에서 분리되어 제정되던 1976년의 일이며 이 조문은 개정 없이 약 20년간을 존속하다가 1995년 개정에 의해 삭제되었다.

20) 이에 대하여 자세히는 김종보. 환지처분의 실질. 행정법연구 제4호. 행정법이론실무연구회편, 1999년 상반기. 187쪽 이하 참조 21) 따라서 환지를 받는 토지소유자들에 대하여는 당연히 환지처분으로 권리관계의 변동까지 완료되고 난 후에 비로소 청

산이 시작된다(토지구획정리사업 제68조제1항 본문). 구획정리사업법상의 환지처분은 도시재개발법상의 분양처분에 대응하는 개념이 다. 22) 이 조문의 잘못은 19기년 도시계획법 제50조에 연유한다. 19기년 도시계획법에 처음으로 제도화된 도시재개발사업은 사업시행자가 시장 • 군수였으며 토지소유자들은 조합원이 아니라 단순한 처분의 상대방이었다. 이러한 자들을 상대로 사업비용을 부담시키는 것이 이론상으로 문제가 있다고 판단되었던지 이 당시 청산금제도는 수분양자들에 대하여 사 업비용올 부담시키는 기능을 동시에 하고 있었던 것이다. 그 후 도시재개발법이 제정되면서 재개발조합이 법률상 인 정되고, 조합원들에게 사업비용을 부담시킬 수 있는 방법이 도입되었지만, 청산금제도는 아직도 비용부담문제를 포기

하지 못한 채 청산금과 가청산금으로 분리되었던 것이다. 한국법제연구원, 대한민국법률연혁집, 제25권. 도시계획법

및 도시재개발법 관련조문 참조

114• 인권과정의 Vol. 292

11페이지

■都市再開發과 假淸算

있는 것이다. 이처럼 사업의 주요 무분이 아직

해결되지 않은 단계에서, 그것이 비록 가청산이

라 하더라도 조합관계를 청산한다고 하는 것은

실제와 전혀 부합하지 않는다.

그러므로 관리처분계획단계에서 이미 조합원

모두에 대하여 사업종료 후의 과부족분을 미리

청산한다는 의미에서 가청산제도를 두고 있는 것

은 조합의 설립목적이나 재개발사업의 성격에 비

추어 너무 과도한 것이었다는 지적을 면할 수 없

다. 다만 분양처분을 받지 않기로 한 자에 대하여

는 사업의 완료 여부와 상관없이 그들이 제공한

자산을 평가하여 조합관계에서 벗어나게 해야 할

필요가 있는 것이므로, 이러한 한도에서 동조문

은 부분적으로 의미를 갖고 있는 것이었다.

법 제정 초반부터 논리성을 결여하고 있던 가

청산에 관한 조문은 1995년 도시재개발법이 전

면개정되는 과정에서 역시 특별한 논리적 이유

없이 삭제되었다.23> 그러나 도시재개발과 관련된

실무에서는 아직도 조합원들에게 사업완료 이전

단계에서 가청산금부과처분을 하고 있으며, 그

이유는 아파트건설비를 충당하기 위한 것이다.

이 글의 초반부에서 인용하고 있는 서울고등법

원과 행정법원의 판결도 1995년 개정되어 근거

를 잃게 된 가청산금부과처분에 대한 다툼을 해

결하기 위한 것이며，이 처분은 1998년 6월에 내

려진 것이므로 누가 보아도 가청산금부과에 관

한 근거조문이 삭제된 이후에 처분이 내려졌음

이 명백한 것이다. 법조문이 근거를 상실하고 상

당한 기간이 지났음에도 불구하고, 조합이나 참

여조합원인 건설회사가 법률상 근거가 없는 처

분을 감행하고 있다는 사실은 매우 흥미로운 일

이다.

1995년 도시재개발법 개정으로 인하여 가청산

에 관한 근거조문이 사라졌음에도 실질적으로 가

청산금부과처분이 지속적으로 행해지고 있고, 수

많은 재개발사업구역 내에서 조합원들의 가청산

금이 납부되고 있다는 점은, 조합원이 관리처분

계획 이후 사업완료시까지 부담해야 할 금전적

의무가 존재하고 있다는 점을 강하게 시사한다.

관리처분계획이 인가된 후 일반에 분양되는

아과트의 경우도 아파트분양계약 및 중도금의

지불이 분양처분 이전에 의무화되어 있고, 이러

한 금전급부는 자신이 장차 취득하게 될 아파트

건축비의 지불이라는 실질을 갖는 것이다. 이렇

게 일반에 분양되는 아파트의 수분양자조차도

계약금 및 중도금을 지불함으로써 재개발사업의

시행목적을 달성하기 위하여 부분적으로 협력하

는 관계에 진입하게 된다는 점을 감안하면, 조합

과 긴밀한 관계를 맺고 있고 조합의 의사결정에

참여하는 조합원들에게도 이에 상응하는 의무가

존재한다는 점을 부인하기 어렵다. 만약 이를 부

인한다면 청산되어야 할 법률관계가 없는 일반

분양의 경우에는 아파트건설비를 부담하여야 하

지만，조합원으로서 조합의 의사결정에 참여하

는 자들은 아파트건설비를 전혀 부담하지 않아

도 되는 불균형이 생겨나게 된다.

결론적으로 말하자면, 재개발조합이 1970년

대이래 줄곧 가청산금으로 조합원들에게 부담시

키던 금전은 그 실질이 조합의 사업비용이었던

것이다. 그리고 1995년도에 가청산에 관한 근거

조문이 사라지기 전에도 법적으로는 가청산금이

라기 보다 오히려 비용부담에 관한 처분으로 이

해되었어야 한다. 그러므로 이러한 처분의 적법

성 문제는 가청산금부과처분에 관한 근거조문

（구도시재개발법 제45조）이 소멸하였는가 또는 청

산금조문（도시재개발법 제42조）에 따른 것인가와

직접적인 관련성이 없는 것이다. 오히려 조합이

자신에게 부여된 비용부담 의무를 조합원들에게

厂23） 국회회의록서비스（http : //node3.assembly.go.kr : 5006/）의 ‘제 14대 건설교통위원회 제 14차 회의（1995년11월

23일） 중 7. 都市再開發法中改正法律案（金重韓_外 24人發議）' 속기록 부분 참조

인권과정의 2000년 12월 • 115

12페이지

函논 설

분산시킬 수 있는 공법상의 처분권을 부여받고

있는가. 즉 조합원에게 비용부담에 관한 처분을

내릴 수 있는 법적 근거조문이 도시재개발법상

존재하는가를 따로 살펴보고, 존재한다면 그에

따른 것인가를 판단하는 것이 당해 처분의 적법

성 심사기준이 되어야 하는 것이다.24 25

費用과 經費

（1）費用과 經費의 關係

도시재개발법은 “도시재개발사업시행에 관한

비용은 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이

있는 경우를 제외하고는 시장 • 군수 또는 구청

장이 시행하는 경우에는 당해 시，군 또는 자치

구가, 기타의 자가 시행하는 경우에는 그가 부담

한다”는 원칙을 정하고 있다（동법 제46조제1항）.

조합은 당연히 문장 후단의 '기타의 자’에 해당하

며 따라서 조합이 재개발사업을 시행하는 경우

조합이 비용부담자가 된다. 도시재개발사업의

시행에 필요한 비용이라 함은 도시재개발사업

과정에 소요되는 재화와 용역을 모두 포함하는

것으로, 재개발구역 내 대지 및 건물의 가액, 철

거용역비，대지 • 건물의 감정료，측량비. 지장물

이전비용, 주거생활대책비，설계비, 아파트건설

비 등으로 구성 된다，

다른 한편, 도시재개발법은 조합에게 조합원

에 대한 경비부과처분을 내릴 수 있는 처분권을

부여하고 있다. 그리고 이러한 처분에 불응하는

경우 시장 • 군수에게 강제징수를 위탁할 수 있

도록 규정함으로써 그 의무이행을 확보하고 있

다（도시재개발법 제20조제4항, 제5항）.

문제는 도시재개발법에서 사용하는 비용과 경

비의 관계인데, 동법은 조합원이 부담하는 경비

가 재개발사업비용과는 어떠한 관계에 있는지에

대하여 명시적인 입장을 밝히지 않고 있다. 즉,

동법은제20조제1항에서 "조합은 재개발사업에

필요한 經費를 충당하기 위하여 조합원으로부터

經費를 부과 • 징수할 수 있다”라고 규정하면서

경비라는 용어를 반복하여 사용하고 있다. 조문

의 앞쪽에서 사용된 경비라는 개념을 좁게 해석

한다면 ‘재개발조합의 직접적인 운영과 관련하여

필요한 금전（組合運營W）'으로 한정하고, 재개발사

업 전반에 필요한 비용과는 상대적으로 독립한

것으로 볼 여지도 있다.

그러나 ‘재개발사업에 필요한 경비’는 사업

과정에 소요되는 금전적 비용을 의미한다고 보

는 것이 더 일반적인 해석으로 보인다. 우선 조

문의 문구가 ‘재개발조합의 운영을 위하여 필요

한 경비’로 한정하지 않고, ‘재개발사업에 필요한

경비’로 표현하고 있으므로 경비개념을 구태여

좁게 해석해야 할 특별한 이유가 없다. 또한 이

와 유사한 규정을 두고 있는 토지구획정리사업

법을 보아도 경비는 역시 넓은 개념으로 보는 것

이 타당하다. 즉, 동법은 제72조에서 "구획정리

사업에 필요한 비용은 시행자가 부담한다’라는

규정을 두어 도시재개발법과 동일한 태도를 보

이고 있으면서도 경비에 관해서는 "조합은 정관

이 정하는 바에 의하여 구획정리사업에 필요한

費用에 충당하기 위하여 조합원으로부터 경비를

부과 • 징수할 수 있다”는 규정（토지구획정리사업법

제28조제1항 : 밑줄 필자）을 둠으로써 경비가 비용

조달을 위해 부과되는 것이라는 것을 명시적으

로 밝히고 있는 것이다.

토지구획정리 사업이나 도시재개발 사업은 조합

에 의해 시행되는 것이 원칙이고 도시의 문제지

24） 이러한 결론을 취한다면 서울행정법원이 취했던 입장과는 상반되는 것이다. 서울행정법원은 가청산금부과처분에 관한 근

거조문이 소멸되었고 , 조합원에게 불이익한 것은 무효라는 입장을 취하면서 가청 산금부과처분을 취소하였기 때문이다.

25） 유창룡, 도시재개발조합회계. 청원출판사. 1999, 33쪽의 미성공사원가표 참조

116• 인권과정의 Vol. 292

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_市再開發과 假淸算

역을 정비하기 위한 개발사업이라는 공통점을

갖고 있다. 이둘은 특히 조합에 의해 사업이 주

도되며, 조합원과 조합관계에 있어 기본적으로

같은 법리의 적용을 받는 것이므로 동일한 기능

을 하는 법조문은 같은 의미로 해석되어야 한다.

그■러므로 도시재개발법이 사용하고 있는 경비라

는 용어는 일반적 의미로 해석되어야 하며, 경비

는 비용을 조달하기 위한 것으로 이해되어야 한

다. 또한 조합원에게 경비를 부과할 수 있는 처

분권을 부여하고 있는 이 조문은 조합이 부담하

는 재개발사업에 필요한 비용을 조합원에게 부

담시키기 위한 처분의 근거조문으로 해석하여야

한다.

«

（2）經費賦課處分의 適法要件

앞서 본 바와 같이 조합은 조합원에게 재개발

사업비용에 충당하기 위하여 경비를 부과할 수

있는 근거조문을 확보하고 있으나 그것만으로

조합이 당연히 사업비용의 모두를 조합원에게

전가시킬 수는 없다. 도시재개발법 제18조는 조

합의 총회 및 결의사항이라는 제목하에 조합이

내리는 경비부과처분의 금액 및 징수방법에 대

하여 총회의 결의를 거치도록 명시하고 있기 때

문이다（동조제 1항제8호）.

그러므로 만약 조합이 총회의 결의를 거치지

않고 집행기관만의 결정에 의해 경비부과처분을

내린 경우라면 이러한 처분은 비록 법적 근거조

문이 있다고 하여도 위법한 처분으로 취소를 면

치 못할 것이다.26》그러나 만약 재개발조합이 설

립 당시 정관을 작성하면서 경비부과에 관한 사

항을 합의하여 정관의 내용으로 하고 있다면 이

는 결국 총회의 결의를 통해 확정된 것이므로 조

합은 이에 따라 경비부과처분을 할 수 있다고 해

석하여야 한다.

또한 경비부과처분에 관한 조합의 사전적 결

의는 금액 및 징수방법에 관한 것이므로 이에 관

한 결의사항은 경비부과처분을 내용적으로 구속

하는 것으로 보아야 한다. 따라서 조합이 총회의

결의사항과 다른 경비금액을 책정하거나 그 징

수방법을 달리하여 처분을 하는 경우에도 역시

위법한 처분이라고 해석된다.

이처럼 재개발사업비용 부담의무는 원칙적으

로 조합에 귀속되지만, 조합원들도 이러한 의무

와 전적으로 단절되어 있는 것은 아니며 , 조합은

경비 부과처분이라는 공법상의 처분권을 이용하

여 조합원들에게 그 비용을 부담시킬 수 있는 것

으로 보아야 한다. 조합원들의 입장에서도 조합

의 일방적 처분에 의해 경비를 부담하는 것만은

아니며 경비부과 여부, 경비의 금액 및 징수방법

에 관하여 조합총회를 통하여 의사결정에 참여

하게 되므로 부당한 조합의 처분을 사전에 방지

할 수 있는 장치가 있는 것이다.

V. 結論

• 1 i

1.再開發事業의 費用負擔者

지금까지 재개발사업의 비용부담자가 누가 되

어야 하는 가에 대하여 여러 가지 관점에서 검토

를 진행하였다. 그러나 이러한 논의는 재개발사

업이 완료되기 전에 비용을 누가 부담하여야 하

는가의 문제에 국한되는 것일 뿐，사업완료 이후

에는 동일한 결과가 된다는 점에 주의하여야 한

다. 결국 재개발사업의 비용에 대한 부담은 어떤

경우에도 조합원 또는 일반 분양을 받는 자에게 r26） 다만 100인 이상의 조합원으로 구성된 조합의 경우에는 대의원회가 구성될 수 있으며. 대의원회는 대통령령이 정하는

사항 이외의 총회권한을 대행할 수 있으므로. 경비부과에 관한 사항을 대행하여 의결할 수 있는 것으로 해석된다（동법 시행령 제25조）. 다만 이러한 경우라도 대의원회의 의결이 없는 경비부과처분은 위법한 것이라는 점에서는 마찬가지

이다.

인권과정의 2000년 12월 • 117

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國논 설

귀속된다는 점에는 아무런 차이가 없는 것이다.

조합원들이 사전에 금전비용을 부담하지 않는다

하여도 결국 그 금전의 이자가 분양가격에 전가

되어 수분양자들의 부담으로 돌아가기 때문이다.

도시재개발사업은 재개발구역 내 토지 소유자

들로 구성되는 조합에 의해 주도되는 사업이다.

원칙적으로 이러한 공공개발사업은 공행정 주체

가 시행해야 하는 것임에도 불구하고 그 시행의

책임이 사인들로 구성된 재개발조합에게 이전되

어 있는 것이다. 따라서 도시재개발조합은 한편

으로는 공행정주체로서 권리와 의무를 지지만,

다른 한편 이기적인 사인들로 구성되어 있고 그

들이 조합을 통하여 자신들의 이익 극대화를 위

해 노력할 것이라는 점이 이미 입법에 의해 허용

되어 있는 것이다.

이러한 단체는 자신에 부여되어 있는 권한을

법률이 허용하는 한도에서 행사하면서 공공사업

을 수행해 나갈 것이 예정되어 있으므로 가능한

한 그 단체에 부여된 자율권이 존중되어야 한다.

따라서 조합이 총회를 통하여 재개발사업과 관

련된 사항을 의결하고 이러한 사항이 도시재개

발법 등 공법에 저촉되지 않는 한 그 결의는 구

속력을 갖는 것으로 보아야 한다. 다만，이 결의

가 단체법상의 합의에 근거하여 이행되는가 또

는 법률이 특별히 조합에게 처분권을 부여하여

처분의 형식으로 이행되는가 하는 문제는 입법

자의 선택에 의하게 된다.

비용부담과 관련하여 본다면，도시재개발법은

조합에게 사업비용부담의 무를 과하고 있으나 사

업비용의 구체적인 조달방법에 대하여 구체적으

로 규율하고 있지 않다. 따라서 조합은 비용조달

방법에 관하여 법령이 허용하는 범위 내에서 다

양한 선택의 가능성을 가지고 있다. 도시재개발

조합이 법령이 허용하는 가능성 중에 하나를 선

택하기로 결의하였다면, 이러한 결의는 조합과

조합원을 구속하게 된다.

그러므로 도시재개발조합은 참여조합원인 건

설회사와 참여계약을 체결함에 있어 국민주택기

금을 활용하거나27> 또는 전적으로 건설회사가 비

용을 조달하고 조합원 개개인은 청산시까지 아

무런 의무도 없는 것으로 결의할 수도 있으며,

반대로 거의 대부분의 사업비용을 조합원의 부

담으로 조달하도록 결의할 수도 있다. 조합이 새

로 건설하는 아파트의 규모를 국민주택규모로

결정하거나 능력있는 건설회사를 참여시킬 수

있다면, 조합원 개개인들의 비용부담위무는 상

당히 가벼워질 것이다. 다만, 재개발사업의 실제

에서 국민주택규모의 아파트는 개발이익이 높지

않다는 이유로 선호되지 않고, 사업비용을 전적

으로 조달할 수 있는 건설회사를 참여조합원으

로 확보하는 것도 쉬운 일이 아니라는 점이 문제

일 뿐이다.

따라서 재개발조합이 대형 아파트를 건설하기

로 결의함으로써, 국민주택자금의 융자를 포기

하는 경우라면 사업비용조달을 위한 선택의 여

지가 좁아지게 된다. 이러한 경우 조합이 사업비

용을 전적으로 조달할 수 있는 건설회사를 찾아

내지 못하면, 차선책으로서 참여조합원인 건설

회사와 조합이 공동으로 사업비용을 조달할 수

밖에 없다. 이렇게 이루어지는 사업비용조달에

관한 조합과 건설회사 간의 합의는, 총회의 결의

를 거치는（도시재개발법 제18조제1항제5호 또는 제8호）

등 법률이 정하는 요건을 중족하는 한 조합원

에 대하여도 구속력을 갖는 것으로 해석되어야

한다.

도시재개발법상 형식적인 비용부담자는 사업

시행자로서 재개발조합이지만 , 사업비용 조달의

방법에 대하여는 조합이 선택할 수 있으며. 그 f 27） 국민주택기금을 활용한 아파트건설에 대하여 약간 자세히는 정의철. 고밀도아파트 개건축비용 조성방안. 서울시정개

발연구원. 1999, 95쪽 이하 참조

118• 연권과정의 Vol. 292

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_市再開發과 假淸算

선택이 법령에 반하지 않는 한 조합 및 조합원을

구속한다. 그리고 재개발조합이 조합원들에게

사업비용의 일부를 부담시키기로 결의하고 참여

계약을 체결하였다면, 이에 근거한 조합의 행위

는 청산을 위한 것이 아니라 사업비용조달과 관

련된 것이다. 따라서 이러한 조합의 행위와 관련

하여 다툼이 있다면 이는 비용부담과 관련된 조

문의 해석문제이고 청산금제도에 관한 조문해석

의 문제가 아니다.

假淸算金賦課處分의 正體와 處分性

이 사안과 관련하여 법원이 보여주는 문제점

은 당사자가 주장하는 법률관계를 전제로 당해

법조문을 충실히 해석하는 데 그치고 있다는 점

이다. 특히 법원이 판단의 주요 근거로 제시하고

있는 도시재개발법상의 청산금제도에 관한 조문

은 사업의 종료로 조합관계를 종료하면서 과부

족분을 없애기 위한 목적에서 제정된 것이지, 조

합내부관계에 있어서 사전적 비용부담에 관한

사항을 규율하는 것은 아니다. 따라서 청산금제

도에 관한 조문만에 의해 조합원의 사전적 비용

부담이 전적으로 규율된다고 해석하는 것은 입

법의 취지에 맞지 않는다.

앞서 본 바와 같이 조합원 개개인에게 아파트

건설 사업비용을 부담시키기로 조합이 결정한

경우 이러한 결의는 청산금（도시재개발법 제42조）

에 대한 것이 아니라 경비（동법 제20조）에 대한 것

이라 보아야 한다. 이러한 결의는 아파트건설사

업이 아직 시작되기 전이거나 진행되고 있는 과

정에서 조합총회가 아파트건설비를 어떻게 조달

할 것인가에 대하여 합의한 것이므로 경비부과

처분의 금액 및 징수방법에 관한 것이라 보아야

하는 것이다. 그리고 이러한 합의는 경비부과처

분이라는 행정행위를 통하여 집행되는 것으로

해석되어야 한다. 그러므로 아파트 건설비용에

충당하기 위하여 조합원에게 부과되는 처분은

그 명칭이 비록 가청산금부과처분 또는 분양계

약독촉통지 등으로 되어 있다 하여도 그 실질에

착안하여 경비부과처분으로 이해되어야 한다.28>

이러한 경비부과처분은 조합총회의 결의를 전

제로 도시재개발법 제20조에 의하여 조합원 개

개인에 부과될 수 있으며, 강제징수절차에 의해

그 의무의 이행이 확보된다（동조 제4항. 제5항）. 이

러한 실질을 갖는 처분은 조합이 조합원에 대하

여 재개발사업의 비용을 부담시킨 공법상의 처

분이며，조합원이 불복하는 경우 그 취소를 구하

는 행정소송을 제기해야 한다. 그러므로 당해 처

분이 가청산금에 관한 근거조문의 삭제로 법적

근거가 없고 따라서 처분성을 잃게 된다고 해석

하는 것은 옳지 않다.

또한 그 처분의 적법성 여부는 삭제된 구도시

재개발법 제45조（가청산금）나 현행법 제42조（청산

금등）의 조문에 의해 판단되어서는 아니 되며, 현

행 도시재개발법 제20조 및 제 18조 등에 따라 판

단되어야 한다. 따라서 경비부과 여부, 금액 및

징수방법 등에 대한 조합의 결의가 유효한 것이

었는가와 함께, 조합의 경비부과처분이 내용상으

로도 조합의 결의에 따른 것이었는가를 기준으로

처분이 위법한 것이었는가를 가려야 한다.29>〈強

r28） 행정법상 특별한 수단이 존재하는 경우 행정청은 선택적으로 민사상 청구를 할 수는 없고. 행정법상의 수단에 의해야

한다는 것이 대법원의 입장（대법원 2000. 5. 15. 선고 99다18909）이라면 사실관계의 해석에서 이를 감안하여야 한다.

29） 이 글의 계기가 된 사안에서는 이외에도 하자의 치유 등이 추가로 문제되지만 이는 개별적인 사안에 따라 달라질 수 있는 것이므로 글의 주제를 한정한다는 의미에서 논의를 생략한다.

인권과정의 2000년 12월니19