73. _공원특례사업에서 시행자지정처분의 법적 효과
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논문 <
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과
1)
김종보**
- 이논문은서울대학교법학연구소의 학년도학술연구비지원을받았음서울대학교 2022 ( 법학발전재단출연). ** 서울대학교법학전문대학원교수.
요약
공원특례사업은기반시설인도시공원의설치라는공공성과함께민간이사업시행
자가되어다양한계약을매개로사업을진행한다는특징을지닌다공원특례사업에 .
서시행자지정은 예컨대경연대회에서 등을선발해서시상하는것과유사하게 , 1 ,
특정한주체에의한특정한내용의사업을 등으로선정하고이를확정하는실질 ‘ ’ 1 ,
을갖는다공모절차를거친후제안서의내용에따라우선협상대상자가선정되면 . ,
우선협상대상자에의해제안된특정한공원특례사업이확정되었음을선언해야하는데,
그공법적이고공식적인선언기능을담당하는것이사업시행자의지정처분이다.
공원특례사업의구체적인내용을확정하는시행자지정처분은사업시행자인특수
목적법인이향후활동할수있는기준을제공하고한편으로는활동의범위를정함 ,
으로써그에위반하는행위를제한하는기능을한다사법상의형식을띤특수목적 .
법인의다양한행위들은계약자유의원칙등민사상원리의지배를받을뿐아니라,
공법이설정한목표와이를구체화하는시행자지정처분의내용에의해구속된다는
점을인식해야한다따라서상법상회사라는이유로특수목적법인이전적으로 . 자유로운
의사결정을할수있다고해석하는것은경계하여야한다.
특수목적법인은금융법분야에서시작된행위주체이지만활동영역이넓어지면서 ,
개발사업의시행자로활용되기시작했다개발사업의시행자는행정주체를대신해서 .
공적개발사업을시행하며수용권을부여받는등강력한공공성이전제되어있고
그에상응하는공법상책임을부담해야한다그러나특수목적법인은공원녹지법에 .
사업시행자가될수있다는명시적인근거도없고공공성의요건도갖추지못한채 ,
상법과조세특례제한법에따라설립된제한된목적의회사일뿐이다공원특례사업 .
은도시계획사업이고공법에의해진행되는사업으로사업의절차에대해서뿐아니 ,
라사업의실패에대해서도공법원리가작동되어야한다사업실패에대한공법적 .
책임을누가어떻게부담할것인지사전에정하지않은채제도를운용하는것은
공법질서에반한다그리고공원특례사업이실패로돌아갔을때공법적절차에의해 .
진행된사업의책임문제를민사재판에서충분히규명하기도어렵다이런점에비추 . 어
서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 년 월 면 63 2 2022 6 115 144 ∼ Seoul Law Journal Vol. 63 No. 2 June 2022. pp. 115 144 ∼ https://doi.org/10.22850/slj.2022.63.2.115
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공원특례사업의의의와성질 . Ⅰ
서론 1.
도시에사는사람들에게공원은도로못지않게필수적인시설이다휴식과운동 .
등도시생활에서여가를활용하는중요한공간이기때문이다.1) 물론한국과같은
지형에서휴식공간은도시내공원에국한되지않고도시내부와근교에넓게펼 ,
쳐진산과하천등자연환경도도시민에게쉬거나재충전할수있는공간을제공
한다다만산하천과같이자연적지형에의존해제공되는공간과달리도시공원 . ,
은큰비용을들여인공적으로설치해야하고또그위치가주거지에가까운도 ,
시내부여야한다는점에서특별한공간이다한국에서공원은개항기직후부터 .
논의되기시작하였고,2) 년대에이르면도시내부에도시공원을확보하려 1920, 30
는도시계획적노력이보인다는점에서근대적의미의도시공원은 년이넘는 100
역사를가지고있다.3) 일제강점기부터현재에이르기까지공원을조성하기위한
국가나자치단체의노력은경제력의변화와무관하게꾸준히지속되었다.
현행법상도시공원을조성하는방법은크게행정주체에의한것과민간에의한
것으로나뉘며전자가주를이룬다국가나자치단체가도시공원을설치하려면공 , .
적인재원이투입되어야하므로시급하게도시공원을많이설치해야하는상황에
대처하기쉽지않다다른한편민간에의한공원조성사업도사업시행자에게특별한 .
이익이보장되기어려워활성화되지못하고있었다 도시공원및녹지에관한 . ｢
1) 김수봉 외국의도시공원정책 , “ ”, 면 (2006.4), 49 . 2) 강신용 장윤환, ㆍ 대왕사 면이하참조 ( , 2004), 42 . 3) 조세호 김영민 경성부도시계획서상의공원녹지개념과현황의변화양상 , “ ”, ⋅
제 권제호 면이하참조 47 2 (2019.4), 120 .
사업의편의를위해특수목적법인을활용하면서도공공성의확보에소홀한현행의
공원특례사업은공법적차원에서비난을면하기어렵다.
주제어: 공원녹지법도시공원공원특례사업시행자지정처분사업시행자특수목적 , , , , ,
법인
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공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 117
법률이하공원녹지법은공원부지에서개발행위등에관한특례라는표제하에 ( ) ‘ ’ ｣
공원특례사업을허용하면서일정한요건이충족되면민간이도시공원과함께부 ‘ ’ ,
지일부에아파트와같은비공원시설을설치할수있도록허용하고있다공원녹지 (
법제 조의 이는공원조성사업그중에서도특히민간공원사업에대한특례로 21 2). ,
서도시공원을신속하게건설해야할필요성때문에도입된제도이다공원특례사 , .
업에서공원부지에대한소유권이사업종료후행정청에기부채납되어야하고사 ,
업에부수해서건설된공동주택은일반에분양된다최근활발하게진행되고있는 .
공원특례사업은전국적으로약 개내외의현장에서추진되고있다 65 .4)
공원특례사업은기반시설인도시공원의설치라는공공성과함께민간이사업시
행자가되어다양한계약을매개로사업을진행한다특히공원특례사업에서는공 .
원조성사업주택건설사업등복수의사업과사업시행자인특수목적법인민간기 , ,
업간의컨소시엄자치단체등다양한행위주체가등장한다당연히공법에의한 , .
규제와상법등을포함한민사법의원리가사업의전과정에걸쳐서로교착하고,
이들의상호작용을통해사업이진행된다이때문에일정한시점에자치단체와 .
민간사업자사이에분쟁이발생하거나민간사업자내부의갈등이발생할때이를
해결하기위한근거법과법원리를찾기가쉽지않다.
도시공원과장기미집행 2.
공원특례사업은장기미집행도시계획시설문제를해결하기위해도입된제도이
다공원이나유원지처럼넓은면적에걸쳐지정되는도시계획시설은도시계획결 .
정이후사업이원활하게시행되지않는경우가많았다토지보상비등사업시행 .
을위한재원이부족하다는점이주된이유였지만지방자치단체입장에서그상 ,
태로방치해도크게아쉬울것이없다는점이또다른이유였다 국토의계획및 . ｢
이용에관한법률이하국토계획법에따르면도시계획결정만으로도토지소유자 ( ) ｣
의건축행위가금지되므로국토계획법제 조제항제호잠정적으로나마공원 ( 58 1 3 )
이나유원지의기능을실현할수있었기때문이다자치단체는재원도부족한상 .
황에서소유자들의불만을사면서까지토지를수용할필요를느끼지못했다이처럼 .
도시계획시설결정이내려지고다음단계의시설설치행위구체적으로는실시계획 , 의
4) 한국환경정책 평가연구원 민간공원특례사업의환경영향평가현황분석 , “ ”, ㆍ EIA review vol. 3 면 (2020), 3 .
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인가와수용재결등의절차가장기간뒤따르지않는시설을가리켜장기미집행 ‘
도시계획시설이라한다 ’ .
도로공원과같은장기미집행도시계획시설에대해헌법재판소가 년헌법 , 1999
불합치결정을내렸는데,5) 토지소유자에대한과도한재산권침해라는것이그이
유였다그영향으로 년도시계획법 . 2000 6)이전문개정되면서도시계획시설로결정
된후 년간집행되지않으면도시계획시설결정이실효되도록정해졌다 20 (2000. 1.
법률제 호로개정 시행된도시계획법제 조 그리고도시계 28. 6243 , 2000. 7. 1. 41 ).
획법은부칙에경과규정을마련하면서동법시행전에이미결정되었던도시계획
시설들에대해서는미집행기간의기산일을 년 월 일로정했다동법부칙제 2000 7 1 (
조제항 기존의장기미집행도시계획시설들에대해서도 년이라는긴유예 10 3 ). 20
기간이또다시부여된것이다이런특혜적인입법에도불구하고국가와자치단체는 .
장기미집행도시계획시설을해소하지못한채오랜기간방치했고,7) 그후 년이 20
지나면서장기미집행도시계획시설은사회적으로큰혼란을초래했다.
도시공원은국토계획법이정하는도시계획시설이므로장기미집행과관련된논
의대부분은도시공원에대해서도거의동일하게적용된다다만실효기간에대해 .
공원녹지법은국토계획법과다른별도의조항을두면서도시계획결정후 년 , ‘10 ’
이내에공원조성계획이없으면도시공원이실효되도록정했다 년제정공원녹 (2005
지법제 조및부칙제조 이조항에따라도시공원은다른도시계획시설들보 17 8 ).
다더일찍실효될운명에처하게되었다공원특례사업은이처럼공원에대한도 .
시계획시설결정이실효될것에대비해서 년 월에도입된제도이다공원녹 2009 12 (
지법제 조의 21 2).8) 현행의공원특례사업은 만제곱미터를넘는공원을대상으로 5
하면서민간사업시행자에게부지의일정한비율 이하에대해서는주택건설 , (30%)
사업으로활용하는것을허용하고있다이러한유인책을통해공원특례사업에서 .
우선협상자가선정되고사업의내용이정해지면이에따라공원조성계획이수립
5) 헌법재판소 선고 헌바 결정헌법재판소는도시계획시설결정제도자 1999. 10. 21. 97 26 . 체는합헌이지만이로인해토지에대한재산권행사가제한되어현저한재산상손실이 발생함에도아무런보상없이장기간이를감수하도록규정하고있는도시계획법제조가 4 헌법에합치되지않는다고결정했다. 6) 년제정된도시계획법은국토이용관리법과통합되면서 년에국토계획법으로 1962 2003 개편되었다. 7) 안덕현 장기미집행도시계획시설일몰에따른과제와대응 , “ ”, Urban planners 2(2) (2015), 면등참조 24 . 8) 문상덕 도시공원에대한법제적고찰 , “ ”, ( 면이하참조 2014.12), 176 .
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공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 119
되므로공원특례사업이도시공원의실효를막을수있는제도라인식되는것이다 , .9)
공원특례사업의법적성질 3.
가도시계획사업 .
공원특례사업은민간공원조성의특례로규정된것이고비록민간이시행하는
사업이라해도도시계획시설인도시공원조성사업이므로그본질은도시계획사업 ,
이다국토계획법제조제 호가목 그러므로공원특례사업도도시계획사업으로 ( 2 11 ).
서높은공공성요청을충족해야할뿐아니라국토계획법상도시계획결정및사 ,
업시행자의지정실시계획인가수용재결등의엄격한절차조항의적용을받는다 , , .
그리고공원녹지법에있는특례조항은도시계획시설의절차나요건을일부수정
하거나보충하는역할을할뿐이다도시계획사업이라는점에서공원특례사업은 .
수용권이 ‘ 부여되는사업이고헌법제 조가요구하는공공필요를충족해야한다 ’ , 23 ‘ ’ .
나복합사업 .
공원특례사업은공원조성사업과주택건설사업이동시에진행되는사업이므로
단순한공원조성사업과는구성면에서큰차이가있다공원특례사업은공원조성 .
사업이라는도시계획시설사업과공동주택의건설과분양이라는영리목적의주 ‘ ’ ‘
택건설사업이복합된사업인데법형식상도시계획시설인도시공원의조성사업 ’ ,
이주된것이고부수적으로주택건설사업이이에종속되는형태를띤다사업의 .
명칭이공원조성사업이고부지면적도공원조성사업이 이상이어야한다는점 , 70%
등형식적징표에의해공원특례사업전체에대한민간사업자의수용권이인정된
다그러나민간사업자가도시공원조성사업에참여하는주된동기이자유인 . ( ) 誘因
은주택건설사업과그를통한개발이익의확보이므로결국주택건설사업에따른 ,
개발이익이공원특례사업을추진하는주된동력이다복합사업으로서공원특례 .
사업은주택건설사업의개발이익에의존하므로여타의공익사업과달리사업이 ,
실패로돌아갈위험성이상존한다.
9) 공원특례사업의도입과정에대해자세히는최희선외장기미집행도시공원자동실효제에 , 따른환경적영향과대응방안한국환경정책 평가연구원 면이하 , (2018), 36 . ㆍ
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다자치단체의책임과권한 .
일반적인아파트건설사업에는아파트용지를확보하기위한별도의수용권이
부여되지않고사업성공과실패의결과가전적으로건설사또는시행사에귀속 ,
된다이에비해공원특례사업은법적성질이도시계획시설사업이므로이에포함 .
된아파트건설사업에대해서도사업시행자가자치단체로부터수용권을부여받고,
아파트의건설과분양과정을주도한다그러므로만약공원특례사업에포함된주 .
택건설사업이좌절된다면그책임이전적으로민간개발업자에게만한정되지않는
다공원특례사업의공법적성질에비추어볼때사업자의공모우선협상대상자 . , ,
의선정협약의체결사업시행자의지정수용권의부여등사업의절차를주도 , , ,
한행정주체도책임이있기때문이다자치단체는형식상특수목적법인이설립되 .
고사업시행자의지위가부여되었으므로법적책임에서벗어날수있다고믿고싶
겠지만이러한해석은사업의실질을지배하는공법원리에반한다공원특례사업 , .
은전형적인기능사화 또는민영화에해당하는것으로이를통해국가 ( : ) 機能私化
나자치단체의공법적책임까지면제되는것은아니다.10) 도시공원은도시계획시
설로서국가나자치단체의공원설치기능이특정한목적으로사인에게이전된다고
해도국가등은여전히그임무에대한최종적인책임을부담하기때문이다 , .
공공의재원이투입되는통상적인공익사업이라면사업의지연은있을수있지
만사업의종국적실패라는상황은상정하기어렵다이에비해공원특례사업은 , .
주택건설사업의성패에따라사업이실패로돌아갈가능성이상당히크지만사업 ,
시행자로서특수목적법인은사업이좌절되었을때책임을질수있는지위에있지
않다특수목적법인은상법상의회사로책임이한정되어있고컨소시엄의참여사 . ,
들도사업에대한보증책임을지지않기때문이다그러므로공원특례사업이실패로 .
돌아가면이를원상으로복원하거나제자를물색해사업의계속진행을도모할 3
책임이자치단체에남게된다.
만약실패한공원특례사업의결과를제거하고사업이전의상태로복구하고자
하면자치단체는수용된토지를모두종전소유자에반환할책임을지고공동주 ,
택의수분양자에대해서도배상책임을지게된다그러나이런과정을거쳐원만 .
하게원상복구가이루어지더라도공원구역의실효문제를피하기는어렵다이와 .
달리자치단체가사업을포기하지않고계속진행하고자하면제의사업자를다시 , 3
10) 박재윤독일의공법상국가임무론에관한연구박사학위논문서울대학교 면 , , , (2010.2), 143 이하참조.
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공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 121
찾아기존의공원특례사업에이어사업시행자를변경하는등의절차를진행할
책임이자치단체에부여된다자치단체가지는이와같은보증책임은공원특례 .
사업의전과정에자치단체가사업에개입하고통제하는이유이고그정당성의 ,
근거이기도하다.
도시공원설치절차와특례의도입 . Ⅱ
도시공원설치의근거법 1.
가도시계획시설인도시공원 .
도시공간내에서시민들의건강한일상을위해조성되는도시공원은국토계획 ,
법상기반시설이고또도시계획시설이다공원이나도로와같은기반시설은도시 .
의원활한기능을위해꼭필요한중요시설이지만수익성이보장되지않기때문 ,
에자유로운시장기능에따라공급되기어렵다이런이유로국토계획법은국가나 . ,
자치단체가공공의자금을들여법이정한절차에따라기반시설을설치하도록명
하고있다이렇게공공에의해도시계획결정절차를통해설치되는기반시설을 .
도시계획시설이라한다 ‘ ’ .11)
기반시설이나도시계획시설은도시의원활한기능을위해꼭필요한시설이라는
점공공의비용으로설치된다는점또법률이정하고있는엄격할절차에의해 , ,
설치된다는점등에서높은공공성을띤다이런점에서도시계획시설을설치하는 .
사업은헌법제 조제항상공공필요를충족하고 공익사업을위한토지등의 ( 23 3 ) ‘ ’ , ｢
취득및보상에관한법률이하토지보상법상대표적인공익사업으로인정되어 ( ) ‘ ’ ｣
수용권이부여될수있다국토계획법은도시계획시설의설치를위해서토지보상 .
법상사업인정을의제하는방식으로수용권을부여하고있다국토계획법제 조 ( 92 ,
제 조 95 ).
나도시공원법제의연혁 .
기반시설인도시공원은 년 조선시가지계획령에근거규정이마련된이래 1934 ｢ ｣
11) 김종보, 피데스 면이하참조 ( , 2018), 328 .
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제조등줄곧도시계획시설로규율되고있었고이러한입법태도는해방이후 ( 6 ) ,
제정된 도시계획법 년에서도여전히유지되고있었다제조제호 년 (1962 ) ( 2 1 ). 2003 ｢ ｣
부터시행되고있는국토계획법상으로도도시공원은도시계획시설에관한조항국 (
토계획법제조제호제 조 2 6 , 43 ∼제 조제 조 48 , 85 ∼제 조의적용을받는다국토 100 ) .
계획법의관련조항은도시계획시설결정및도시계획시설사업의절차등주로
시설의설치에관한것이다.
다른한편도시계획시설의설치에관한국토계획법의규정들이외에도공원에 ,
대해서는별도의특별법으로 공원법이일찍부터제정되어시행되고있었다(1967 ｢ ｣
년 공원법은다시 년에 자연공원법과 도시공원법으로분화되었는데설 ). 1980 , ｢ ｣ ｢ ｣
악산지리산등에지정하는자연공원과도시내설치하는기반시설로서도시공원 ,
이법적성격면에서상이했기때문이다 도시공원법은 년에공원녹지법으 . 2005 ｢ ｣
로개편되어오늘에이르고있다.12) 공원녹지법이도시공원을정의하면서국토계
획법상도시계획결정이이루어진것을요건으로하고있다는점에서공원녹지법 (
제조제호가목 공원녹지법상으로도도시공원이도시계획시설이라는점은잘 2 3 )
드러나있다.
다공원녹지법과국토계획법의관계 .
사회가복잡해지면서개별적인도시계획시설에대한독자적인규율필요성이높
아지면도로법도시철도법공원녹지법수도법하수도법등특별법이제정되는 , , , , ,
경우가많다공원녹지법이제정된이유도도시공원의관리등에대해특별히규 .
율해야할사항이점증했기때문이다별도의특별법이제정되기전까지는도시계 .
획시설전반에대해전적으로국토계획법이규율하는데특히도시계획시설의설 ,
치절차에대해국토계획법의상세한조항이적용된다그리고도시계획시설에대 .
한국토계획법의일반적절차조항은특정한도시계획시설에대한별도의특별법이
제정될때입법의전제가된다이런이유로공원녹지법도도시공원과녹지의종 .
류공원의관리등에대해많은조항을두고있을뿐 도시공원의설치절차에 , , ‘ ’
대해서는기대만큼상세한조항을가지고있지않다.
기반시설에대한특별법은일반적으로개별시설에서발생하는문제들을해결하기
위해제정되고개정되므로입법자는특별법이국토계획법과어떻게역할분담을 ,
12) 공원녹지법의개정취지등에대해자세히는김한경 개정도시공원법의주요내용 , “ ”, 면이하참조 (2006.4), 14 .
9페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 123
할것인가에대해서큰관심을기울이지않는다그래서특별법이제정되고일정 .
한기간이지나면국토계획법에존재하는도시계획시설에대한규제와특별법이
정하는시설에대한규제가상호모순되거나괴리되는현상도발생한다도시공원을 .
규율하는공원녹지법을해석할때도국토계획법과의관계를섬세하게인식해야할
필요성이높다.
도시공원의설치절차 2.
가도시공원의유형 .
도시공원은설치요건과절차를기준으로행정주체가설치하는도시공원일반적 ,
민간도시공원공원녹지법제 조 공원특례사업에의한도시공원공원녹지법제 ( 21 ), ( 21
조의의세가지유형으로나눌수있다이세가지유형은모두국토계획법상의 2) .
도시계획시설설치절차를공유한다는점에서는차이가없고다만일정한절차와 ,
요건이법령에의해추가되거나자치단체와사업시행자간의협상에의해보충된
다는점에서차이를보인다그러므로공원특례사업의절차를이해하기위해서는 .
도시계획시설설치절차에대한이해가전제되어야하며이를전제로공원특례 ,
사업에대해서공원녹지법상별도의조항에의해변용되는요건이나절차를살피면
된다.
행정주체가설치하는도시공원의절차는공원녹지법의적용을거의받지않고
국토계획법이정하는도시계획시설의설치절차에따른다일반적민간공원의설치 .
절차도이와유사하지만그중에서국토계획법상사업시행자에관한조항은민간 ,
공원에대해특별히중요한역할을한다국토계획법은사업시행자에대한예외로 .
행정주체가아닌자가사업시행자로지정될수있는요건을정하고있는데국토계 (
획법제 조제항제항 이조항에의해민간이사업시행자로도시계획시설 86 5 , 7 ), ‘ ’
을설치할수있다국토계획법상민간이사업시행자가될수있도록허용하는이 .
조항은공원녹지법에의해민간이설치하는도시공원의절차에서사업시행자지정 ,
의근거조항이된다이러한일반원칙하에민간이설치하는도시공원에대해서 .
는공원녹지법상민간공원에관한조항공원녹지법제 조이추가적으로적용 ( 21 )
되며공원특례사업에대해서는이에더해공원특례사업에관한조항공원녹지법 , (
제 조의이또추가된다 21 2) .
10페이지
124 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
나도시계획시설의설치절차 .
도시공원은도시계획시설이고도시계획시설은국토계획법이정하는중요한기 ,
반시설로서행정주체에의해설치되는것이원칙이다도시계획시설의설치절차는 .
도시계획시설결정과실시계획토지수용과시설설치등으로구성되는데이는도 , ,
시계획시설이기반시설로서유형적시설물이고설치까지되어야그기능을다할 ,
수있기때문이다도시계획시설에대해서는도시계획시설결정국토계획법제 . ( 30
조으로시설의종류사업대상지의위치와면적이확정되고실시계획의인가국토 ) , (
계획법제 조에의해시설의설계도가구체적으로작성된다실시계획은토지보 88 ) .
상법상의사업인정으로의제되어국토계획법제 조제항대상부지의소유권을 ( 96 2 )
수용할수있는근거가되므로매우중요한의미가있다실시계획이인가되고나 .
면수용과시설물설치공사및준공검사국토계획법제 조등의절차가이어진 ( 98 )
다행정주체가도시계획시설을설치하는때시공은누가해야할것인가에대해 .
서는별도의규제가없는데행정내부의조직이이를직접시공할수도있고민간 , ,
건설사가시공을담당할수도있다.
다민간공원의사업시행자 .
도시계획시설사업의시행자는원칙적으로특별시장 광역시장 시장 군수이며 ⋅ ⋅ ⋅
국토계획법제 조이들이직접사업시행자가되는때에는별도의시행자지정처 ( 86 )
분이필요하지않다도시계획시설은공익성이매우높은시설이므로행정주체가 . ,
원칙적인사업시행자로법률이전제하고있는것인데예외적으로민간이사업시 ,
행자가될수있으며이때에는시행자지정처분을받아야한다동조제항제항 ( 5 , 7 ).
민간이시행자지정처분을받으려면국공유지를제외한토지면적의 분의 이상 3 2
에해당하는토지를소유하고토지소유자총수의 분의 이상에해당하는자의 , 2 1
동의를얻어야한다국토계획법시행령제 조제항 공원녹지법에따르면민간 ( 96 2 ).
공원을설치하는경우에는국토계획법상의동의요건에갈음해서토지매입비의5
분의 이상을현금으로예치해도된다공원녹지법제 조제항 또인센티브를 4 ( 21 4 ).
부여하기위해민간공원은관리청에무상으로귀속되지않고민간의소유로남을
수있다동조제항 공원녹지법이이렇게민간자본으로도시공원을조성하도록 ( 3 ).
몇개의특칙을두고있었지만민간의활발한참여를끌어내기에는충분하지 ,
않았다.
11페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 125
라공원조성계획의개념과법적성질 .
일반적도시계획시설사업과도시공원조성사업은공원조성계획이라는제도를
둘러싸고뚜렷한차이를보인다공원녹지법의전신인구도시공원법은시장 군수 . ㆍ
에게공원조성계획에따라도시공원을설치하도록정하고있었는데 년구도시 (1980
공원법제조 초기공원조성계획은한편으로실시계획에가까운기능을담당하 5 ),
도록설계되었다도시공원은도시계획결정으로정해지지만처음공원구역이정 . ,
해질때는당해도시공원의위치와면적만이확정될뿐도시공원의구체적인토지
이용계획은미정인상태이다이렇게넓은도시공원의내부를어떻게조성해서통 .
로운동시설녹지관리용시설물을설치할것인가를정하는것이공원녹지법이 , , ,
별도로정하는공원조성계획이다이런기능을생각하면공원조성계획은법적성 .
질면에서도시계획시설의실시계획에가까웠고이는공원녹지법이공원결정을 ,
년내실효시키는제도를도입할때공원조성계획을기준으로하고있다는점에서도 10
잘드러난다.13)
그러나다른한편공원녹지법은공원조성계획이결정되었을때토지보상법상사
업인정을의제하는조항을미처마련하지못했다이로인해공원조성사업의시행 .
자는수용권을확보하기위해불가피하게국토계획법에의존해실시계획의인가를
받을수밖에없었다이처럼공원조성사업의실무에서국토계획법상의실시계획이 .
중첩적으로활용되면서공원조성계획은실무상실시계획에선행하는도시계획결 ,
정으로자리잡게되었고현행법은이를명시적인도시계획결정으로규정하고있 ,
다공원녹지법제 조의 제항 그래서도시공원에대해서는국토계획법상도시 ( 16 2 1 ).
계획시설결정공원녹지법상공원조성계획이라는두개의도시계획이필요하게되었다 , .
다만공원조성계획의도시계획으로서의성질은그리강력한것이라보기어렵다.
공원특례사업에서절차의공백과보충 3.
가사업절차에대한규율의공백 .
도시공원의일몰제가다가옴에도불구하고도시공원의설치가기대만큼활발하게
이루어지지않자공원녹지법은공원특례사업이라는제도를신설했다공원녹지법 , (
13) 년제정된도시공원법상공원조성계획에관한조항은있었지만도시공원의실효에 1980 , 관해서는정해져있지않았다도시공원의실효제도는 년공원녹지법의제정시에 . 2005 처음으로도입되었으며이는 년전문개정된도시계획법의영향에의한것이었다 , 2000 .
12페이지
126 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
제 조의 이렇게도입된공원특례사업은국토계획법상도시계획시설사업이면서 21 2).
동시에공원녹지법상민간공원조성사업이므로국토계획법상도시계획사업에관 ,
한규정들과공원녹지법상의민간공원조성사업에관한규정들이일반조항으로적
용된다그리고이러한기본적절차에추가해서공원특례사업은도시계획결정후 .
공원사업추진예정자를선정해서특수목적법인을설립하고이를사업시행자로지정
하는절차로진행된다이와동시에주택건설사업에는주택법이적용되어주택법상 . ,
사업승인을받아주택의건설과공급절차가진행된다.
도시계획시설설치절차에대한국토계획법이나공원녹지법의규정만으로는공
원특례사업의전과정을섬세하게통제하는것이불가능하다물론공원녹지법이 .
공원특례사업에관한조항을마련했지만다수의관계인이참여하는복합적인사 ,
업절차에관해상세한조항을두기는어려웠다이렇게초래된법령의공백은사 .
업시행자에해당하는특수목적법인과그를둘러싼법률관계를통해실무적으로메
워지는데이는공원특례사업의절차를구성하는가장핵심적인요소가된다그러 , .
므로공원특례사업은국토계획법과도시공원법이명시적으로정하는절차이외의
빈영역을다양한협상과합의로보충하면서진행된다.
나협상에의한절차의보충 .
공원특례사업은최초지방자치단체의우선협상대상자공모등의절차로개시되
며이공모를통해다양한주체들이제안서를제출하고경쟁한다이제안서에대 .
한심사가끝나면가장우수한제안자와제안내용이선정되고자치단체는이제안
자를우선협상대상자로지정한다우선협상대상자는지방자치단체와협약을준비 .
하면서동시에특수목적법인을설립하는데이렇게우선협상대상자가준비한협약 ,
은특수목적법인과자치단체간에체결되는형식을취한다공원녹지법제 조의 ( 21 2
제 항 협약이체결되고나면자치단체는특수목적법인에대해사업시행자지정 12 ).
을하고이를통해특수목적법인은민간공원사업추진자가된다사업시행자인특 .
수목적법인은실시계획인가를받고수용권을부여받아공원조성사업을하고다른 ,
한편공원부지의일부에주택건설사업을진행하기위해주택법상사업승인을받는다.
이처럼공원특례사업에대해서는국토계획법과도시공원법이정하고있는공식
적인절차의중간중간에추가적인절차가마련되어야하는데이는주로민간과 ,
자치단체의협상에의존해서형성된다그러나협상을통해새롭게형성해야할 .
법률관계의폭이너무넓어서이에대한일반기준이필요할수있고또도시공원의 ,
공공성을훼손하는절차가진행되는것을막아야할필요도있다공원녹지법은 .
13페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 127
이를위해국토교통부장관이표준안을제공하는등필요한지원을할수있도록
정하고있으며제 조의 제 항 이에따라국토교통부는도시공원부지에서개 ( 21 2 13 ), ‘
발행위특례에관한지침 국토교통부훈령제 호 이하특례지 ’(2020. 4. 29. 1297 :
침)14)과 민간공원조성특례사업가이드라인국토교통부 건축공간연구소 ‘ ’( , 2016:
이하가이드라인)15)을제공하고있다행정규칙인특례지침에는공원사업추진예정자와 .
자치단체간의도시공원에대한제안과평가공고등의절차가상세하게마련되어 ,
있다.
앞서본바와같이공원조성계획은실시계획으로서의성격과도시계획시설결정
으로서의성격을동시에갖는독특한제도이다그래서공원조성계획은개별적행 .
정처분을지도하고구속하는상위의도시계획결정이라는측면외에도하나의사 ,
업계획즉실시계획이라는측면을여전히보유하고있다공원특례사업에서민간 , .
제안자의제안내용이선정되면오히려그내용을반영해서공원조성계획이결정
되는것도16) 이때문이다일반적도시계획결정이그에후속하는사업의대강을 .
정하는것과전혀다르게사업의내용이결정되고나서정해지는공원조성계획은
공원특례사업의절차를이해하기어렵게만드는원인이된다.
사업시행자인특수목적법인 . Ⅲ
통상공원특례사업에서사업시행자는제한된목적으로설립된특수목적법인이
며사업을실질적으로주도하는컨소시엄의구성원들과는구별되는형식상법인 ,
이다민사적으로는독립된법인으로권리와의무의주체가될수있으므로별문 .
제가없어보이지만공법적관점에서특수목적법인은도시계획사업의시행자로서 ,
공법상권한과책임을감당하기에여러모로적합하지못한존재이다만약공원 .
특례사업이실패로돌아가면사업의실패로인한책임을누구에게귀속시킬것인가 ,
하는문제는공법적차원에서매우중요한것이다.
14) 특례지침은 국토해양부훈령제 호로제정되어현재까지시행되고 2011. 7. 12. 2011-718 있다. 15) 가이드라인은국토부에서 에최초배포하였고특례지침이 개정된 2016. 6. 30. , 2016. 9. 28. 내용을반영하여 수정및배포되었다 2016. 10. . 16) 이정하 박태원 민간공원특례사업에있어갈등요인분석과해소방안연구 , “ ”, ㆍ
면순서도참조특례지침 참조 (2018.3), 111 ; 3-5-1 .
14페이지
128 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
특수목적법인의의의와한계 1.
가특수목적법인의의의와설립근거 .
전통적으로토지구획정리사업이나택지개발사업도시계획시설사업과같은개발 ,
사업은공공성이높은사업으로수용권이부여되거나그에준하는처분권환지처 (
분등이부여된다수용권을직접행사하는사업시행자는높은수준의공공성을 ) .
충족하도록요구되었고이에따라행정주체나공공기관이개발사업을시행하는 ,
것이원칙이었다토지구획정리사업은주로시장군수가직접시행했고택지개발 . , ,
촉진법상의택지개발사업도한국토지주택공사등공공기관이시행하는것이보통
이다도시계획시설사업도행정주체가공공의재원으로시설을설치하는것이 .
원칙이라는점은전술하였다.
특수목적법인은실정법상개념이아니라강학상개념으로서외환위기등을극 ,
복하는과정에서목적에제한이없는일반적상법상회사와달리제한적인목적 ,
만을달성하기위해도입된특수한법인을지칭하는용어이다초기에는 자산유 . ｢
동화에관한법률 기업구조조정투자회사법 부동산투자회사법 등금융관 , , ｣｢ ｣｢ ｣
련법률의제정을통해상법상특례로서특수목적법인이도입되고업무의범위와
수행방식도제한되었다.17) 특수목적법인의목적이제한적이므로그목적의한도
내에서업무범위등이정해진것이었는데특수목적법인제도는시간이흐르면서 ,
금융분야를넘어다양한영역에도입되어활용되기시작했다.
특별법에따라도입된금융분야의특수목적법인과달리최근의특수목적법인은
설립의법적근거를확보하지못한상태에서개발사업영역에서활용되고있으며,
공원특례사업의시행자인특수목적법인도이에해당하는예이다개발사업의영역 .
에서특수목적법인은법률의명시적인허용을통해사업시행자가되기도하지만
법률의규정이없어도암묵적인합의로활용되고있다예컨대 년개정을통 . 2008
해 도시개발법에는특수목적법인이개발사업의시행자가될수있도록하는조 ｢ ｣
항이도입되었지만도시개발법제 조제 호 공원녹지법에는특수목적법인이 ( 11 11 ),
사업시행자가될수있다는명문의규정이없다또도시개발법처럼특수목적법인 .
에대해사업시행자로지정될될수있다는조항이마련되어있는경우에도특수 ,
목적법인자체의설립근거가되는일반조항은없다이점에서개발사업영역의 .
17) 김중곤 특수목적법인 의권리능력 , “ (SPC) ”, BFL 제 호 면참조 13 (2005), 74-75 .
15페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 129
특수목적법인은특별법에따라법적근거를명시적으로확보하고도입된금융분
야의특수목적법인과다르다그래서개발사업영역의특수목적법인은한동안 .
불완전하게나마그조직의법적근거를조세법계열에의존하고있었다.18)
나특수목적법인의한계 .
영리목적의상법상회사 (1)
비록목적상의제약이있다고해도특수목적법인은상법상의회사로서통상주
식회사또는유한회사의구조를갖는다 ( ) .19) 따라서회사의영업상이익을추구하
고주주의이익을위해봉사하는것이특수목적법인의본질이다특수목적법인은 .
법령이나공법상협약이정하는특수한목적을달성하기위해영업의범위등이
제한된다해도결국영리추구라는주식회사나유한회사의본질까지변화하는것 ,
은아니다또상법상회사로서특수목적법인은형식상주주와이사회가있지만 . ,
실제로는주식을통해주로개발이익을배정하는기능을담당할뿐이다이런조 .
직상의한계로특수목적법인자체에서수용권을정당화할정도의공공성을발견하
기어렵고사업의공공성을확보하기위한보완적조치가불가피하다결국특수 , .
목적법인을설립하는컨소시엄이나건설사금융사등의행위주체가자치단체와의 ,
협약을통해다양한책임을부담하는것으로공공성이보완된다.
18) 조세특례제한법제 조의 프로젝트금융투자회사에대한소득공제 104 31( ) ① 법인세법 ｢ ｣제 조의 51 2 제항 1 제호부터제호 1 8 까지의규정에따른투자회사와유사한투자회사로서다음 각호의요건을모두갖춘법인이 년 월 일이전에끝나는사업연도에대하여 2022 12 31 대통령령으로정하는배당가능이익의 분의 이상을배당한경우그금액은해당 100 90 배당을결의한잉여금처분의대상이되는사업연도의소득금액에서공제한다.
회사의자산을설비투자사회간접자본시설투자자원개발그밖에상당한기간과 1. , , , 자금이소요되는특정사업에운용하고그수익을주주에게배분하는회사일것 본점외의영업소를설치하지아니하고직원과상근하는임원을두지아니할것 2.
한시적으로설립된회사로서존립기간이 년이상일것 3. 2 4. 상법 ｢ ｣이나그밖의법률의규정에따른주식회사로서발기설립의방법으로설립할것 호생략 5-8 이조항은법인세법 법률제 호로일부개정되기전의것제 조의 (2020. 12. 22. 17652 ) 51 2 제항제호에존재하다가최근조세특례제한법으로이전되었다 1 9 . 19) 폐쇄적으로운영하고의사결정을빠르게하는것이중요하면유한회사가선택되는것으로
알려져있다.
16페이지
130 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
특수목적법인의일회성 (2)
특수목적법인은그속성상특수한하나의목적을위해일시적으로설립되고그
목적이달성되는것으로임무가종료된다특수목적법인은영속성이없고당해사 .
업을위해일회적으로설립되는것이기때문에개발사업의시행자로지정되는과 ,
정에서기존의성과나관련실적등을제출하는것이불가능하다당연히공익사 .
업의일종인공원조성사업에참여하는경우에도특수목적법인자체는그공공성을
평가받을수있는아무런자료도보유하고있지않다그러므로행정주체가특수 .
목적법인을신뢰하고사업시행자로지정하면서수용권등다양한공법적권한을
부여한다고하더라도이는특수목적법인자체를보고내리는평가일수는없다 , .20)
특수목적법인의실체적한계 (3)
특수목적법인은상법상회사로서주주와이사회를갖고있지만일반적인회사 ,
와는조직면에서상당히다르다특수목적법인의경우명목회사로서상근임원을 .
둘수없고직원을고용할수없으며본점외의영업소를둘수없기때문이다 , ,
조세특례제한법제 조의 제항제호 그러므로형식상특수목적법인에의해 ( 104 31 1 2 ).
시행되기로정해진공원조성사업은실질적으로특수목적법인이설립되는과정에 ,
관여하였던각종주체에의해수행될수밖에없다결국특수목적법인에가려진 .
사업시행자의실체를파악하기위해서는행정주체와체결된협약및그협약의배후를
구성하는컨소시엄등에대한이해가필수적이다.
특수목적법인자율성의한계 (4)
특수목적법인은회사조직으로서구성원간의자유로운계약이가능하고구성원
의합의가구속력을갖는다다만특수목적법인은공원조성사업이라는도시계획시 .
설사업을위해설립된사업시행자이므로법인의자유로운의사결정은법령을포 ,
함한각종공법상제한의테두리내에서허용된다고해석해야한다또특수목적 .
법인은컨소시엄이우선협상대상자로선정된후사업을시행하기위해형식적으로
설립된법인이라는점에서공원사업의공공성에기초한정관의내용에구속된다.
정관변경없이정관에반하는결의를하는것은허용되지않으며정관을변경할 ,
때도협약의내용에반할수없다이에위반한결의나정관변경은효력이없다 . .
20) 특례지침이정하고있는제자이행보증요청은이러한측면을잘보여준다특례지침 3 ( 5-1-1).
17페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 131
또후술하는바와같이특수목적법인을사업시행자로지정하는처분의내용에도
구속되므로이에반하는결의나행위도역시법적효력을인정받을수없다.
특수목적법인의실질적기능 (5)
특수목적법인은공원특례사업의과정에서사업시행자로지정되지만주요한의 ,
사결정을하거나사업을실질적으로주도하기위해설립된것이라기보다는형식 ,
적요건으로서조세법상의요건을충족하고개발이익을어떻게배분할것인지를 ,
정하는기능을담당한다주식의종류를개발이익에참여하는것과그렇지않은 .
것으로나누거나의결권이있는것과그렇지않은것으로나누는등의방법으로 ,
개발이익의배분에대한합의가이루어지게된다그러나이또한특수목적법인의 .
설립과정에서사전적으로결정되는것이대부분이기때문에특수목적법인의이사회 ,
등에서결정하는경우도드물다.
협약의기능과법적성질 2.
가협약의법적근거와기능 .
공원특례사업은공원을설치하는공익사업을민간시행자에게맡기고수용권을
부여하는사업이므로사업의시행과관련된모든것을민간사업자에게맡길수만 ,
은없다따라서공원을설치하고관리할책임이있는지방자치단체등행정주체가 .
민간의공원설치과정에개입하게된다공원녹지법은이를위해자치단체와민간공원 .
추진자인특수목적법인이기부채납의시기비공원시설의종류및규모등을정하는 ,
협약을체결하도록명시적인조항을두고있다공원녹지법제 조의 제 항 ( 21 2 12 ).
공원특례사업은민간에의한공익사업임에도수용권이부여될만큼공공성이인
정되는데이공공성은공익사업의성공과개발이익의환수라는두가지목표를통
해정당화된다우선공원특례사업의핵심목표는기반시설인도시공원의조성이 .
고공공성높은도시공원이성공적으로설치되어일몰제의위협을벗어난다면 , ‘ ’
그자체로서공공성목표는달성된다만약공원특례사업이중간에좌초되면공원 .
을조기에조성하려는도입취지가달성되기어려울뿐아니라토지를수용당한 ,
자들아파트를분양받은자들에게도엄청난피해가돌아간다이모든책임이일 , .
차적으로는사업시행자와그관련자들에게돌아가겠지만그것으로끝나는것은 ,
아니고최종적으로자치단체도이에대해법적책임을면하기어렵다자치단체가 .
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132 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
공원특례사업의모든과정에개입해서사업시행자의능력과책임을심사하고통제
하는이유가여기에있으며그중심에협약을포함한다양한공법상합의들이존 ,
재한다또공원특례사업은주택건설사업에서발생하는개발이익을통해도시공원 .
을조성하는사업이므로사업시행자에게과도한이익이돌아가지않도록통제해야
한다개발이익의통제또한공원조성사업의공공성을이루며협약을통해개발이 .
익의환수에관한사항이정해진다특히가이드라인속에표준협약안이포함되어 . ( )
있는데통상적으로공원특례사업의협약은이표준협약의예에따라작성된다 , .
나협약의법적성질 .
도시공원법에따라민간공원추진자와자치단체사이에체결되는협약은공원조
성사업이갖는공법적측면을규율하는것으로공법적차원의합의를다수포함한
다협약은도시공원설치절차를규율하는국토계획법의불완전한규정을보충해 .
서사업시행자지정을비롯한공원조성사업의절차와공공성을담보하는기능을
담당한다이러한내용을담는협약은사업의공공성과관련된한도에서는공법상 .
계약이다공법상계약이란공법이추구하는공익을실현하기위해행정주체상호 .
간또는행정주체와사인간에공법적효과의발생을목적으로체결되는계약을
말한다.21) 공법상계약은계약의내용으로행정처분의발급을약정하는경우가많
으며이경우공법상계약의내용이사후적으로발급되는행정처분의내용을구 ,
속한다이처럼공법상계약으로서협약은후속하는공법적절차에대해다양한 .
구속력을갖는다.22)
공원특례사업을시행하는과정에서체결되는협약도공법적법률관계의근거로
작동하는공법상계약이지만실무에서는단순한민사적계약에가깝게해석되는 ,
경향이있다협약을둘러싼분쟁을통상민사소송으로처리하는실무관행이이러 .
한경향을잘보여준다그러나협약의내용이공원의설치절차나사업시행자지 .
정과밀접하게관련된것이라면이는단순한민사적합의가아니고공법적내용을
담는공법상계약이라보는것이옳다공법상계약에근거한법률관계와그에대한 .
분쟁을행정소송으로해결해야하는가또는민사소송으로해결해야하는가하는
21) 박균성, 박영사 면 정하중 김광수 ( , 2022), 369 ; , ㆍ 법문사 ( , 2022), 면등참조 323 .
22) 대법원 선고 누 판결대법원은도로건설비용과 1985.7.9. 84 604 , 도로점용료가같아지는 때까지상가시설에대해무상으로도로점용허가를받을것을조건으로도로를기부채납 하기로한약정공법상계약에반하는도로점용허가처분을위법한것으로판단했다 ( ) .
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공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 133
법리적인문제와는다른차원에서이를둘러싼분쟁에대해민사소송이제기될 ,
때전적으로민사적관점에만의존해서해석하는것은옳지않다는점에유의해야
한다.
통상공원특례사업에서는민간공원추진자로서특수목적법인이설립되고가까운
시점에협약과시행자지정의절차가진행된다이는특수목적법인이설립되기이 .
전에이미사업시행에대한골격이형성되었음을의미하며특수목적법인이설립 ,
되어야사업시행자로서협약을체결할수있기때문에형식상특수목적법인이먼
저설립될뿐이다그러나특수목적법인은별도의실체가없는것이므로사실상 . ,
공원사업추진예정자였던컨소시엄또는단독제안자와지방자치단체간의다양한
합의가협약의내용에포함되는것이일반적이다협약자체의내용도중요하지만 . ,
협약체결의과정에서컨소시엄과자치단체간에이루어진다양한공법적합의도
역시협약의주요내용을구성하는만큼해석과정에서같이고려되어야한다.
컨소시엄과특수목적법인의관계 3.
민간공원추진자는자치단체가아닌자로서국토계획법상사업시행자지정과실
시계획인가를받아공원사업을추진하는자를말한다공원녹지법제 조 민간공 ( 21 ).
원추진자의전단계에서아직사업시행자의지위를부여받지못했으나민간공원사
업을제안하는자를민간공원추진예정자라고하는데특례지침 가이드라인 ( 3-2-1,
통상건설사나금융사를주간사로해서공원사업에대해제안서를제출하는 2-1-1),
컨소시엄이이에해당한다.23) 사업시행자인특수목적법인과그전제가되는행위
주체로서컨소시엄은법적으로완전히다른개념이다.
민간공원의설치를위한제안이채택되면민간공원추진예정자로서컨소시엄은 ,
자치단체에의해우선협상대상자로선정된다.24) 결국제안이채택된컨소시엄이민간
공원추진예정자로서우선협상대상자가되고제안서의내용에따라특수목적법인을 ,
설립한다이렇게설립된특수목적법인은자치단체와협약을체결하면서국토계획법상 .
23) 공원특례사업에서컨소시엄이우선협상대상자가되는경우가단독사업보다압도적으로
많고그중에서도건설사가컨소시엄의주간사가되는경우가가장일반적이다권영달외 , . , 민간공원특례사업의추진에따른사업특성에관한연구 “ ”, 49(5) (2021. 면표 참조이하에서는편의상컨소시엄이일반적으로우선협상대상자인것을 10), 122 27 . 전제로글을전개한다. 24) 관련판례대법원 선고 두 판결 , 2019. 1. 10. 2017 43319 .
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134 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
사업시행자지정을받는데시행자지정을통해특수목적법인은공원녹지법상민간 ,
공원추진자의지위를확보한다특수목적법인은설립목적자체가컨소시엄의제안 .
서에따른공원특례사업이라는점에서우선협상대상자로선정된컨소시엄이제출한 ,
제안서의내용과불가분하게결합되어있는존재이다컨소시엄이작성 . 한제안서의
내용대로공원특례사업을시행하는것이특수목적법인의존재이유이다.
만약특수목적법인에대한사업시행자지정을그원인행위인컨소시엄의구성그
리고컨소시엄과행정주체간에합의된협약의내용으로부터완전히자유로운것
으로해석한다면수용권이부여되는사업시행자에대한공법적요청은관철되기 ,
어렵다컨소시엄을구성하는주간사와관련주체간계약의내용은우선협상대상 .
자를선정하고시행자를지정하는과정에서공법적처분의내용을구성하게된다.
만약주간사가건설사라면시공자와관련된심사와합의도공법상계약협약과 ( )
시행자지정처분의내용을이루게되고주간사가금융사라면자금의조달과개발 ,
이익의배분에대한합의가시행자지정처분의내용을이룰수있다컨소시엄의 .
구성을위한협정이나컨소시엄에의해제출된제안서의내용은원칙적으로공원
사업의단계에서도유지되어야한다.
물론사업시행자를둘러싼협약과법률관계가모두마련된경우라도사업이실 ,
패로돌아가면사업실패의책임을누가어떻게최종적으로감당할것인가에대한
것은여전히미정이다특히특수목적법인의한계에서이미살펴본바와같이특 .
수목적법인은상법상의회사에불과하고사업이실패하면제한적인금전만으로책
임을지는것이므로사업실패의책임을온전히감당하는것이불가능하다결국 , .
모든책임이최종적으로국가와자치단체에귀속되는데공원녹지법상이를막기
위한장치도없고또자치단체의최종적인책임이어떤형태로실현되는것인지에
대해서도막연히해석에맡겨져있을뿐이다.
시행자지정처분의기능과법적효과 . Ⅳ
사업시행의개념 1.
가시행과시공 .
시행자지정처분은사업을시행할자를정하는것이므로그개념을이해하기위해 ,
21페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 135
먼저사업을시행한다는의미와사업시행자의의미를이해해야한다공원조성 ‘ ’ ‘ ’ .
사업을포함한개발사업은사업을주도적으로이끌어가는자가있고물리적시설 ,
물을만들어내기위해공사를하는자가있다전자를사업시행자후자를시공자 . ,
라부르는데이들은사업의유형에따라혼화되기도하고명확하게분리되기도 ,
한다이들의구별문제는결국시행과시공의개념을이해하는데서출발한다 . .
사업시행이란사업의기획토지소유권확보자금의조달인허가주택의분양 , , , ,
등개발사업의전과정을자신의책임하에주도적으로진행하는일체의행위를말
한다사업을시행하는사업시행자는사업비용을조달하며국토계획법제 조도 . ( 101 ,
시개발법제 조등 개발사업의결과로발생하는개발이익을향유하거나그손 54 ),
실을최종적으로부담하는주체이다개발사업의유형에따라서는사업시행자에 .
대해자세한규정을두는경우도있지만예컨대도시정비법상정비조합 특별한 ( ),
조항이없으면시행사라불리는주식회사등이사업시행을담당하기도한다이에 .
비해시공은개발사업에서물리적시설물을설치하기위해행하는각종공사행위
를말한다개발사업법의일반법적기능을하는건축법은건축주와구별해서시공 . ,
자를건설산업기본법에따른건설공사를하는자로정의하고있는데건축법제 ‘ ’ ( 2
조제 호 16 ), 물리적시설공사를시공이라보는것이다시공자는통상건설사로 .
불리며건설업면허를전제로사업시행자와도급계약을체결해서수급인으로서 , ‘ ’
주택이나시설등을건설하는행위를담당한다.
나이른바시공을위한시행 . ‘ ’
개발사업에서주로시공을담당하는건설사는건설산업기본법에따라건설업면
허를받은자이지만단순시공자에머물지않고개발사업의초기부터시행에관 ,
여하는경우가적지않다이처럼시공을전문으로하는건설사가사업시행에관 .
여하는이유는시공권을조기에확보하려는목적때문이다시공자는주로사업시 .
행자에의해선정되므로사업시행의과정에개입해서시행자의의사결정에관여하
거나또는직접사업시행자가되는것이시공권을확보하는가장좋은길이다법 .
률에따라시공자의시행행위를금지하는경우가있는가하면도시정비법제 조 ( 29
제항 오히려사업시행자와시공자를하나로통합해서규율하는경우도있다주 4 ), (
택법제조제 호제호 이론상바람직한것은아니지만보통개발사업법은시 2 10 , 4 ).
공자인건설사가시행에관여하는행위에대해관대한편이며실무상으로도건설
사들의시행행위는상당히일반화되어있다공원특례사업도건설사가주간사가 .
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136 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
되는사업이실무상넓게용인되고있다는점에서시공사인건설사의시행행위가
당연히허용되는것으로운용되고있다.
공원특례사업에서사업시행자와시공자의지위가명확하게분리되지않고혼화
되어있고컨소시엄과특수목적법인등다양한주체가존재한다는점은법률관계 ,
의해석에큰어려움을준다공원특례사업의절차에서만약건설사가주간하는 . ‘
컨소시엄이우선협상대상자로선정되면그과정에서건설사의시공권이동시에 ’ ,
정해지는것으로해석하는것이상식에맞는다이경우우선협상대상자의심사 .
절차에서건설사에대한시공능력의평가는매우중요한항목을구성하기때문이
다건설사가시공권을확보하기위해컨소시엄의주간사가되어시행을주도하는 .
경우에건설사는사실상의사업시행자이면서동시에시공자의지위를동시에얻 ,
고자하는것이다이러한시도가성공해서공원특례사업에서사업시행자의지정 .
처분이발급되면건설사의시공권에관한판단은처분의중요한내용을이룬다.
다금융사의사업시행 .
개발사업은크게프로젝트사업계획 와파이낸싱재원조달 으 ( : Project) ( : Financing)
로나뉠수있는데프로젝트는물리적개발사업을의미하고파이낸싱은그에대 , ,
한재원을조달하는행위를말한다프로젝트라는측면에서만보면건설사등은 .
당해사업을주도하는건축주또는사업시행자라는역할을하고금융사는사업시 ,
행자라기보다는사업에대해자본을대출해주는보조적역할을담당했다그러나 ‘ ’ .
최근다양한형태의금융자본이대출의기능을넘어프로젝트자체의시작과진행
을실질적으로관여하는사례가상당히많아졌다금융사의개입정도에따라일정 .
한프로젝트는금융사가실질적인사업을시행하는것으로평가되기도하는데관 ,
련법률에이를금지하는규정이없기때문이다이러한경향은공원특례사업에서 .
도마찬가지이며금융사를주간사로하는컨소시엄이꾸려질때금융사가수행하 ,
는주된행위가바로사업시행에해당한다사업시행자에대한엄격한규정이없 .
는공원녹지법상금융사가주간사가되는컨소시엄에의해설립되는특수목적법인
이공법상의제약없이사업시행자로지정되며특수목적법인과컨소시엄은사실 ,
상동일한것이므로금융사가실질적사업시행자이다이처럼공원특례사업을위해 .
금융사가주간사가되는컨소시엄과건설사가주간사가되는컨소시엄이자유롭게
활용되는것은시행과시공의법률관계를이중삼중으로복잡하게만드는주된
원인이된다.
23페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 137
시행자지정처분의공정력 2.
가공정력의뜻 .
행정법상공정력이란일정한처분이성립하면중대 명백한하자로무효가되지 ㆍ
않는한권한있는기관에의해취소되기까지처분의상대방과관계행정청을구속
하는힘을말한다.25) 처분의공정력은형사상으로도중요하게취급되지만그내 ,
용에반하는민사적법률관계의효력을부인하는강력한힘을갖는다조세과오납 .
금반환소송에서처분의공정력이선결문제가되어부당이득의성립여부가결정
되는것이대표적인예이다.26)
공법상행정주체에의해발급되는처분으로서시행자지정처분은처분으로서포
괄적인공정력을보유하며이공정력은사업시행을위해체결되는각종의민사상 ,
계약특수목적법인이사회의결의등을내용적으로구속한다따라서후속하는민 , .
사상계약등은시행자지정처분의공정력에반하는한효력이인정될수없고무효로
판단되어야한다.
나시행자지정처분의의의와기능 .
공원과같은도시계획시설의사업자는주로공공이지만앞서설명한바와같이 ,
예외적으로민간이사업시행자가될수있는길이열려있다다만이때에는법령 .
이정하는일정한요건을충족하고행정청으로부터사업을시행할자로승인받아 ,
야하는데이러한행정청의처분을사업시행자의지정처분이라한다국토계획법 , (
제 조제항 시행자지정처분은행정주체를만들어내는설권적처분으로행정청 86 7 ).
에게광범위한재량이부여되며처분이발급되면그내용에따른공정력이발생 ,
한다.
제안과공모절차에의해진행되는공원특례사업은공원구역만정해져있을뿐
그외에는우선협상대상자로선정될자의제안내용에따라사업의모든것이결정
된다우선협상대상자의선정을통해처음으로공원특례사업의실체가드러나게 .
되는데그실체의핵심은누가어떠한내용의사업을시행할것인가이다공원 , .
특례사업의실체를구성하는사업의주체와내용은우선협상대상자의제안서및
25) 김동희 최계영, ⋅ 박영사 면김철용 ( , 2021), 329 ; , 고시계사 면 ( , 2022), 273 이하. 26) 대법원 선고 다 판결대법원 선고 다 판결등 1972. 4. 28. 72 337 ; 1994. 11. 11. 94 28000 .
24페이지
138 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
협약등에의해정해지고이는사업시행자지정처분속에담긴다이런점에서공 .
원특례사업에서시행자의지정처분은특정한주체에의해시행되는단일한하나 ‘
의사업을확정해서선언하는기능을한다그리고이렇게확정된내용은심지어 ’ .
도시계획결정에해당하는공원조성계획공원녹지법제 조의내용을결정하고특 ( 18 ) (
례지침 가이드라인 후속하는절차도모두이내용에구속된다그러 3-5-1, 3-1-1), .
므로공원특례사업에서시행자지정처분은단순히사업의절차를구성하는하나의
처분이아니라사업전체의정체성을결정하는중요한처분이고그내용은이해
관계인과관계행정청에대해구속력을갖는다.
다사업시행자와컨소시엄의일체성 .
사업시행자로지정되는특수목적법인은전후맥락을소거하면형식적인상법상
회사일뿐이다행정주체가이러한특수목적법인을믿고공원사업을위탁하려면 . ,
특수목적법인을설립하기위한합의와컨소시엄에대한신뢰에의존할수밖에없
다통상공원특례사업의제안서심사는특수목적법인을설립하는주체인컨소시 .
엄에대해서만이루어지며추가적인제안서심사없이특수목적법인이사업시행 ,
자로지정되었는데이는특수목적법인과컨소시엄의동일성과일체성이유지된다는 ,
것을전제로하는것이다.
사업시행자는공원조성사업의주체이고동시에공원을설치하는공익을위해 ,
공원부지의일부를아파트건설에활용하도록허용된자이다도시공원의실효를 .
막기위해시행되는공원특례사업은사업의성공자체가공공성의핵심이며사업 ,
의성공은주택건설사업의개발이익에의존한다이런맥락에서사업시행자의재 .
무적능력과시공능력등은주택건설사업의성공을담보하기위해필수적이라는
점에서도시공원의공공성과긴밀히연결된다그러므로행정주체가공모절차와 .
협약을통해우선협상대상자를정하고특수목적법인에대해시행자지정을할때
주목하는바는사업시행자를구성하는자들의재무적능력과시공능력일수밖에
없다이는공원특례사업에서주로금융사나건설사가주간사가되는이유이고 . ,
주간사의능력에대한신뢰에의존해서사업시행자지정처분이이루어진다.
라시행자지정처분의법적효력과주간사의변경 .
일반적으로공원조성사업을위해민간공원추진자를선정하는전과정은재무적
투자자또는건설적투자자가단독으로참여하거나이들이주도하는컨소시엄이
25페이지
공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 139
참여할것을전제로진행된다그리고공원특례사업에서컨소시엄과특수목적법 .
인자치단체는민사법과공법을넘나들며불분명한법률관계를형성한다사업기 , .
간이길고개발이익을둘러싼이권다툼이잦은공원특례사업은사업시행자의지 ,
정후에특수목적법인의주주들이컨소시엄의주간사를교체하는등의방법으로
개발이익배분비율의변경을시도한다이는주로민사적합의나이사회의결의등 .
민사적법률관계를변화시키는방식으로진행된다.
우선협상대상자로선정된컨소시엄을전제로사업시행자가지정되면컨소시엄
을주도하는주간사도동시에특정되는것으로해석해야한다건설적투자자주 .
도의컨소시엄이심사를통해우선협상대상자로선정되고그후사업시행자가지
정되었다면주간사인건설사의시공권은사업시행자지정처분에서중요한내용을
이룬다사업시행자를선정할때주간사가건설사이면당해건설사의시공능력또는 . ,
재무적건전성등을평가하는데이는시공자의특정을전제로하는것이기때문
이다이는사업시행자인특수목적법인과시공을담당할주간사간에체결해야할 .
도급계약이여전히남아있다는것과별개의문제이다.
따라서건설사가주간하는사업에서컨소시엄참여사간의이견으로인한시공
자의변경은사적자치의영역에만속하는것은아니다시공자의변경은시행자 , .
지정처분의내용을실질적으로변경하는것이므로처분의변경절차를거쳐야하
며처분의변경이없는상태에서시공자를변경하는특수목적법인의결의나그에 ,
따른도급계약등은시행자지정처분의공정력과충돌을일으키게된다시행자지정 .
처분을변경하는절차는시행자지정처분의절차에준하는것이므로시공자를변경
하려면공원사업에대한새로운공모와심사절차등이다시이루어져야한다.
다른한편금융사가주간사인컨소시엄이사업을주도하고그속에건설사가포
함되어있지않은경우라면사업시행자의지정을통해재무적투자자만정해질
뿐누가시공자가될것인지에대해서는미정인상태이다금융사가주간사인경 , .
우시행자지정처분은주간사로서의금융사의기능과역할을내용으로한다그러 .
므로특수목적법인이사업시행과정에서주간사인금융사를제의금융사로변경 3
하고자할때는역시시행자지정처분의변경절차를거쳐야할것이다물론이경 .
우시행자지정처분에서시공자는아직결정되어있지않으므로시공자에대해서 ,
는특수목적법인이사후에적법한절차에거쳐선정하면된다다만시공자의선정은 .
공원특례사업에서중요한요소이므로자치단체가이를통제할필요성이높다.
26페이지
140 서울대학교 뺷 法學뺸제 권제호 63 2 (2022. 6.)
결론 . Ⅴ
도시공원의공공성 1.
도시공원은국토계획법상도시계획시설이고그설치를위해수용권이부여되는
등공법적인성격을강하게띠는시설이다이는민간에의해건설되는도시공원 .
의경우에도마찬가지인데민간이설치하는도시공원에서는오히려공공성을확 ,
보하기위해다양한수단들이채택된다공원특례사업에서민간시행자는국토계획 .
법상시행자지정을받고수용권이부여되는데자치단체는우선협상대상자의조건 , ,
협약등을매개로사업의공공성을확보해야한다.
시행자지정처분의실질 2.
공원특례사업에서시행자지정은예컨대경연대회에서 등을선발해서시상하는 , 1
것과유사하게 특정한주체에의한특정한내용의사업을 등으로선정하고이 , ‘ ’ 1 ,
를확정하는실질을갖는다공모절차를거친후제안서의내용에따라우선협상 .
대상자가선정되면우선협상대상자에의해제안된특정한공원사업이확정되었음 ,
을선언해야하는데그공법적이고공식적인선언기능을담당하는것이사업시행 ,
자의지정처분이다형식상컨소시엄에의해설립된특수목적법인이사업시행자로 .
지정되지만지정처분의실질은우선협상대상자와그에의해제안된내용을포괄 ,
적으로승인하는것이다그래서특수목적법인에대한시행자지정은그설립주체인 .
컨소시엄과불가분하게결합해서해석해야한다.
특수목적법인의공법적한계 3.
공원특례사업의구체적인내용을확정하는시행자지정처분은사업시행자인특수
목적법인이향후활동할수있는기준을제공하고한편으로는활동의범위를정 ,
함으로써그에위반하는행위를제한하는기능을한다사법상의형식을띤특수 .
목적법인의다양한행위들은계약자유의원칙등민사상원리의지배를받을뿐
아니라공법이설정한목표와이를구체화하는시행자지정처분의내용에의해 ,
구속된다는점을인식해야한다.
특수목적법인은공원녹지법에사업시행자가될수있다는명시적인근거도없
고공공성의요건도충분히갖추지못한채상법과조세특례제한법에따라설립 ,
된제한된목적의회사일뿐이다사업의편의를위해특수목적법인을활용하고 .
사업실패의책임을불분명하게만드는현행의공원특례사업은공법적차원에서
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공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 141
비난을면하기어렵다입법적으로컨소시엄이법적보증책임을부담하도록정하고 . ,
사업실패에대한자치단체의책임도명시하는조항이도입되어야한다.
투고일 심사완료일 게재확정일 2022. 4. 6 2022. 5. 8 2022. 5. 13
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공원특례사업에서시행자지정처분의법적효과 김종보 / 143
Legal Effect of Disposition to Designate Implementers
in Urban Park Special Projects
Kim, Jong-Bo*
27)
In urban park special projects, the private sector becomes the project implementer
and carries out the project through various contracts to install an urban park, which
is a highly public infrastructure. As in a contest where the first place is selected and
awarded, the designation of the implementer in the urban park special projects selects
the ‘project with a specific content by a specific subject’ as the first prize and confirms
it. If the preferred bidder is selected according to the contents of the proposal after
the public offering process, it must be declared that the specific park special project
proposed by the preferred bidder has been confirmed. That public and official declaration
is the disposition designating the project implementer.
The disposition designating the project implementer, which confirms the specific details
of the urban park special project, functions to limit the violations by providing the activity
standards of the special purpose company, the project implementer, and setting the scope
of the activity. It should be recognized that the various acts of a special purpose company
are not only governed by civil principles such as the freedom of contract principle,
but also are bound by the goals set by the public law and the contents of the disposition
designating the implementer. Therefore, one should be wary of interpreting that a special
purpose company can make completely free decisions on the grounds that it is a company
under the Commercial Act.
Special purpose companies are actors that started in the field of financial law, but
as their activities expanded, they began to be used as implementers of development
projects. The implementer shall carry out public development projects on behalf of the
administrative subject and bear the corresponding responsibilities under the public law
- Professor, School of Law, Seoul National University.
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on the premise of strong public nature, such as being granted an expropriation right.
However, a special purpose company is only a limited-purpose corporation established
by the Commercial Act and the Restriction of Special Taxation Act, which does not
have any explicit basis for being a project implementer in the Act on Urban Parks and
Green Areas and does not meet the requirements of publicness. Since the urban park
special project is an urban planning project which is carried out according to the public
law, public principles must be applied not only for the procedure of the project but
also for the failure of the project. If the system is operated without determining in advance
who will bear the public legal responsibility for project failure, it is against the public
law order. In addition, when the urban park special project fails, it is difficult to fully
identify the responsibility of the project conducted through public law procedures in
a civil trial. In light of this, it is difficult to avoid criticism from the public law level
for the current urban park special project, which uses a special purpose company for
the convenience of the project and does not secure its publicness.
Keywords: Act on Urban Parks and Green Areas, Urban Parks, Urban Park Special
Projects, Disposition to Designate Implementers, Project Implementer,
Special Purpose Company