박정훈, 社會的自己調整과 國家的規制ㆍ操縱 사이의 行政과 行政法, 1997

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【칼럼/해외학계동향 】

社會的 ä己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의

行* 1政:과 斤政나去

一 56次 (1996년) 獨逸國法學者協會大會報告一

朴正動'

지난 해 W월 2일부터 5일까지 독일 드레스덴에서 개최된 56차 독일국법학자협회대회(Jah

restagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehre^가 열렸다. 행정법에 관한 주제는

「社會的自己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政:과 行政:法j(Verwaltung und Verwaltungs

recht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung)으로서，발표자

는 에어랑엔대학의 슈미트-프로이스(Matthias Schmidt-Preuß) 교수와 트리어대학의 디 파비오

(Udo Di Fabio) 교수였다.

위 주제는 최근 독일에서，특히 환경 • 경제행정 영역에서，전통적인 명령강제적 행정수단 대신

에 사회의 자발적 협조를 활용하는 이른바 탈규제적，비정형적-협동적 행정작용이 증대하고 있

음에 따라 그 구체적인 내용과 문제점들을 고찰하고자 하는 것이다. 슈미트-프로이스 교수는 비

교적 중립적인 입장에서 이러한 새로운 행정작용의 유형들을 상세히 고찰하면서 그것이 제대로

기능하기 위해서는 어떠한 조건들이 충족되어야 하는가를 분석하고 있다. 반면에 디 파비오 교수

는 民主主義原則，法治國家理念 및 基本權의 관점에서 이러한 새로운 행정작용이 갖는 위험성과

문제점들을 지적하면서 國家와 社會의 구분을 전제로 한 國家 내지 行政의 責任을 강조하고 있다.

우리 나라에서도 최근 行政의 縮小 • 節約化，脫規制化 및 私營化가 활발하게 논의되고 있고

실제로 일부 실천되고 있다. 어떻게 하면 효율적으로 私人의 자발적 의무이행을 유도함으로써

행정의 부담을 경감할 수 있겠는가，또한 그러한 조치가 내재하고 있는 民主主義的 • 法治國家

的危險性은 어떠한 것이며 어떻게 하면 이를 방지할 수 있겠는가라는 우리의 당면문제에 대하

여 이번 독일국법학자협회대회의 주제와 발표내용은 시사하는 바가 크다고 할 것이다.

이하 각 발표자의 拔題文(Leitsätze) 全文을 번역 • 게재한다.1》

法學博士，서울大學校法科大學專任講師 이하 脚註는 譯註임.

1) 拔題文原文은 Deutsches Verwaltungsblatt (DVB1.) 1996, S.1351-1358에 게재되어 있음.

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社會的 §己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政과 行政法 89

슈미트-프로이스(Matthias Schmidt-Preuß) 교수의 J灰1■义

I . Ä됐와 초평M호 (Grundlagen und Themenabgrenzung)

社會的 _己調整(gesellschaftliche Selbstregulierung)과 國家的操縱(staatliche Steuerung)

이라는 두 개의 축 사이에서 現代行政이 띠고 있는 現狀은 명령 • 강제적 목적실현이라는 전통

적 형성양식에서 벗어나 國家와 私人에 의한 公益의 실현 • 구체화의 분담으로 나아가고 있다는

데에 특징이 있다.

社會的 _己調整이라 함은 g 由權的基本權들의 利己的行使를 통한，개인 또는 집단의

私益追求를 말한다. 넓은 의미에서 國家的操縱이라 함은 공권력 주체에 의한 생활관계의 형

성 전반을 의미하지만，좁은 의미의 그것은 공익목적의 관철을 위해 私人의 행동에 대하여 一

보통은 행정부가，때때로 통치권이 一 구체적인 影響方을 행사하는 것을 가리키며，이것이 문제

의 중심을 이룬다.

a) 혼합 • 중첩적 인 형태들을 띠는 自己■整(gesteuerte Selbstregulierung)2) 3 4 을

통하여 國家는 私人의 이니셔티브와 적극성을 유발하여 공적 임무의 分業的邊行에 기여하도록

한다. 이 점에 있어서，私人이 지는 (공익)책임은 一國家측에서와 같은 一義務(Pflicht)가 아니

라，자유에 의거하여 스스로 부과한 구속，또는 기껏해야 協方義務(Obliegenheit)지이다.

b) 節次의 私事化(Verfahrensprivatisierung)는 國家的操縱過程 내에서의，私人의 §己調

整的協助를 활성화한다. 통상의 行政過程만이 아니라 예컨대 특정계획에 관련된 條例制定節

次4)도 이에 포함된다.

行政에 있어 協同的手段들이 증대되고 있다고 하여 반드시 이것이 國家의 規制 • 操縱能

刀이 내재적으로 결여되어 있기 때문이라고는 할 수 없다. 그것은 私人의 效率性이라는 장점

과 부족한 자원의 절약을 목적으로 하는 하나의 戰略의 표현일 수도 있다.

II. 去上의 용후들 (verfassungsrechtliche Eckwerte)

基本權一 특히 일반적 행동자유권과 경제관련 자유권들 一 및 _由-社會的市場經濟株序

2) 국가에 의해 의도적으로 조종되는 사회적 자기조정을 의미한다. 3) 'Obliegenheit'이라 함은 私法關係에서 계약내용을 이루는 주된 채무(Pflicht)가 아니라, 예컨대 채무의 이행에 채권자의 협력이 필요한 경우 채권자의 협력의무 등과 같은 부수적 의무를 의미 한다. 4) 독일에서는 건설계획(Bebauungsplan)이 지방자치단체의 조례 형식으로 수립된다. 연방건설법전 (BauGB) 제10조 참조.

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90 行政法硏究/1997년 상반기

原則으로부터 전형적으로 私人의 이니셔티브，競爭 및 個人的危險引受 등의 요소들이 도출되

는바，이들 요소들을 모두 합치지면 「가능한 한 최대의 g己調整的 협조를 촉진하여야 한다」

는 準則(Postulat)으로 응축된다.

다른 한편으로 社會的 §己調整을 위한 憲法的基準들도 역시 限界를 갖는다. 즉，

a) 基本權的保護義務로부터 國家의 保障責任이 도출되는바，國家가 私人의 §己調整的協

助에 의존하여 후퇴하면 할수록，또 당해 영역에 내포된 위험이 크면 클수록，國家의 保障貴任

은 더욱 무거워진다. 국가는 이러한 保障責任에 기한 監督義務를 起行的統制(Begleitkontrolle)

를 통하여 이행하여야 한다. 檢査업무를 私人에게 이양하는 경우 國家는 잠재된 위험의 정도에

상응한, 통제의 통제(Kontrolle der Kontrolle)리를 확보하지 않으면 아니 된다. 私人이 公益的

成果를 거두지 못하는 경우에 대비 하여 國家는 介入權限을 유보하여야 한다. 이에 관한 판단척

도는 오로지 實定法에서 찾을 수 있고，실정법을 뛰어넘는 어떠한 節次化 • 過程化 (Prozedurali-

sierung)에서 찾을 수는 없다5 6、

b) §己調整을 지향하는 操縱모델에서 개별적으로 개인에게 부담을 주는 효과가 발생하는

경우에는，基本權의 防«的地位가 제한 없이 원용될 수 있다.

c) 民主主義原S로부터 도출되어지는 行政權能(Verwaltungskompetenz)은 行政:에게，자신

이 節次權(Verfahrensherrschaft)과 최종결정권한을 가진다는 점을 명심하면서 법률과 법에

따라 책임 있는 결정을 할 의무를 부과한다. 뿐만 아니라 法治國家原理는 行政의 활동에 대하

여 明確性，透明性，또한 中立性，無私性(Distanz), 公平性 및 客觀性을 요구한다.

HI. 行*많의《夫호自않14 (Administrative Entscheidungsautonomie)

行政은 결정준비 과정의 모든 단계에서 私人의 自己調整的協助를 이용할 것인지 여부에

관하여 자유여지 (Spielräume)를 갖는다.

a) 정형적인 行政節次 밖에서 이루어지는 행정청과 사업자 사이의 協同的-非定型的(ko

operativ-informal) 對話• 交涉도 民主主義적-法治國家的行政權能 아래에 있다. 事前負擔禁止

(Vorbelastungsverbot) 원칙상 행정청은 일방적 예단적으로 어느 국민측에 가담함으로써 자신

의 내적 결정자유를 포기하여서는 아니 된다.

b) 定型的-節次法的으로 구성된 행정결정 준비과정의 경우에는 行政은 자신의 節次主導權

(Verfahrensherrschaft)°fl 기하여 節次의 私事化(Verfahrensprivatisierung)를 도모할 수 있다.

5) 私人을 통한 통제를 다시 국가가 통제한다는 의미이다. 6) 실정법규정을 무시한 채，개인의 참여를 확대하는 행정의 절차화 • 과정화라는 측면에서만 고찰

하여서는 아니 된다는 의미이다.

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社會的 Ö己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政과 行政法 91

aa) 이러한 節次의 私事化는 신청접수 내지 계획제출 이전 단계로서 법적으로 규율되는 절

차，즉，事前節次(Vorverfahren) 내에서，예컨대 환경영향평가법0JVPG) 제5조 소정의 調査

(Scoping) 과정에서，非定型的인 것을 定型化하는 방법의 일환으로 이루어지고 있고，또한 행정

절차법 (VwVfG) 제기조의 c 소정의 事前審議에서도 節次의 私事化가 뚜렷이 나타난다.

bb) 私人의 協助는 主節次(Hauptverfahren)에서도 이루어지는데，여기에서 사업자는 자신

의 영역 이외의 사항도 포함하는 모든 사실관계를 제시할 協刀義務를 지고(환경영향평가법 제6

조)，반면에 행정청은 원칙적으로 단지 그 제시된 것의 사실 여부를 확인하는 조사만을 할 수

있을 뿐이다. 그러나 행정이 갖는 節次主導權 때문에，私人이 제시한 사실관계가 불충분하거나

일면적인 경우에는 행정에 의한 全面的審査가 요구된다.

民:主하-또？合國웅빠 行&權■은 節것:終•決(Verfahrensabschluß)에 있어 行政:에게 自律的最

終決定權限이 부여되어 있다는 점에서 그 정점을 이룬다. 이 단계에서는 私人이 §己調整的手

段을 통하여 영향력을 행사하거나 개인적 이익을 반영하기 위하여 협동적 또는 기타의 방법으

로 行政決定에 관여할 수 없다. 반면에 자문역할을 하는 위원회는 무방할 것이다.

a) 決定의 준비과정에서 g己調整에 터잡아 발생한 假«는 사후의 실체결정에 영향을 미

쳐 그 결정의 違法을 초래한다. 이 경우 私人이 取消請求權을 갖는가 여부는 일반적 규칙들에

따라 결정된다.

b) 이와 동일한 문제들이 一 계획에 관련된 一條例制定 차원에서는 건축 및 개발계획의

형태로 존재한다. 지방자치단체의 條例에 私人이 수립한 계획을 편입시키는 경우에도 전폭적으

로 衡量命令(Abwägungsgebot)이 적용되기 때문에 그 최종책임은 공권력주체에게 있다고 할

것이다.

IV. ft以兄■송從 (Kontextsteuerung)

새로운 構成樣式(Gestaltungsmodus)으로서의 狀況操縱이라 함은 國家가 §己調整的公益

追求 시스템을 설치하면서 私人에게 이러한 시스템에 참여할 것인가 여부와 또한 어떠한 방법

으로 그 시스템의 목적과 요청들을 달성 내지 실현할 것인가에 관하여 자유를 부여하는 경우이

다.

여기서는 國家가 選擇可能性의 틀을 미리 정해 놓고 경제주체에게 시스템에 의한 動機誘

發的歷方을 가함으로써 私人의 행동을 유도하는 것이다.

a) 이러한 壓刀은 첫째로，질서법적인 一次義務를 부과하면서 자발적으로 §己調整的公益

實現 시스템에 순응하는 자는 그 의무를 면제해 주는 방법으로 행해질 수 있다. 그 대표적 형

태가 包裝令(Verpackungsverordnung)이다.

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92 行政法硏究/1997년 상반기

b) 行動誘發的動因E方은 둘째로，任意的環境§體監査(Öko-Audit)의 例에서 보는 바와

같이，사실적-경제적 성격을 가질 수 있다. 여기서 중요한 操縱因子는 公衆의 動員이다. 이 점

에서 유럽공동체화(Europäisierung)는 操縱된 自己調整의 구조적 징표라고 할 수 있다.기.

c) 마지막으로 순환산업및폐기물법(Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz)에도 규정되어

있는 바와 같은 S 標設定(Zielvorgabe)7 8)도 狀況操縱的 시스템에 속한다.

狀況操縱은 모든 형태들에 있어，그 實效性保障機能이라는 의미에서 볼 때，國家의 전반

적 여건과 상황들, 그리고 ®行的］ ■Sj(Begleitkontrolle)와 介入權留保:(Zugriffsoption)에 그 성

패가 달려 있다. 여기에서 行政行爲는 社會的 S己調整과 國家的操縱，兩者의 接點에 위치한

경첩(Scharnier)으로서 兩者를 연결하는 혁신적인 ^吉合않,(Verklammerungsfunktion)을 한다.

私人의 公益協助를 유발하는 조치가 갖는 객관적-목적적 論理構造上, 질서법적인 一次

義務와 사실적-경제적 强制를 하나의 作用(Erwirkung)라고 할 수 있고 나아가 一 특히 직업의

자유에 대한 一侵害로 볼 수 있을 것이다. 一次義務는 사실상 이행불가능한 것이어서는 아니

되고，사실적-경제적 强制라고 하는 것은 진정한 選擇 g由를 전제로 할 때에만 허용된다. 狀

況操縱이 갖는 작용효과에 대하여 訴訟을 통한 權利保護가 가능하다.

V. 自월心 ■유從 (reflexive Steuerung)

§省的操縱이라 함은 國家가 私的經濟主體로 하여금 자체적인 정보수집과정，학습과정

및 자기통제과정을 갖도록 유도하는 것을 가리킨다. 이러한 방법으로 자발적인 판단에 기하여

의도된 공익촉진적 행동으로 나아가도록 하는 것이다. 그 주된 例가 환경자체감사(Öko-Audit)

제도이다.

VI. 行1政:的/인 Wtu • 薛(Präventivkontrolle)의 ■■

行政的事前審査의 폐지와 아울러 國家의 事前 • 豫防的統制는 보다 높은 효율성과 신속

한 절차를 위해 私人의 §己統制 및 _己責任으로 대체되고 있다. 대표적 例가 건축법상의 허

7) 임의적 환경자체감사를 통하여 어떤 생산업체의 환경유해성이 판명된 경우 법적으로 어떠한 제 재를 받지 아니하더라도 그것이 공개되면 소비자가 외면함으로써 경제적 타격을 받게 되는데， 유럽공동체화로 인하여 유럽 전역이 하나의 경제영역으로 됨으로써 소비자의 범위가 넓어졌고， 그리하여 이러한 경제적 타격의 정도도 커지게 되었다는 의미이다.

8) 행정이 폐품 재활용 및 폐기 계획을 수립하면서 목표를 설정하고 사업자들로 하여금 그 목표를 달성하도록 유도하는 것이다.

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社會的 Ö 己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政과 行政法 93

가면제 절차이다.

事前• 豫防的統制가 폐지되는 모든 경우에 國家의 保護義務는 이행되어야 한다. 물론

國家의 保護義務라는 것은，예상되는 위험을 고려하여 볼 때 團束의 방법만으로는 제3자의 법

익보호가 불가능한 경우에 한하여，國家의 保障責任에 해당하는 許可留保附禁止를 요구한다.이

그러한 정도를 넘지 않는 경우에는 國家는 §己調整的責任을 활용함으로써도 필요한 保護를

다할 수 있는 것이다. 이 경우 國웅는 충분한 ■制의 統制(Kontrolle der Kontrolle)를 하여야

하는데，예컨대，私的鑑定人의 자격요건을 정한 다음 그 違守를 확보하기 위해 職業協會

(Berufskammer) 같은 적절한 제도적 장치를 활용하는 것이 그 예이다.

國家의 介入權限이라는 관점에서 보아，行政은 §己調整的責任을 활용하는 경우에도，그

按護的橋正手段(flankierendes Korrektiv)으로서，언제든지 필요한 때에는 團束的規制手段을

완전히 사용함으로써 실체적 보호수준이 사실상 떨어지지 않도록 방지할 의무가 있다.

事前 • 豫防的統制가 폐지되면，行政法院에 의한 假救濟는 執行停止節次에 의해서는 불

가능하지만 假處分命令의 방법으로는 가능하다. 뿐만 아니라 私法的權利救濟도 가능하다.

완화된 事前 • 豫防的 통제와 環境§體監査制度를 결합하는 방법은 一 이는 폐기물처리사

업 령 (Entsorgungsfachbetriebe-Verordnung)에 서 가장 먼저 도입된 것인데 一 환경 침 해 방지 법

(Immisionsschutzredit)에서도 완전히 불가능한 것은 아니다. 사후적인 환경자체감사의 경우 그

調査深度가 얕다는 점은 아마도 狀況操縱的效果와 환경자체감사제도의 §省的性格으로써 W

補될 수 있을 것이다. 어쨌든 立法者는 이러한 豫測에 기하여 자신의 評價優先權(Einschät

zungsprärogative) 내에서 一事後觀察 및 修正 • 補完義務도 엄격히 인식하면서 一立法借置1이

를 하게 될 것이다.

VH. 仏心 했®&해^ (private Normgebung)

抽象的-一般的規律의 차원에서 보면，私人이 정립하는 技術關聯規範들은 막대한 사실

적 중요성을 갖는 것으로서，특별한 社會的 §己調整의 표상이다. 그 규범들은 國家의 부담경감

에 현저하게 기여한다.

民主主義 원칙이라는 척도는 自己調整的規則制定團體에 직접적으로 적용될 수 없다. 또

한 그 규칙제정에 國家가 規制 • 操縱的으로 개입할 수도 없는데，私人은 직업 및 결사의 자유

에 의거한 규칙제정 §律性을 갖기 때문이다.

9) 국가의 保:Schutz)Äff은 이러한 경우 保ᅵ좋(Gewährleistmgsverantwortung)Äffi으로 강화되 고 이를 완수하기 위해서는 許可留保附禁止制度를 취하여야 한다는 의미이다. 10) 환경침해방지법 영역에 완화된 사전통제와 환경자체감사의 결합을 도입하는 법률의 제정.

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94 行政法硏究/1997년 상반기

民主的法治國家는 기술관련조항이나 기타의 불확정법개념의 적용에 있어 그 調整的導

X(steuernde Rezeption)을 위해 원용된다. 따라서 私的인 規則制定團體는 스스로의 이익을 위

해 신중하게 특히 透明性，公開性 및 관계인의 공평한 參與와 같은 民主的法治國家의 최소요

청을 충족시키지 않으면 아니 된다.

유럽의 生産調和(Produktharmonie)라는 “新槪念” 덕분에，추상적 기준을 구체화하는 自己

調整的規則制定은，한편으로 유럽공동체권력과 會員國家의 統制權方이，다른 한편으로 유럽의

입법권과 會員國家의 입법권이 각 결합되어 있는 金銀細I建物1전체에서 필요불가결한 부분

이 되고 있다.

淨f調和®꿇(Neue Harmonisierungspolitik)°] 특히 “ffi호效”(Vemutmgswirkung)를 통해

초래하는 바와 같이，私的規範들이 대량으로 유럽공동체의 準則(Richtlinie)내으로 전환되고 있

는데，이러한 전환은 특히 透明性，公開性 및 이해관계인 代辯性의 최소요청들이 준수되는 경우

에만 무방한 것으로 받아들일 수 있다. 이러한 요건은 個別國家의 規則制定團體들이 一 “아래

로부터 위로”의 意思形成을 위 하여 一必煩的開放性을 확보하여 야 충족되는 것이다.

생산자가 자기책임하에 基準合致:총明(Konformitätserklärung)을 통해 그 생산품들이 유럽

적으로 조율된 규칙상의 세부요건에 합치한다는 점을 표시하는 한，個別國家의 事前 • 豫防的

統制는 배제된다. 유럽共同體化에 터잡은 이러한 排除的效果는 유럽통합 입법의 한계내를 고

려하더라도 수긍할 수 있는데, 그 이유는 특히, 유럽공동체 準則들이 그러한 경우에도 會員國家

行政廳에 의한 임의추출검사(Stichprobe)와 같은 團束的規制를 허용하고 있고 또한 유럽공동체

의 규범들은 保護條項節次네를 통해 심사될 수 있기 때문이다.

■ 化뽑&句自己»할활 (substitutive Eigenvomahme)

代普的 _己處置가 우위를 차지하는 것은 그 독특한 변형으로서 g己調整的性格을 띠는

11) 유럽공동체법을 이와 같이 비유하고 있다. 12) 유럽평의원회(Rat)가 제정하는 규범으로서，회원국가에 대하여 이를 국내법으로 제정할 의무를 부과하고 회원국가가 그 의무를 일정기간 동안 이행하지 아니할 때에는 직접 회원국가에 대하

여 효력을 발휘한다.

13) 개별국가의 규제권한을 완전히 없앨 수 없다는 한계 14) ‘보호조항’(Schutzklausel)이라 함은 유럽공동체에서 어떠한 조화 • 조율적 조치(Harmonisie- rungsmaßnahme)를 하면서 회원국이 자국에 있어서 유럽공동체계약(EGV) 제36조 소정의 공서 양속，공공의 안녕과 질서，인간의 건강과 생명 등을 보호할 목적으로 당해 조치에 상반되는 임 시적 조치를 할 수 있는 권한을 수권하기 위해 추가하는 문구를 말하는데，회원국이 이러한 임 시조치를 취하면 유럽공동체에서 이를 통제하기 위하여 문제된 조치를 심사하게 된다(EGV 제

100조의 a 제5항 참조). 바로 이러한 회원국의 임시적 보호조치를 계기로 공동체의 조치를 심사

하는 절차가 본문의 '보호조항절차’(Schutzklauselverfahren)이다.

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社會的 _己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政과 行政法 95

규범 들이 대 단히 많기 때 문이 다. 즉，이 들 규범 들로부터 모든 문제 영역 들에 공통되 는 不文原則

인 “代普權限”(facultas alternativa)매과 같은 의미를 갖는 「自己調整的 _己處置의 優位」원

칙이 도출되어진다.

自己■랜負■의 총明(Selbstverpflichtungserklärung)은 代§09 自己處置의 집단적 그리고

규범적인 變形形態이다.

a) 規範從屬的(normakzessorisch) 유형의 의무부담표명은 법률 또는 법규명령상의 명령의

실행을 회피하기 위한 것이다. 이러한 義務負擔表明은 負擔的一次義務를 통해 유도된다. 立法

_(Gesetzgebunslehre)의 관점에서 보면，仏人으로 하여금 스스로 의무이행을 위한 어떠한 조치

를 하고 그럼으로써 國家의 强制를 회피할 수 있는 가능성을 부여하는 威«的法律(Andro

hungsgesetz) 이라는 새로운 규범양식이 나타난 것이다.

b) 規15先;行Ö^(normantizipierend) 기능을 갖는 自己規制(Selbstbeschränkung)는，國증는 법

령을 제정할 의도가 있음을 威'手段으로 제시하고 반면에 관련 私的經濟主體는 그 법령제정

을 S己調整을 통해 회피하고자 하는 非定型的-協同的交涉의 결과로 나타난다.

c) 國家에 의해 유도된 集團的自己處置가 企業聯合(Kartell)적 성격을 띠는 이상，그로 인

해 _由競爭株序가 파괴되는 결과가 초래되어서는 아니 된다. 公益이 보편적으로 우월하다는

점은 증명할 수 없지만16' 연방 기업연합규제청(Bundeskartellamt)의 介入했量이 탄력적으로 행

사됨으로써 集團的 g己處置가 적법한 것으로 될 수 있다. 그러한 한 연방경제장관의 허가가

필요 없다. 그러나 경제전반에 있어 중심을 이루고 政治的正當化가 필요한 결정이 문제되는

경 우에 는 연 방경 제 장관의 허 가가 필 요불가결 하다. :

헌법적인 관점에서 보면，民主的法治國家가 私人과의 §己規制約束을 통해 部分利益의

組織化와 集團主義的小集團割據로 전락하여서는 아니 된다. 授權規範은 法規命令制定者에게

폭넓은 자유여지를 부여하고 있다. 立法者의 決定優先權(Entscheidungsprärogative)은 그보다

훨씬 더 넓어서，立法者는 가령 정형적인 規範柳棄合意 같은 것을 인정하는 경우에만 비로소

자신의 民主的形成權限의 한계를 위반하는 것이 된다.

그러나 國家가 非定型的-協同的交涉을 통해 §己規制를 유도하는 경우에 管«權을 지키

지 않으면 아니 된다.

a) 연방이 競合的立法權을 갖는 영역에서 非定型的協約(Absprache)에 관여하는 경우에도

團®權限:(Verbandskompetenz)15 16 17)에 위배되지 않는다.

15) 로마법상의 원칙으로서，채무자가 급부목적물 대신에 이에 상응하는 다른 것을 제공할 수 있는 권한을 의미한다. 16) 여기서 공익이라 함은 집단적 自己處置에 의해 달성하고자 하는 행정목적을 가리키는 것으로서, 이러한 행정목적이 언제나 모든 경우에 자유경쟁질서의 확보보다 우월하다는 점은 증명할 수 없다는 의미이다. 17) ‘Verbandskompetenz’라 함은 연방，州 및 지방자치단체 등 공법상 법인인 행정주체의 관할권한

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96 行政法硏究/1997년 상반기

b) 연방정부가 갖는 機關權限(Organkompetenz)은 연방하원에서 형식적으로 법률안이 의결

된다는 것과 모순되지 않는다. 여기까지는1리 헌법적으로 부여된 행정부의 主導權이 충족되는

것이다.

束意:，S、(Rechtsbindungswille)를 수반한 호型^ 合意:가 아니라 단지 政:？&的인 많^

만이 이루어지는 한，非公式的-協同的交涉參與者에 대한 “確言”(Zusage)으로써 행해지는 統治

權St) SÄ(gouvemementale Steuerung)은 무방한 것으로 허용된다.

自己規制表明의 실효성에 대한 비판은 等價値基準매인 최고도의 관철가능성과 사후대책

에 만전을 기할 때에만 극복될 수 있다. 물론 이 점에 있어 도움이 될 수 있는 것은 예컨대 W

論調査(monitoring) 시스템을 통한 公的檢證制度이다. 이러한 전제조건들 하에서 立法老 내지

行政立法者는 國家의 規制• 操縱權限을 무시하지 않으면서 私人의 이니셔티브를 우선시키고 그

럼으로써 _己調整的協助의 최대 활용이라는 요청을 충족시킬 수가 있는 것이다.

IX. ｝잃從의 과 斤옳^式; (Steuerungstypologie und Handlungsformen)

被操縱的 _己調整의 영역별 態樣을 살펴 보면 전통적-명령적 강제와 순수 사회적 분쟁

해결이라는 두 개의 축 사이에 연속 스펙트럼으로 배열되어진다. 그 세부유형들로서，情報提供

W 내지 案內的J (informationelle Steuerung)3}- 이른바 財政^ ^^(finanzielle Steuerung)

을 추가할 수 있는데，후자는 예컨대 사회보장영역에서 임의적 복지단체 및 자율적 부조단체의

촉진과 같이 금전상의 혜택을 통하여 私人의 이니셔티브를 적극적으로 유도하는 것과 환경부담

금과 같은 금전적 부담의 부과를 통해 소극적으로 유도하는 것이 있다. 나아가 다음과 같은 것

을 언급할 수 있다: ■明■ ■®(Zertifikatsmodelle)，ÄÄ(Kompensationslösöung), 市占

調査에서 이용되는 操縱形式들，끝으로 出訴權의 法定. 넓은 의미의 操縱으로서，國家는 公法的

形成 대신에 단지 私法的粉爭解決에만 의지할 수 있다. 물론 이 두 개의 收容株序(Auffang

ordnungen)2 이를 여러 가지 방법으로 결합할 수도 있다.

操縱의 樣態의 차원과 行政의 行爲形式의 차원은 다르다. 후자는 전자에 귀속될 수는 있

지만，결코 엄밀한 의미에서의 상응관계에 있는 것이 아니라 다양한 중첩관계에 있다. * 18 19 20

을 의미한다. 18) 즉，행정이 비정형적-협동적 교섭에 관한 법률안을 제출하여 의회의 형식적 결의를 거치는 경 우

19) 자발적인 자기규제를 함으로써 받는 불이익과 법적 제재를 받음으로써 받는 불이익이 최소한 等價를 이룰 때에만 자발적 자기규제의 실효성이 확보된다는 의미이다. 그렇기 위해서는 강제적 관철가능성이 전제되어야 하고 자발적 자기규제 이후에도 그 이행 여부를 감독하는 사후대책이

필요한 것이다. 20) 어떤 법관계를 공법질서 속으로 아니면 사법질서 속으로 收容한다는 의미이다.

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社會的 _己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政과 行政法 97

디 파비오(Udo Di Fabio) 교수의 拔題文

A. 호평의 좋包® (Themenbereich)

社會的 럼己調整이라는 사회과학적 개념은 國家的操縱에 대한 어떤 대립물을 일컫는 것

이 아니라 새로운 操縱手段을 선전하는 것이다. 조직된 社會的諸勢刀은 國家■的들을 경제적

인，이념적인 또는 정치적인 자신의 고유논리로써 실현한다고 한다.

"社會的自己調整과 國家的操縱”이라는 개념쌍은 國家의 社會의 相異性을 전제하고 있으

면서도 이를 초월하는 하나의 單一體를 표징하고 있다. 國家는 國家와 社會의 규범적 및 사실

적 境界를 의도적으로 불분명하게 함으로써 여러 가지 操縱手段들을 얻게 된다.

自己調整이라는 관념으로써 추구하고자 하는 목적은 國家S的의 실현에 있어 지속적인 성

과를 거두면서도 특히 國家를 집행임무로부터 인적 그리고 재정적으로 부담을 덜어 주자는 데

에 있다. 이 점에 관하여 ■웅의 많行iff(ErfüllungsVerantwortung)이 保ÄÄffi(Gewährlei-

stungsverantwortung)으로 변화하였다고 말해진다.

自己.■■ 의 수단은 책임 및 의무의 설정，규제의 경고(Regelungsandrohmg) 또는 脫規制

의 약속(Deregulierungsversprechen)，소극적 및 적극적인 금전적 동기부여，정보에 대한 영향력

행사(Informationsb〜influssung), 조직상의 혼합관계 (organisatorische Mischverhältnis)21》의 설

정 등이다.

B.《去한창ft 의 ■철 (Wandel des Gesetzes Vollzuges)

自己調整을 造成함으로써 행정집행의 부담을 경감하거나 이를 대체하는 데 기여한다. 너

무 좁은 집행개념은 행정법으로 하여금 法律執行의 새로운 협동형태를 파악하지 못하도록 하는

데，이 형태에서는 國家가 주도적으로 질서를 형성함에 있어，또는 예비적 • 보충적인 기능을 수

행함에 있어，사회의 諸勢方과 함께 협력하고，그리하여 「國家-사회의 혼합행정」이라는 하나

의 통일적인 執行模型이 출현한다.

행정이 執行權인 이상，Ö己調整的執行은 行政과，헌법이 행정에게 부여한 역할의 핵심에

서，맞부닥친다. 邊行責任의 감소는 協同的，非定型的 및 指導的行爲形式들과 서어비스유사의

行政組織形態를 조장한다. 행정조직의 축소로 말미암아，이른바 保障責任이 단순한 公證人役割

로 위축될 위험이 발생한다.

21) 행정조직 외부에 공법관계와 사법관계가 혼합된 조직을 설립하고 그를 통하여 행정목적을 달성 하는 경우를 말한다.

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98 行政法硏究/1997년 상반기

g己調整的法律執行의 다양한 형식들이 社會諸勢方의 통합과 더불어 行政節次 내에서

생겨났다. 즉，

a) 提出資料■ 審査節것(Unterlagenprüfungsverfahren): 사실관계의 해명책임을 신청인 또는

사회 구성원들이 지고, 행정청은 단지 신빙성검토 및 임의추출검사만을 행한다.

b) 自ff監督(Eigenüberwachung): 이는 행정청에 의한 지속적 감독을 대체하는 것이지만,

행정청도 자체감독활동의 기록을 심사하고 무작위 수시검사를 행한다.

c) 第3者監督(Fremdüberwachung): 강화된 자체감독으로서，피감독자의 요청에 의하여 제3

자가 감독하는 것이다.

d) 協同的法律具體化，특히 技術關聯規則制定，

e) 私法上法人의 조직구조를 공적 임무집행에 맞추는 것，수행책임을 지거나 아니면 공익

확보를 임무로 하는 조직이나 직책을 만드는 것,

f) 國家外的 또는 半國家的組織을 통한 g 律的法律執行，

g) 給付行政에서의 補充的法律執行.

C. 補f充?tt(Subsidiarität)과 自由했:뚫(Freiheitsgefährdung) 사이의 ■■됐

에 있는 _己調整

基本權들은，國家와 市民의 영역을 구분하며 그렇기 때문에 근본적으로 그 구분가능성을

전제하는 하나의 關係株序를 형성한다.

공공목적의 §己調整的執行은 社會와 國家의 간격을 좁게 만든다. 엄격한 행정적 통제

대신에 행정의무를 자기책임하에 이행하도록 하는 제도가 들어선다면 개인의 자유영역이 증대

될 수 있다. 그러나 만일 私的團體가 개입하여 基本權의 보호내용을 상대화하게 된다면 그 반

대가 될 수도 있다.

個別市民에 대한 基本權保護의 상대화는 시민이 사회 단체에 종속되거나 자신의 기존의

행동영역이 이러한 조직들에 의해 지배되는 경우에 일어난다. 市民은 자신의 基本權的防»請

求權을 基本權保障主體인 國家에 대해 행사하여 國家로 하여금 영향력을 행사하도록 강제할

수는 있으나，그 社會團體들도 역시 基本權主體이므로，개인의 보호를 상대화하는 衡量狀況래

이 발생할 수 있다.

國웅의 않行關心(Vollzugsinteresse) 때문에 확고한 조직과 사회적인 힘으로써 공공목적

22) 즉，개별 시민의 기본권과 사회 단체들의 기본권을 상호 형량하여야 할 상황이다.

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社會的 _己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政과 行政法 99

의 持續的邊行을 보장하는 단체들이 많이 생긴다. 國家는 §己調整的操縱技術(Steuerungs-

technilc)을 사용함으로써 쓰레기산업과 같은 인위적인 市場들을 조장하고 있고，또한 자유경쟁

을 침해하여 심지어 사실상의 독점적 지위를 발생케 하기도 한다.

市場메카니즘을 이용한 間接的規制는 바로 그 상대방에 대하여는 직접적인 命令 또는

禁止에 비해 관대한 것이리라. 그러나 그로 인한 부담이 사실상 他에 전가되는 경우에는 종전

에 규범적으로 배분되어 있었던 規制關係(Eingriffsverhältnis)가 불분명해질 수도 있다23 24 、

社會團體들은 그들이 결정적으로 공공목적을 실현하고 있는 경우에도 여전히 基本權主

體이다. 그러나 그 團體들이 자발적으로 國家와 협동관계를 맺을 때에는 그들의 觀束意思(Bin-

dungswille)에 따라 基本權的地位가 포기된 것으로 보아야 할 경우도 있다.

基本權들은 역시 國家權刀에 의해 부과된，私人의 §己責任에 대하여도 적용된다. 공적

임무의 수행부담을 國家로부터 社會로 이양하는 것(責任輕減，Abbürdung)은 정당화가 요구되

는 §由浸害이지 헌법으로부터 도출되는 貴任歸屬의 宣言的確認은 아니다예.

國家의 부담을 덜어 주자는 목적이 邊行責任輕減에 대한 정당화 근거가 되어서는 아니

된다. 개인 또는 개개 집단의 특별 부담이 정당화될 수 있도록 당해 公共0的과 g己責任의 根

據는 상호 밀접한 내용적 관련을 갖는 것이라야 한다.

염己調整을 강제하는 基本權侵害는, 그것이 정당화될 수 있는 경우에도，만일 그로 인해

각각의 自由權行使의 기본적 전제조건이 파괴될 것이 예상되는 때에는 허용될 수 없다. 이는

財産權의 內容形成이 갖는 限界의 경우와 유사한 것인데，그 內容形成이 다른 基本權들，예컨대

직업의 자유와 관련되는 경우에는 그것의 限界는 보다 더 좁아질 수 있는 것이다.

D. 民:초호■평■의 ■ 후들 (Vorgaben des Demokratieprinzips)

民主主義原理의 效刀에 관한 중심개념은 國家權方 개념이다. 國家權刀이 혼합• 착종된

조직관계 내에서 複雜述路를 통해 행사되고 있다고 한다면 이러한 경우 民主主義原理는，그러

한 상황하에서도 의회의 실효성 있는 통제가 가능하도록 유지하거나 아니면 社會의 자유와 國

家의 지배권을 명확히 분리하는 형태를 요구한다.

이러한 分■原則(Tremungsgebot)은 民Üft原■의 여러 S請들의 결과이지만，또한 法

治國家的透明性要請과 上述한 基本權의 機能條件의 확보를 위해서도 필요하다. 이 分離原則

23) 제조업자에 대한 시장메카니즘적 간접적 규제가 결국 소비자의 경제적 부담으로 전가되는 경우 가 그 대표적 예이다. 이러한 경우 규제관계，즉 규제대상자가 제조업자인지 아니면 소비자인지

가 불분명해진다. 24) 다시 말하여，헌법으로부터 당연히 공적 임무의 수행을 국가만이 아니라 사회도 부담하여야 한 다는 것이 도출되지 않는다.

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100 行政法硏究/1997년 상반기

은 두 개의 측면에서 작용한다. 첫째로，公行政은 고권적인 결정을 내리는 영역에서는 자율적인

社會部分勢刀들로부터 원칙적으로 단절 • 독립되어야 한다. 둘째로，행정업무를 위임받은 社會的

己調整體는 공권력 행사의 범주 내에 들어올 수 없도록 법률로써 제한하거나 아니면 公務受

K®、人(Beliehene)으로서 公W 한別法(öffentliches Sonderrecht)251 과 國웅의 監督에 복종하여야

하는 것이다.

기본법상의 議會民主主義 모델에서는 국민의 지배가 곧 법률의 지배이다(Martin Kriele).

法律은 다양한 社會的利益들을 조정하는 것으로서, 여기서 利益의 調整이라 함은 변증법적으

로 승화된 것，대립을 지양하는 것을 의미하고 異質的인 利益들을 단순히 산술적으로 合算하여

최소한의 受協에 이르는 것을 의미하지 않는다. 이러한 근본적인 民主的意思表示를 實際에 轉

換하는 것은 원칙적으로 단지 법적용의 전문직을 가진 공무원에 의해서만 이루어질 수 있다.

行政節次의 社會的開放과 더불어 진행되고 있는 行政의 節約化(Ökonomisierung)는 法治

國家的 및 民主主義적 祖止線을 넘고 있다. _己調整이라는 까다로운 觀念이 가능하기 위해서

는 法律에 國家의 內在的完決性과 自己確信(Selbstgewißheit)이 구현되어 있지 않으면 아니 된

다. 行政은 계속 法治國家的法律執行에 고정되어야 한다. 行政을 經濟化 • 節約化하고 經營的

要請에 따르도록 하는 것은 헌법적 한계를 가진다.

E. ■均U흘，分‘&한 ■웅■:含(sektorale Staatsidee)의 行改나去frV f采숲

法治國家의 의무를 지고 있는 行政法은 §己調整的執行形式들이 領域區分的理念과

國家理念의 限界를 벗어나지 못하도록 할 임무를 가진다. 특히 중요한 의미를 갖는 것은 分權

化된 國家權刀을 포착하기 위해 만들어진 理論的範轉들이다. 이에 해당하는 것은 §治行政，行

(Verwaltungspflicht) 및 行政d갛刀■랜(Verwaltungsobliegenheit)，對仏人權限■任(Belei

hung), SK(Beauftragung) 및 行政:Stt(Verwaltungshilfe)이다.

§治行政은 國家이고，自己調整은 어디까지나 社會이다. §治行政은 오로지 公行政主體에

의해 수행될 수 있고，社會團體들은 법률에 의거하여 이에 협력할 수 있을 뿐이다. §己調S體

(Selbstregulativ)는 私ft의 조직형식 및 법 형식 내에서 행동하고, 여기에 公權刀主월가 또 다시

관여한다.

自己調整的法律창行은 行政私法(Verwaltungsprivatrecht)과는 다른 것이다. 國家가 스스

로 私法形式으로 행동하는 경우에는 公共g的이 지배적인 것이고，따라서 이미 개념적으로 自

己調整이 아니다. 통신영역에서와 같이 私營化가 진행됨에 따라 한쪽 영역(行政私法)에서 다른

영역(료己調整)으로 단계적으로 이동되는 경우도 있을 수 있다.

25) 즉，私法에 대한 특별법으로서의 公法을 의미한다.

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社會的 _己調整과 國家的規制 • 操縱 사이의 行政과 行政法 101

창私、人權많委15(Beleihung)이라는 S論的象(dogmatische Figur)은 그 의미의 廣잖에

따라 公法의 형식적 및 실체적 지배 범위를 결정한다. 여전히 의심의 여지가 있기는 하지만 협

의의 對私人權限委任 개념이 통설적이다. 그에 따르면 對私人權限委任이 성립하기 위해서는

자연인 또는 법인에게 공적 임무뿐만 아니라 시민에 대하여 직접적 외부효력을 갖는 高權的權

限도 위임되어야 하는 것이다. 이러한 협의의 개념을 고집한다면，對私人權限委任 이외에，高

權的任務를 자신의 책임하에 決定成熟段階 이전까지 준비하는 데 그치고 決定權限은 갖지 않

는 “獨立:fi한 行政:놓”(selbständiger Verwaltungshelfer)라는 범주가 필요하다.

侵害에 관련된 (전통적인) 法律留保는 g己調整的私的團體가 제3자에 대하여 高權的

權限을 가지는 경우에 비로소 적용된다. 반면에 民主主義的-制度的法律留保는 법률의 집행에

있어 行政의 邊行責任의 본질적 부분이 私人에게 이양되는 경우에도 적용되는 것이다.

법률에 의해 §己責任으로 부과된 行政義務는 私法形式으로 이행되고，高權的 • 公法的으

로 통제된다. 그 이행을 위해 의무자가 제3자와 체결하는 계약은，그 목적이 넓은 의미에서 公

的任務의 邊行이라고 하더라도, 私法的性格을 갖는다. §己調整的公的任務邊行의 기본조건들

을 확정하는，國家와 私人 사이의 계약은 公法的인 것이다.

F. 展望

國家가 社會 내에서 갖는 권한과 권능을 國家의 社會에 대한 권한과 권능으로부터 법적

으로 명확하게 분리하는 ■했區分더) ■꽃■念(sektorales Staatskonzept)은 헌법적 당위명령이다.

통일적인 하나의 法株序 내에서도 公法과 私法의 구별은 여전히 본질적인 것이다.
國및 行政Ä의 0E—1生은 tt會的인 區別化(Entdifferenzierung)의 움직임으로 말미

암아 위협받고 있다.

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102 行政法硏究/1997년 상반기

［보충자료］

外交權의 統制

※ 위 독일국법학자협회대회의 헌법에 관한 주제는 '■外交權의 統制j(Kontrolle der auswär

tigen Gewalt)로서，발표자는 콘스탄쯔대학의 하일브로너 (Kay Hailbronner) 교수，하이델베르크

대학의 볼프룸(ffiidiger Wolfrum) 교수，스위스 바젤대학의 빌트하버 (Luzius Wildhaber) 교수，

오스트리아 비인대학의 월링거 (Theo Öhlinger) 교수였다. 이하 이에 관한 발표자들의 拔題文

全文을 번역 • 게재한다.

하일브로너(Kay Hailbronner) 교수의 义

I. 外交權에 대한 司法的統制의 대상은 첫째로 연방정부의 행위이고，둘째는 연방하원의

행위이다. 입법론적으로 보면，議會가 外交權領域에서 본질적인 政治的決定을 정치적으로 통

제할 수 없다는 것은 불만족이다. 이러한 政治的統制의 결여를 司法的統制로써 보완하고자

하는 것은 유용한 해결책이 아니다.

II. 가交權의 司法的 ■制의 문제에 있어 司法의 _己해制(richterliche Selbstbeschränkung)

라는 개념은 별 도움을 주지 못한다. 司法的統制의 종류와 범위는 한편으로 개별사건에 적용

할 수 있는 憲法的審査尺度들에 의하여，다른 한편으로 憲法裁判權의 機能的限界에 의하여

결정된다.

Dl. 1. 외교관계의 형성에 대하여 특히 적용될 수 있는 統制尺度들은 기본법 제23조，제24조，

제26조 및 제115조의 a' 그리고 국제적 개방성과 국제관습법의 존중 원칙(기본법 제25조)에서

찾을 수 있다. 그 이외에 기본법은 국제관계의 형성과 독일의 대외적 이익의 유지 • 증진을 外

交權保有者의 行動裁量에 맡겨 놓고 있다.

헌법의 근본원리들(기본법 제20조)리과 基本權들은 一 기본법 제23조를 제외하고는 -

국제관계의 형성 또는 대외관계에 대한 국가간의 규율을 결정할 수 있는 척도가 아니다. 外交

1) 독일 기본법(Grundgesetz) 제23조는 유럽공동체(Europäische Union)의 실현에 관한 규정이고， 제24조는 집단적 방위체제에 관한 규정이며, 제26조는 침략전쟁의 금지에 관한 규정이고，제115

조의 a는 방위사태의 확정에 관한 규정이다. 2) 법치국가(Rechtsstaat), 민주국가(Demokratie), 사회국가(Sozialstaat), 연방국가(Bundesstaat》.

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［보충자료］外交權의 統制 103

權의 행위에 대한 審査尺度로서 基本權들이 문제될 수 있는 것은 국내적 효과(지역적 연결) 또

는 국적관계의 형성(인적 연결)과 관련된 경우이다.

基本權들로부터는 一 기본법 제16조의 a 제1항 및 제1조 제2항3》이외에 外交權으

로 하여금 외국인을 외국의 지배권으로부터 보호할 의무를 지도록 할 수 있는 근거가 도출되지

않는다.

보다 구체적인 사실에 관한 國際法을 外交權의 統制尺度로 더욱 강력하게 원용할 수

있는 출발점은 국제법존중의 원칙과 국제법의 일반적 규율에 대한 구속이 제공하여 준다. 그러

나 국제조약법상의 척도에 기한 폭넓은 심사는 기본법에 의해 엄밀한 한계가 설정되어 있다.

IV. 1. 外交權은 독일연방공화국의 대외적 이익의 유지 • 증진을 위한 評價餘地 내지 判斷餘

ite(Einschätzungs- und Beurteikmgsspielraum)를 갖는다. 따라서 협상상황의 평가와 그에 터잡

은 정치적 결정들은 단지 그것의 “相對的受當性”(Vertretbarkeit)에 관해서만 제한적으로 사법

심사의 대상이 된다.

입법자에 대한 헌법적 통제를 위해 정립되어 온 단계적 심사척도들은 外交權에 대한

통제의 경우에 단지 제한적으로만 타당할 뿐이다. 개별사건에서 특히 외교정책적인 관점들(국

제법적 행위능력)의 비중이 크면 클수록，評價餘地와 判斷餘地가 더욱 커진다. “고도로 정치적

인 조약”과 국제적 사안에 대한 규율은 일반적으로 보다 緩和된 統制롤 받을 뿐이다. 특수한

사안에서는 外交權의 권한영역을 존중할 의무 때문에 法院이 국제법적으로 실효성 있는 조치나

연방정부의 확정에 사실상 구속되는 결과가 초래될 수 있다.

V. 1. 동일한 원칙들이 外交的 §國民保護權 기타 국민의 基本權에 관계되는 外交權의 行

使의 경우에도 적용된다. 보호권 행사가 거부된 경우에 그 거부결정이 터잡은 사실관계가 틀렸

거나 연방정부가 국제법적인 제반여건을 잘못 판단한 때에는 그 評價餘地 내지 判斷餘地의 限

界를 넘은 것이 된다.

相對的受當性의 심사를 위한 척도들은 국제교섭관계에서 통상적인 行動方式과 독일

연방공화국 정부기관들의 대외정책적 慣行으로부터 도출될 수 있다. 그 도출에 있어 국제법의

변화와 구체적 사건에서의 양 국가간의 기존 관계의 종류와 성질을 고려하여야 한다. 나아가

외국에 의해 자행될 우려가 있는 權利侵害의 정도도 함께 참작되어야 할 것이다.

VI. 1. 국제조약에 동의하는 법률들을 憲法合致的解釋의 원칙들에 따라 심사한다는 것은

3) 기본법 제16조의 1 제1항은 망명권(Asylrecht)에 관한 규정이고，제1조 제2항은 “독일 국민은 모든 인류 공동체와 세계의 평화 및 정의의 기초로서 침해될 수 없고 양도될 수 없는 인권들을 인정한다”고 규정하고 있다.

17페이지

104 行政法硏究/1997년 상반기

條約의 國際法的性格을 충분히 고려하지 아니하는 소치이다.

외교정책을 헌법적으로 제한할 목적으로，고도로 정치적인 조약들을 어떻게 취급하고

전개시킬 것인가에 관하여 헌법재판소가 어떤 판시를 한다면，이는 憲法裁判에 의한 統制의 限

界를 넘는 것이다.

동일한 종류의 국내적 규율에 대비하여 국제조약의 경우에는 원칙적으로 보다 큰 行

했,했가 인정된다는 의미를 갖는 “敍)束의 尊重”(favor conventions)이라는 것은 外交權이 갖

는 機能的特殊性으로부터 도출되지 않는다.

연방헌법재판소의 “평近S論”4 5

(Ainäherungstheorie)은 그것이 생겨난 특수한 정치적

상황 이외에서도 타당한 적용영역을 갖는다. 그 전제로서，문제된 외교적 행위가 국외에서 유발

된 헌법위반적 상황을 제거할 목적으로 국제적 행위주체들과의 협력하에 이루어진 것이어야 한다.

VD. 1. 헌법위반의 外交權의 행위가 갖는 효력에 관하여 보건대，국제법적인 규칙들에 따라

판단되어지는 國際法的實效性과 國內的인 拘束刀은 구별되어야 한다. 이로써 해소할 수 없는

承唐狀況이 발생할 수 있을 것이다.

그렇지만 헌법위반의 外交權의 행위도，국내법이 직접적으로 또는 간접적으로 국제법

적인 사실관계에 관련을 갖는 한, 國內的效刀을 발휘할 수도 있다. 그러한 경우에는 헌법재판

에 의한 통제가 소용 없게 되어，기껏해야 헌법적 한계를 위반하였음을 확인하는 데에 그치게

될 것이다과

VDI. 外交權의 統制의 경우 제기되는 節次法的問題는 특히 個人의 司法的統制의 이용가능성

에 관한 것이다. 국제조약에 동의하는 법률의 경우 직접적이고 현재적인 관련성이 엄격히 요구

되고，뿐만 아니라 단계적인 국제법적 구속력을 갖는 새로운 수단들에 대하여 司法審査가 배제

됨으로 말미암아，權利救濟의 久缺이 초래되고 있다.

IX. 假救濟節次에서의 인용가능성에 대한 개괄적 심사도 봉쇄됨으로써 결국 우리는 모든 法

的判斷基準과 그리고 최종적으로는 정치적 합목적성에 대한 司法審査까지도 단념하게 된다.

4) 이는 연방헌법재판소가 프랑스와의 자아르지방에 관한 1954.10.23.자 조약의 위헌여부가 문제된

1955.5.4.자 판결에서 전개한 이론으로서，어떠한 조약에 의해 취해진 조치가 완전히 헌법에 합 치된 상태에 정치적으로 가능한 범위 내에서 가능한 한 접근할 목적으로，다시 말하면, 기존 상 황보다 훨씬 헌법에 접근된 법적상태에 도달하겠다는 목적으로 이루어진 것이라면，그■것이 완벽 하게 헌법에 합치된 것이 아니라 하더라도，헌법위반은 아니라는 것이다. Vgl. BVerfGE 4, 157

(168ff.) 5) 헌법위반인 점을 확인할 수 있을 뿐，국내법적 효력을 부정할 수는 없다.

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［보충자료］外交權의 統制 105

볼프룸(Rüdiger Wolfrum) 교수의 拔題文

外交權이라는 개념은 권력분립이론상 고유한 지위를 갖는 국가임무들의 獨g的인 類型을

지칭하는 것은 아니다. 그 개념은 對外國關係 업무를 처리 • 도모하는 헌법상의 권한들을 包括

하는 것이다.

外交權은 議會와 政府가 함께 행사한다. 이러한 공동행사는 유럽공동체법의 발전과 국제

법의 변화에 의한 것이다. 기본법 제23조는 이러한 유럽공동체법의 발전을 고•려에 넣고 있다.

外交權行使에 대하여 議會가 갖는 참여권의 범위는 첫째로 헌법상 권력분립의 구체적인

형태에 따라 결정된다. 나아가 행정부와 입법부 사이의 권한분배는 機關適合性6KOrganadä-

quanz)과 機的］正_(Funktionsgerechtigkeit)의 문제로 귀착된다.

外交權行使와 관련된 기본법의 규정들을 개관하면，대외정책에 있어 본질상 국가운영에

직결된 결정들은 연방정부와 더불어 연방하원에 의해 의결 또는 법률의 형태로 내려지도록 되

어 있다는 점을 알게 된다.

기본법은 外交權의 行使에 대한 연방하원의 참여에 관하여 일반적으로 그 형식을 강제하

고 있지 않다.

기본법 제59조 제2항7》소정의 形式的法律에의 留保原則 때문에 議會의 同意權限의 委任

은 엄격한 제한을 받는다.

국제조약 체결에 대한 연방하원의 先;行同意;(antizipierte Zustimmung)는 허용된다. 그러한

先行同意에 있어서는 당해 조약의 내용，목적 및 범위가 법률로써 확정되어 있어야 한다. 입법

론적으로 法律隨伴性8》(Gesetzesakzessorität)을 신중하게 완화시키는 것도 고려될 수 있다. 先行

同意의 절차에 기하여 조약체결에 대한 議會의 參與權이 강화된다.

연방하원은 同意法律의 제출에 관하여 주도권을 갖는다. 연방하원은 국제조약의 내용이

수정되도록 영향력을 행사할 수 있다. 국제조약의 변경이나 폐기도 議會의 同意를 필요로 한다.

국제조직의 결정으로 그 결정의 내용에 독일이 법적으로 구속되는 것은 연방하원의 동의

에 의하여 정당화된다. 그 결정을 국내법으로 전환하여야 하는 경우에는 議會의 統制롤 받게

된다. 이러한 점에서 議會의 先行同意가 특별한 의미를 갖는다.

外交權에 대한 규율들을 개관하여 보면，연방헌법재판소에 의해 정립된 「집단적 방위체

6) 기관 적합성이라 함은 어떤 국가업무의 처리를 위해서는 어떠한 조직형태의 기관이 보다 더 적 합한 것인가 라는 문제이다. 7) 기본법 제59조 제2항 1문은 “연방의 정치적 관계를 규정하거나 연방의 입법사항과 관련을 갖는 조약은 연방법률의 형식으로，연방입법의 권한을 갖는 기관들의 비준동의나 참여를 필요로 한 다”고 규정하고 있다. 8) 국제조약에 대한 동의는 반드시 법률의 형식으로 하여야 한다는 것.

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106 行政法硏究/1997년 상반기

제 내에서의 연방군의 투입에 대한 議會留保(Parlamentsvorbehalt)」가 수긍된다. 연방하원은

정치적 상황이 변화된 경우에는 자신의 構成的(konstitutiv)9) 10 11 12 同意議決을 취소할 수 있다. 그 이

외에 연방하원은 연방군의 외국출병의 구체적 내용 • 방식에 영향을 미칠 수 없다.

議會的統制라는 관점에서 볼 때，국제조직 기능의 발전 • 변경과 더불어 국제조약의 사

후 유동적 발전 • 변경은 문제가 없지 않다. 기본법 제24조 제1항 내지 제59조 제2항은 국제법

적인 의무부담과 의회의 동의가 內容的으로 合致할 것을 요구하고 있다. 이러한 유동적 발전 •

변경은 의회의 先行同意에 의해 정당화될 수 있을 것이다.

기본법 제23조의 목적은 유럽통합에 대하여 연방하원 및 상원이 同時的으로，특히 事前

的으로 참여할 수 있도록 함으로써 유럽통합으로 인한 의회의 權限喪失을 愼補하는 데에 있다.

유럽통합의 셋째 단계，즉 通貨共同體로의 移行에 대해 議會가 지는 책임은 일정 기간에

걸친 하나의 過程이라 할 것인데, 이는 마스트리히트(Maastricht) 조약에 대한 同意로부터 시작

하여 기본법 제23조 제3항1이에 의거한 연방하원의 參與라는 형태로 계속 진행 중에 있다.

공동의 대외정책, 안전보장정책상의 共同行動 및 司法과 內務 영역에서의 공조를 위한

共同指置에 대하여 기본법 제59조 제2항내에 의거하여 議會의 統制가 가능하다.

기본법 제23조에 의거한 연방상원의 參與權은 두 개의 상호연관된 관점들，즉 국내에서

의 연방과 州 사이의 權限分配 및 對國內的인 조치에 대한 연방상원의 參與權의 範圍에 의하여

결정된다.

單獨⑪ &的)行爲(einseitiger Rechtsakt)에 대하여는，의회의 참여권이라는 관점에서 볼

때，個別的인 考察이 요청된다. 중요한 것은 당해 의사표시가 조약관계의 상황에 부합하느냐 여

부이다. 여기서 判斷基準이 되는 것은 선택된 형식이 아니라 具體的事件에서의 法關係의 樣態

이다.

국가의 主權을 일방적으로 확장하는 행위，예컨대 領海의 경계를 확대하거나 排他的經

濟區域을 없애는 행위에 대하여는 마땅히 연방하원이 참여할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

기본법 제45조 제2항내에 따라 설치된 유럽위원회(Europaausschuß)는 실제로 그에 대한

기대에 부응하지 못하였다. 그 위원회는 스스로를 일차적으로 정치적 통합과정의 同伴者로 인

9) 여기서 ‘구성적’이라 함은 그 의결을 통해 조약의 효력이 부여된다는 의미이다.

10) 기본법 제23조 제3항: “연방정부는 유럽공동체의 입법행위에 참여하기 이전에 연방하원에게 의 견표명의 기회를 준다. 연방정부는 (유럽공동체에서의) 협상에 있어 연방하원의 의견을 존중한

다. 자세한 사항은 법률로 정한다”. 11) 기본법 제23조 제2항: “유럽공동체의 업무에 대하여 연방하원이 참여하고，각 州는 연방상원을 통하여 참여한다. 연방정부는 연방하원과 상원에 (유럽공동체의 업무) 전부를 가능한 한 빠른

시일에 보고하여야 한다”. 12) 기본법 제45조: “연방하원은 유럽공동체에 관한 사항을 위하여 위원회를 설치한다. 연방하원은 그 위원회에게 제23조에 의거한，연방하원의 연방정부에 대한 권한을 행사할 수 있도록 수권할 수 있다”.

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［보충자료］外交權의 統制 107

식하였지 계 획된 개개의 유럽통합조치들에 대한 討論의 場으로 자각하지 않았던 것이다.

연방상원의 유럽담당부(Europakammer)는 실제로 그에 대한 기대에 미치지 못하였다. 연

방상원의 通常的 회의만 갖고도，상원의결의 형식으로，州의 參與權이 확보되기에 충분하기 때

문이다.

憲法實際를 보면 外交權의 議會化(Parlamentarisierung) 傾向이 뚜렷하게 보인다. 하지만

이러한 경향이 보편화된 것도 아니고 중단이 전혀 없었던 것도 아니다. 연방하원에게는 관여의

시기가 이르면 이를수록 그 영향권이 강화된다.

연방상원의 참여권에 기하여 결과적으로 행정부는 입법부 영역에서 그 입지를 강화할 수

있게 된다. 유럽의 통합과정은 국내적 차원에서 보면 결국은 州議會들에 불리한 中失執權化傾

向을 촉진하게 된다.

外交權의 議會化로 말미암아 議會의 行爲形式이 매우 다양화되었다. 法律로써 국제조약

에 대하여 同意함으로써 외교권 행사에 대하여 참여하는 형식 이외에 先行同意라는 형식이 등

장하였다. 이것은 「國際法의 發展」과 「議會를 통한 正當性護得」 사이에 존재하는 空白을

메울 수 있는 혁신적이고도 장차 그 적용영역을 확대할 수 있는 장치이다.

外交權의 議會化로 말미암아 의회의 單純議決이라는 행위형식의 가치가 높아지게 되었다.

그 행위형식은 構成的議決，기본법 제23조 제3항에 따른 意見表明 및 單純議決로 구분된다. 單

純議決을 통해 연방하원은 다양한 방식으로 외교관계의 형성에 참여한다. 대외정책，유럽정책,

안전보장정책상의 문제 및 인권보호의 문제에 대하여 의결과정을 거침으로써 연방하원 내지 그

多數議員들은 정치의 중요한 기본문제에 대한 자신의 입장을 기록 • 문서화한다. 기타의 單純議

決들은 정부의 정책을 個別事案에 따라 操縱함으로써 통제의 한 요소를 이룬다. 형식적 법률에

비하여 議決은 높은 彈方性을 갖는다는 장점을 지닌다. 그리하여 議決은 대외 • 외교정책에 대

한 강력한 議會의 統制와 參與의 형식요소로서 역할을 다하게 되는 것이다.

스위스 바젤대학의 빌트하버(Luzius Wildhaber) 교수의 拔題文

스위스에서 外交權에 대한 통제는 법적인 것이라기보다 정치적인 것이다. 국가조약에 대

한 國民投票와 그 효과가 특기할 만한 것이다. 이러한 政治的統制의 우위와 맞물려 있는 것으

로, 극히 쉽게 확인될 수 있거나 아니면 의도적으로 강조되고 있는 법관의 중요성에 대하여 간

과할 수 없는 懷疑가 있다는 점을 지적할 수 있을 것이다.

議會의 統制 영역에서는 1991년 연방의회의 情報權과 協議權(Informations- und Konsul -

tationsrechte)이 확대되었다. 외교정책위원회의 의견을 “고려할” 연방내각의 의무와 국제회의에

그 구성원을 옴저버로 파견할 수 있는 의회의 권한은 인정되지 않았다. 학설상 의회의 共同參

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108 行政法硏究/1997년 상반기

與 및 共同決定에 대한 강력한 요구들이 주장되고 있다.

(1977년에 확대된 바 있는) 國家條約에 대한 國民投票 대상의 범위를 재차 확대할 것인지

가 현재 진행중인 헌법개혁의 범주 내에서 논의되고 있다. 주된 문제는 어떻게 하면 一 국내정

치적 관점에서는 마땅한 것으로 보이는 一「直接民主主義的國民의 決定權限의 據大」와 「潮

增하는 國際的相互關聯」을 상호 조화시킬 수 있는가에 있다.

國內法院에 의한 외교권의 통제라는 것은 스위스에서는 전혀 논의되고 있지 않다. 실제

로 우리는 도대체 무엇이 문제인가를 자세히 살펴보아야 할 것이다. 우리는 法院을 국가의 대

외 • 외교정책을 正當化시켜 주는 道具로 사용하려고 하는 것인가，아니면 內部的奉制와 均衡

의 一要素로 보고 있는가，아니면 國際法의 違守確保를 위한 手段으로 활용하려고 하는 것인가?

오스트리 아 비 인대학의 욀링거「heo Öhlinger) 교수의 拔題文

I. 對外的行政으로서 外交權

外交權은 오스트리아의 통설에 의하면 했外'的) 行&(auswärtige Verwaltung)으로 이해된

다. 그리하여 外交權은 무제한적으로 法律優位와 法律留保의 적용을 받는데, 이 법률의 우위 및

유보는 오스트리아의 국법학에서 오래 전부터 議會의 支配權과 行政에 대한 統制權을 확보하기

위한 것으로 이해되고 있다.

n. 外交權에 대한 議會의 關與

실무는 이러한 憲法理論的要請에 어느 정도 부응하기 위하여，법률로 규율되지 않는 外

交權 행사내용 자체를 아예 “法律”이 되게끔 한다. 그 출발점을 이루는 것은 연방헌법 제18조

소정의 法律槪念으로서, 이에 의하면 의회가 승인한 국제조약(“국가계약”)도 法律의 槪念에 포

함되는 것이다: 국제조약은 그것이 형식적 법률에 의하여든 또는 의회의 승인을 받은 국가계약

의 형태로든 총분한 특정의 “法律的” 根據를 갖지 아니하면 언제나 議會의 承認을 필요로 한

다.

국제조약 이외의 경우에 있어서도 適法性 내지 法律適合性原則(Legalitätsprinzip)의 요청

을 실현시키기 위하여，국가계약의 개념이 단독적 행위에도, 예컨대 계약의 폐기 또는 유보，또

한 그리고 항복선언 등에도，확대된다. 이들은 법률적 근거 또는 의회의 승인을 필요로 한다.

이러한，행정부의 대외정책에 대한 의회의 통제라는 틀은 國家承認 또는 政府承認의 경우

에 한계를 드러내는데，그 승인이 “국가계약”인지 여부가 한동안 논란되었다.

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［보충자료］外交權의 統制 109

m. 餘論: 外交權의 司法的統制

外交權에 대한 司法的統制는 一 사법심사가 특정한 형식의 국가작용에만 한정됨으로 말

미암아 一 본질적으로 (위에서 약술한 의미에서의) 국가계약에만 국한된다. 실제적으로 거의 의

미가 없다.

IV. 議會的統制의 實際에 관하여

결정이 사실상 내려진 이후에야 국가계약에 대한 의회의 승인이 이루어지고，의회는 당해

계약 전부에 대한 承認 아니면 祖否라는 兩者擇一만을 할 수 있다. 이에 대한 예외로서，의회가

숭인절차에서 多者間契約에 대한 留保文句를 추가할 수는 있다. 어쨌든 의회가 갖는 사실상

의 決:호않했(Entscheidungsspielraum)는 극히 작다. 의회의 숭인은 그 참여자，즉 의원들조차에

게도 하나의 形式的節次에 불과한 것으로 인식되고 있다.

실제적으로 실효성" 있는 통제수단의 하나가 對外政策委員會(Außenpolitischer Rat)이다.
전통적인 의회의 통제권한들(대정부질의，국정조사위원회，결의)은 오랫동안 대외 • 외교정

책과 관련하여 활용되지 않았었다. 이러한 경향은 이미 80년대에 바뀌었다. 1990년부터 1994년

까지의 회기 동안에는 對外政策이 의회와 중심 관심사가 되었다.

V. 유럽ft合計■에 대한 國會(Nationalrat)의 參^

국회는 유럽공동체의 시책에 대하여 의견을 표명할 수 있는데，이는 오스트리아측 유럽공

동체 평의원을 원칙적으로 구속한다. 이 구속의 효율성 문제가 유럽공동체법의 한 難題이다. 평

의원회의 구성원들은 각 소속국가의 “대표자”(Vertreter)이고，따라서 그 대표관계의 구체적 형

성에 있어 §國의 헌법의 적용을 받는다. 그러나 이러한 각국의 헌법이 갖는 형성권능은 유럽

공동체법상 제한을 받는데，그 한계는，만일 그로 인하여 평의원회의 기능이 마비될 우려가 있

거나 평의원회가 유럽共同體의 機關이 아니라 “단순한‘” 전통적인 國家代表者會議로 전락하여서

는 아니 된다는 것이다.

각국 정부의 「유럽정책」에 대한 의회적 통제는 「전통적인 의미의 대외정책」에 대한

의회 통제와는 다른 정치적 그리고 법적인 맥락에 있다. 유럽공동체정책은 “外交權”과는 완전

히 다른 것이다.

VI. 州의 對外政策

州들은 헌법에 보장된 私法的權利能方(Privatrechtsfähigkeit)(연방헌법 제17조)에 의거하

여 “대외정책”을 수행할 수 있다. 1988년 州에 대하여 독자적으로 인접국가 또는 인접지역과

국제조약을 체결할 수 있는 권능이 부여되었으나，현재까지 행사된 적이 없다. 一 이는 그러한

계약체결에 관한 연방의 강도 높은 감독권을 회피하기 위해서이기도 하였다.

박정훈, 社會的 自己調整과 國家的 規制ㆍ操縱 사이의 行政과 行政法, 1997