61. 재건축·재개발사업의 전개과정과 소의 이익
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제56호 2019년 2월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 56, February 2019
재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익* **
1)
김 종 보
국문초록
현재 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘었고 주택보급율도 100%를 넘은지 오래 되었다. 전국의 주
택 중에서 아파트가 60%를 약간 상회할 정도로 높은 비중을 차지하는 점은 한국 도시의 가장 큰 특
징이다. 그러나 불과 반세기 전만해도 급격한 산업화･도시화 과정에서 농촌을 떠나 서울 등 대도시로
몰려드는 사람들이 얻을 수 있는 주거는 거의 없었다. 이들은 기성시가지에 연접한 도시의 외곽에서
임야의 형태로 방치된 국공유지를 무단으로 점거하고 그 위에 무허가건물을 지었으며 이렇게 형성되
는 불량정착촌은 도심과 도시외곽을 가리지 않고 그 세력을 키웠다.
1960년대 후반에 이르러 도심 불량주거지에 대한 대대적인 정비작업이 이루어지는데, 그 주된 수단
은 도시재개발법에 규정된 재개발사업이었다. 1968년 도시계획법 시행령의 일부에 도입되었던 도시재
개발제도가 1977년 ｢도시재개발법｣이라는 별도의 법률로 독립하면서 도심과 주택지를 정비하기 위한
본격적인 제도가 마련된다. 한국의 재개발은 주택재개발을 위주로 발전했으며 이는 재개발사업이 바
로 아파트의 건설로 귀결되는 한국형 재개발사업의 커다란 특징이 되었다. 1970년대에 서울을 동서로
가르는 한강의 이남에 대규모 택지가 조성되었으며 1970년대 중반부터 약 10년간 이 택지의 대부분
에 아파트가 건설되었다. 이 당시부터 건설되기 시작한 아파트는 1990년대 중반에 이르면 20년 정도
의 수령을 지닌 건물이 되는데, 주택건설촉진법은 이렇게 20년 정도 지난 아파트를 헐고 다시 아파트
를 건설하는 것을 허용하는 제도를 도입하게 된다.
2000년에 접어들면 초기에 지어진 강남 아파트의 대부분은 20년을 넘겨 재건축대상이 되고 건설사
들이 수주전에 뛰어들면서 강남의 재건축사업은 급격하게 과열되기 시작했다. 이를 막기 위한 극단적
인 입법이 뒤따랐는데, 이것이 바로 ｢도시 및 주거환경정비법｣의 제정이었으며(2003년), 이를 통해 오
랜 기간 별개로 진행되던 재건축과 재개발사업이 정비사업이라는 명칭으로 하나의 법률 속에 통합되
었다. 도시정비법에 의해 마련된 절차는 도시재개발법상의 절차와 거의 유사했지만 재건축과 통합하
는 과정에서 변용되거나 두개의 제도가 병치되는 등의 변형이 불가피했다.
재건축과 재개발사업의 활발하게 진행되면 그럴수록 다수의 이해관계인들이 불만을 보이게 되고
- 이 논문은 서울대학교 아시아태평양법 연구소의 2019학년도 연구비 지원을 받았음. ** 이 논문은 2018년 11월 일본 오사카에서 개최된 제13회 동아시아행정법학회에서 발표한 ‘한국에서 재건 축･재개발사업의 전개과정’ 원고에 기초해서 이를 수정 발전시킨 글임을 밝힙니다. *** 서울대학교 법학전문대학원 교수.
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行政法硏究 第56號 2
이는 소송으로 이어진다. 초기에는 재개발사업의 소송은 주로 행정소송을 중심으로 제기되었고, 재건
축사업은 민사소송을 위주로 다툼이 이루어졌다. 2003년 도시정비법에 의해 두 사업이 통합되면서 소
송은 더욱 많아졌고 재건축사업이 정비사업의 주류를 이루면서 민사소송에 의한 권리구제가 더 선호
되었다. 그러나 대법원이 2009년 조합설립인가와 관리처분계획인가에 대한 민사소송을 불허하고 이들
을 행정소송만을 통해 해결하도록 판결하면서 행정소송의 중요성이 증가하고 있다. 그러나 대법원이
정비사업의 주요사안들을 행정소송으로 판단하기로 정한 후에도 종래 민사소송에서 이루어졌던 판결
의 논리들이 여전히 행정소송에 영향을 미치고 있다는 점은 법원이 유의해야 할 점이다.
강학상 인가이론, 변경처분과 흡수론, 이전고시와 소의 이익 등 다양한 사건에서 대법원은 행정소
송의 소익을 부인하는 판결을 양산하고 있다. 이렇게 다양한 행정소송에서 법원이 소의 이익을 부인
하는 해석은 법원이 정비사업에서 조합설립인가나 관리처분계획인가의 행정법상 무효를 너무 쉽게
인정하는 경향과 밀접한 관련이 있다. 2009년 대법원의 결단으로 조합설립과 관리처분에 대한 소송이
민사소송에서 행정소송으로 전환되었지만, 조합설립인가와 관리처분계획인가라는 행정처분의 무효여
부를 판단하는 법원의 마음은 여전히 ‘동의율 부족이면 무효’라는 민사소송의 무효판단 맥락에서 벗
어나지 못하고 있다.
주제어: 도시 및 주거환경정비법, 재건축, 재개발, 소의 이익, 조합설립인가, 관리처분계획
목 차
Ⅰ. 서론 – 한국 도시의 특수상황
Ⅱ. 재건축･재개발사업의 전개과정
Ⅲ. 민사소송에서 행정소송으로
Ⅳ. 정비사업과 소의 이익
Ⅴ. 결론
Ⅰ. 서론 – 한국 도시의 특수상황
한국에서 재건축과 재개발은 최근 20년 가까이 부동산 시장에서 가장 주목을 받은 사업
들이다. 한국 재건축과 재개발의 가장 큰 특징은 ① 기존의 건축물을 철거하고 새로운 아파
트를 짓는 사업이라는 점, ② 토지등소유자가 조합을 구성하고 이 조합이 사업시행자가 된
다는 점, ③ 조합에 의해 건설된 아파트는 ‘관리처분계획’을 통해 기존의 소유자들에게 우
선 공급되며 분양률이 매우 높다는 점 등으로 압축할 수 있다.
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현재 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘었고1) 주택보급율도 100%를 넘은지 오래 되었다.
전국의 주택 중에서 아파트가 60%를 약간 상회할 정도로 높은 비중을 차지하는 점은 한국 도
시의 가장 큰 특징이다. 2018년 현재 아파트는 1,000만 세대를 넘었는데 1960년대에 전국적으
로 아파트가 거의 없었던 상태였음을 고려하면2) 1970년대 중반부터 해마다 평균 20만 세대 이
상의 아파트가 지속적으로 건설되었다는 것을 의미한다. 이렇게 빠른 속도의 아파트공급은 도
시가 외곽으로 확대되는 과정에서 새롭게 지어지는 주택의 대부분을 아파트가 차지할 뿐 아니
라 도심에서 기존의 주택을 헐고 새롭게 지어지는 주택도 역시 아파트가 대부분이었을 때 가
능한 일이다.
20세기 초반부터 도시내 고층건물이나 주택이 풍부한 편이 아니었던 한국은 1950년부터 약
3년간 커다란 전쟁을 겪으면서 그나마 서울을 비롯한 대도시내 대부분의 고층건물과 주택들이
붕괴되는 불행을 겪었다.3) 1953년 휴전이 선언되고 부산으로 피난 갔던 서울시민들이 다시 서
울로 돌아왔지만 전쟁을 겪고 남아있는 주택은 이들을 수용하기에 턱없이 부족했다. 급격히 밀
려드는 사람들과 그로 인한 주택부족으로 서울의 청계천, 종로 등 도심지역이 무허가건물로 점
거되었다. 또 1960년대와 70년대에 이루어진 급격한 산업화･도시화 과정에서 농촌을 떠나 서
울 등 대도시로 몰려드는 사람들이 얻을 수 있는 주거는 거의 없었다.4) 이들은 기성시가지에
연접한 도시의 외곽에서 임야의 형태로 방치된 국공유지를 무단으로 점거하고 그 위에 무허가
건물을 지었으며5) 이렇게 형성되는 불량정착촌은 도심과 도시외곽을 가리지 않고 그 세력을
키웠다. 전쟁 후 정치적 혼란은 경제적 빈곤과 맞물려 1960년대 중반에 이르기까지도 주택공
급과 도심정비를 위한 정부의 입법이나 노력은 미미한 수준에 그쳤다. 1960년대 후반에 이르
면 도심 불량주거지에 대한 대대적인 정비작업이 이루어졌으며, 그 주된 수단은 도시재개발법
에 규정된 재개발사업이었다.
1970년대 서울은 한강이남(江南)으로 팽창하는데, 그 수단은 넓은 택지를 조성하기 위한 토
지구획정리사업(현행 도시개발사업)이었다. 이를 통해 초기 영동지구(800만평), 잠실지구(400만
평)가 개발되었고6) 이렇게 확보된 택지의 대부분에 1970년대 중반부터 약 10년에 걸쳐 크고
작은 아파트단지가 건설되었다. 강남에서는 이외에도 여러 곳에서 토지구획정리사업이 이루어
져 아파트를 건설하기 위한 공동주택용지들이 만들어졌고 그 지상에 아파트가 건립되었다. 이
렇게 공급된 강남의 아파트는 한국의 부유층이 선호하는 고급주택의 상징으로 받아들여졌으며,
가격이 그 이후 지속적으로 상승하면서 전체 아파트가격의 상승을 선도하고 있다.
1) 도시계획정보서비스, http://upis.go.kr/upispweb/statsmgmt/viewListdown.do, 2017년 도시계획현황통계, 4쪽.
2) 임서환, 주택정책반세기, 대한주택공사, 2002년, 17면 참조.
3) 손정목, 뺷서울 도시계획이야기1뺸, 2003, 한울, 130면 이하 참조.
4) 1960년 도시지역 주택부족률은 34%에서 1970년 46%로 악화되었다. 임서환 앞의 책, 68면.
5) 김형국･하성규 편, 불량주택재개발론, 나남출판, 1998, 28면 이하.
6) 서울특별시 편, 서울시 토지구획정리 백서(상), 2017, 667면 이하 등 참조.
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行政法硏究 第56號 4
Ⅱ. 재건축･재개발사업의 전개과정
- 재개발사업의 연혁
1960년대 정부의 경제개발전략이 효과를 발휘하기 시작하자 이를 발판으로 1960년대 후반부
터 서울과 부산 등 대도시의 도심을 정비하고자 하는 정책과 제도가 마련되기 시작한다. 1968
년 도시계획법 시행령의 일부에 도입되었던 도시재개발제도가 1977년 ｢도시재개발법｣이라는
별도의 법률로 독립하면서 도심과 주택지를 정비하기 위한 본격적인 제도가 마련된다. 초기의
재개발은 도심에 형성된 불량정착촌을 철거하고 도로기능을 회복하거나 업무시설을 짓는 방식
으로 진행되었다(도심재개발7)). 그 후 도심의 문제지역들이 어느 정도 해소되는 단계에 이르자
그 재개발사업의 대상지가 도시 외곽으로 점차 확대되었으며, 국공유지를 포함한 산동네의 불
량주거지를 정비해서 아파트를 짓기 위한 재개발사업이 본격화되었다(주택재개발). 한국의 재
개발은 후자, 주택재개발을 위주로 발전했으며 이는 재개발사업이 바로 아파트의 건설로 귀결
되는 한국형 재개발사업의 커다란 특징이 되었다.8)
한국에서는 재개발사업에 대한 정식 절차가 1968년 도시계획법 시행령과 1971년 도시계획법
의 개정을 통해 처음 등장한다. 이 당시 새로 도입된 재개발사업에서 이미 ‘관리처분계획’이라
는 용어가 사용되어 눈길을 끈다. 일본에서 제2종 재개발사업이 도입되었던 시점보다 더 일찍
한국에서 일본의 제2종 재개발사업과 유사한 사업과 용어가 도입된 것이기 때문이다.9) 이 때
새로 도입된 재개발사업은 나중에 입법된 일본의 제2종 재개발사업과 거의 유사한 구조를 가
지고 있다.
우선 사업시행자는 찬성하는 조합원에 대해 분양을 조건으로 수용을 할 수 있었고(1971년
개정된 도시계획법 제35조 제1항), 자치단체 등 공공기관인 경우에는 반대하는 자들에 대해서
도 수용권이 인정되었다(동조 제2항). 권리변환계획, 권리변환처분이라는 용어를 사용하고 있는
일본의 제1종 재개발사업과 달리 ‘관리처분계획(41조, 제44조)’ 및 ‘분양처분(제46조)’이라는 용
어가 사용되었다. 한국의 재개발사업은 보상조건부 수용조문을 두고 있었다는 점, 관리처분계
획･분양처분 등의 용어가 사용되고 있다는 점 등에서 일본의 매수방식의 체계에 가까운 것이
었다. 이런 점에서 한국에서 재개발사업은 일본에 비해 공공성을 높이 평가받았다고 볼 수 있
다. 다만 초기에 조합이 사업시행자인 경우 반대하는 자들에 대한 수용권을 인정받지 못하고
있었다는 점에서 일본의 제1종 사업과 일부 유사한 점을 드러낸다. 1977년 도시계획법에 존재
7) 도심재개발은 2003년 도시환경정비사업으로 명칭을 바꾸었다가 2018년 다시 재개발사업으로 편입되었다. 도시환경정비사업에 대해 자세히는 김종보, 도시환경정비사업에서 시행자와 사업절차의 특수성, (중앙대 학교)법학논문집 제31집 제1호, 2007. 663-694면 참조
8) 일본에 재개발에 대해서는 騰田邦昭 저, 이동근 역, 일본 도시재개발의 실제, 명보문화사, 1989, 53면 이하.
9) 김종보, 공용환권의 개념과 법적 효과, 행정법연구 31호, 2011. 12. 36면 이하 참조.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 5
하던 재개발사업의 근거조문이 별도의 법률로 독립하면서 도시재개발법이 제정된다.
1984년 서울시는 <합동재개발 세부 시행지침>을 마련해 합동재개발방식을 활성화하기 위한
정책을 시행하였고, 이를 통해 건설사의 재개발사업에 대한 참여가 활발해졌다.10) 조합과 건설
사가 참여계약을 맺고 건설사를 참여조합원으로 인정하던 초기의 합동재개발제도11)는 1995년
도시재개발법 개정으로 공동시행제도로 변경되었다(동법 제8조 제2항). 1990년대 서울의 강남
에서 재건축사업이 활발해지면서 재개발사업은 상대적으로 소강국면으로 접어들었지만 2003년
서울시 뉴타운을 계기로 다시 10년 가까이 활발하게 진행되었다.
1970년대부터 2003년까지 추진된 재개발구역은 347개이며 이 구역에서 약 27만여 세대 정
도의 아파트가 공급되었다. 2008년을 전후해서 재개발사업현장이 급증하면서 최근까지 재개발
사업도 활기를 띠었으며, 2016년까지 누적된 구역수는 1,113구역이고 이에 의해 총 100만여 세
대가 공급될 예정이다.12) 이 중에서 서울과 인천, 경기를 포함한 수도권에서 약 65만 세대가
재개발을 통해 공급된다는 점에서 재개발사업의 수도권 집중현상이 잘 드러난다.
- 재건축제도의 도입
1970년대에 이르면 산업화･도시화의 현상이 심화되고 서울과 대도시로 몰려드는 인구를 수
용하기 위한 주택공급이 매우 절박한 사회정치적 문제로 받아들여졌다. 1970년대 서울을 동서
로 가르는 한강의 이남에 대규모 택지가 조성되었으며 1970년대 중반부터 약 10년간 이 택지
의 대부분에 아파트가 건설되었다. 강남지역 이외에도 아파트가 건설되지 않은 것은 아니지만
이 시기에 이 지역에 건설된 아파트 수는 다른 지역을 압도한다. 이렇게 짧은 기간에 아파트가
건설되고 공급된 것은 1972년에 제정된 주택건설촉진법의 힘이었다. 동법이 제공한 틀에 따라
경제성장에 의한 주택가격상승이 민간부문에 의한 아파트 건설과 공급으로 이어지면서 아파트
건설사업은 순조롭게 진행되었다. 그 후 아파트건설은 한국의 전국적인 현상이 되었으며 현재
한국은 전체 주거(약 1,700만 세대)의 60% 이상이 아파트로 구성되어 있다.
1970년대부터 건설되기 시작한 아파트는 1990년대 중반에 이르면 20년 정도의 수령을 지닌
건물이 되는데, 주택건설촉진법은 이렇게 20년 정도 지난 아파트를 헐고 다시 아파트를 건설하
는 것을 허용하는 제도를 도입하게 된다(1987년 12월 개정된 주택건설촉진법 제3조 제9호 등).
경제발전에 따른 생활수준은 급속하게 높아졌음에도 불구하고 20년 전에 지어진 아파트들의
자재나 건축수준이 높지 않고 배관, 냉난방 등 실제 생활에 불편한 요소들이 많이 발견되었기
10) 김형국･하성규 편, 앞의 책, 270면 참조.
11) 건설사를 참여조합원으로 가입시킬 수 있는 근거규정은 최초 도시재개발법이 제정되었던 시점부터 이미 마련되어 있었다(1977년 제정 도시재개발법 제26조 및 동시행령 제29조). 이 조항이 1984년 서울시의 지 침을 계기로 활성화된 것으로 추측된다.
12) 국토부 통계누리, http://stat.molit.go.kr/portal/main/portalMain.do, 국토도시 통계자료 참고.
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行政法硏究 第56號 6
때문이다. 특히 1980년대는 1986년 아시안게임, 1988년 서울올림픽을 앞두고 도로변의 주택이
나 상가의 정비 등 다양한 도시정비의 수요가 있었고13) 이러한 연장선상에서 1987년 12월에
아파트의 재건축을 허용하는 주택건설촉진법의 개정안은 커다란 거부감 없이 국회를 통과했
다.14) 기존의 아파트를 헐고 새로 아파트를 짓는 것은 첫째 다수의 이해관계인을 설득해야 한
다는 점, 행정청이 아파트의 철거와 신축 아파트의 건설허가를 내줄 수 있는 법적 근거가 필요
하다는 점, 사업을 끝까지 반대하는 사람들의 소유권을 박탈하기 위한 수단이 필요하다는 점
등에서 상당히 난이도가 있는 입법이었다.
물론 새롭게 도입된 재건축제도는 자체로서 완결적인 것은 아니고 예컨대 민사의 특별법인
｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣에 의한 매도청구소송을 준용하도록 정하고 있었다. 또
구역지정도 없고 권리배분에 대한 행정청의 승인도 없었던 점에서 구성원의 조합설립행위(정
관)에 권리관계의 대부분을 의존하는 형태였다. 그럼에도 불구하고 아파트를 헐고 아파트를 다
시 건설할 수 있도록 공식화하는 제도가 도입되었다는 점은 매우 파격적인 입법이었다는 점을
부인할 수 없다.
재건축사업은 기존의 아파트 단지를 전제로 하는 것이므로 공동주택의 구분소유권과 그 대
지사용권을 함께 가지고 있어야 조합원자격이 인정된다. 그러므로 대지에 대한 권리가 없으면
조합원이 될 수 없다. 재건축사업은 1970년대 건설된 대규모 아파트단지를 포함하는 경우가
많아 하나의 단지에서 2000세대 이상의 아파트를 헐고 다시 짓는 대규모 재건축도 적지 않
다.15) 재건축제도가 도입되던 1980년대 말에 재건축대상으로 주목을 받던 아파트는 주로 1970
년대 강남에 건설된 아파트들이었으므로 현재까지도 한국에서 재건축은 강남에서 주로 이루어
지는 사업으로 인식되고 있다.
2004년까지 추진된 재건축사업에 의해 123개 조합, 26,600 세대가 건립되었으며, 2017년까지
완공된 아파트는 약 30만 세대 정도이다. 현재 전국적으로 935개 조합에 의해 재건축사업이
진행되고 있으며 이에 의해 공급될 아파트는 완공된 것을 포함해 약 60만 세대에 이른다.16)
상대적으로 짧은 기간에 진행된 사업이라는 점을 감안하면 재개발사업에 비해 사업의 진행속
도가 빠르고 범위가 넓다는 것을 알 수 있다.
- 재건축과열과 양제도의 통합
13) 손정목, 뺷서울 도시계획이야기5뺸, 2003, 한울, 46면 등.
14) 그 당시 신문기사는 오히려 아파트 주민들이 재건축연한을 20년으로 정한 것에 대해 불만을 제기하고 15년으로 단축해줄 것을 요청하는 내용이 주를 이룬다. 1990. 3. 9. 동아일보, 13면 등.
15) 예컨대 잠실주공1단지는 5,390세대를 철거하고 5,678세대를, 잠실주공2단지는 4,350세대를 철거하고 5,563세대를, 잠실주공3단지는 3,434세대를 철거하고 3,696세대를, 잠실주공4단지는 2,138세대를 철거하고 2,678세대를, 잠실시영아파트는 6,208세대를 철거하고 6,864세대를 건립하는 대규모 사업들이었다. 송파 구, 잠실 저밀도지구 재건축백서, 2009, 153면 이하.
16) 국토부 통계누리, http://stat.molit.go.kr/portal/main/portalMain.do, 국토도시 통계자료 참고.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 7
2003년까지 재개발과 재건축의 근거가 되었던 도시재개발법과 주택건설촉진법의 시대(이하
구법시대)에 전혀 다른 법률에 의해 진행되었던 재개발과 재건축은 우연적 사정에 의해 별도
의 법률에 입법되었던 것일 뿐 법적 성질은 같은 사업이었다. 특히 일정한 면적을 전제로 노후
한 기성시가지의 건물을 헐고 새로운 아파트를 짓는 사업이라는 점, 반대하는 자들의 소유권을
박탈할 수 있는 수용권이 필요했다는 점, 기존의 토지등소유자로 구성되는 조합이 사업시행자
가 되고 조합원에게 신축 아파트를 우선적으로 공급했다는 점 등에서 이 두 제도는 동일한 절
차를 공유한다.
재건축사업에 대해 공법적인 규제가 부족하다는 것은 다른 한편 행정청의 개입이 최소화된
다는 의미였으며, 당사자간의 합의만 원만하게 진행되면 사업의 속도가 더 빨라질 수 있음을
의미했다. 또 재건축제도가 도입된 주택건설촉진법은 아파트의 건설을 촉진하기 위해 제정된
법률로서 재건축도 아파트의 건설을 목표로 하는 이상 ‘건설이 촉진’되는 구조하에 놓였고 이
또한 재건축과열의 원인이 되었다. 2000년에 접어들면 초기에 지어진 강남 아파트의 대부분은
20년을 넘겨 재건축대상이 되고 건설사들이 수주전에 뛰어들면서 강남의 재건축사업은 급격하
게 과열되기 시작했다. 이를 막기 위한 극단적인 입법이 뒤따랐는데, 이것이 바로 ｢도시 및 주
거환경정비법｣(이하 도시정비법)의 제정이었으며(2003년), 이를 통해 오랜 기간 별개로 진행되
던 재건축과 재개발사업이 정비사업이라는 명칭으로 하나의 법률 속에 통합되었다. 도시재개발
법은 폐지되었고, 주택건설촉진법에 존재하던 재건축관련 조항은 삭제되었다.
재건축은 기반시설이 비교적 양호하지만 공동주택이 노후하다는 점에 착안해서 이를 헐고
다시 아파트를 짓는 사업, 재개발은 기반시설이 열악하고 건축물이 불량한 주거지를 정비하거
나 기능을 상실한 상업지역에서 도시환경을 개선하는 사업이다. 법률이 개념을 정의하면서 주
목하는 두 사업의 차이는 기반시설의 상태에 있으며 재개발사업은 기반시설이 열악한 지역, 재
건축은 기반시설이 양호한 지역으로 구분된다(도시정비법 제2조 제2호).
법률이 재건축사업과 재개발사업을 ‘기반시설의 열악 또는 양호’라는 기준으로 구별하는 것
은 매우 거칠지만 두 개의 사업사이에 존재하는 근본적인 차이를 반영하는 것이다. 우선 재건
축사업이 시작된 곳은 택지조성사업으로 탄생한 강남의 요지로서 광범위하게 다양한 기반시설
들이 체계적으로 구축되어 있고 재건축이 이루어지면 개발이익이 충분히 보장된다. 따라서 건
설사는 재건축을 중요한 사업대상으로 인식했으며 이는 2000년대 초반 재건축과열로 이어졌다.
이에 비해 재개발은 대체로 강북이나 강서의 불량정착촌으로서 입지가 재건축만큼 좋지 않고
기반시설도 매우 열악하므로 개발이익이 높지 않다. 이에 더해 재개발사업의 경우에는 부정형
인 필지들과 무허가건물, 국공유지 등이 혼재하고 이에 따라 조합원이 균질적이지 않아 사업의
진행이 쉽지 않다. 서울의 강북지역을 중심으로 2003년 시작된 뉴타운 사업이 10년 가까이 재
개발사업을 촉진하는 기능을 했지만 이것도 서서히 효력을 다하고 있다.
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行政法硏究 第56號 8
Ⅲ. 민사소송에서 행정소송으로
- 도시정비법의 공법성(公法性)
재건축･재개발사업은 최소한 5년 이상 걸리는 긴 과정의 사업이며 사업의 도중에 수많은 소
송을 만나 지연되거나 심지어는 좌초되기도 한다.17) 사업의 시작에 구역지정이 있고 마지막에
이전고시가 있는데 그 사이에 섬세하고 복잡한 수많은 절차들이 길게 이어져 있다. 정비구역이
지정되고 나면 조합설립인가를 받아야 하고, 조합이 사업시행자가 되어 사업시행계획을 작성하
고 행정청으로부터 인가를 받는다. 조합원으로부터 분양신청을 받아 권리배분에 관한 계획인
관리처분계획을 작성해서 총회의결을 거친 후 구청의 인가를 받는다. 주민이주절차를 진행한
후 공사에 착수해서 건물이 완공되면 이전고시를 하고 입주절차를 밟는다.
사인간의 자유로운 시장질서에 맡겨놓을 수 없는 기성시가지의 정비라는 목적으로 만들어진
정비사업은 ‘민사적 합의’를 뛰어 넘는 공법상의 강력한 수단을 기초로 하는 것이고, 이런 점
에서 도시정비법은 전형적인 행정법이다. 행정법에 의해 설계된 제도를 운영하는 과정에서 발
생하는 다양한 법적 분쟁에 대해서도 역시 공법적인 권리구제가 더 적합하고 이론상으로도 옳
다. 다만 초기의 분쟁들은 공법 전문가의 부재와 민사법에 지나치게 경도(傾倒)된 한국 법조의
관행 등이 겹쳐 주로 민사소송에 의존하는 경향을 보였다. 그러나 1990년대 중반에 이르면 이
러한 민사법 중심의 사고에 균열이 생기고 재건축･재개발 분쟁에 대해 공법적 해결의 가능성
들이 열리기 시작한다. 그 첫 출발은 조합원의 아파트 분양권을 둘러싼 소송이었다.
- 관리처분계획의 처분성
정비사업의 가장 큰 특징은 기존의 조합원 대부분에게 새로운 아파트가 공급되고 사업비의
일부도 부담된다는 점이다. 정비사업에서 조합원 분양분 이외의 공동주택은 공개모집절차를 거
쳐 일반에 분양되고(체비시설) 이 분양대금이 사업비용에 충당된다. 관리처분계획에서 정해지
는 가장 중요한 내용은 분양대상자와 청산대상자, 사업비용에 근거해 추산된 분양대상자의 추
가부담금 등이다. 이를 내용으로 하는 행정처분이 관리처분계획이고 정비사업과 관련된 대부분
의 불만은 관리처분계획에 집중된다.
1980년대 중후반에 이르면 재개발사업의 결과물인 아파트를 공급받을 수 있는가 하는 문제
가 가장 심각한 법적 다툼의 대상이었다. 재개발사업의 현장은 불량정착촌으로서 토지가 부정
형이고 건물도 무허가건물이 많았으며, 국공유지가 무단으로 점거되는 일이 많았기 때문에 조
합원의 자격을 갖춘 자인지 여부가 항상 문제되었기 때문이다. 재개발사업이 진행될 것으로 알
17) 대법원 2014. 10. 15 선고 2014두37658 판결 참조.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 9
려지면 우후죽순처럼 등장하는 불법건축물들도 역시 이러한 분쟁을 더욱 심각하게 만들었다.
초기 아파트분양권을 둘러싼 불만은 수분양권 확인소송이라는 민사소송 또는 관리처분계획 취
소소송이라는 행정소송 두 가지 방식으로 전개되었으나 1996년 대법원 전원합의체 판결로 관
리처분계획에 대한 취소소송만 허용되는 것으로 통일되었다.18) 이 판결을 통해 조합의 행정주
체로서의 지위와 관리처분계획의 처분성이 명시적으로 인정되었다.
이렇게 관리처분계획의 처분성이 인정되고 이를 취소소송으로 다투도록 정해지게 된 최초의
계기는 원고가 분양대상자인지 여부를 가리기 위한 것이었지만, 관리처분계획의 처분성이 명시
적으로 인정되는 순간 관리처분계획의 내용을 이루는 다른 사항들에 대한 불만도 취소소송으
로 다투도록 결정된 것이다. 따라서 관리처분계획의 내용의 하나인 추가부담금을 둘러싼 분쟁
들도 자연스럽게 관리처분계획 취소소송이라는 행정소송으로 처리될 수 있는 법적 기초가 마
련되었다. 초기에는 분양권의 유무를 다투는 소송이 주를 이루었다면 후반으로 갈수록 조합원
들의 추가부담금에 대한 불만이 많아지고 재개발사업에서는 관리처분계획 취소소송이 이에 대
한 권리구제수단으로 인식되었다.
다른 한편 구법시대 재건축은 공법적 규율이 미미하였으며 당연히 관리처분계획은 존재하지
않았다. 구법시대 재건축사업에서 조합설립에 동의하지 않은 자는 매도청구의 대상이 될 뿐이
었으며, 아파트 단지를 전제로 재건축사업을 추진하는 것이므로 그 속에 국공유지, 무허가건물
등은 존재하지 않아 분양대상자인지를 가리는 일이 큰 의미가 없었다. 그러므로 관리처분단계
의 불만은 대체로 종전자산평가와 이를 전제로 한 추가부담금을 둘러싼 것이었으며, 관리처분
계획에 대한 취소소송을 제기할 수 없었던 토지등소유자는 민사소송의 형태로 소를 제기할 수
밖에 없었다. 대체로는 관리처분총회의 결의의 무효를 주장하거나 이에 더해 조합설립의 무효
를 다투는 민사소송이 재건축분쟁의 전형적인 모습이었다. 구법시대 재건축에서 파생된 이 두
개의 민사소송은 도시정비법이 제정된 후에도 여전히 존속하면서 재개발에 대한 행정소송과
심각한 충돌양상을 보였다.
- 조합설립인가와 설권행위이론
도시정비법이 제정된 시점에는 재개발사업보다 재건축사업이 활발하게 진행되고 있었다. 재
개발사업은 거의 명맥만을 유지하고 있었던 반면 재건축사업은 정부정책의 가장 중요한 관심
사가 되었고, 국가 전체의 정책방향을 결정할 만큼 커다란 쟁점이 되었다. 재건축사업을 억제
하기 위해 도시정비법을 제정하고 강력한 공법적 관계에 편입한 것이므로 재건축에 대해서도
공법적 규제들이 작동될 것이 예정되어 있었다.
18) 대법원 1996. 2. 15 선고 94다31235 전원합의체 판결; 이에 대한 평석으로 김종보, 관리처분계획의 처분 성과 그 공정력의 범위, 행정판례연구 제7집, 2002. 12. 317-342면 참조.
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行政法硏究 第56號 10
그러나 구법시대 재건축사업은 조합설립인가, 사업승인 등 행정청의 개입이 최소화되어 있었
고 대부분은 당사자들이 합의하는 조합정관(규약)에 의존했다. 따라서 사업에 불만을 갖는 반
대파들이 제기하는 소송도 대부분 민사소송이었고 2003년 도시정비법 제정 이후 상당기간 이
러한 추세는 계속되었다. 재건축사업에 반대하는 자들이 일반적으로 제기하는 조합설립무효소
송도 역시 민사소송이었는데, 그 이유 중의 하나는 대법원에 의해 행정청의 조합설립인가가 강
학상 인가로 해석되었기 때문이다. 조합을 설립할 때 중요한 구성요소는 조합원간의 조합설립
행위와 행정청의 인가처분이며, 대법원이 후자에 대한 소송을 허용하지 않았으므로19) 소송은
당연히 민사소송에 집중될 수밖에 없었다.
대법원은 도시정비법 제정 이후에도 정비조합설립인가의 법적 성격에 대해 직접적인 판단을
내리지 않다가, 2009년 가을 종래 강학상 인가로 보던 견해를 바꾸어 이를 설권행위로 해석하
는 입장으로 선회했다.20) 대법원의 견해변경으로 이제 정비조합에 대해서는 설립인가 자체에
대한 취소소송이 허용되는 것으로 이해되며, 종래 민사소송의 형태로 진행되던 조합설립무효확
인소송 등은 사실상 부적법한 것으로 바뀌었다.21)
조합설립인가를 취소소송의 대상으로 변경하고 소송의 피고가 구청장이 되었을 때 취소소송
이 제기되면 행정청은 소송의 당사자로서 신중하게 처신하며 사업의 절차도 더 이상 진행시키
기 어렵다.22) 또 조합설립인가가 법원에 의해 취소되면 그 이후 구청이 용인해서 진행하던 모
든 절차가 법적 근거를 상실해서 무효가 된다는 점이 구청과 조합, 조합원들 모두에게 자명하
게 받아들여진다. 조합설립인가에 대해 행정소송으로 취소소송을 허용해야 하는 이유는 바로
여기에 있다.
- 관리처분총회와 행정소송
재개발사업에 대해서는 1990년대 중반 이래 관리처분계획의 처분성이 인정되고 이에 대한
취소소송이 허용되었다. 그러나 구법시대 재건축사업에서는 관리처분계획이 처분의 형태로 존
19) 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결, “기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효 를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.”: 같은 취지, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결
20) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결.
21) 구 판례에 대한 비판에 대해서는 김종보, 강학상 인가와 정비조합 설립인가, 행정법연구 제10호, 2003. 10. 325-344면; 김종보, 재건축창립총회의 이중기능, 인권과 정의(2006년 8월호), 124-135면; 김종보, 재건 축결의무효의 공법적 파장, 서울대학교 법학 2008. 6. 193-216면; 김종보, 재건축재개발 비용분담론의 의 의와 한계, 행정법연구 제24호 2009. 8. 131-158면 등 참조.
22) 배병호, 재개발조합설립인가 등에 관한 소송방법, 행정판례연구 제17-1집, 박영사, 2012, 271-324면: 박현 정, 재건축･재개발정비사업조합의 설립동의 또는 총회결의에 관한 소송유형의 검토-2009.9.17. 및 2009.9.24.의 대법원 판결･결정을 중심으로, 행정법연구 제26호, 행정법이론실무학회, 2010, 143-168면 참조.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 11
재하지 않았기 때문에 이에 대한 불만이 있으면 관리처분총회에 대한 무효확인을 구하는 민사
소송이 제기되기 시작하였다. 재건축사업에서 관리처분을 둘러싼 분쟁은 수분양자를 결정하는
문제가 아니라 추가부담금의 다과(多寡)에 대한 이견이 주를 이루었다는 점에 특징이 있다.
이론적으로 보면 도시정비법에 의해 재건축과 재개발사업이 통합된 후에는 관리처분에 대한
불만이 있는 자는 관리처분계획을 취소소송으로 다투어야 하고 그를 위한 하나의 절차에 불과
한 관리처분총회의 결의를 따로 떼어 민사소송을 허용하는 것은 옳지 않았다. 그러나 민사법원
이 이러한 논리적 쟁점을 놓치고 지속적으로 민사소송을 허용하면서 2003년 이후 관리처분을
둘러싼 분쟁은 다시 관리처분총회결의 무효확인소송이라는 민사소송23)과 관리처분계획 취소소
송이라는 행정소송으로 나뉘었다.
2009년 대법원은 전원합의체 판결을 통해 관리처분계획 취소소송만을 허용하는 것으로 결정
하면서, 다만 관리처분계획이 아직 인가를 받기 이전단계라면 공법상 당사자소송으로 총회에서
결정한 내용을 다툴 수 있도록 길을 열어주었다.24) 그러므로 이제 관리처분총회를 대상으로 하
는 민사상 무효확인소송은 허용되지 않는다. 이로서 도시정비법 제정 후 지속되었던 민사소송
과 행정소송의 병행은 상당한 정도 정리된 것으로 해석해도 좋다.25)
Ⅳ. 정비사업과 소의 이익
- 개관
재건축･재개발사업이 활성화되는 2000년부터 약 10여 년간 한국의 법원은 재건축･재개발사
건으로 넘쳐났다. 앞서 소개한 2009년 대법원의 두 판결에 따라 조합설립을 다투는 민사소송
과 관리처분총회를 다투는 민사소송이 모든 심급에서 행정법원으로 이송되었는데 그 당시 행
정법원은 사건 수의 증가로 커다란 어려움을 겪었다.
이렇게 민사소송, 형사소송, 행정소송을 가리지 않고 재건축･재개발 관련 소송이 다수 제기
되면서 예기치 않은 소송법적 문제들도 다양하게 분출하였다. 그 중에서도 행정소송에서 협의
의 소익과 관련된 판례들이 다수 발견된다는 점이 커다란 특징이다. 빈발하는 소송으로 행정법
원이 부담을 느끼고 이것이 결과적으로 소의 이익이 없음으로 각하하는 판결로 이어진 것이
아닌가 추측해 볼 수 있다.
행정소송은 행정처분에 대한 취소소송, 무효등확인소송 등 행정청의 처분을 다투는 소송을
23) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다13694 판결(2007다2428 전원합의체 판결로 폐기됨).
24) 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결.
25) 이에 대한 글로는 이은기, 관리처분계획 등 도시정비사업관련 분쟁의 소송방식에 관한 일고-당사자소송 의 활성화 및 이에 대한 반론, 행정법연구 제33호, 행정법이론실무학회, 2012, 51-72면 참조.
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行政法硏究 第56號 12
위주로 설계되어 있으며, 이러한 소송을 항고소송이라 한다. 항고소송은 민사소송과 달리 소를
제기하거나 소송을 계속 진행하기 위해 매우 까다로운 소송요건을 정해놓고 있는데, 이에 해당
하는 대표적인 것은 원고적격, 처분성, 제소기간, 협의의 소익 등이다.26) 이러한 소송요건이 충
족되지 못하면 소가 부적법한 것으로 각하되므로 본안판단을 통한 권리구제의 길도 막힌다.
행정소송에서 ‘소의 이익’ 또는 ‘협의(狹義)의 소익’이란 승소판결을 얻었을 때 원고가 얻을
수 있는 실질적이고 현실적인 이익을 의미하며, 소송을 통해서 권리구제가 실현되지 않으면 소
의 이익이 인정되지 않는다.27) 예컨대 취소소송이나 무효등확인소송을 제기해 소송에서 승소해
도 원상회복이 불가능하거나 또는 취소판결 이전에 이미 당해 처분으로 인한 불이익 상황이
해소된 경우에 소의 이익이 부인된다.
- 변경처분과 소의 이익
1) 본처분과 변경처분의 관계
정비조합은 설립인가를 받은 후 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 최초의 설립행
위와 마찬가지로 일정한 동의율과 동의내용을 갖추어 변경인가를 신청하여야 한다(법 제35조
제5항). 이 조항을 이용해서 조합설립인가 후 그에 대한 취소소송이 제기되면 조합은 마치 처
음 조합설립인가를 받듯이 동의율 등 요건을 다 갖추어서 조합설립변경인가를 신청하는 경우
가 많아지고 있다(전면적 변경인가). 조합의 주장은 앞의 본처분은 전면적 변경인가로 흡수되
었고 그에 대한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법해진다는 것이다(흡수론). 그리고 이러한
주장은 적지 않은 사례들에서 법원에 의해 받아들여지고 있다.28) 본처분에 대한 항고소송이 소
의 이익이 없다고 판단하는 이유에 대해 대법원은 “본처분이 취소･철회 되어”라거나 “더 이상
존재하지 않는 처분이거나 과거의 법률관계”가 되기 때문이라고 하고 있다.29)
또 대법원은 관리처분계획의 변경인가가 최초 인가의 ‘주요부분을 실질적으로 변경’하면 처
음의 인가처분이 변경인가에 흡수되어 효력을 상실한다는 입장(흡수론)을 취하고 있다.30) 이는
26) 김철용, 행정법, 고시계, 2017, 496면 등.
27) 김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 2016. 745면 등.
28) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결, “주택재개발사업조합이 당초 조합설립변경인가 이후 적법 한 절차를 거쳐 당초 변경인가를 받은 내용을 모두 포함하여 이를 변경하는 취지의 조합설립변경인가를 받은 경우, 당초 조합설립변경인가는 취소･철회되고 변경된 조합설립변경인가가 새로운 조합설립변경인 가가 된다. 이 경우 당초 조합설립변경인가는 더 이상 존재하지 않는 처분이거나 과거의 법률관계가 되 므로 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구할 소의 이익이 없다.”; 이를 지지하는 견해로는 이승훈, 앞의 글, 37면.
29) 다만 이 사건에서 대법원 판결은 구체적인 사건에서는 주택재개발사업조합이 선행처분에 기초하여 사업 시행계획의 수립 등의 후속 행위를 했다면 당초 조합설립변경인가의 취소를 구할 소의 이익이 소멸된다 고 볼 수 없다는 입장을 취함으로써, 후술하는 실체법설에 가까운 해석을 하고 있다.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 13
관리처분계획인가처분이라는 당초 처분에 대한 취소소송 또는 무효등확인소송이 소의 이익을
상실해 각하되어야 한다는 결론으로 이어진다.
정비사업에서 발급되는 조합설립인가 또는 관리처분계획의 인가는 본처분이고 인가처분 후
일정한 사항이 변경되어 이루어지는 조합설립변경인가 또는 관리처분계획의 변경인가 등은 변
경처분에 해당한다. 행정법상 일정한 처분(본처분)이 변경처분에 의해 사후에 변경될 때 본처
분과 변경처분의 관계에 대해서는 특별한 법적 이론이 존재하지 않는다. 다만 일반적인 법리에
비추어보면 본처분 후 사정변경이 생겨 내용을 변경하기 위해 이루어지는 변경처분은 본처분
에 기해 발급되므로 본처분의 존속을 전제로 그 내용을 일부 변경하는 처분일 뿐이다. 또 변경
처분은 본처분의 내용의 실질적 변경이 있을 때 발급되는 것이므로 본처분에 존재하는 하자만
을 제거하기 위한 목적의 처분은 진정한 의미의 변경처분이라 볼 수 없다. 이는 변경처분이 아
니라 본처분에 대한 하자의 치유에 불과한 것이기 때문이다.
행정처분이 발급시점에 하자를 보유한 채 발급되었다가 그 후 이를 추완하는 것을 하자의
치유라고 하며, 다수설과 판례에 의할 때 취소소송 등이 제기되면 하자의 치유는 허용되지 않
는 것이 원칙이다.31) 취소소송의 위법판단은 처분시를 기준으로32) 한다는 점에 비추어 보아도
이러한 원칙은 행정법의 여러 영역에서 확인된다. 만약 본처분에 하자가 있을 때 본처분에 대
한 취소소송이 제기되면 하자의 치유는 허용되지 않으므로 하자의 치유를 목적으로 하는 변경
처분은 허용되지 않는다. 또 일반적으로 본처분에 대한 취소판결이 내려지면 변경처분은 소급
적으로 효력을 상실한다. 이렇게 하자의 치유를 원칙적으로 금지하는 행정법의 일반이론과 대
법원의 변경처분과 소의 이익에 대한 최근의 입장은 정면으로 충돌한다.
변경처분이 본처분을 흡수한다는 대법원의 입장을 이 글에서는 ‘흡수론’이라 부르는데, 흡수
론은 일반이론이므로 본처분에 대한 취소소송이 제기되었는가에 의존하지 않고 모든 전면적
변경처분에 의해 본처분이 흡수된다는 전제하에 이해되어야 한다. 흡수론이 단순히 행정소송에
만 머물지 않고 변경처분과 관련된 일체의 법률관계에 영향을 미치게 된다는 의미이다. 이런
점에서 흡수론은 법적으로 매우 파장이 커다란 논리체계이다.
2) 흡수론의 발전
30) 대법원 2011. 2. 10 선고 2010두19799 판결, “변경인가된 관리처분계획은 이 사건 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경한 것에 해당하여 이로써 이 사건 관리처분계획은 소급하여 실효되었다고 봄이 상당, 결국 원고들의 이 사건 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다.”; 같은 취지 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결; 이병희, 관 리처분계획 변경인가가 있는 경우 종전 관리처분계획에서 정한 내용이 소급적으로 효력을 상실하는지 여부, 대법원판례해설 제107호, 2016, 201-207 참조.
31) 김동희, 행정법Ⅰ, 353면, 김철용, 행정법Ⅰ, 218면 등; 대법원 1984. 4. 10 선고 83누393, 대법원 1997. 12. 26 선고 97누9390 판결 등.
32) 박균성, 행정법(상), 박영사, 2015, 1299; 대법원 1996. 12. 20 선고 96주9799 등.
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行政法硏究 第56號 14
대법원이 말하는‘변경처분의 흡수론’은 다양한 연속처분들 중에서도 본처분과 변경처분의 관
계에 국한되는 것이므로 예비결정과 본처분, 대등한 연속처분 등의 상호관계와는 무관한 것임
에 유의해야 한다. 통상 연속하는 행정처분들이 이미 법률 자체에서 별도의 근거조문을 갖고
시간적으로 연속될 것이 예정되어 있지만 본처분･변경처분은 하나의 동일한 조문에 근거하는
것이라는 점에 차이가 있다. 연속해서 이루어지는 행정처분들 중에는 다양한 처분들이 있고 연
속하는 처분들의 상호관계도 매우 다양하다.
연속하는 행정처분간의 관계에 의해 소의 이익이 상실된다는 법리는 다양한 영역에서 대법
원의 판결을 통해 확인되고 있다. 연속하는 처분간의 소의 이익 문제가 시작된 곳은 세법의 영
역이었으며, 대법원은 최초의 과세처분과 그 경정처분의 관계에서 ‘증액경정처분’은 선행하는
과세처분을 흡수한다는 이론을 취한 바 있다.33) 또 대법원에 따르면 예비결정에 대한 취소소송
이 계속 중에 본처분이 내려지면 예비결정이 본처분에 흡수되므로 예비결정에 대한 취소소송
은 소의 이익을 잃는다.34) 그러나 증액경정처분에 대한 대법원의 판례는 조세법의 영역에 한정
되는 것으로 인식되어 왔고 또 두 개의 처분 중에 취소소송의 대상을 특정하기 위한 이론이었
다는 점에서35) 흡수론과 차원이 다르다, 그리고 예비결정과 소의 이익문제도 역시 각각의 처분
이 별개의 근거조문을 가지고 있었다는 점, 본처분과 그에 종속되는 처분의 관계였다는 점에서
본처분과 변경처분의 관계에 대한 직접 선례로 원용하기에는 무리한 것이다.
이와는 다른 차원에서 대법원은 도시계획시설에 대한 실시계획의 인가처분에 대해 판단하면
서 흡수론의 단초가 되는 판단을 한 바 있다. 사안은 실시계획에서 정한 사업기간내 수용권이
발동되지 않아 실시계획이 실효되었는데, 그 실효된 실시계획을 전제로 행정청이 변경인가를
발급한 경우였다. 법원은 당초의 실시계획은 기간의 경과로 소멸되었다고 해도, 변경인가가
‘실시계획으로서의 모든 요건을 갖추었다면’ 새로운 실시계획으로 인정되어 수용권이 부여된다
고 판단했다.36) 이 사건에서 대법원은 변경처분을 두 번째의 본처분으로 효력이 있다고 인정한
것일 뿐 변경처분 이전의 법률관계를 판단할 필요는 없었다. 또 이 판례는 종전의 실시계획인
가처분이 이미 실효되었으므로 변경인가에 흡수된다고 선언할 수도 없었고, 단지 변경처분이
최초의 ‘본처분과 같은 요건을 실질적으로 갖추었다면’ 변경인가가 있은 때부터 처분이 효력을
발생한다고 판단했을 뿐이다. 다만 이 사건은 전면적 변경처분이라는 개념이 만들어진 계기로
작동했을 것으로 판단된다.
33) 대법원 1984. 12. 11 선고 84누225 판결.
34) 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결; 추진위승인처분에 대한 소의 이익에 대해서는 대법원 2013. 1. 31 선고 2011두11112, 11129 판결.
35) 김동희, 앞의 책, 767면, 김철용, 앞의 책, 492면 등 참조.
36) 대법원 1991. 11. 26. 선고 90누9971 판결(토지수용재결처분취소), “가. 도시계획사업시행기간 내에 토지 취득절차가 선행되지 아니하여도 도시계획사업의 실시계획인가가 실효된 후, 그 시행기간을 연장하는 변 경인가로 실효된 실시계획인가가 효력을 회복하는지 여부(소극) 나. 도시계획사업실시계획의 변경인가가 새로운 인가로서의 요건을 갖춘 경우의 새로운 인가로서의 효력 유무(적극).”
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 15
최근 대법원은 이러한 흡수론을 재건축･재개발사업에 대한 취소소송을 포함해서 행정사건의
전영역에 통용되는 일반이론으로 발전시키려는 경향을 보이고 있다. 대법원은 대규모점포의 영
업시간을 제한하는 처분에 대한 소송에서 후속처분에 의해 주요부분이 실질적으로 변경되면
종전처분이 효력을 상실한다는 일반원칙을 선언하고 있다.37) 그러나 일반법리로서 흡수론은 충
분히 논증된 것도 아니고 학설에 의해서도 지지된 바 없는 대법원의 일방적 논리라는 점에서
그 확대적용에 대해 동의하기 어렵다. 특히 선행처분이 흡수되어 소멸된다는 의미, 즉 흡수의
법적 효과가 명확하게 설명되지 않는 한 흡수론은 법적 안정성에 커다란 위협이 될 수 있다.
3) 흡수론의 적용요건
① 하나의 근거조문
흡수론은 본처분과 변경처분의 관계에서 변경처분이 일정한 요건을 구비해서 발급되면 본처
분이 변경처분에 흡수되어 소멸된다는 이론이다. 본처분과 변경처분의 특징은 입법적으로는 원
래 하나의 처분으로 발급될 것으로 설계되어 있는 행정처분을 대상으로 한다는 점이다. 예컨대
운전면허, 건축허가, 조합설립인가 등의 처분은 그 처분의 근거조문이 하나이고 별도로 이를
변경하기 위한 별도의 근거조문을 마련하고 있지 않다. 따라서 최초 처분이 발급된 후 처분의
내용이 변경될 필요가 있을 때 최초 처분의 근거가 되었던 조문에 근거해 변경처분이 발급되
는 것이 보통이다.
② 주요부분의 실질적 변경처분 또는 전면적 변경처분
대법원이 생각하는 흡수론이 적용되기 위해서는 변경처분이 본처분의 주요부분을 실질적으
로 변경하는 것이거나 또는 최초의 본처분을 받는 것과 동일한 절차와 요건을 갖추어서 변경
처분(전면적 변경처분)을 받는 경우여야 한다. 판례는 이 두 요건을 동일한 것으로 보고 특별
하게 구별하고 있지 않지만 전자와 후자는 문구상 미묘한 차이를 가지고 있다.
주요부분의 실질적 변경에 대해서 판례는 이를 특히 경미한 사항의 변경과 구별되는 개념으
로 이해하고 있다. 우선 대법원은 경미한 사항의 변경에 대해서는 조합설립인가에 대한 것이거
나 관리처분계획의 인가에 대한 것이거나 흡수론이 적용되지 않는다는 점을 밝히고 있다.38) 그
37) 대법원 2015. 11. 19 선고 2015두295 전원합의체 판결 [영업시간제한등처분취소], “기존의 행정처분을 변 경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전 처분을 완전히 대체하는 것이거나 주요 부분 을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분 만이 항고소송의 대상이 되지만( 대법원 2012.10.11 선고 2010두12224판결 등 참조), 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 내용 중 일부만을 추가･철회･변경하는 것이고 추가･철회･변경된 부분이 내용 과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항 고소송의 대상이 된다.”
38) 대법원 2010. 12. 9 선고 20094555 판결, 대법원 2012. 10. 25 선고 2010두25107, 대법원 2013. 7. 11 선 고 2011두27544 판결 등.
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行政法硏究 第56號 16
러나 경미한 사항이 아닌 모든 사항이 주요부분이 될 수는 없다는 점에서 이러한 판례의 태도
만으로 법적인 불안정성이 모두 해소되는 것은 아니다.
주요부분의 실질적 변경에 해당하는 것은 비용부담에 관한 사항이 실질적으로 변경되는 경
우 또는 관리처분에서 추가부담금이 30% 정도 감액되거나 증액되는 경우 등 본처분에 대한
하자를 치유하기 위한 변경처분이라기보다 중대한 사정변화에 따른 변경처분이 발급되는 경우
를 말하는 것으로 추측된다. 만약 원고가 본처분의 내용을 다투는 중 변경처분에 의해 본처분
의 불이익부분이 소멸되었다면 원고의 이익침해 상황은 해소된 것이므로 본처분에 대한 취소
소송은 소의 이익을 상실할 수 있다. 그러나 이익침해 상황이 해소되어 소의 이익이 소멸하는
것과 본처분이 흡수되어서 소의 이익이 소멸하는 것은 전혀 다른 것이며 서로 엄격하게 구별
되어야 한다. 따라서 이익침해 상황이 해소되지 않은 경우라면, 즉 주요부분에 대한 실질적 변
경이 변경경처분에 의해 이루어졌다 해도 본처분에 대한 취소소송은 여전히 소의 이익이 있다
고 판단하는 것이 옳다.
본처분을 받은 것과 동일한 요건과 절차를 거친 변경처분(전면적 변경처분)의 요건은 앞의
경우와 달리 본처분에 하자가 있다는 것을 조합이 의식하고 이를 치유하기 위한 목적으로 변
경처분을 발급받는 경우일 것이다. 본처분의 주요부분에 대한 실질적인 변경이 수반되지 않는
단순한 반복적 변경처분은 그 실질이 하자의 치유를 목적으로 하는 것이라는 점에서 흡수론을
적용하는 것이 부당하다. 선행처분에 대한 취소소송은 소의 이익이 없고 후행처분은 하자가 없
는 상태이기 때문에 결국 선행처분에 의해 불이익을 받은 자들에 대한 구제를 거부하는 것이
고 또 그럼으로써 하자의 치유를 인정하는 것과 동일한 결과가 되기 때문이다.
본처분에 하자가 있고 이를 이유로 취소소송이 제기되었다면 변경처분에도 불구하고 법원은
소의 이익을 인정해서 본처분을 취소해야 한다. 만약 이러한 결과를 피하고 싶다면 조합은 행
정청에게 최초의 본처분을 직권취소하고 새로운 본처분을 발급해주도록 요청해야 하며 본처분
이 직권취소 된다면 최초 본처분에 대한 취소소송은 소의 이익을 상실하는 것이 맞다. 물론 새
로운 본처분은 그 본처분이 발급된 때부터 장래를 향해 효력을 발생하며 종래의 본처분에 의
해 이루어진 법률관계는 모두 효력을 잃는다. 법원의 흡수론은 행정청의 직권취소와 새로운 본
처분발급을 판결로써 면제해주는 것인데, 가장 큰 문제는 변경처분 전까지 본처분의 효력 및
본처분에 의거한 법률관계의 존부가 불분명해진다는 점이다.
③ 본처분의 유효성
흡수론의 또 하나의 요건은 변경처분시까지 본처분이 실효되지 않고 유효하였을 것이다. 대
법원에 의하면 조합설립인가 후 최고기간이 도과되어 매도청구권을 행사하기 위해 조합설립변
경인가를 받아 새롭게 매도청구를 하는 것은 허용되며39) 이 또한 흡수론의 일종인 것으로 오
39) 대법원 2012. 12. 26 선고 2012다90047 판결, 대법원 2013. 2. 28 선고 201274816 판결 등.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 17
해되고 있다. 그러나 이는 이는 변경처분과 흡수론의 문제는 아니고 매도청구권 행사요건으로
서 유효한 조합설립인가로 인정할 수 있는가에 대한 판단일 뿐이다. 이 사안과 같이 본처분이
어떠한 사정에 의하건 이미 효력이 소멸한 경우라면 이는 흡수론의 문제가 아니고 변경처분이
라는 명칭으로 발급되는 처분에 대해 장래를 향해 본처분으로서의 효력을 인정할 것인가 하는
해석의 문제이다. 본처분은 변경처분으로 소멸되거나 흡수되는 것이 아니기 때문이다. 흡수론
은 유효한 본처분의 존재를 그 적용요건으로 한다는 점에서 본처분이 실효된 경우에는 흡수론
의 적용대상이 아니다.
④ 선행처분에 기초한 후속행위가 없을 것
흡수론은 본처분과 변경처분의 관계에 한하지 않고 변경처분 상호간에도 적용되는 것으로
범위를 확장하고 있다. 대법원에 의하면 제1차 조합설립변경인가 이후 적법한 절차를 거쳐 당
초 변경인가를 받은 내용을 모두 포함하여 제2차 변경인가를 받았다면 당초 제1차 변경인가는
취소･철회되어 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구할 소의 이익이 없다. 다만 당초 변경인가
에 기초한 후속행위의 효력을 다툴 여지가 있다고 인정되면 소의 이익이 소멸하지 않는다.40)
흡수론에 대한 대법원의 이 입장이 관철된다면 거의 대부분의 본처분은 변경처분에 의해 흡수
되기 어려울 것이다. 본처분과 변경처분 사이의 시간적 간격이 6개월만 되어도 다양하게 진행
되는 정비사업에서 여러 법률관계가 발생할 수밖에 없기 때문이다.
4) 흡수의 법적 효과와 한계
대법원에 의한 흡수론은 본처분이 변경처분에 흡수된다는 것인데 이러한 흡수(와 소멸)의 법
적 성격이 명확하지 않다. 우선 소송법적으로만 흡수되어 소의 이익이 없어진다는 소송법적 효
과만을 의미한 것일 수도 있고(소송법설), 실체법적으로도 흡수되어 소멸한다는 의미일 수도
있다(실체법설). 실체법설에 의하는 경우에도 본처분이 흡수되어 소멸된다는 의미가 불분영한
데 특히 본처분 후 변경처분까지 본처분에 터잡아 이루어진 각종 법률관계의 효력은 어떻게
되는가 하는 점이 가장 중요하다. 실체법설은 실체적 권리관계도 소멸한다고 보는 것이므로 이
기간 중 본처분의 효력도 모두 소멸되는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 만약 변경처분에 의
해 본처분이 흡수되지만 이 기간 중에 본처분과 그에 근거한 법률관계가 모두 유효하게 존재
하는 것으로 해석한다면 이는 실체법설이라 보기 어렵다.
조합설립인가가 발급되면 조합은 정비사업의 시행자로서 각종 권한을 행사하고 대외적으로
다양한 법률관계를 맺는다. 이렇게 맺어진 법률관계는 조합설립변경인가 이후에도 여전히 중요
한 법률관계를 구성하며 무효화되지 않는다. 예컨대 조합설립인가 후 선정된 시공자는 조합설
40) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결; 같은 취지 대법원 2013. 2. 28 선고 2012두20809 판결, 대 법원 2012. 10. 24 선고 2012두12853 판결 등.
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립변경인가가 있은 후에도 여전히 종전부터 존재하는 시공자로 인정된다는 의미이다. 흡수론
(실체법설)에 따르면 이러한 법률관계는 소급적으로 무효가 되고 변경인가 후 모두 다시 처음
부터 시작되어야 한다. 그러나 도급계약의 무효라면 몰라도 기존의 시공자가 건설한 물리적인
건물까지 무효로 만들거나 흡수된다는 주장은 쉽게 받아들이기 어렵다.
마찬가지로 최초의 관리처분계획에 의해 일반분양의 입주자모집공고, 분양계약이 이루어지고
조합원들에 대한 관계에서도 최초의 관리처분계획에 근거한 각종의 법률관계들이 맺어진다. 실
체법상으로 본처분이 변경처분에 흡수된다면 최초의 관리처분계획은 부존재하는 것이며, 변경
처분시에 처음 관리처분계획이 성립한 것으로 보고 그 때부터 모든 법률관계를 처음부터 시작
하는 것으로 해석하는 것이 상식에 가깝다. 조합설립 변경인가에 대한 대법원 판결에서 변경처
분에 의해 본처분이 취소･철회된다고 보는 입장41)도 역시 본처분이 실체법적으로 부존재하는
상황이라는 것을 전제로 한 것이다. 그렇다면 변경처분이 있기 전에 이루어진 모든 관리처분행
위는 무효가 되고 새롭게 다시 이루어져야 한다.
본처분이 변경처분에 흡수된다는 논리는 개정법률의 경과규정과도 충돌을 일으킨다. 경과규
정은 이미 본처분이 내려져 있는 조합에 대해서는 예외를 인정하는 것이 일반적인데, 만약 전
면적 변경처분에 의해 본처분이 흡수되는 것이라면 경과규정의 적용에서도 변경처분시가 그
기준이 되어야 한다. 이는 조합설립인가, 관리처분계획변경인가 등에 대해 모두 적용되는 것이
므로 예컨대 재건축초과이익 환수를 위한 부담금 부과대상을 결정할 때(재건축초과이익 환수에
관한 법률 부칙 제2조 제1항 참조)에도 그것이 관리처분계획의 전면적 변경인가인지에 따라
법적으로 다른 취급을 해야 할 것이다.
소송법설에 의하면 변경인가 이전에 이루어진 행위의 실체법적 효력은 영향이 없으므로 이
들도 모두 유효한 것으로 해석할 수 있는 가능성이 생긴다. 기존의 행정소송에 대응하기 위해
많은 조합들이 전면적 변경인가를 받는 실무상의 전략들은 부지불식간에 ‘소송법에 국한되는
효과’를 전제한 것으로 추측된다. 그러나 변경인가의 흡수론을 순수한 소송법적 효력에 국한시
키는 해석은 하자의 치유이론과 정면으로 배치되고 또 실체법과 소송법을 과도하게 괴리시키
는 것으로 받아들이기 어렵다. 만약 대법원이 소송법설에 입각해 본처분에 대한 취소소송을 각
하한 것이라면 이는 단순한 재판을 거부하는 행위에 불과하다는 비판을 피하기 어렵다.
우려스럽게도 최근에 대법원은 관리처분계획의 효력을 선결문제로 하는 민사소송에서 소송
법설에 가까운 입장을 취한 바 있다.42) 이 사건에서 대법원은 연체이자에 대해 판단하면서 전
면적 변경처분이 내려진 경우에도 본처분은 변경처분 시점까지는 그대로 존속하고 장래를 향
41) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결, “주택재개발사업조합이 당초 조합설립변경인가 이후 적법 한 절차를 거쳐 당초 변경인가를 받은 내용을 모두 포함하여 이를 변경하는 취지의 조합설립변경인가를 받은 경우, 당초 조합설립변경인가는 취소･철회되고.”
42) 대법원 2016. 6. 23. 선고 2014다16500 판결 [분담금연체이자반환], “당초 관리처분계획이 효력을 상실한 다는 것은 당초 관리처분계획이 유효하게 존속하다가 변경 시점을 기준으로 장래를 향하여 실효된다는 의미이지 소급적으로 무효가 된다는 의미가 아니다.”
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하여 소멸한다는 입장을 취했다. 이 사건에서 대법원의 판단에 따르면 본처분은 변경처분시까
지 실체법적으로는 유효한 상태이므로 이 판결은 실체법적 흡수설이라 보기 어렵고 소송법설
로 분류할 수밖에 없다.43) 그러나 이 판결은 본처분과 변경처분 사이에 일정한 법률관계가 존
재하면 본처분이 흡수되지 않고 취소소송에서 취소되어야 한다고 판단한 판결과도 충돌한다.44)
관리처분계획 이후 조합원분양계약이 있었고 그에 따라 추가부담금이 모두 납부되었던 경우로
서 일정한 법률관계가 존재하는 경우였기 때문이다.
흡수론이 아닌 일반론의 관점에서 보면 본처분에 의해 형성된 법률관계는 본처분을 전제로
형성된 것이므로 변경처분이 이루어진 후에도 소급해서 특별한 영향을 받지 않는다. 이런 본처
분을 전제로 장래를 향해 본처분의 내용을 일부 변경하는 변경처분이 효력을 발생하는 것이다.
그러므로 최초 관리처분계획에 따른 행위에 대해 연체이자 등 부당이득이 성립하지 않는 것은
본처분이 유효하기 때문이지 본처분이 효력을 유지하다가 변경처분에 흡수되기 때문에 그런
것은 아니다. 하자 있는 본처분이 발급되고 취소소송이 제기되어 취소되어야 할 운명이라면 조
합과 행정청은 종래의 처분을 직권으로 취소하고 새로운 본처분을 받은 것이 옳다. 이와 달리
본처분의 시점까지 소급하는 하자의 치유를 목표로 본처분과 동일한 절차와 요건으로 변경처
분을 받는다면 판결에 의한 본처분의 취소로 모든 것을 잃을 위험한 도박을 하는 것이다. 그리
고 대법원의 흡수론은 이러한 도박을 합법화하는 역할을 한다.
본처분이 주된 것이고 변경처분이 종속된 것인 관계에서 변경처분에 의해 본처분이 흡수된
다는 것은 어떠한 학설도 주장하거나 동의한 적이 없는 근거 없는 이론이다. 이러한 견해는 행
정법 총론은 물론 각론이나 또는 공법의 어느 영역에서도 일반화될 수 없다. 조합설립인가 후
에 일정한 법률관계가 발생한 경우에는 본처분은 흡수되지도 않고 소의 이익도 상실되지 않는
다고 보는 것이 옳다. 또 관리처분계획인가에 대한 항고소송 중에 관리처분계획이 변경인가를
받았다 해도 그 항고소송은 여전히 다툴 이익이 있으며 소의 이익을 상실하는 것은 아니다. 그
러므로 제소기간 내에 조합설립인가나 관리처분계획인가에 대한 취소소송이 제기되어 취소판
결이 내려지면 조합설립인가 또는 관리처분계획인가는 소급해서 소멸하고, 그에 터잡아 이루어
진 변경인가들도 법적 기초를 상실해서 무효가 된다고 새겨야 한다. 다만 예외적으로 본처분에
대한 주요부분의 실질적 변경으로서 이 변경처분에 의해 원고의 불이익 상황이 이미 해소된
경우라면 소의 이익이 소멸되는 경우가 있을 수 있다.
43) 이병희, 관리처분계획 변경인가가 있는 경우 종전 관리처분계획에서 정한 내용이 소급적으로 효력을 상 실하는지 여부, 대법원판례해설 제107호, 2016, 206면 참조, 이 글은 흡수의 법적 효과를 판례와 같이 변 경처분의 소급효 문제로 논하고 있지만 이는 변경처분의 소급효문제가 아니라 ‘본처분’이 변경처분시까 지 유효한가 아니면 무효인가의 문제일 뿐이다. 어떻게 해석하는 경우에도 사후에 이루어진 변경처분이 본처분시까지 소급해서 유효해질 수는 없기 때문이다.
44) 앞의 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결, 대법원 2013. 2. 28 선고 2012두20809 판결, 대법원 2012. 10. 24 선고 2012두12853 판결 등.
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行政法硏究 第56號 20
- 강학상 인가와 소의 이익
행정행위는 허가, 특허, 인가 등 그 법적 성격에 따라 다시 분류된다. 행정행위 중 사인간의
법률관계를 완성해주는 보충적 행정행위를 강학상 인가이며 한국에서 강학상 인가는 법원의
판례를 통해 널리 채택되고 있다. 특히 재건축･재개발 영역에서 강학상 인가이론은 법원의 판
결에 의해 거의 대부분의 절차에 걸쳐 원용되고 있다. 초기 강학상 인가이론은 조합설립인가에
국한되어 행정소송의 소의 이익을 부정하기 위해 채택된 이론이었다. 그러나 행정사건의 건수
가 폭증하면서 강학상 인가이론에 따라 소가 각하되는 영역은 크게 넓어졌다.
우선 조합설립인가를 받기 이전 단계에서 추진위원회를 구성하고 행정청으로부터 받아야 하
는 승인의 법적 성격에 대해, 대법원은 대립하는 두 흐름을 가지고 있다. 대법원은 한편으로는
추진위원회의 승인을 비법인사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하
는 처분, 즉 강학상 인가로 보는 입장을 취하고 있다.45) 그러나 다른 한편 추진위원회 승인에
대한 취소소송에서 강학상 인가이론이나 또는 소의 이익에 대한 특별한 판단 없이 취소소송의
본안판단으로 나아가는 사례들도 다수 발견된다.46)
이와 더불어 대법원은 사업시행계획의 인가에 대해서도 사업시행계획을 기본행위, 인가를 강
학상 인가로 보는 판결을 내기 시작하고 있다.47) 이는 관리처분계획의 ‘인가’는 강학상 인가에
해당한다는 대법원의 입장48)에 영향을 받은 것이다. 그리고 이러한 태도는 2009년 관리처분계
획에 대한 불만을 취소소송으로 제한하는 대법원의 전원합의체 이후에도 여전히 계속되고 있
다는 점에서 큰 문제이다. ‘사업시행계획의 인가’나 ‘관리처분계획의 인가’는 강학상 인가와 무
관하며, 또 이들은 서로 분리되는 두 개의 처분이 아닌 한 개의 처분이다. 즉 사업시행계획인
가처분 또는 관리처분계획인가처분으로 이해하는 것이 옳다.
- 이전고시와 소의 이익
이전고시는 관리처분절차의 마지막 지점에 존재하는 처분으로 관리처분계획이 의도하는 권
리배분을 완성하는 집행행위이다. 이전고시와 관련된 소의 이익문제는 두 가지의 측면에서 문
제가 되는데, 첫째는 이전고시 자체에 대한 취소소송이 허용되는가 하는 문제이고, 둘째는 이
전고시가 내려지고 난 후에도 여전히 관리처분계획 등 선행처분을 다툴 수 있는 소의 이익이
45) 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 등; 이에 찬성하는 입장으로 이승훈, 도시정비사건에서 선행 처분과 후행처분의 관계, 사법논집 제61집, 2016, 20면 참조.
46) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결, 같은 취지 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두28455 판결, 대 법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결 등.
47) 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두16691 판결 등.
48) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결; 대법원 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 21
있는가 하는 문제이다. 도시정비법상 다양한 처분들에 대해서 대법원은 도시개발법(구토지구획
정리사업)상의 판례를 선례로 원용해 오고 있으며 이전고시에 대해서는 환지처분의 법리가 선
례로 승인되고 있다.
대법원에 따르면 환지처분은 환지계획의 집행행위로서 환지계획의 내용에 따라서 행해져야
하고, 그에 반하는 경우 그 효력이 부인된다.49) 그리고 환지처분으로 인한 권리의무관계의 변
동이 환지계획에서 유래한 것이라면, 환지계획에 대하여 다투어야 하고, 환지처분의 일부만을
취소하기 위한 소송은 인정될 수 없다50). 대법원에 따르면 관리처분계획에 해당하는 환지계획
은 처분성이 없으므로 취소소송의 대상이 될 수 없고,51) 이에 대해서는 환지처분 후 소의 이
익을 따로 논할 이유는 없다. 이러한 대법원의 견해를 이전고시에 대한 선례로 인정한다면 이
전고시 자체에 대한 취소소송은 허용되지 않을 것이고, 이전고시 후 관리처분계획에 대해서는
처분성이 인정되므로 이전고시 이후 관리처분계획 취소소송의 소의 이익에 대해서는 선례가
없다고 보아야 한다.
최근 대법원은 이전고시가 효력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소
또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다는 전원합의체 판결을 내놓았다.52) 이에 따르면 정비
사업의 진행이 완료되어 이전고시까지 이루어지면, 이전고시의 포괄적인 기초가 된 관리처분계
획에 대한 취소소송 등 행정소송은 더 이상 다툴 수 없는 단계에 이른 것으로 해석되어 소송
이 각하된다.53) 다수의견은 환지처분이 이루어지면 그 일부에 대하여 취소 또는 무효확인을 구
할 법률상의 이익이 없다고 선언한 선례들54)을 원용하면서 이 판결의 논거로 들고 있지만, 이
사안에서는 이전고시 자체에 대한 소의 이익이 문제되는 것이 아니었으므로 이는 적절한 논거
가 되기 어렵다. 판결의 내용을 결정하는 다수의견과 달리 4인의 대법관은 이전고시가 있어도
49) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결, “환지처분은 사업시행자가 환지계획구역의 전부 또는 그 구역 내의 일부 공구에 대하여 공사를 완료한 후 환지계획에 따라 환지교부 등을 하는 처분으로서 일단 공고 되어 효력을 발생하게 된 이후에는 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 수는 없다.”
50) 대법원 1990. 9. 25 선고 88누2557 판결.
51) 대법원 1999. 8. 20 선고 97누6889 판결.
52) 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, “도시 및 주거환경정비법상 이전고시가 효력을 발생한 이후에도 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소 극).”
53) 이에 대해 자세히는 이완희, 도시 및 주거환경정비법상 이전고시의 효력 발행 이후 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익 유무, 양승태 대법원장 재임 3년 주요 판례 평석 553-567면, 2014, 사 법발전재단: 허성욱, 재건축정비사업 이전고시 효력발생과 관리처분계획 무효확인청구소송의 소익, 행정 판례연구18-2집, 2014, 박영사, 251-290면: 노경필, 이전고시에 관한 소고-기존 판례 입장에 대한 비판적 검토를 겸하여, 사법23호, 사법발전재단, 2013, 95-138면 참조.
54) 대법원 1985. 4. 23. 선고 84누446 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 88누2557 판결, 대법원 1992. 6. 26. 선고 91누11728 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49459 판 결 등; 대법원 1991. 10. 8. 선고 90누10032 판결.
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行政法硏究 第56號 22
관리처분계획에 대한 행정소송을 진행해서 무효를 선언하거나 취소할 수 있다는 별개의견을
취했다. 이전고시와 원상회복의 관점에서 다수의견은 이전고시가 이루어지면 원상회복이 불가
능하기 때문에 관리처분계획에 대한 취소소송 또는 무효등확인소송은 이전고시로 소의 이익을
상실한다는 입장을 취했다. 이에 반해 별개의견은 이전고시 이후에서도 관리처분계획에 대한
취소 또는 무효판결에 의해 회복할 수 있는 이익이 있다는 입장을 취했다.
이전고시가 내려지면 정비사업에 대한 행정소송을 모두 불허하고 각하한다는 이 전원합의체
의 견해는 사업의 안정성을 높이는 기능을 하게 될 것이다. 그러나 관리처분을 잘못한 사업시
행자가 소송을 지연시키고 이전고시 단계를 밟으면서 법원의 판결을 무력화 시킬 위험이 높아
진 것도 사실이다. 또 소송을 각하함으로써 정비사업의 현장에서 빈발하는 추가부담금에 대한
분쟁을 행정법원에서 다룰 수 없게 되었다. 관리처분계획에서 정해지는 중요한 두 가지의 사항
은 소유권의 귀속에 관한 것과 추가부담금의 액수에 관한 것으로 전자는 이전고시에 의해 집
행되고 후자는 청산금부과처분에 의해 집행된다. 이전고시가 행해지고 나서도 여전히 관리처분
계획에서 잘못 정해진 추가부담금을 다투어야 할 이익은 남으며 관리처분계획의 위법을 이유
로 일부를 취소한다고 해도 소유권의 귀속에 관한 사항은 영향을 받지 않는다고 해석할 수 있
다. 그러므로 이전고시로 인해 관리처분계획에 대한 항고소송이 소의 이익을 잃는다는 대법원
의 견해는 옳지 않다.
- 소결 – 처분의 무효사유와 소의 이익
강학상 인가이론, 변경처분과 흡수론, 이전고시와 소의 이익 등 다양한 사건에서 대법원은 행정
소송의 소익을 부인하는 판결을 양산하고 있다. 이렇게 다양한 행정소송에서 법원이 소의 이익을
부인하는 해석은 법원이 정비사업에서 조합설립인가나 관리처분계획인가의 행정법상 무효를 너무
쉽게 인정하는 경향과 밀접한 관련이 있다.
도시정비법이 제정되기 전부터 대법원은 재건축사건을 민사소송으로 심리하였고, 조합설립무효
나 관리처분무효에 대한 민사상 무효확인소송을 경험한 바 있다. 이 소송들에서 법원은 조합설립
이나 관리처분이 모두 구성원들에 의한 민사상 합의라는 점을 중시하고, 법령이 정하는 동의율
(4/5)에 조금이라도 미달하면 무효를 선언했다. 대법원이 바라보는 민사적 무효에 대한 기준은 도
시정비법 제정이후에도 수정되지 않고 오랜 기간 반복되어, 제소기간에 구애받지 않고 동의율에
미달하는 조합설립이나 관리처분에 대해서 ‘민사상 무효’가 쉽게 선언되었다. 2009년 대법원의 결
단으로 조합설립과 관리처분에 대한 소송이 민사소송에서 행정소송으로 전환되었지만, 조합설립인
가와 관리처분계획인가라는 행정처분의 무효여부를 판단하는 법원의 마음은 여전히 ‘동의율 부족
이면 무효’라는 민사소송의 무효판단 맥락에서 벗어나지 못하고 있다.
그래서 관리처분계획에 불만이 있는 자들이 관리처분계획에 대한 취소소송을 제기하면서 (제소
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 23
기간이 지난)선행하는 조합설립도 무효라고 주장하거나, 관리처분계획의 변경에 대해 불만이 있는
자들이 이에 대한 취소소송을 제기하면서 선행하는 (제소기간이 지난)관리처분계획이 무효라고 주
장할 때 법원은 직관적으로 동의율을 계산하고 이에 미달하는 선행처분이 무효라는 결론에 이르
게 된다. 다른 한편 선행처분에 대해 무효가 인정되고 그 논리적 귀결로서 후행하는 처분의 취소
소송에서 원고가 승소하는 것이, 큰 틀에서 볼 때 형평에 맞지 않는다고 느껴질 수 있다. 이렇게
되면 법원들은 선행처분에 대한 본안판결을 회피하기 위해 소의 이익이 없다는 논리를 구성해서
소를 각하시키고자 하는 것이다.55)
이에 대한 해결책은 두 가지인데, 하나는 행정법의 일반이론에 따라 중대명백설을 채택하고
조합설립인가와 관리처분계획인가의 무효사유를 한정해서 동의율이 부족해도 그 정도가 과하
지 않으면 무효가 아니라고 보는 것이다. 이렇게 되면 제소기간을 지난 후 제기된 무효등확인
소송에서 원고청구를 기각하는 것으로 충분하고 소의 이익을 넓히는 방법으로 소송을 각하하
지 않아도 된다. 또 하나는 무효등확인소송에서도 사정판결을 인정하는 것인데, 이는 법원이
오랜 기간 지속한 판례를56) 변경해야 한다는 부담을 갖는다. 정비사업은 다단계의 처분이 연속
되는 장기간의 사업으로 무효의 인정범위를 좁게 인정한다고 해도 처분이 중대명백한 하자로
무효가 되는 경우를 피할 수는 없다. 사업의 중간에 존재하는 특정한 처분이 무효가 되면 그에
후속하는 절차는 모두 법적인 근거를 상실하고 효력을 잃게 되는데, 이러한 상황이 현저히 공
공복리에 적합하지 않은 상황이 되면 원고의 청구를 기각해야 하는 경우가 발생할 것이다. 이
러한 문제를 피하기 위해 취소소송에서 정하고 있는 사정판결제도가 무효등확인소송에서도 인
정되어야 한다.
Ⅴ. 결론
한국의 재건축과 재개발사업은 각각 다른 환경에서 다른 동기로 시작되었지만 도시의 기능
을 회복하기 위한 정비사업이라는 점에서 공통점을 갖고 현재는 도시정비법이라는 하나의 법
률에서 규율되고 있다. 한국의 재개발은 주택재개발을 중심으로 발전해왔고 1970년대 중반 이
후 꾸준하게 새로운 아파트를 짓는 하나의 방식으로 자리잡아가고 있다. 이에 비해 재건축은
2000년대 초반 이후 매우 활발하게 진행되며 한국의 아파트가격 상승의 원인으로 지목될 정도
로 매우 중요한 지위를 차지하고 있다.
재건축과 재개발사업의 활발하게 진행되면 그럴수록 다수의 이해관계인들이 불만을 보이게
되고 이는 소송으로 이어진다. 초기에는 재개발사업의 소송은 주로 행정소송을 중심으로 제기
55) 그러나 소송요건으로서 소의 이익은 본안판단에 앞서서 법원의 재판권이 인정되기 위한 전제이므로, 본안에 대한 결론을 먼저 내리고 그 결론을 피하기 위해 소의 이익이 없다고 선언하는 것은 허용되지 않는다.
56) 대법원 1970. 7. 24. 선고 69누126 판결, 대법원 1985. 2. 26. 선고 84누380 판결 등.
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行政法硏究 第56號 24
되었고, 재건축사업은 민사소송을 위주로 다툼이 이루어졌다. 2003년 도시정비법에 의해 두 사
업이 통합되면서 소송은 더욱 많아졌고 재건축사업이 정비사업의 주류를 이루면서 민사소송에
의한 권리구제가 더 선호되었다. 그러나 대법원이 2009년 조합설립인가와 관리처분계획인가에
대한 민사소송을 불허하고 이들을 행정소송만을 통해 해결하도록 판결하면서 행정소송의 중요
성이 증가하고 있다. 그러나 대법원이 정비사업의 주요사안들을 행정소송으로 판단하기로 정한
후에도 종래 민사소송에서 이루어졌던 판결의 논리들이 여전히 행정소송에 영향을 미치고 있
다는 점은 법원이 유의해야 할 점이다.
정비사업의 다양한 절차에서 새롭게 소의 이익이 없어 각하되는 사건들이 속출하면서 종래
행정법학에서 충분한 연구가 이루어지지 않은 새로운 소익이론이 판결을 통해 새롭게 제기되
고 있다. 이러한 판결들이 전통적인 행정법이론들과 잘 조율되지 않은 채 지속되면 전체 법질
서의 논리구조를 왜곡시킬 수 있다는 점은 우려의 대상이다. 새롭게 시도되는 대법원의 논리가
다시 실무가인 법관들의 논문을 통해 지지되는 현상이 지속되고 있다. 그러나 이러한 논문들은
법원 내에서 대법원 판결을 이해하고 공감하기 위한 차원에서 작성된 것일 뿐, 새로운 판례를
법체계 전체의 관점에서 분석하고 평가하는 수준에 이른 것은 아니다. 새로운 영역에 대한 대
법원의 판례는 다양한 학문적 비판과 정비사업에 참여하는 여러 직역 실무자들의 견해를 경청
하면서 조심스럽게 형성되는 것이 옳다는 것을 지적해둔다. 특히 본처분과 변경처분에 대한 대
법원의 흡수론은 학설과 무관하게 발전하고 그 적용범위를 넓히고 있다는 점에서 대법원의 신
중한 태도가 요망된다.
(투고일: 2019. 2. 10. 심사완료일: 2019. 2. 21. 게재확정일: 2019. 2. 26.)
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 25
참고문헌
김동희, 뺷행정법I뺸, 박영사, 2016.
김철용, 뺷행정법뺸, 고시계, 2017.
박균성, 뺷행정법(상)뺸, 박영사, 2015.
임서환, 뺷주택정책반세기뺸, 대한주택공사, 2002.
손정목, 뺷서울도시계획이야기뺸, 한울, 2003.
김형국･하성규 편, 뺷불량주택재개발론뺸, 나남출판, 1998.
서울특별시 편, 뺷서울시 토지구획정리 백서(상)뺸, 2017.
송파구, 뺷잠실 저밀도지구 재건축백서뺸, 2009.
騰田邦昭 저, 이동근 역, 뺷일본 도시재개발의 실제뺸, 명보문화사, 1989.
김종보, “도시환경정비사업에서 시행자와 사업절차의 특수성”, 뺷(중앙대학교)법학논문집뺸 제31
집 제1호, 2007.
김종보, “공용환권의 개념과 법적 효과”, 뺷행정법연구뺸 제31호, 2011. 12.
김종보, “관리처분계획의 처분성과 그 공정력의 범위”, 뺷행정판례연구뺸 제7집, 2002. 12.
김종보, “강학상 인가와 정비조합 설립인가”, 뺷행정법연구뺸 제10호, 2003. 10.
김종보, “재건축창립총회의 이중기능”, 뺷인권과 정의뺸, 2006. 8.
김종보, “재건축결의무효의 공법적 파장”, 뺷서울대학교 법학뺸, 2008. 6.
김종보, “재건축재개발 비용분담론의 의의와 한계”, 뺷행정법연구뺸 제24호, 2009. 8.
배병호, “재개발조합설립인가 등에 관한 소송방법”, 뺷행정판례연구뺸 제17-1집, 박영사, 2012.
박현정, “재건축･재개발정비사업조합의 설립동의 또는 총회결의에 관한 소송유형의 검토
-2009.9.17. 및 2009.9.24.의 대법원 판결･결정을 중심으로”, 뺷행정법연구뺸 제26호, 행정
법이론실무학회, 2010.
이은기, “관리처분계획 등 도시정비사업관련 분쟁의 소송방식에 관한 일고-당사자소송의 활성
화 및 이에 대한 반론”, 뺷행정법연구뺸 제33호, 행정법이론실무학회, 2012.
이승훈, “도시정비사건에서 선행처분과 후행처분의 관계”, 뺷사법논집뺸 제61집, 2016.
이병희, “관리처분계획 변경인가가 있는 경우 종전 관리처분계획에서 정한 내용이 소급적으로
효력을 상실하는지 여부”, 뺷대법원판례해설뺸 제107호, 2016.
이완희, “도시 및 주거환경정비법상 이전고시의 효력 발행 이후 관리처분계획의 취소 또는 무
효확인을 구할 법률상 이익 유무”, 뺷양승태 대법원장 재임 3년 주요 판례 평석뺸, 사법
발전재단, 2014.
허성욱, “재건축정비사업 이전고시 효력발생과 관리처분계획 무효확인청구소송의 소익”, 뺷행정
26페이지
行政法硏究 第56號 26
판례연구뺸 18-2집, 박영사, 2014.
노경필, “이전고시에 관한 소고-기존 판례 입장에 대한 비판적 검토를 겸하여”, 뺷사법뺸 제23호,
사법발전재단, 2013.
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재건축･재개발사업의 전개과정과 소의 이익 27
The Development Process of Housing Reconstruction and Redevelopment Projects
and the Interest in Litigation
Kim, Jong Bo *
57)
At present, the urbanization rate in Korea has already exceeded 90%, and the housing supply
rate has exceeded 100%. It is the biggest feature of the Korean city that the apartments occupy
a high percentage of the nationwide houses, slightly over 60%. However, only half a century
ago, there was hardly any housing available for those who left rural areas and flocked to big
cities such as Seoul during the rapid industrialization and urbanization process. They took
unauthorized occupation of the state-owned land in the outskirts of the city and built an
unauthorized building there. In this way, the poor settlement villages expanded their territory
both inside and outside the city.
In the late 1960s, large-scale maintenance work on urban poor dwellings was undertaken,
mainly as a housing redevelopment project under the Urban Redevelopment Act. South Korea
has redeveloped mainly in the housing field, which is a big feature of the Korean redevelopment
projects that directly has led to tons of apartment buildings. In the 1970s, as As urbanization
and industrialization progressed rapidly, and people flocked to Seoul and big cities, housing
became a socially and politically problematic issue. To solve this problem, the government
constructed a large-scale residential land in the south of the Han River(“Gangnam”) where a
larege number of apartments were built in the mid-1970s. In the mid 1990s, as 20 years had
passed since these apartments were built, the Housing Construction Promotion Act introduced a
system which allowed it to demolish apartments over 20 years and build new apartments again.
In 2000, as the majority of Gangnam apartments were built for more than 20 years,
construction companies began to intervene, and the reconstruction projects in Gangnam began to
overheat rapidly. This was followed by the enactment of the Act on the Improvement of Urban
Areas and Residential Environment(2003), which made the reconstruction and redevelopment
projects integrated as a rearrangement project under a single law. Although the procedures
established by the new law were almost similar to those of the Urban Redevelopment Act, they
were inevitably transformed in the course of integration. The approval of a committee of
- Professor, School of Law, Seoul National Univ.
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行政法硏究 第56號 28
promoters, the coexistence of Expropriation and request for sale, the public announcement of
transfer, and etc. are transformations born out of the process of enacting the new law.
The more active the reconstruction and redevelopment projects, the more dissatisfied a
majority of the interested parties will lead to a lawsuit. In the early days, the lawsuits of
redevelopment projects were mostly centered on administrative litigation, and the reconstruction
projects were mainly disputed with civil litigation. As a result of the merger of the two projects
under the Act on the Improvement of Urban Areas and Residential Environment in 2003, the
number of lawsuits increased, and the reconstruction projects became the mainstream of the
rearrangement projects and preferred remedies through civil litigation. However, the importance of
administrative litigation has increased as the Supreme Court ruled in 2009 that civil litigation
should not be approved for authorization to establish an association and management disposal
plan, and that the litigation should be solved only through administrative litigation. It should be
noted that even after the Supreme Court has decided to consider major issues in the
rearrangement project as an administrative litigation, the logic of the rulings in the previous civil
litigation still affect the administrative litigation.
The Supreme Court is producing rulings denying the right of administrative litigation in
various cases such as theory of permission, change of disposition and absorption theory, and
public announcement of transfer and interest in the litigation. The interpretation of the courts'
dismissal in these various administrative litigation is closely related to the tendency of them to
confirm the nullity of an authorization to establish an association and a management and
disposal plan too easily. Even though the decision of the Supreme Court in 2009 changed the
lawsuit on the authorization to establish an association and the management and disposal plan
from administrative litigation to administrative litigation, the court has not escaped from the civil
lawsuit criteria, which focuses on whether or not associations have met the agreement rate.
There are two solutions to this problem. One is the adoption of the general theory regarding
the criteria of the nullity in the administrative law, which explains that it is not invalid if the
degree of agreement is not enough to limit the reason for nullification. In this case, it is enough
to dismiss the plaintiff's claim in the invalidation claim filed after the filing period, and it is not
necessary to dismiss the lawsuit in such a way as to broaden the interest in the litigation. The
second is to accept the judgment under circumstances in lawsuits seeking confirmation of nullity,
which is a burden of the court to change the judicial precedent that has been going on for a
long time. Since rearrangement projects have passed multi-stage disposal continuously, it is not
easy to avoid cases where disposal is null and void due to serious defects even if we narrow
the scope of invalidation. If a particular disposition in the middle of a project becomes null and
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void, all subsequent proceedings will lose their legal basis and will lose their effect. Such a
situation is not well suited to public welfare, therefore, there might be no way other than to
dismiss the plaintiff's claim. In order to avoid such problems, the judgment under circumstances
recognized in the cancellation case must be adopted in the invalidation case.
Key Words: Act on the Improvement of Urban Areas and Residential Environment, housing
reconstruction project, housing redevelopment project, rearrangement project,
interest in the litigation, authorization to establish an association, management
and disposal plan