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이원우, 공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제

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사단법인 한국공법학회 공법연구 제45집 제3호 2017년 2월 Public Law Korean Public Law Association Vol. 45, No. 3, February 2017

공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제

1)

이 원 우***

<국문초록>

공기업의 개념에 대하여 종래 우리나라에서는 ① 국가 또는 지방자치단체에 의한 경영, ② 공

공성의 실현, ③ 수익성 등 세 가지 요소를 어디까지 요구하느냐에 따라 견해가 대립해왔다. 앞

의 두 요소는 공기업의 “공”적 성질에 관한 문제이고, 세 번째 요소는 “기업”의 개념요소에 관

한 문제이다. 필자는 ① 공기업은 국가 또는 지방자치단체가 소유나 지분 등을 통해 지배적 영

향력을 행사할 수 있는 기업으로서 ② 공공성의 실현은 공기업에 대한 통제기준으로 요구되지

만, 통제대상인 공기업의 개념요소로서는 요구되어서는 안 되고, ③ 기업의 본질에 비추어 영리

성이나 수익성이 필수적으로 요구되지 않는다는 점 등을 근거로 하여, 공기업이란 “공공주체가

소유 또는 지분참여 등을 통해 지배적 영향력을 행사할 수 있는 독립적 생산단위”라고 정의하였

다.

공기업은 일반적으로 각각의 설치법에서 그 설립과 사업범위, 지배구조, 감독 등에 대해 규정

하고 있으나, 공공기관운영법은 이들 공기업 전체를 포괄하여 공기업의 지정, 지배구조, 예산회

  • 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2014년도 학술연구비 지원을 받 았으며, 2015년 9월 25일 서울대학교 법학연구소가 주최한 “공기업 합리화를 위한 법적 대응 방안 연구”라는 주제의 공동연구 학술대회에서 발표된 것을 수정ㆍ보완한 것이다. ** 필자는 그동안 공기업에 대한 법적 규율과 행정에 대한 통제에 대하여 “민영화에 대한 법적 논의의 기초”, 뺷한림법학 FORUM뺸, 제7권, 1998, 207-231면; “정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰”, 뺷행정법연구뺸, 제3호, 1998, 108-136면; 뺷고속도로 민영화론에 관한 연구뺸, 한국도로공사 도로연구소(이원우 외 공저), 1999. 12., 15-22, 259-282면; “항고소송의 대상인 처분의 개념요소로서 행정청”, 뺷저스티스뺸, 2002. 8, 161-188면; “공공주체의 영리적 경제활동 에 대한 법적 고찰”, 뺷공법연구뺸 제29집 제4호, 2001. 6, 367-394면; “공기업 민영화와 공공성 확보를 위한 제도개혁의 과제”, 뺷공법연구뺸 제31집 제1호, 2002. 11, 21-58면; “정부투자기관 의 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한조치의 법적 성질 - 공기업의 행정주체성을 중심으 로”, 뺷한국공법이론의 새로운 전개뺸, 2005, 424-458면; “공기업 민영화 정책의 전략과 과제 - 법 및 법정책의 역할을 중심으로”, 뺷재정법연구뺸 창간호, 2008. 8, 119-164면; “현대적 민주법 치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점”, 뺷행정법연구뺸 제29호, 2011. 4, 105-133면 등 여러 글을 발표한 바 있다. 이 글의 여러 부분에서 그동안 발표했던 위 논문들의 내용을 요약․수정ㆍ보완하여 새롭게 정리하고 최근의 변화하고 있는 대법원 판례를 “공기업에 대한 공법적 통제”라는 관점에서 분석하고 재구성하였음을 밝혀둔다. *** 서울대학교 법학전문대학원 교수.

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계, 경영평가와 감독 등을 규정하고 있으므로, 현행법상 공기업에 관한 일반법적 성질을 가지고

있다고 할 수 있다. 그러나 이론상 공기업 개념은 공공주체가 지분 등에 의해 의사결정에 대해

지배적 영향력을 행사하는 생산단위를 의미하므로, 공공기관운영법상 공공기관 전체, 즉 (협의의)

공기업 외에도 준정부기관과 기타공공기관을 포함하고, 나아가 정부기업예산법상 정부기업은 물

론이고, 지방공기업법상 지방직영기업, 지방공사, 지방공단 등도 포함하는 매우 광범위한 개념이

다.

공기업은 그 조직형식(공법상 재단, 사단, 영조물법인, 상법상 주식회사, 민법상 재단 등)에 따

라 당해 조직의 의사결정, 기능 및 목적에 차이가 존재하기 때문에, 공기업의 성격이나 기능 내

지 목적에 비추어 적절한 조직형식을 채택할 필요가 있다.

공기업 통제와 관련하여, 한편으로 경영진의 방만한 경영과 권한 남용에 대해 엄격한 통제를

할 수 있어야 하지만, 다른 한편 책임경영을 확립하기 위해 공기업 경영진의 전문성과 자율성도

존중하여야 한다. 이러한 요구를 반영하기 위해 공공기관의 자율과 책임경영체계를 확립하면서

도, 경영효율성의 향상과 공공서비스의 증진 등을 유도하고자 공공기관운영법에서는 다양한 장

치를 마련하고 있다. 공기업과 준정부기관에 대한 경영평가는 이러한 목적에서 설계된 공공기관

통제수단으로서 경영성과를 평가하고 그 결과를 인사조치, 예산상 조치, 성과급 지급 등과 연계

함으로써 강력한 실효성을 가지고 있다.

대법원이 최근 공기업의 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정한 것은 올바른 방향으로의

발전이다. 그러나 공공기관운영법 제39조 제2항에 입찰참가자격 제한조치의 근거규정이 마련되

었다는 점만으로는 이를 정당화하기 어렵다. 이는 기존의 행정조직법의 일반 법리나 행정소송법

상 처분의 법리에 부합하지 않을 뿐 아니라, 이와 관련한 다른 대법원 판례와도 일관되지 않는

다. 이 문제점을 극복하고 공기업의 부당한 입찰참가자격 제한조치로 인한 피해를 적절히 구제

하기 위해서, 그리고 나아가 공기업이 행하는 일방적 구속적 조치로 인한 피해를 적절히 구제하

기 위해서는 공법상 법인격을 가지고 있는 공기업의 행정주체성을 인정하여야 할 것이다.

주제어: 공기업, 공공성, 기업성(영리성), 경영평가, 입찰참가 자격제한

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 일반이론으로서 공기업의 개념과 조직형식

Ⅲ. ｢공공기관운영에 관한 법률｣상 공기업 유형과 행정

조직법적 통제

Ⅳ. 공기업에 대한 행정작용법적 통제

Ⅴ. 결론

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Ⅰ. 서론

현대사회에서 자본주의경제의 발전과 산업사회의 고도화로 인해 공공부문은 양적 질

적으로 확대ㆍ강화되면서1), 공적 임무는 전통적인 국가기구에만 의존하지 않고, 점차

새로운 형태의 조직에 임무를 분산하는 경향을 보이고 있다. 공공의 임무 모두를 국가

가 직접 처리하는 것은 불가능하고 또한 합목적적이지도 않기 때문이다.2) 이러한 상황

은 국가의 기능과 역할의 변화를 야기하게 되었다. 경찰국가(Polizeistaat)로부터 법치국

가(Rechtsstaat)와 사회국가(Sozialstaat)의 단계를 거쳐 유도국가(Steuerungsstaat)로 국가

기능이 변화해왔다고 설명되기도 하고3), 관료국가(bureaucratic state)에서 계약국가

(contracting state)로의 변화4), 또 급부국가(Leistungsstaat)에서 급부보장국가

(Gewährleistungsstaat)로의 전환이라고 설명되기도 한다.5) 이러한 변화는 국가와 사회의

임무 내지 역할의 재분배를 요청하고 있다. 이에 따라 국가와 지방자치단체 이외의 공

공기관의 역할이 더욱 중요한 의미를 가지게 되었고, 이들에 대한 적절한 통제제도의

필요성이 점증되고 있다.

그런데 오늘날 공기업에 대한 통제는 상반된 두 가지 요구를 내포하고 있다. 한편으

로 공기업 경영진의 방만한 경영과 권한 남용을 통제할 수 있어야 한다. 그러나 다른

한편 공기업에게 부여되어 있는 효율성과 공공성이라는 복합적이고 전문적 임무를 적절

히 수행할 수 있도록 책임경영을 확립하여야 할 필요성이 있고, 이를 위해서는 공기업

경영진의 전문성과 자율성이 존중되어야 한다. 따라서 일반행정조직에 적용되는 일반적

행정감독권이 적용될 수는 없게 된다.

이하에서는 공기업에 대한 공법적 통제의 법적 과제를 검토함에 있어서, 먼저 통제의

1) 이러한 국가임무확대 경향은 Adolph Wagner, Finanzwirtschaft, 2. Aufl., I. Teil(1877), S. 68.

에서 “국가임무확대의 법칙”이라 칭해진 뒤 많은 문헌에서 인용되고 있다. 2) 국가임무(Staatsaufgaben)와 공적 임무 내지 공임무(öffentliche Aufgaben)의 구별은 독일 공법 학의 전통적인 입장이다. 공적 임무란 국가임무와 사회임무(gesellschaftliche Aufgaben)를 모두 포괄하는 개념이다. 국가임무란 공익에 기여하는 임무로서 실정헌법질서에 따라 국가가 담당하 는 임무를 말하며, 사회임무란 공적 임무 가운데 국가 이외의 법주체에게 맡겨져 있는 임무 전체를 의미한다. 이에 대하여는 Klein, Zum Begriff der öffentlichen Aufgaben, DÖV 1965, 755 ff.; A.v.Hagmeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 8 f.; N. Müller, Rechtsformenwahl beu der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, 1993, S. 5. ff.; G. Hünnekens, Rechtsfragen der wirtschaftlichen Infrastruktur, 1995, S. 105 ff. 참조. 3) 이는 Franz-Xaver Kaufmann의 주장이다. Kaufmann, Diskurse über Staatsaufgaben, in Grimm (Hg.), Staatsaufgaben, 1994, S. 15-41. 이에 대한 설명은 송석윤, “국가역할의 역사적 변천”, 뺷법과 사회뺸, 제20호, 2001년 상반기, 9-32면, 특히 15-28면 참조. 4) 계약국가에 대하여는 김종철, “관료국가에서 계약국가로?”, 뺷법과 사회뺸, 제20호, 2001년 상반 기, 67-95면, 특히 85-93면 참조. 5) 예컨대 Stober, Rückzug des Staates im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1997, S. 32.

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대상인 공기업의 개념을 일반론의 측면에서, 그리고 실정법규정의 측면에서 검토하고,

공기업에 대한 조직법적 통제를 검토하기 위해 조직형식의 유형과 그 조직법적 의미를

검토할 것이다. 이러한 논의를 기초로 하여 작용법적 통제수단으로 행정부에 의한 통제

의 특징을 살피고, 마지막으로 사법부에 의한 통제를 공기업에 의한 입찰참가자격 제한

조치의 처분성 문제를 중심으로 살피고자 한다.

Ⅱ. 일반이론으로서 공기업의 개념과 조직형식

  1. 공기업의 개념

(1) 공기업 개념에 대한 학설과 비판적 검토

공기업의 개념에 대한 일치된 견해는 존재하지 않으며, ① 국가 또는 지방자치단체에

의한 경영, ② 공공성의 실현, ③ 수익성 등 세 가지 요소를 어디까지 요구하느냐에 따

라 견해가 대립해왔다.

1) 전통적인 다수설에 따르면, 공기업이란 ① 공공주체(주체)가 ② 공익을 위하여(목

적) 경영하는 사업으로 ③ 기업성(영리성, 수익성)을 가지는 것, 즉 기업을 의미한다고

한다. 공기업은 기업으로서의 성격을 가지며 이것으로 공영조물과 구별된다고 한다. 이

견해는 기업이란 이윤추구를 목적으로 하는 것이라는 관념을 전제로 하고 있다. 그러나

공기업 가운데 공영조물이나 공법상 재단의 형태를 취하면서 이윤추구를 목적으로 하지

않고 공익목적을 추구하는 공기업도 존재한다는 사실을 이 견해는 설명하지 못한다.

2) 이 다수견해는 다시 특허기업을 공기업에 포함시키는 견해6)와 포함시키지 않는 견

해7)로 나뉜다. 특허기업이란 행정청의 특허권 발급을 통해 일정한 권한을 부여받은 사

기업을 말한다. 특허권 발급은 민영화의 한 방식이며8), 특허기업은 특허권 발급이라는

민영화방식을 통해 민영화된, 그러나 공익의 보호를 위해 규제되는 사기업이다. 따라서

특허기업은 공기업에서 제외되어야 할 것이다.

3) 일설에 따르면, 공기업은 공공주체가 공익을 위해 수행하는 비고권적 사업이라고

6) 박윤흔, 행정법강의(하), 2001, 398면; 이상규, 신행정법론(하), 1994, 376면; 석종현, 일반행정 법(하), 1993, 371면. 7) 김동희, 행정법 II, 2016, 298면; 최계영, “지방공기업의 법적 쟁점과 과제”, 뺷경제규제와 법뺸

제8권 제2호, 2015.11, 70-90면, 72-73면 참조. 8) 이에 대하여는 이원우, “정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰”, 뺷행정법연구뺸, 제

3호, 1998, 108-136면, IV 2 4) 참조.

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한다.9) 여기서 공기업개념의 결정적 기준은 당해 활동의 주체(공공주체)와 목적(공익)이

며, 기업성은 고려되지 않는다. 이러한 의미에서의 공기업은 프랑스법상의 공역무나 독

일법상의 공영조물과 일치한다고 한다. 그러나 뒤에서 살피는 바와 같이 공영조물은 공

법상의 단체, 재단 등과 마찬가지로 공공주체의 조직형식의 하나로서 공기업의 가능한

법적 형태의 하나에 불과하다. 따라서 공익목적성, 기업성 등 기능적 측면은 공영조물이

라는 법형식과는 논리필연적 관계가 없다.

4) 이상의 전통적인 견해들은 “기업”의 개념요소로 수익성(영리성, 기업성)을 요구하

는지 여부에 따라 구분되지만, 공기업의 개념징표인 “공”의 개념을 사업의 공익성 내지

공공성이라는 관점에서 파악하려고 한다는 점에서는 모두 같은 입장이다. 그러나 이들

견해에 따르면 국가가 지배하는 영리목적의 기업활동을 공기업에서 제외하게 된다. 공공

성을 공기업의 개념요소로 요구하는 이유가 공기업의 공공성을 확보하여야 한다는 취지

라면10), 이 견해는 오히려 그러한 취지와 정반대의 결과에 이르게 된다. 국가가 지배하

는 영리목적의 기업을 공기업에서 제외하는 순간, 이들 기업은 공기업에 대한 공법적

통제로부터 벗어나게 되기 때문이다. 공공주체의 영리목적적 활동을 모두 위헌이라고 판

단하여 불법화하고 강제로 지분매각 등의 조치를 취하지 않는 한 이러한 국가의 영리목

적적 활동에 대한 적절한 공법적 통제는 불가능하게 될 것이다.11) 따라서 공익성 여부

를 불문하고 국가가 지배력을 행사하는 모든 기업을 공기업으로 파악하여 이들 기업에

대해서는 공기업에 대한 공법적 통제를 적용할 수 있도록 하여야 할 것이다. 공공성의

개념이 매우 불명확하기 때문에 공공성의 개념을 넓게 파악하는 경우 실제로 공공성을

가지지 않는 공기업은 상정하기 어렵고, 이 점에서 공공성을 요구할 것인지 여부는 현

실적으로는 큰 차이가 없을 수도 있다.12) 결국 공공성의 실현을 공법적 “통제 대상”으

로서 공기업의 개념요소로 요구하는 것은 불필요하고 부적절하다.

이상의 입장들과는 달리, 필자가 “공”기업이란 “공공주체가 소유 혹은 기타 참여지분

을 통해 지배적인 영향력을 행사할 수 있는” 기업으로 파악하여야 한다고 주장한 이

래13), 이러한 필자의 입장에 따라 지배구조에 있어서 공공주체의 영향력이라는 관점에

9) 김도창, 일반행정법론(하), 1993, 369면. 10) 최계영, “지방공기업의 법적 쟁점과 과제”, 뺷경제규제와 법뺸 제8권 제2호, 2015.11, 70-90면, 72-73면 참조. 11) 영리목적의 경제활동이 합헌이라는 점에 대해서는 이원우, “공공주체의 영리적 경제활동에 대 한 법적 고찰”, 뺷공법연구뺸 제29집 제4호, 2001. 6, 367-394면 참조. 12) 특히 영리적 활동도 재정상의 이익이라는 공익의 증진에 기여한다고 본다면, 국가가 지배한다 는 것 자체가 공공성을 실현하는 것이라고 이해하게 되므로 공공성을 공기업의 개념요소로 추 가적으로 요구할 필요성도 없어지게 될 것이다. 재정상의 이익이 공익에 포함된다는 점에 대 해서는 이원우, “공공주체의 영리적 경제활동에 대한 법적 고찰”, 뺷공법연구뺸 제29집 제4호, 2001. 6, 367-394면, 특히 385-387면 참조.

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서 “공”기업의 의미를 파악하고자 하는 견해들이 증가하고 있다.14)

5) 한편, 필자의 견해와 마찬가지로 공”기업이란 “공공주체가 소유 혹은 기타 참여지

분을 통해 지배적인 영향력을 행사할 수 있는” 기업으로 이해하면서도 일정한 영리성

내지 기업성을 가지는 사업을 운영하는 기업으로 제한하는 견해가 있다.15) 이 견해는

일반적으로 공기업으로 이해되고 있는 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣(이하 ｢공공기관

운영법｣이라 한다)상의 이른바 준정부기관을 공기업과 준별되는 별도의 독립된 개념으

로 이해하여 공기업의 범주에서 이를 제거해 내고, 공기업에 대해서는 영리성 내지 기

업성을 요구하고, 이에 반하여 준정부기관에 대해서는 영리성이나 기업성은 소극적 요건

으로 특정한 공익목적의 추구는 적극적 요건으로 요구한다. 이러한 분류는 준정부기관이

공기업에 비해 더욱 공공성이 강하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 공기업과 준정

부기관은 “자체 수입이 총 수입액의 2분의 1 이상인가”라는 형식적인 기준에 의해 구분

될 뿐이어서 이들 중 어떤 기관이 더욱 공공성이 강하다거나 중요하다고 일률적으로 말

할 수 없다.16) 오히려 사장임명권을 대통령이 행사한다는 점에서 시장형 공기업이 가장

공공성이 강하다고 볼 수도 있다. 나아가 공공기관운영법상 공공기관의 분류에 얽매여

공기업을 이론적으로 협소하게 파악하고 준정부기관을 공기업에서 배제하는 점에 대해

근본적인 비판이 제기될 수 있다. 공공기관운영법상 공기업과 준정부기관의 법적 차이점

도 미미할 뿐 아니라 공공기관 분류의 모호성이나 다양성을 고려할 때, 공기업을 넓게

이해하면서 공기업의 하위 유형을 세분하는 것이 타당한 접근방법으로 생각된다.

한편 기업성과 영리성을 기업의 징표로 요구하는 견해들은 기업적 활동의 의사와 기

업성(영리성, 수익성)을 혼동하는 것으로 보인다. 실제 경제현상에서 많은 생산단위들이

이윤추구의 목적 없이 경제과정에 참여한다. 기업활동의 의사가 있는 한, 이윤추구는 기

업의 필수적 개념요소가 아니다.17)

13) 이원우, “민영화에 대한 법적 논의의 기초”, 뺷한림법학 FORUM뺸, 제7권, 1998, 207-231면, 특 히 224면 이하. 14) 김형섭, “공기업의 국가임무수행에 관한 법리적 고찰 -한국토지공사를 중심으로-”, 토지공법연 구 제54집, 2011, 487면; 김대인, “공기업 개념에 대한 재고찰”, 행정법연구, 제33호, 2012. 8, 101-121면, 특히 117-118면 참조. 김남진, 행정법II, 2000, 405면; 홍정선, 행정법원론(하), 2010년, 541-542면도 경영 참가라는 관점에서 공기업의 개념징표를 이해한다는 점에서 같은 입장으로 이해된다. 15) 김대인, “공기업 개념에 대한 재고찰”, 뺷행정법연구뺸, 제33호, 2012. 8, 101-121면, 특히

117-119면. 16) 이는 공기업과 준정부기관의 구분 뿐 아니라 공공기관운영법상 공공기관의 구분 전체에 대해 서도 타당한 말이다. 공공기관운영법상 공공기관은 공기업(시장형, 준시장형), 준정부기관(기금 관리형, 위탁집행형), 기타 공공기관 등 크게 세 가지, 세부적으로는 다섯가지 유형으로 구분하 고 있다. 그런데 이들 구분은 동법 제5조에서 보는 바와 같이 “직원 정원이 50인 이상”인가, “자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상”인가 등 두 가지의 전적으로 형식적인 기준에 의해 구분되고 있다.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 283

이상의 논의를 정리해서 결론적으로 말하자면, 이 글에서 공기업이라 함은 “국가나

지방자치단체 등과 같은 공공주체가 소유 혹은 기타 참여지분을 통해 지배적인 영향력

을 행사할 수 있는 모든 독립적 생산단위”를 의미한다. 그 법적 형식이 공법상의 형태

이건 사법상의 형태이건 상관하지 않으며, 또한 당해 기업이 생산․공급하는 재화나 용

역이 공공성을 띠는지의 여부도 문제삼지 않는다.18)

그러나 이상의 공기업개념은 이론적 개념이며, 실정법상 공기업에 대하여 일정한 규

제목적을 가지고 법률을 제정하는 경우에는 당해 법령의 규제목적에 비추어 공기업의

개념을 설정하게 된다. 이러한 관점에서 실정법상 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣(이하

｢공공기관운영법｣이라 한다), ｢지방공기업법｣ 등에서는 대상 공기업의 범위를 한정하고

있다.19)

(2) 공기업의 개념 및 유사개념(영조물․공공시설)과의 구별

공기업(öffentliches Unternehmen)은 공영조물(öffentliche Anstalt)이나 공공시설

(öffentliche Einrichtungen)과 구별되는 개념이다. 우리나라의 문헌들을 보면 이들을 구별

하여 설명하기는 하지만 그 상호간의 관계가 매우 불명확하게 되어 있다.

공영조물은 공법상의 단체나 재단과 마찬가지로 공기업의 법적 형태의 하나이다. 즉

공영조물이란 공공의 목적을 위해 조직된 인적․물적 결합체로서 인적 결합인 공법상의

단체나 물적 결합인 공법상의 재단과 마찬가지로 조직법상의 법형식의 하나이다.20) 우

17) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, “민영화에 대한 법적 논의의 기초”, 뺷한림법학 FORUM뺸,

제7권, 1998, 226-228면 참조. 18) 이원우, “민영화에 대한 법적 논의의 기초”, 뺷한림법학 FORUM뺸, 제7권, 1998, 207-231면에서 는 공기업의 개념을 “공”과 “기업”의 개념요소로 구분하여 각각의 내용을 상세하게 설명하고 있다. 19) 참고로 독일의 경우에도 공기업의 개념에 대한 일치된 견해는 실정법상으로나 학설상으로나 존재하지 않는다. 따라서 공기업의 개념은 논의의 취지나 목적에 따라 상이하게 정의되어 사 용되고 있다. 그러나 공기업이란 ‘소유권, 참여지분, 정관 혹은 기업의 활동을 규율하는 기타의 규정에 근거하여 공공주체가 직접 혹은 간접으로 지배적인 영향력을 행사할 수 있는 모든 기 업’을 의미한다고 보는 것이 일반적인 경향이다. 요컨대 공기업에서 ‘공’이라는 수식어는 기업 에 대한 공공주체의 지배적 영향력행사 가능성으로 이해하고 있다. Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 1987, § 10 A I, Rdnr. 4; Stober, Wirtschaftsverwaltung- srecht, 10. Aufl., 1996, § 39; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 23 ff.; B. Janson, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, 1980, S. 19 ff.; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 49 ff. 공기업에 관한 독일의 실정법규는 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 16 ff.에 정리되 어 있다. 20) Brohm, Struktur der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 52; Stober, NJW 1984, 449 ff.; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 23 ff., 59 ff.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., 1987, §98, Rdnr. 4, 13 ff., § 104a; Ehlers, JZ 1990, 1092;

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公法硏究 第45輯 第3號 284

리나라의 견해들은 대체로 이 점을 간과하고 있는 듯하다. 뒤에서 보는 바와 같이 영조

물은 공법적으로 조직된 공기업의 일부를 포괄할 뿐이다.

공공시설은 공행정에 의하여 공익을 위해 주민의 이용에 제공된 모든 시설로서, 그

법적 형태와는 무관하다.21) 이 점에서 공영조물과 다르다. 공공시설의 경우에는 그 물적

측면이 중요한 요소이다. 따라서 공기업, 특히 공영조물 형태의 공기업이 공공시설이 될

수도 있으나, 양자가 항상 일치하는 것은 아니다.22) 예컨대 물적 요소를 결한 지주회사

는 공공시설일 수가 없다. 또한 공기업은 주민의 이용에 제공된 경우에만 공공시설이

될 수 있다. 따라서 그 시설이 주민의 이용에 제공되지 아니하고 시장에서의 생산을 위

해서만 사용되는 경우 이 공기업은 공공시설이 아니다.23)

  1. 공기업의 조직형식과 조직선택의 의의

(1) 개관

개별법률에 근거하여 설립되어 일정한 임무를 수행하는 공법상 법인을 가리켜 우리나

라의 실무와 일부 학계에서 종종 “특수법인”이라는 용어를 사용한다. 이는 일본의 영향

을 받은 것으로 보인다.24) 그러나 특수법인이라는 용어는 특별법에 의하여 설립되었다

는 점 이외에는 개개 공기업의 법형식이 가진 의미나 기능에 대하여 아무런 설명도 할

수 없다. 따라서 행정조직법적 관점에서는 아래와 같이 조직법형식에 따라 구분하여 설

명하는 것이 타당하다.

통설은 행정조직법상 행정주체를 국가, 공공단체 그리고 공무수탁사인의 세 가지로

나누어 설명한다. 또한 공공단체에는 지방자치단체와 지방자치단체 이외의 공공단체가

있으며, 후자는 조직형식에 따라 공법상단체(공법상사단, 공공조합), 공법상 재단 그리고

공법상 영조물법인으로 분류된다고 본다.25)

Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 789; Stober, Kommunalrecht, 3. Aufl., 1996, § 22 III 등 참 조. 그밖에 Ipsen (Hg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1994에 수록된 논문들도 모두 이 러한 인식을 전제로 논의를 전개하고 있다. 21) Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., 1987, § 86 VII 2 d), Rdnr. 61. 22) Gern, Deutsches Kommunalrecht, 1994, S. 387 및 거기에 인용된 문헌들 참조. 23) Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., 1987, § 86 VII 2 d), Rdnr. 61. 24) 일본의 경우 “법률에 의해 직접 설립된 법인 또는 특별한 법률에 의해 특별한 설립행위를 통 해 설립되어야 하는 법인”을 특수법인이라 칭해왔다. 藤田宙靖, 行政組織法, 2001, 168-169면. 다만 2001년 행정조직개혁에 의해 이른바 “독립행정법인”제도가 도입되어, 종래 특수법인 중 독립행정법인을 제외한 것을 의미하는 것으로 파악되고 있다. 藤田宙靖, 行政組織法, 2001, 178면. 25) 김남진/김연태, 뺷행정법I뺸, 2013, 91-95면; 김도창, 일반행정법론(상), 1993, 218-219면; 김동희, 뺷행정법I뺸, 2016, 81-84면; 김성수, 뺷일반행정법뺸, 2014, 135-138면; 김철용, 뺷행정법뺸, 2016,

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 285

(2) 공기업의 법적 조직형식과 그 기능적 의의

공공주체는 공기업을 설립․운영함에 있어서 이른바 조직형식선택의 자유가 있다

(Grundsatz der freien Wahl der Organisationsform).26) 공법상의 조직형식을 취할 수도

있고 사법상의 회사형식을 취할 수도 있다. 흔히 법형식의 문제를 단순한 형식의 문제

로 취급하는 경향이 있다. 그러나 형식이 실질을 부여한다(Forma dat esse)는 법언이 암

시하는 바와 같이 법형식은 그 형식이 담고 있는 모든 법적 규율내용을 결정하는 기준

이 된다. 특히 조직형식은 그 기업의 지배구조를 결정하는 것이므로 어떠한 조직형식을

취하느냐에 따라 조직내부적 조직법적 통제의 범위, 강도, 방식에 차이가 발생한다. 따

라서 법형식 선택에 신중을 요한다.

1) 공법상의 조직형식

가. 법인격이 없는 경우

공공주체의 경제활동은 다양한 조직형식을 통해 수행될 수 있다. 법적 독립성이 없는

정부부서의 형식에 의할 수도 있다. 이는 다시 법적으로나 예산상으로 일반행정관서와

통합되어 있어 아무런 독립성이 없는 행정기업(Regiebetrieb)과 법적으로 독립성은 없지

만 예산과 회계가 분리되어 재정경제상 독립성을 가지는 자기기업(Eigenbetrieb)으로 나

눌 수 있다.

(가) 행정기업

행정기업(Regiebetrieb)이란 정부부처형식의 공기업으로서 법적으로나 예산상으로 일반

행정관서와 통합되어 있어 조직상 아무런 독립성이 없는 경우를 말한다. 단지 일반행정

관서 중 경제활동에 생산주체로서 참여하는 임무를 조직법상의 권한분장에 따라 책임진

다는 점에서 독립성이 있을 뿐이며, 그 점에서 공기업으로 파악될 수 있다. 따라서 이러

한 형식의 공기업은 국가기관 또는 지방자치단체의 기관일 뿐이고, 법적으로 독립된 주

체의 지위를 가지지 못한다. 자기기업의 의사결정구조는 일반 행정관청의 그것과 동일하

며, 의사결정에 대한 통제도 일반행정조직법상의 감독에 의해 이루어진다. 이러한 자기

기업은 다른 행정기능을 보조하는 역할을 맡아 수행하는 경우가 대부분이며, 오늘날 매

우 드문 공기업형태이다.

627-628면; 박균성, 행정법론(상), 2016, 90-98면; 박윤흔/정형근, 행정법강의, 2009, 101-106면; 류지태/박종수, 뺷행정법신론뺸, 2011, 745-747면; 정하중, 뺷행정법개론뺸, 2016, 60-65면; 홍정선, 뺷행정법원론(상)뺸, 2012, 110-115면; 홍준형, 뺷행정법총론뺸, 2001, 109-110면. 26) Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 81 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 64 ff.; Janson, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, 1980, S. 137 ff.

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公法硏究 第45輯 第3號 286

(나) 자기기업

자기기업(Eigenbetrieb)이란 행정기업과 마찬가지로 법적 독립성은 없지만, 예산과 회

계가 분리되어 재정적 독립성이 부여되어 있는 공기업형태를 말한다. 이는 공공주체의

통제와 영향력을 그대로 유지하면서, 조직상 경제상의 독립성을 부여하여 효율적 경제활

동을 도모하려는 타협의 산물이라 할 수 있다. 그러나 이러한 공기업 역시 법적으로는

국가기관의 일부에 불과하고, 예산과 회계가 분리되어 경제적 독립성을 가지고 있다는

점 외에는 일반행정조직법상 의사결정 및 감독에 관한 법리가 그대로 적용된다.

현행법상 “정부기업”(정부기업예산법 제2조)과 “지방직영기업”(지방공기업법 제2조 및

동 시행령 제2조)이 여기에 해당한다. 어느 경우든 현행법상 사업대상이 법률로 제한되

어 있다.27)

나. 법인격이 있는 경우

공법상 법인격을 가지는 공기업은, 중앙정부차원에서는 원칙적으로 개별법률의 근거에

의하여 설립되며28), 지방자치단체차원에서는 지방공기업법에 근거하여 각 지방자치단체

의 조례에 의해 설립된다.29) 따라서 이들은 통상 개별적인 법령상의 근거를 가지고 있

다. 또한 이들 근거법령에서는 당해 공기업의 설립목적을 공익목적과 관련시켜 규정하고

있다.

공법상 법인격이 부여된 조직형식으로는 공법상 단체, 공법상 재단, 공법상 영조물법

인의 세 가지 유형이 있다. 이들은 법적으로 독립된 인격체로서 독립된 공공주체의 지

위를 가진다. 따라서 그 구성원이라든가 지분소유자인 국가나 지방자치단체와는 법적으

로 완전히 분리되어 있다. 그러나 각각의 경우에 그 자율성의 정도와 기능상의 차이점

을 갖는다.30)

(가) 공법상 단체

공법상 단체란 공익목적을 위한 인적 결합체로서 법인격이 부여된 조직을 의미하며,

공공조합 또는 공법상 사단이라고도 한다. 인적 결합체라는 점에서 구성원들의 의사에

따라 그 단체의 의사가 결정되며, 자치행정의 주체로서 고도의 자율성이 보장된다. 다만

27) 정부기업은 우편사업, 우체국예금사업, 양곡관리사업 및 조달사업 등 4개 사업으로, 지방직영 기업은 수도사업(마을상수도사업은 제외한다), 공업용수도사업, 궤도사업(도시철도사업을 포함 한다), 자동차운송사업, 지방도로사업(유료도로사업만 해당한다), 하수도사업, 주택사업, 토지개 발사업 등 8개 사업으로 제한되어 있다. 28) 다만 현행 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 공공기관 가운데 위탁집행형 준정부기관은 그 성격상 민법상 법인이 일부 포함되어 있기도 하다. 29) 지방공기업법 제49조 제2항, 제76조 제2항 참조. 30) 이에 대하여 상세한 내용은 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., 1987, § 84 (S. 1-24), §§ 93-103 (298-410) 참조.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 287

인적 구성원들에 공통되는 공익적 목적을 실현하는 데에 주된 목적이 있고, 물적 요소

가 취약하여 대외적 경제활동을 목적으로 하는 기업활동에는 적합하지 않다. 따라서 공

법상 단체의 형식으로 공기업을 설립하는 경우는 찾기 어려우며, 공법상 단체가 부수적

으로 기업적 활동을 하는 경우가 있을 뿐이다. 예가 많지는 않지만, 산하단체에 해당하

는 공공조합이 여기에 해당한다고 볼 수 있다.

(나) 공법상 재단(공단)

공기업의 형식으로 가장 많이 채택되는 공사와 공단은 각각 공법상 영조물법인과 공

법상 재단에 해당한다.

공법상 재단이란 특정한 공익목적을 위해 제공된 물적 결합체(재산)로서 법인격이 부

여된 것을 말한다. 구성원이 없으므로 자율적 의사결정은 보장될 수 없고, 공단의 목적

이 근거법률이나 정관에 의해 정해지면 그 목적만을 위해 활동한다. 따라서 경제환경에

유연하게 적응하기 어려우며, 더욱이 영리추구가 금지되므로 기업성이 강한 사업수행에

는 부적합하다. 이에 반하여 특정한 공익목적을 위한 통제장치가 보장되기 때문에, 공공

성이 특히 강한 급부를 지속적으로 제공하기 위한 경우에 공기업형식으로 고려될 수 있

다.

(다) 공법상 영조물법인(공사)

공법상 영조물법인이란 공익목적을 위해 제공된 인적 물적 결합체를 말한다. 사법상

법인이 사단과 재단의 두 형태만을 인정하는 데 반해31), 공법상 조직으로 영조물법인이

라는 형태를 인정하는 것은 일정한 인적 물적 결합체가 공익목적을 위해 제공되는 경우

에 특수한 법적 관계가 형성되기 때문이다. 즉 영조물이용관계라는 공법상 법률관계가

발생하게 되는데, 이에 따라 공기업과 사인 간에는 일반 사기업과 수요자(소비자) 사이

와는 다른 독특한 법률관계가 형성된다. 그러나 공사형식의 공기업의 구체적 법률관계는

각 공사의 근거법률에 따라 다양한 방식으로 형성될 수 있다. 공법형식의 공기업 중에

서 가장 많이 채택되는 법형식이라 할 수 있다. 영조물법인에 의하는 경우 경제활동에

적합하면서도 공공주체는 다양한 방식으로 자신의 의사를 관철시킬 수 있기 때문이다.

2) 사법상의 조직형식

31) 민법상 법인이 사단과 재단이라는 두 개의 법형식만을 허용하고 있는 것은 독일 민법초안 작 성에서 채택한 입장이 관철되어 온 데 따른 것이다. 당시 민법상 영조물법인이라는 제3의 유 형을 인정할 것인지에 대해 논란 끝에 영조물법인을 독자적인 법인 유형으로 받아들이지 않고 사단과 재단의 두 유형으로 법인을 통합하기로 결정하면서, 민법상 종래 영조물법인은 사단과 재단의 양자 가운데 하나로 전환되어야 했다. 대부분은 재단으로 전환한 것으로 전해진다. 그 러나 법전이 제정되지 않은 공법의 영역에서는 종래 영조물법인이 그대로 존속하게 되어 오늘 날까지 많은 수의 공법상 영조물법인이 존재하게 된 것이다.

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公法硏究 第45輯 第3號 288

공공주체는 자신의 임무를 기업적 방식에 의해 수행하기 위하여 사법상의 회사를 설

립하여 운영할 수도 있다. 이론상으로는 이를 부정하는 견해도 있으나, 현실적으로 다수

의 예를 찾을 수 있다. 이른바 “행정의 형식선택 자유의 원칙(Grundsatz der

Wahlfreiheit der Verwaltung)”을 인정할 것인가에 대하여 독일에서 논란이 없는 것은

아니나32), 이를 인정하는 것이 판례33)와 통설34)의 입장이고 우리나라의 학자들도 대부

부분 이를 인정한 바탕 위에 사법형식의 행정작용의 허용성을 받아들이고 있다.

사법형식의 공기업에 대하여는 원칙적으로 그 근거법률인 민법 또는 상법상의 관계규

정이 적용된다. 그 결과 사법형식의 공기업, 특히 주식회사형식의 공기업은 공법형식의

공기업에 비하여 다음과 같은 특성을 갖는다.35) ① 기업경영상 유연성, 특히 인사관리의

유연성확보, ② 자금조달의 자율성과 용이성, ③ 다른 기업과의 협력 내지 기업간 인

수․합병 등의 자유, ④ 예산회계법적 통제로부터 해방, ⑤ 시장에 대한 적응성, 특히

시장경제적 행위양식에 대한 적응성, ⑥ 정치적 영향력 배제, 특히 지배주주인 공공주체

의 정책적 결정으로부터 독립성 확보 등. 즉, 회사의 지배구조, 조직내부의 의사결정구

조 및 이에 대한 통제는 상법 또는 민법의 관련 규정에 따라 이루어진다. 따라서 공익

성보다 기업성이 현저히 강한 경우에는 사법형식을 취하는 것이 합리적일 것이다.

사법상의 조직형식에는 민법상의 법인(특히 재단)도 있을 수 있지만, 상법상의 회사의

형식을 취하는 것이 일반적이다. 현행 상법상으로는 합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한

책임회사 등이 인정되고 있지만, 우리나라의 경우 공기업의 형태로는 주식회사의 형식에

의하는 것이 통례이다.36)

3) 소결론 : 조직형식 선택의 의의

32) 형식선택의 자유에 대한 비판적인 견해로는 Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, 1973, S. 166 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, passim.; Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, 1986, S. 262 ff.; B. Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, 1989, S. 75 f., 129 f.; Burmeister, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), 214. 33) BVerwGE 13, 47, 54; BVerwG, DVBl. 1990, 712; BGHZ 91, 84, 86, 95 ff.; BGH, NJW 1985, 200. 34) Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Art. 1, Rdnr. 136; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. I, 11. Aufl., 1999, § 23, Rdnr. 4 ff.; Tettinger, Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1980, S. 289 f.; Lange, Privatisierung der Rechtsform, 1984, S. 69 ff.; Püttner, Zur Wahl der Privatrechtsform für kommunale Unternehmen und Einrichtungen, 1993, S. 14. 등 참조. 35) 물론 공공기관운영법에 따라 공공기관으로 지정된 공기업의 경우에는 공공기관운영법상 규정 도 적용되지만 일부 특별 규정을 제외하고 일반적인 기업의 조직 및 활동은 해당 공기업의 근 거법인 상법 또는 민법의 적용을 받는 것이 원칙이다. 36) 독일의 경우에는 유한책임회사의 형식에 의한 공기업이 수적으로 더 많은 비중을 차지하고 있다.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 289

법형식에 따른 공기업의 유형을 도식화하면 다음과 같다.

【법형식에 따른 공기업의 유형】

빩빲빲빲공법형식의 공기업 빲빪빲빲 법인격이 없는 경우 빲빪빲빲 1. 행정기업

빳 빳 빯빲빲 2. 자기기업

빳 빯빲빲 법인격이 있는 경우 빲빪빲빲 1. 공법상 단체(공공조합)

빳 빬빲빲 2. 공법상 재단(공단)

빳 빯빲빲 3. 공법상 영조물법인(공사)

빯빲빲빲 사법형식의 공기업 : 상법상 주식회사, 유한회사, 민법상 재단 등

각 조직형식에 대한 위의 설명에서 언급한 바와 같이 해당 공기업이 수행하여야하는

임무 내지 기능에 따라 그에 적절한 조직형식이 선택되어야 한다. 예컨대 공공성이 강

한 사업을 수행하기 위해서 공법형식의 조직을 선택하는 경우에도 각 임무의 내용과 성

질에 따라 조직형식을 달리 선택하는 것이 바람직하다.

예컨대 해당 임무의 공적 성질이 강해서 국가가 직접 자신의 책임 아래 사업을 수행

하기 위해서는 행정기업 내지 자기기업의 형식을 취하여야 할 것이다. 이 경우 공기업

은 법적으로 국가기관이므로 해당 공기업의 행위로 인한 법적 효과는 직접 국가에 귀속

되는 것이 원칙이다. 이에 반해 공법 형식에 의하더라도 독립된 법인격을 부여받은 공

기업은 자신이 독립적인 법적 주체로서 자신의 행위에 대해 스스로 법적 책임을 지게

된다. 국가는 감독권자로서 감독상의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 해당 공기업의

행위로 인한 법적 효과에 직접 구속되지 않는다.

공법상 법인 형식 중에서 어떠한 법인형식을 채택할 것인지 역시 당해 공기업의 임무

의 내용과 성질에 비추어 결정되어야 한다. 특정한 공익목적 사업의 지속성을 담보하기

위해서는 공단, 즉 재단형식의 공기업이 적절할 것이다. 기업성이 강하게 요구되는 경우

에는 시장상황에 유연하게 대응할 수 있는 공사, 즉 영조물 형식의 공기업이 적절할 수

있다.

나아가 공기업이 수행하는 기능이 시장에서 일반 기업활동을 통해 생산될 수 있고 또

한 그러한 방식이 더욱 적합하다고 판단되는 경우에는 상법상 회사의 형식이 선택될 수

있을 것이다. 당해 기업을 운영함에 있어서 자본의 조달 및 보유방식, 의사결정권한의

배분, 법적 책임분배 등의 요소를 고려하여 주식회사, 유한회사 등의 형식이 선택될 수

있다.37)

37) 공기업의 임무 내지 목적실현이라는 관점에서 조직형식의 선택이 특히 문제되는 것은 상법상 회사형식을 취할 것인가, 아니면 공법상 조직형식에 따를 것인가의 문제이다. 각각의 경우에

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公法硏究 第45輯 第3號 290

이상의 논의에 비추어볼 때 공기업은 다양한 법적 조직형태로 등장하고 있으며, 그것

이 지닌 공익적 성격이나 실정법적 근거에 있어서도 매우 상이하다는 것을 알 수 있다.

따라서 그 허용성이나 법적 통제에 대하여도 각 공기업별로 개별적 고찰이 요구된다.

  1. 공기업 통제의 개념

통제의 개념에 대하여는 다양한 견해가 있으나, 일반적으로 목표달성을 위해 미리 설

정한 계획과 기준에 업무실적이 일치하도록 보장하고, 계획과 실적에 불일치가 발생한

경우 그 원인을 규명하여 그 결과를 시정하는 활동을 의미한다.38) 통제(control,

Kontrolle)라는 단어의 연원이 contre-rôle라는 관점에서, 통제란 어떤 대상을 그와 대응

되는 입장에서 고찰하고 평가하는 것이라고 이해하고, 통제자와 피통제자 사이에 일정한

거리(Distanz)가 있어야 한다는 점을 통제의 핵심요소로 이해하는 견해도 설명의 각도에

다소 차이는 있으나 통제의 개념에 대해서는 기본적으로 동일한 입장에 있는 것으로 이

해된다.39)

이러한 통제의 개념에 따르면, 공기업에 대한 통제란 공기업의 활동이 당해 공기업에

부여된 임무에 부합하도록 감시하고, 불일치가 발생할 경우 그 원인을 규명하여 그 결

과를 시정하는 활동 일체를 의미한다. 즉, ‘공기업 활동(작용)을 모니터링하고, 이를 일

정한 기준에 입각하여 평가하여, 부적절한 활동(작용)을 시정하는 것’으로 이해할 수 있

을 것이다. 따라서 공기업 통제는 공기업 활동에 대한 평가와 시정을 핵심요소로 한다.

평가는 평가의 대상과 기준을 전제로 하기 때문에, 공기업 통제는 평가대상(통제대상),

평가기준(통제기준), 시정(통제수단)의 세 가지 요소로 구성된다고 할 것이다. 따라서 통

제의 대상인 공기업의 구체적 의미, 평가기준(통제기준)의 구체적 내용, 시정의 방식(통

제수단) 등과 관련하여 쟁점을 검토할 필요가 있을 것이다.40)

있어서 공익목적 통제에 커다란 차이가 발생하기 때문이다. 이에 대하여 상세한 논의는 이원 우, “공기업 민영화와 공공성확보를 위한 제도개혁의 과제”, 뺷공법연구뺸 제31집 제1호, 2002. 11, 21-58면, 특히 47-50면 참조. 38) 이에 대해서는 이원우, “현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점”, 뺷행 정법연구뺸 제29호, 2011. 4, 105-133면, 특히 111-115면 참조. 39) Schmidt-Aßmann, Verwaltungskontrolle - Einleitende Problemskizze, in : Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 10 ff; Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle – Perspektive, in : Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 326 ff. 40) 이러한 행정통제의 개념요소에 대해서는 이원우, “현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점”, 뺷행정법연구뺸 제29호, 2011. 4, 105-133면, 특히 106-107면 참조.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 291

Ⅲ. ｢공공기관운영에 관한 법률｣상 공기업 유형과 행정조직법적 통제

  1. 공기업에 관한 실정법규 개관

현행법상 공기업을 규율하는 법률은 국가공기업을 규율하는 것으로 ｢공공기관운영법｣

과 ｢정부기업예산법｣이 있고, 지방공기업에 관하여는 ｢지방공기업법｣이 규율하고 있다.

이 글은 지방공기업을 제외한 중앙정부의 공기업을 그 대상으로 하므로 공공기관운영법

과 정부기업예산법에서 공기업을 어떻게 규율하고 있는지 살펴보기로 한다.

공기업은 일반적으로 각각의 설치법에서 그 설립과 사업범위, 지배구조, 감독 등에 대

해 규정하고 있으나, 공공기관운영법은 이들 공기업 전체를 포괄하여 공기업의 지정, 지

배구조, 예산회계, 경영평가와 감독 등을 규정하고 있으므로, 현행법상 공기업에 관한

일반법적 성질을 가지고 있다고 할 수 있다. 이러한 공공기관운영법이 법인격을 가지는

공기업을 그 규율대상으로 하는 데 대하여, 법인격을 가지지 않고 정부부처의 형식으로

운영되는 행정기업에 대해서는 정부기업예산법에서 정부기업이라는 개념으로 규정하면

서, 정부기업의 사업에 관하여는 기업특별회계로 처리하도록 규정하고 있다.

그런데 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관 등 세 유형으

로 구분하면서, “공기업”을 공공기관의 한 종류로 규정하고 있기 때문에, 이것이 이론적

의미에서 공기업과 혼란을 야기할 수 있다. 그러나 이론상 공기업 개념은 앞에서 논한

바와 같이 공공주체가 지분 등에 의해 의사결정에 대해 지배적 영향력을 행사하는 생산

단위를 의미하므로, 공기업에는 공공기관운영법상 공공기업 전체, 즉 공기업은 물론이고

준정부기관과 기타공공기관을 포함하고, 나아가 정부기업예산법상 정부기업까지도 포괄

하는 것이다. 게다가 지방공기업법상 지방직영기업, 지방공사, 지방공단 등도 포함하는

매우 광범위한 개념이다.

이하에서는 이론상 공기업 가운데 공공기관운영법상 공공기관을 중심으로 공기업에

대한 통제 문제를 검토하기로 한다.

  1. 공공기관운영법상 공공기관의 개념요소

(1) 개설

공공기관운영법상 공공기관은 동법 제4조에서 규정하고 있는바, 제4조 제1항 각호에

서 정하는 기관 가운데 기재부장관이 지정하며, 다만 동법 제4조 제2항에서 규정하고

있는 세 가지 유형의 기관은 이를 공공기관으로 지정할 수 없다.

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公法硏究 第45輯 第3號 292

따라서 공공기관이 되려면, ① 공공기관운영법 제4조 제1항에서 열거하고 있는 6가지

유형의 기관에 해당하여야 하고,(정부의 지배력행사 가능성) ② 같은 법 제4조 제2항에

서 열거하고 있는 3가지 유형의 기관(자치권 보장 기관)에 해당되어서는 안 되며, ③ 기

획재정부 장관에 의해 공공기관으로 지정되어야 한다.(지정행위) ④ 기획재정부 장관은

앞의 두 가지 요건을 충족하는 모든 기관을 공공기관으로 지정하는 것이 아니라, 공공

기관운영법을 적용할 필요성이 인정되는 기관만을 공공기관으로 지정한다.(지정필요성)

  • 실질적 요건 - 적극적 요건 - 객관적 요건(필요적 요건 : 정부의 지배력 행사 가능성)

주관적 요건(지정 필요성 = 공공기관법 적용필요성)

  • 소극적 요건 - 구성원 자치조직, 지방기관, 공영방송사

  • 형식적 요건 - 기재부장관의 지정

(2) 공공기관 지정 대상기관(제4조 제1항) : 실질적 객관적 요건(필요조건)

공공기관운영법에 따르면, 기획재정부장관은 제4조 제1항에서 규정하고 있는 여섯 가

지 유형의 기관 가운데서 공공기관을 지정할 수 있는데, 이들은 다음과 같이 세 가지

유형으로 구분할 수 있다.

① 공공주체가 설립하고 출연한 공법인 : 여기에는 법률에 따라 직접 설립되고 정부가

출연한 기관(제1호) 뿐 아니라 공공기관 지정 대상기관이 설립하고 정부 또는 설립기

관이 출연한 기관도 포함된다.(제6호)

② 정부지원액을 통해 정부가 지배력을 행사할 수 있는 기관 : 정부지원액이 총수입액의

2분의 1을 초과하는 기관(제2호)

③ 정부가 지분 또는 임원임명권을 통하여 정책결정에 지배력을 확보하고 있는 기관

(제3호 내지 제5호)

이상의 기관들은 모두 ‘정부가 당해 기관의 정책결정에 지배력을 행사할 수 있는 기

관’을 유형화한 것이다. 이는 앞에서 ‘공’기업을 정의하면서 ‘공’이란 공공주체가 지분

등을 통해 지배하는 것을 의미한다고 정의한 것과 같은 맥락에서 이해된다.

(3) 소극적 요건

공공기관운영법 제4조 제2항에서는 ① 구성원의 자치조직, ② 지방공기업, ③ 공영방

송사 등 세 가지 유형의 기관을 공공기관으로 지정될 수 없는 기관으로 열거하고 있다.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 293

생각건대, 구성원 자치조직은 해당 단체의 자치권보장을 위해, 지방공기업은 지방자치단

체의 자치권 보장을 위해, 그리고 한국방송공사와 한국교육방송공사는 방송의 자유와 독

립성을 보장하기 위해 공공기관으로 지정할 수 없도록 규정한 것으로 보인다. 공공기관

으로 지정된다는 것은 경영평가 등 공공기관운영법에 의한 행정적 통제를 받는다는 것

을 의미하기 때문이다.

(4) 기획재정부장관의 지정 요건(형식적 요건)

공공기관운영법상 공공기관으로 인정되기 위해 실질적 요건 외에 기획재정부 장관의

지정이라는 형식적 요건을 추가적으로 요구하는 데에는 아래와 같은 이유가 있다.

첫째, 공공기관에 해당하면 공공기관운영법의 적용을 받고 이에 따라 임원의 구성 등

지배구조에 관한 특별규정에 의해 다양한 조직법적 통제를 받는 것은 물론이고, 경영평

가, 기관장 경영성과 협약 이행실적 평가, 감사 직무수행실적 평가 등 다양한 통제를 받

게 된다. 따라서 어떤 공기업이 공공기관운영법의 대상인지 여부는 명확하게 규율되어야

한다. 이를 위해 기획재정부장관의 지정이라는 형식적인 요건을 요구할 필요가 있다.

둘째, 공공기관운영법은 공공기관의 자율경영 및 책임경영체제의 확립에 관하여 필요

한 사항을 정하여 공공기관의 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 제고하기 위해, 경영

공시의무, 임원 및 이사회 등 지배구조에 관한 사항, 예산회계, 경영평가와 감독 등 포

괄적인 규제체계를 마련하고 있다. 따라서 실질적 기준을 충족하는 모든 기관을 공공기

관으로 규제하는 것은 불필요하게 행정비용을 증대시킬 뿐이다. 해당기관의 성격과 규모

등을 종합적으로 고려하여 규제의 필요성에 따라 공공기관 지정 여부를 판단하여 결정

하여야 할 것이다.41)

  1. 공공기관운영법상 공공기관의 유형과 조직형식

(1) 공공기관운영법상 공공기관의 종류 및 구별기준

공공기관운영법은 공공기관을 크게 세 가지(공기업, 준정부기관, 기타공공기관), 세부

41) 예컨대 국립대학법인 서울대학교의 경우 공공기관운영법 제4조 제1항 제1호 및 제2호에 해당 하고 제4조 제2항의 배제대상에도 해당하지 않으므로 이 법의 규정만을 보면 공공기관 지정 대상기관에 해당한다. 그러나 국립대학 서울대학교를 공공기관으로 지정할 경우, 공공기관 경 영평가 등을 통해 대학의 자치가 침해될 우려가 발생하게 된다. 이러한 고려에서 기획재정부 는 서울대학교를 공공기관으로 지정하지 않고 있다. 이러한 우려를 불식시키기 위해 공공기관 운영법 제4조 제2항을 개정하여 제4호에 국립대학법인 서울대학교를 추가하는 것이 바람직할 것이다.

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公法硏究 第45輯 第3號 294

적으로는 다섯 가지(시장형 공기업, 준시장형 공기업, 기금관리형 준정부기관, 위탁집행

형 준정부기관, 기타공공기관)로 구분하고 있다. 이들을 구분하는 기준은 공공기관의 규

모와 수익성의 차이이다. 즉, 한편으로 시장 내지 국가경제에서 차지하는 당해 공공기관

의 양적 중요성(규모 : 직원 정원과 자산규모)을 기준으로, 다른 한편으로는 당해 공공

기관의 임무수행을 통해 시장에서 얻을 수 있는 수익성(총수입액 중에서 자체수입액이

차지하는 비중)을 기준으로 유형을 구분하고 있다.

<공공기관운영법에 따른 공공기관의 구분>

구분 대상요건 세부구분 세부요건

공기업

  • 직원정원 50인 이상

  • 총수입 중 자체 수입 50% 이상

시장형 공기업- 자산 2조원 이상

  • 총수입 중 자체수입액 85% 이상 준시장형 공기업- 공기업 중 시장형 이외

준정부 기관

  • 공기업이 아닌 공공기관

기금관리형 - 기금을 관리하거나 기금의 관리를 위 탁받은 준정부기관 위탁집행형 - 준정부기관 중 기금관리형 이외 기타공공 기관

  • 공기업과 준정부기관이 아닌 공공기관 - -

  • 천경훈, “공기업 지배구조의 법적 문제 : 공공기관운영법의 법리, 현실, 문제점”, 뺷경제규제

와 법뺸 제8권 제2호, 2015. 11, 15면 <표 1>에서 인용함.

앞에서 살핀 바와 같이 조직형식(공법상 재단, 사단, 영조물법인, 상법상 주식회사, 민

법상 재단 등)에 따라 당해 조직의 의사결정, 기능 및 목적에 차이가 존재하기 때문에,

공기업의 성격이나 기능 내지 목적에 비추어 적절한 조직형식을 채택할 필요가 있다.

이러한 조직형식이 공공기관운영법상 공공기관의 유형(시장형 공기업, 준시장형 공기업,

기금관리형 준정부기관, 위탁관리형 준정부기관, 기타공공기관 등)과 일대일로 대응하는

것은 아니다.

그러나 공공기관운영법상 공공기관의 유형도 중요도와 수익성 가운데 어떠한 성격이

더욱 강하게 나타나는지에 따라 구성된 것이고, 조직형식이라는 것도 이러한 특성을 어

느 정도는 반영하고 있기 때문에, 큰 틀에서는 양자가 조응하는 현상이 나타난다. 즉 시

장형 공기업이라면 그 성질상 시장에서 기업적 방식에 따라 활동하는 데 적합한 상법상

주식회사형식이 적절한 형태라고 할 수 있고, 적어도 공사형식(공법상 영조물법인)을 취

하면서 주식회사에 관한 규정을 준용하는 것이 바람직할 것이다. 준시장형 공기업은 시

장메카니즘에 따라 운영될 수는 있지만 수익성이 상대적으로 적은 사업이므로 공법적

통제 하에 기업적 활동을 하도록 규율될 필요가 있다. 따라서 대체로 공법상 영조물법

인의 형식을 취하는 것이 적절할 것이다. 기금관리형 준정부기관은 공적 목적을 위해

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 295

출연된 일정한 재산을 국가재정법에 따라 관리하거나 기금관리를 위탁받아 수행하는 것

을 주된 임무로 한다. 따라서 재단의 형식을 취하되42) 공법적 통제가 강하게 요구된다

는 점에서 공법상 재단법인의 형식이 적합할 수 있을 것이다. 위탁관리형 준정부기관은

해당 기관의 구체적 임무, 즉 위탁되는 행정임무의 성격에 따라 다양한 조직형식이 가

능할 것이다. 따라서 민법상 재단처럼 사법상 단체에게 임무를 위탁하는 것도 가능할

것이다.

공공기관운영법상 공공기관의 유형에 따라 그에 맞는 조직형식을 통일적으로 규율할

수 있다면-예컨대 시장형 공기업은 주식회사형식, 준시장형 공기업은 공사형식, 기금관

리형 준정부기관은 공단형식 등으로 조직형식을 법정화할 수 있다면-, 각 유형별로 법적

규율이 명확하게 구별되고 이론적으로도 명확하게 된다는 장점이 있을 것이다. 그러나

다른 한편, 다양한 공공기관을 몇 가지 유형으로 획일적으로 규율하는 것은 현실적합성

과 유연성을 감소시킬 수 있을 것이다. 더욱이 특정한 공공기관의 규모나 수익성이 변

경되고-예컨대 준시장형 공기업이 시장형 공기업의 요건을 구비하게 될 경우-, 이에 따

라 기획재정부장관이 변경지정을 해야 하는 경우, 당해 공공기관의 조직형식을 전환해야

한다는 문제도 야기될 수 있을 것이다. 그러므로 공공기관운영법상 유형구분과 일반적인

조직형식을 하나의 평면에서 일치시키는 것보다, 양자를 다른 차원으로 병존시킴으로써

공공기관의 임무와 성격에 따라 그에 적합한 다양한 공공기관의 형태를 발전시키는 것

이 더욱 바람직할 수도 있을 것이다.

Ⅳ. 공기업에 대한 행정작용법적 통제

  1. 개관

공기업에 대한 통제는 통제권을 행사하는 주체를 기준으로 감사원에 의한 감사, 국회

에 의한 국정감사, 행정부에 의한 행정의 자기통제, 사법부에 의한 통제 등으로 나누어

볼 수 있다. 이하에서는 행정부에 의한 통제로서 공공기관운영법에 의한 공공기관 통제

와 공기업의 입찰참가자격제한조치에 대한 사법적 통제를 중심으로 살펴보기로 한다.

42) 그러나 기금관리에서는 관리행위 자체보다 문제되는 기금의 성질과 내용이 중요하기 때문에 반드시 재단이 아니라 기금의 성질에 적합한 형식을 취하는 것이 타당할 것이다. 예컨대 한국 자산관리공사와 같이 기금관리형 준정부기관이지만 재단이 아니라 공사의 형식을 취하는 경우 도 있다.

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公法硏究 第45輯 第3號 296

  1. 행정부에 의한 통제

(1) 공기업에 대한 통제와 자율ㆍ책임경영체계

서론에서 언급한 바와 같이 오늘날 공기업에 대한 통제는 한편으로 경영진의 방만한

경영과 권한 남용에 대해 엄격한 통제할 수 있어야 하지만, 다른 한편 책임경영을 확립

하기 위해 공기업 경영진의 전문성과 자율성도 존중하여야 한다. 이러한 요구를 반영하

기 위해 공공기관의 자율과 책임경영체계를 확립하면서도, 경영효율성의 향상과 공공서

비스의 증진 등을 유도하고자 공공기관운영법에서는 다양한 장치를 마련하고 있다.43)

(2) 공공기관운영법상의 감독ㆍ통제권

우선 공공기관운영법 제51조는 공기업ㆍ준정부기관에 대한 감독에 대해 규정하면서,

제1항에서 “기획재정부장관과 주무기관의 장은 공기업ㆍ준정부기관의 자율적 운영이 침

해되지 아니하도록 이 법이나 다른 법령에서 그 내용과 범위를 구체적으로 명시한 경우

에 한하여 감독한다.”고 하여 일반적인 행정감독권의 범위를 제한하고 그 남용을 방지하

고 있다. 그리고 공공기관운영법상 기획재정부장관의 감독권은 공기업의 경영지침 이행

에 관한 사항으로 제한하고 있으며, 주무기관의 장의 감독권도 “법령에 따라 주무기관의

장이 공기업ㆍ준정부기관에 위탁한 사업이나 소관 업무와 직접 관련되는 사업의 적정한

수행에 관한 사항과 그 밖에 관계 법령에서 정하는 사항” 및 “준정부기관의 경영지침

이행에 관한 사항”으로 한정하고 있다.

물론 공기업이나 준정부기관의 경우 각각의 설립법에 설립목적에 따른 감독권이 규정

되어 있는 경우가 많지만, 공공기관운영법 제51조 제1항에 따르면 개별법에 의한 감독

도 그 내용과 범위를 구체적으로 명시한 경우에 한하여 감독하도록 제한하고 있기 때문

에 감독권의 남용을 상당부분 제한할 수 있게 되어 있다. 다만 이는 법률규정에 따른

분석이고, 실제 현장에서 감독의 실무가 어떻게 이루어지고 있는지에 대해서는 실증적인

분석이 수반되어야 할 것이다.

(3) 공공기관 경영평가제도

공기업에 대한 통제는 과거 정부가 5할 이상 출자한 ‘정부투자기관’에 대한 통제가

주된 관심의 대상이었다. 이에 대하여는 1963년 ｢정부투자기관예산회계법｣, 1973년 ｢정

43) 공공기관운영법상 지배구조의 법적 문제점과 개선방향에 대해서는 천경훈, “공기업 지배구조의 법적 문제 : 공공기관운영법의 법리, 현실, 문제점”, 뺷경제규제와 법뺸 제8권 제2호, 2015.11, 7-34면 참조.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 297

부투자기관관리법｣, 1984년 ｢정부투자기관관리기본법｣ 등이 제정되었고, 이에 의거하여

정부투자기관에 대한 경영평가를 실시하였다. 정부투자기관 이외의 정부출자기관 등에

대하여는 개별적인 특별법들이 있었으나 2003.12.31. 제정되어 2004.4.1. 시행된 ｢정부산

하기관관리기본법｣에 의해 비로소 종합적인 통제시스템이 구축되었다. ｢정부투자기관관

리기본법｣과 ｢정부산하기관관리기본법｣은 2007년 ｢공공기관의운영에 관한 법률｣에 의해

통합되었다.

｢공공기관의 운영에 관한 법률｣은 공기업ㆍ준정부기관경영평가단으로 하여금 매년 이

들 공기업과 준정부기관의 경영성과를 평가하게 하고 있다. 공공기관에 대한 경영평가는

지난 30여년간 목표달성 동기부여 및 경쟁원리 작동 등의 경영성과 제고를 위한 핵심적

장치로서의 역할을 수행해 왔다. 경영평가에서는 기관장 경영성과 협약 이행실적 평가,

감사 직무수행실적 평가 등도 함께 시행한다. 특히 경영평가결과에 따라 예산편성지침에

서 정한 한도 내에서 성과급을 차등 지급하고, 기관장 인사조치(D등급인 경우 경고, E

등급의 경우 기관장 해임 건의)와 예산상 조치(차년도 경상경비예산 편성시 예산 감액,

증액)를 연계함으로써 매우 강력하고 현실적인 통제수단으로 기능하고 있다.(법 제48조

참조)

  1. 사법적 통제

공기업에 대한 사법적 통제는 다양한 이익상황에서 이루어질 수 있다. 일반적으로는

공기업의 상대방인 일반국민과 분쟁이 발생한 경우 사법적 판단을 통해 공기업의 위법

행위를 시정하거나 그로 인한 손해를 배상하도록 하는 형태로 나타날 것이다.

(1) 공기업의 불법행위에 대한 손해배상 책임

공기업이 활동하는 과정에서 관계 국민의 법익을 침해하는 경우 손해배상책임을 누가

질 것인지 문제될 수 있다. 행정기업 내지 자기기업의 형식의 공기업은 조직법상 국가

기관의 일부이고 국가가 직접 자신의 책임 아래 사업을 수행하는 것이므로 해당 공기업

의 행위로 인한 법적 효과는 직접 국가에 귀속된다. 이에 반해 독립적 법인격을 부여받

은 공기업은 자신이 독립적인 법적 주체로서 자신의 행위에 대해 스스로 법적 책임을

지게 된다. 국가는 감독권자로서 감독상의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 해당 공기

업의 행위로 인한 법적 효과에 직접 구속되지 않는다. 우리 대법원도 한국토지주택공사

가 대집행을 하는 과정에서 부동산소유자의 재산권을 침해한 사건에서 한국토지주택공

사는 지방자치단체 등의 기관이나 공무원에 해당한다고 볼 수 없고 공무수탁사인으로서

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公法硏究 第45輯 第3號 298

행정주체에 해당하므로 스스로 직접 손해배상책임을 진다고 판시하였다.44)

(2) 공기업의 입찰참가자격 제한조치의 처분성

1) 공기업의 입찰참가자격 제한조치의 성격에 관한 종래 판례의 입장

공기업의 위법행위를 시정하기 위하 사법통제의 대표적인 예는 공기업의 입찰참가자

격 제한조치에 대한 분쟁이다.

공기업에 의해 위법하게 이루어진 입찰참가자격 제한조치를 취소해달라는 행정소송에

서, 종래 대법원은 공기업은 “행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부

터 이 사건 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼만한 아무런 법적 근거가 없다고 할 것

이므로” 공기업이 한 입찰참가자격 제한조치는 “행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아

니라 단지 상대방을 재항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의

효력을 가지는 통지행위에 불과하다”고 판시해왔다.45)

행정소송법상 행정청에는 “법령에 의하여 행정권한을 위임 또는 위탁받은 행정기관,

공공단체 및 그 기관 또는 사인”이 포함되지만(동법 제2조 제2항), 대법원에 의하면 공

기업은 행정청 또는 그 소속기관도 아니고, 또한 이로부터 입찰참가자격제한이라는 제재

처분의 권한을 위임받은 바도 없으므로 행정처분의 주체인 행정청에 해당하지 않는다고

한다. 그 근거로는 다음의 사항을 제시하고 있었다.

첫째, 공기업은 각각 당해 설립법에 의하여 설립된 정부투자법인일 뿐이고 이들 공사

를 중앙행정기관으로 규정한 법률을 찾아볼 수 없다. 즉 공기업은 행정기관이 아니라는

것이다.

둘째, 종래 판례는 구 정부투자기관관리기본법 및 구 회계규정에 의하면, 정부투자기

관에게 입찰참가자격제한이라는 행정처분의 권한을 위임하는 법규가 존재하지 않는다고

하였다. 즉 공무수탁사인으로 인정할 수 없다는 것이다. 그 근거로서 구 정부투자기관관

리기본법은 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제27조 또는 같은 법 시행령 제

76조를 준용하는 규정을 두지 않고 있으며, 입찰참가제재조치의 근거가 된 회계규정 제

44) 대법원 2010.1.28. 선고 2007다82950 판결. 이는 1978. 10. 10. 선고 78다1246 판결 이래 우 리 대법원의 확고한 입장이다. 이 판결에서 대법원은 “한국도로공사는 국가와는 별개로 한국 도로공사법에 의하여 설립된 독립한 특수법인이며 국가에 속하는 단체이거나 기관이 아니므로 이 공사 내지 직원의 과실을 국가의 과실이라 할 수 없다”고 판시한 바 있다. 45) 대법원 1985.1.22. 선고 84누647판결; 대법원 1985.4.23. 선고 82누369판결; 대법원 1995.2.28.

선고 94두36판결; 대법원 1999.11.26. 자 99부3 결정 외 다수. 물론 입찰참가자격 제한조치의 주체가 국가나 지방자치단체의 기관인 경우에는 처분성을 인정하고 있음은 주지의 사실이다. 종래 판례에 대한 상세한 논의는 이원우, “정부투자기관의 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한조치의 법적 성질 - 공기업의 행정주체성을 중심으로”, 뺷한국공법이론의 새로운 전개뺸, 2005, 424-458면 참조.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 299

245조는 정부투자기관의 회계처리의 기준과 절차에 관한 사항을 재무부장관이 정하도록

규정한 舊정부투자기관관리기본법 제20조에 의하여 제정된 것임은 분명하나 대외적인

구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 수도 없다는 것이다.

2) 새로운 판례의 경향

가. 법령의 변경

종래 대법원판례에 대응하기 위하여 1999. 2. 5. 법률 제5812호에 의하여 ｢정부투자

기관관리기본법｣ 제20조 제2항 및 제3항을 개정 및 신설하여 정부투자기관에 대하여 입

찰참가자격제한의 권한을 직접 부여하는 근거규정 및 정부투자기관회계규칙의 제정근거

를 마련하였다. 그리고 이러한 내용은 2007년 제정된 ｢공공기관운영법｣ 제39조 제2항

및 제3항에 그대로 이어져 오고 있다. 동조 제2항에 따르면, “공기업ㆍ준정부기관은 공정

한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체

등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.” 한편 동조 제

3항에 근거하여 제정된 ｢공기업ㆍ준정부기관회계규칙｣ 제22조에서는 국가계약법 제27조

및 동 시행령 제76조와 거의 유사한 규정을 두고 있다.

나. 공기업ㆍ준정부기관의 행정주체성 인정

이러한 법령의 변경을 받아들인 탓인지, 대법원은 공기업에 의해 내려진 입찰참가자

격 제한조치의 위법성을 다투는 행정소송을 받아들이게 되었다. 예컨대 대법원

2013.9.12. 선고 2011두10584 판결에서 한국토지주택공사의 입찰참가자격제한조치의 위

법성을 다투는 행정소송에서 이러한 조치의 처분성에 대해서는 본안전 항변도 없었고,

한국토지주택공사의 입찰참가자격제한조치의 처분성 문제는 쟁점으로 다투어지지 않고,

이를 당연히 전제로 받아들여 본안판단에 들어가 판시하였다. 이러한 판결의 입장은 대

법원 2014.11.27. 선고 2013두18964 판결에서도 그대로 유지되어 한국전력공사의 입찰

참가자격 제한조치의 처분성 자체는 전혀 쟁점이 되지 않았으며, 이를 전제로 하여 제

한조치의 위법성에 대한 본안판단에 나아가 한국전력공사의 입찰참가자격 제한조치를

취소하였다.

다. 기타공공기관의 행정주체성 부인

그러나 대법원 2010.11.26. 자 2010무137 결정에서는 수도권매립지관리공사의 입찰참

가자격 제한조치를 다투는 사안에서 “행정소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청 또는

그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의

권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며,

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公法硏究 第45輯 第3號 300

그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한

을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 94두

36 결정, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결 등 참조).”는 종래의 판시를 인용하

면서, “수도권매립지관리공사의 설립 및 운영 등에 관한 법률의 규정에 의하여 설립된

공공기관(법인)으로서 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 제4항에 의한 ‘기타공공기관’

에 불과하여 같은 법 제39조에 의한 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 없을 뿐만 아니

라, 재항고인의 대표자는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의하

여 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 ‘각 중앙관서의 장’에 해당하지 아니함이 명

백하다. 따라서 재항고인은 행정소송법에 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나, 그로부

터 이 사건 제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 아니하므로, 재항고인이

한 이 사건 제재처분은, 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 신청인을 재

항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위

에 불과하다 할 것”이라고 하여, 기타공공기관의 행정주체성은 이를 부인하였다.

라. 이른바 특수법인의 행정주체성 부인

한편 대법원 2008.1.31. 선고 2005두8269 판결에서는 “행정소송의 대상이 되는 행정

처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁

을 받은 공공단체 등이 국민의 권리ㆍ의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치

는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하

는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체 등의 행위

가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정, 대법

원 2004. 3. 4.자 2001무49 결정 등 참조).”라는 종래 판례를 인용하면서, “한국마사회가

조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있

는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과

역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이

는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법

률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분으로 봄이 상당하다”고 하

여, 한국마사회가 행한 기수 및 조교사 면허 취소의 처분성을 부인하였다. 이는 한국증

권업협회의 협회등록취소의 처분성을 부인했던 대법원 2004.3.4. 자 2001무49 결정과

같은 입장을 견지한 것이다.

3) 대법원 판례이론의 문제점

가. 현재 대법원 판례의 입장

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 301

공기업의 입찰참가자격 제한조치의 처분성에 대한 현재 판례의 입장을 요약하면, 공

공기관운영법상 공기업과 준정부기관의 입찰참가자격 제한조치는 처분성이 인정되고, 기

타공공기관의 같은 조치는 그 처분성이 부인된다는 것이다.

대법원이 그동안 공기업의 입찰참가자격 제한조치에 대하여 “사법상의 효력을 가지는

통지행위”에 불과하다고 하여 그 처분성을 부인하던 데서, 비록 제한적이지만, 공기업과

준정부기관의 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정한 것은 매우 긍정적인 발전이라

고 판단된다. 또한 공기업ㆍ준정부기관과 기타공공기관을 구분하여 처분성을 달리 보는

것은 일응 실정법규정에 충실한 것처럼 보이기도 한다. 그럼에도 불구하고 대법원의 판

례이론에는 다음과 같은 이론적 모순이 내재되어 있다.

나. 입찰참가자격 제한조치의 처분성 인정 근거

종래 판례에 따르면, 어떠한 일방적 행위가 행정소송의 대상인 처분으로 인정되기 위

해서는 그러한 행위를 한 주체가 “행정청 또는 그 소속기관”이거나 “법령에 의하여 행

정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등”이어야 한다. 이러한 판례이론에 부합하려

면 공기업ㆍ준정부기관이 “행정청 또는 그 소속기관”이거나 “법령에 의하여 행정권한의

위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등”에 해당하여야 한다.

공기업ㆍ준정부기관의 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정한 위 판례들에서 이러

한 제한조치의 근거를 명확하게 밝히고 있지는 않지만, 처분성을 부인한 2010무137 결

정과 처분성을 인정한 2011두10584 판결의 판시내용으로부터 추론해 보면, 공공기관운

영법 제39조 제2항이 공기업과 준정부기관에 대해서만 입찰참가자격 제한조치 권한을

부여하고 있고, 기타공공기관의 경우에는 이러한 규정이 존재하지 않는다는 점을 근거로

하는 것으로 보인다.

그러나 어떠한 주체의 일방적 행위가 법률에 근거를 두고 있다는 이유만으로 그것이

행정처분이 될 수는 없다. 만일 그러한 행위주체가 사인이라면, 상대방의 권리를 제한하

더라도 그것은 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다는 것이 우리 대법원의 일

관된 입장이기 때문이다. 사인의 일방적 행위가 처분이 되려면, 이는 그 사인이 이른바

공무수탁사인에 해당하는 경우에만 인정될 수 있다. 위에 인용한 한국마사회 판결에서46)

한국마사회는 한국마사회법에 근거하여 조교사 또는 기수의 면허를 취소하였음에도 불

구하고, 한국마사회가 행정청 또는 그 소속기관이 아니고 국가 또는 행정기관으로부터

그러한 권한을 위임받아 행사하는 것도 아니므로 처분성이 인정될 수 없다고 한 것도

이러한 입장을 보여주는 것이다. 만일 공공기관이 사인임에도 불구하고 공공기관운영법

46) 대법원 2008.1.31. 선고 2005두8269 판결.

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公法硏究 第45輯 第3號 302

제39조를 근거로 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정할 수 있다면, 한국마사회법에

근거한 기수의 면허취소도 처분성을 인정하였어야 할 것이다. 한국마사회도 공공기관운

영법상 공기업이기 때문이다.

다. 공무수탁사인의 법리

종래 판례는 공무수탁사인의 법리에 입각하여 사인의 조치를 행정처분이라고 인정하

기 위해서는 두 가지 요건을 요구해왔다. 첫째는 당해 사무가 국가사무의 성격을 가지

고 있어야 한다는 것이고, 둘째로는 그러한 사무가 개별적 법률규정에 의하여 당해 사

인에게 위임되어 있어야 한다는 것이다.47) 위 인용된 판례에서 보듯이 이러한 입장은

지금까지도 그대로 견지되고 있으며, 이는 이론적으로도 타당한 것이다.

그런데 공공기관운영법 어디서도 공기업ㆍ준정부기관의 입찰참가자격 제한조치를 국

가사무로 규정하고 있지 않다. 국가계약법에서는 국가를 당사자로 하는 계약에 있어서

입찰참가자격 제한조치를 국가사무로 규정하고 있지만, 공공기관을 당사자로 하는 계약

에서의 입찰참가자격 제한조치를 국가사무로 규정하는 법률규정은 존재하지 않는다. 또

한 이러한 권한을 국가기관으로부터 공기업이나 준정부기관에게 개별적으로 위임하는

법률규정도 당연히 존재하지 않는다. 공공기관운영법 제39조 제2항에 따른 입찰참가자

격 제한은 법률이 직접 공기업ㆍ준정부기관의 고유한 권한으로 부여한 것이지 위임한

것이 아니다.

이와 관련해서 한국토지공사가 구건설기술관리법(1999.4.15. 법률제5964호로 개정되기

전의 것) 제20조의3 제1항에 의하여 행한 입찰참가자격제한조치의 처분성을 인정한 대

법원 판례를 검토할 필요가 있다.48) 이 결정은 구건설기술관리법 제20조의3 제1항의 해

석에 근거한 것이다.49) 즉 위 관계법령에 따르면 입찰참가자격제한조치는 건설교통부장

47) 예컨대 대법원 2004.3.4. 자 2001무49 결정. 48) 대법원 1998.12.24. 자 98무10결정. 그밖에도 같은 근거로 공기업의 처분성을 인정한 판례로는 대법원 1997. 2. 28. 선고 96누 1757 판결(한국자산관리공사의 전신인 성업공사의 압류재산 공매처분); 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005두11463 판결(한국자산관리공사의 국유재산 무단점 유자에 대한 변상금 부과) 49) 구건설기술관리법(1999.4.15 개정 이전의 것)

第2條 (定義) ①이 法에서 사용하는 用語의 定義는 다음과 같다. <개정 2001.1.16> 5. “發注廳”이라 함은 建設工事 또는 建設技術用役을 發注하는 國家, 地方自治團體, 國家 또는 地方自治團體가 納入資本金의 2分의 1 이상을 出資한 企業體의 長 기타 大統領令이 정하는 機 關의 長을 말한다.

第20條의3 (設計등 用役業者에 대한 入札參加制限등) ①建設交通部長官은 設計등 用役業者가 發注廳에서 發注한 設計등 用役을 不實하게 수행하여 다음 各號의 1에 해당하는 때에는 發注 廳으로 하여금 당해 設計등 用役業者에 대하여 1年이내의 기간을 정하여 당해 분야의 設計등 用役에 대한 入札參加를 제한하게 할 수 있다.<改正 1997ㆍ1ㆍ13> 1. - 11. (생략)

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 303

관이라는 국가기관의 임무로 규정되어 있고, 이러한 국가사무를 한국토지공사가 위임을

받아 행사한 것이므로 공무수탁사인의 법리에 따라 그 처분성을 인정한 것이다. 그런데

공공기관운영법상 입찰참가자격제한은 공기업ㆍ준정부기관의 권한일 뿐 국가사무로서의

성격을 가지고 있지 아니 하다.

라. 공기업의 행정주체성(공법인성)

그렇다면 공기업ㆍ준정부기관의 입찰참가자격 제한조치가 처분으로 인정되려면, 공기

업ㆍ준정부기관이 그 자체로서 행정기관으로서의 성격을 가진다고 보는 길만이 남는다.

필자는 이미 다른 논문을 통해 이러한 입장이 타당하고 바람직하다는 견해를 전개한 바

있다. 그러나 현재 대법원의 입장을 이렇게 이해하기는 쉽지 않다. 공기업ㆍ준정부기관

을 공법상 법인으로서 행정주체성을 인정한다면, 기타공공기관을 이들과 차별할 근거가

명확하지 않기 때문이다. 만일 공기업ㆍ준정부기관과 기타공공기관의 실질적인 차이를

근거로 행정주체성의 인정 여부를 달리한다면, 이를 정당화할 만한 실질적 차이에 대한

충분한 논증이 제시되어야 할 것이다. 입찰참가자격 제한조치의 법률상 근거가 공기업ㆍ

준정부기관에 대해서만 존재하고 기타공공기관에 대해서는 존재하지 않는다는 점에 차

이가 있지만, 이것이 처분성을 인정하는 데 차이를 가져올 수는 없다고 본다. 어떠한 기

관의 행정주체성이 인정된다면-예컨대 기타공공기관이 공법인으로서 행정주체성이 인정

된다면- 그 기관이 내린 조치의 근거규정이 없다는 것-입찰참가자격 제한조치의 법적 근

거가 없다는 것-이 그러한 조치를 위법하게 만들기는 하겠지만, 처분성 자체를 부인하게

되지는 않을 것이다.50)

더욱이 우리 판례가 공기업ㆍ준정부기관의 행정주체성을 인정한다고 볼 수 없는 것은

한국마사회에 대한 판례에서 명확하게 나타난다. 한국마사회는 공공기관운영법상 준시장

형 공기업에 해당하므로 만일 한국마사회가 입찰참가자격을 제한하는 조치를 취하면 이

는 행정주체의 일방적 처분으로서 행정소송의 대상이 될 것이다. 그러나 앞에서 살펴본

바와 같이 한국마사회의 조교사 또는 기수 면허 취소사건에서 한국마사회의 행정주체성

을 명백하게 부인하고 있다. 결국 우리 대법원이 공기업ㆍ준정부기관의 입찰참가자격 제

한조치의 처분성을 인정하는 것은 이들의 행정주체성을 인정한 것이 아니라, 공무수탁사

③發注廳은 設計등 用役業者가 業務를 성실하게 수행하지 아니함으로써 用役成果品이 잘못 작 성될 우려가 있을 때에는 建設交通部令이 정하는 바에 따라 당해 設計등 用役業者에게 是正指 示등 필요한 措置를 하고 그 내용을 建設交通部長官에게 통보하여야 한다.<改正 1997ㆍ1ㆍ13>

④第1項의 規定에 의한 入札參加制限基準 기타 필요한 사항은 建設交通部令으로 정한다.<改正 1997ㆍ1ㆍ13> 50) 2011두10584 판결도 상위법령의 위임 없이 규정된 하위규정에 근거한 입찰참가제한조치는 처 분성은 인정되고 다만 본안에서 위법하다고 판단하고 있다.

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公法硏究 第45輯 第3號 304

인의 법리에 따라 처분성을 인정하는 것이라고 볼 수밖에 없을 것이다. 그러나 이것이

공무수탁사인의 법리에 비추어 부당하다는 점은 위에서 살펴본 바와 같다.

4) 소결론

대법원이 최근 공기업의 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정한 것은 올바른 방향

으로의 발전이다. 그러나 그 근거가 공공기관운영법 제39조 제2항에 입찰참가자격 제한

조치의 근거규정이 마련되었다는 점만으로는 기존의 행정조직법이나 행정소송법상 처분

의 법리에 부합하지 않을 뿐 아니라, 이와 관련한 기존의 대법원 판례와도 일관되지 않

는다. 공공기관운영법상 입찰참가자격 제한에 관한 규정의 구조와 문헌형식상 공무수탁

사인의 법리를 적용할 수 없기 때문에 결국 공기업의 행정주체성을 인정하지 않으면 입

찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정하는 것을 이론적으로 정당화하기는 쉽지 않을 것

같다.

그럼에도 불구하고 대법원이 공기업의 행정주체성을 인정하지 않는 이유는 무엇일까?

이는 우리 대법원이 행정주체, 특히 공공단체에 관한 법리를 오해하고 있는 데서 야기

된 것으로 보인다. 행정주체에는 국가와 지방자치단체 외에 그밖의 공공단체가 포함되

며, 여기에는 공법상 사단(공공조합), 공법상 재단(공단), 공법상 영조물법인(공사) 등이

포함된다는 것은 행정주체에 관한 전통적인 법리이다.51) 우리 대법원이 공공기관의 조

직형식을 공법인으로 받아들이는 데 주저하는 것은 공공기관의 통상적인 활동이 기업적

활동이고 이는 민간기업도 이미 하고 있거나 적어도 능히 할 수 있는 성질의 것이라는,

공기업 기능에 대한 실질적인 판단 때문이 아닌가 한다. 기업적 활동을 하고 일상적으

로 민사 또는 상사법적 관계 속에서 활동하는 기업이 어떻게 공법상 법인일 수 있겠느

냐는 의문이 있는 것 같다. 이러한 영역은 본질적으로 사적 영역이라는 인식이 배경에

깔려 있는 듯하다. 그러나 이는 작용법의 문제와 조직법의 문제를 혼동하는 것이다. 국

가조차도 다양한 영역에서 광범위하게 사법적 방식으로 경제적 활동을 수행한다. 오히려

국가나 지방자치단체 이외의 공법인을 설립한 이유는 사법적 활동이 주를 이루는 영역

에서 공법적 조직의 활동이 요청되기 때문이다.52) 공기업의 조직형식으로 공법상 조직

형식을 채택한다는 것은 공공주체가 당해 공기업에 대하여 일정한 임무를 부여하고 이

51) 김남진/김연태, 뺷행정법I뺸, 2013, 91-95면; 김도창, 일반행정법론(상), 1993, 218-219면; 김동희, 뺷행정법I뺸, 2016, 81-84면; 김성수, 뺷일반행정법뺸, 2014, 135-138면; 김철용, 뺷행정법뺸, 2016, 627-628면; 박균성, 행정법론(상), 2016, 90-98면; 박윤흔/정형근, 행정법강의, 2009, 101-106면; 류지태/박종수, 뺷행정법신론뺸, 2011, 745-747면; 정하중, 뺷행정법개론뺸, 2016, 60-65면; 홍정선, 뺷행정법원론(상)뺸, 2012, 110-115면; 홍준형, 뺷행정법총론뺸, 2001, 109-110면. 52) 이에 대하여 상세한 논증은 이원우, “항고소송의 대상인 처분의 개념요소로서 행정청”, 뺷저스 티스뺸 통권 제68호, 2002. 8, 160-199면, 특히 192-198면 참조.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 305

러한 목적달성을 위해 당해 공기업을 조직법적 통제를 하겠다는 것을 의미한다. 그러나

공법인이라고 하더라도 이들이 통상적으로 수행하는 공기업적 활동은 사법적 성격을 가

진다. 외형상 시장에서 사법적 형식으로 기업적 활동을 한다는 이유 때문에 행정주체성

을 부인할 수도 없고 굳이 부인할 필요도 없는 것이다. 이들의 행정주체성을 인정하더

라도 일반적인 모든 법률관계는 행정주체성을 부인하는 경우와 마찬가지로 사법적으로

형성될 것이다.53) 다만 공기업 활동을 수행하는 과정에서 공기업이 일방적 구속적 처분

을 내리는 경우-입찰참가자격제한이 대표적일 것이다- 이러한 일방적 행위는 행정처분으

로서 성격을 가지게 된다.

Ⅴ. 결론

공기업의 개념에 대하여 종래 우리나라에서는 ① 국가 또는 지방자치단체에 의한 경

영, ② 공공성의 실현, ③ 수익성 등 세 가지 요소를 어디까지 요구하느냐에 따라 견해

가 대립해왔다. 앞의 두 요소는 공기업의 “공”적 성질에 관한 문제이고, 세 번째 요소는

“기업”의 개념요소에 관한 문제이다. 필자는 ① 공기업은 국가 또는 지방자치단체가 소

유나 지분 등을 통해 지배적 영향력을 행사할 수 있는 기업으로서 ② 공공성의 실현은

공기업에 대한 통제기준으로 요구되지만, 통제대상인 공기업의 개념요소로서는 요구되어

서는 안 되고, ③ 기업의 본질에 비추어 영리성이나 수익성이 필수적으로 요구되지 않

는다는 점 등을 근거로 하여, 공기업이란 “공공주체가 소유 또는 지분참여 등을 통해

지배적 영향력을 행사할 수 있는 독립적 생산단위”라고 정의하였다.

공기업은 일반적으로 각각의 설치법에서 그 설립과 사업범위, 지배구조, 감독 등에 대

해 규정하고 있으나, 공공기관운영법은 이들 공기업 전체를 포괄하여 공기업의 지정, 지

배구조, 예산회계, 경영평가와 감독 등을 규정하고 있으므로, 현행법상 공기업에 관한

일반법적 성질을 가지고 있다고 할 수 있다. 그런데 공공기관운영법은 공공기관을 공기

업, 준정부기관, 기타공공기관 등 세 유형으로 구분하면서, “공기업”을 공공기관의 한

종류로 규정하고 있기 때문에, 이것이 이론적 의미에서 공기업과 혼란을 야기할 수 있

다. 그러나 이론상 공기업 개념은 공공주체가 지분 등에 의해 의사결정에 대해 지배적

영향력을 행사하는 생산단위를 의미하므로, 공공기관운영법상 공공기관 전체, 즉 (협의

의) 공기업 외에도 준정부기관과 기타공공기관을 포함하고, 나아가 정부기업예산법상 정

부기업은 물론이고54), 지방공기업법상 지방직영기업, 지방공사, 지방공단 등도 포함하는

53) 대법원 2014.12.24. 선고 2010다83182 판결에서도 이러한 관점에서 공기업의 일반적인 계약체 결은 사법적으로 형성되며 사적 자치의 원리가 지배한다고 한다.

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公法硏究 第45輯 第3號 306

매우 광범위한 개념이다.

공기업은 그 조직형식(공법상 재단, 사단, 영조물법인, 상법상 주식회사, 민법상 재단

등)에 따라 당해 조직의 의사결정, 기능 및 목적에 차이가 존재하기 때문에, 공기업의

성격이나 기능 내지 목적에 비추어 적절한 조직형식을 채택할 필요가 있다.

공기업에 대한 통제와 관련해서, 한편으로 경영진의 방만한 경영과 권한 남용에 대해

엄격한 통제를 할 수 있어야 하지만, 다른 한편 책임경영을 확립하기 위해 공기업 경영

진의 전문성과 자율성도 존중하여야 한다. 이러한 요구를 반영하기 위해 공공기관의 자

율과 책임경영체계를 확립하면서도, 경영효율성의 향상과 공공서비스의 증진 등을 유도

하고자 공공기관운영법에서는 다양한 장치를 마련하고 있다. 공기업과 준정부기관에 대

한 경영평가는 이러한 목적에서 설계된 공공기관 통제수단으로서 경영성과를 평가하고

그 결과를 인사조치, 예산상 조치, 성과급 지급 등과 연계함으로써 강력한 실효성을 가

지고 있다.

대법원이 최근 공기업의 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정한 것은 올바른 방향

으로의 발전이다. 그러나 공공기관운영법 제39조 제2항에 입찰참가자격 제한조치의 근

거규정이 마련되었다는 점만으로는 이를 정당화하기 어렵다. 이는 기존의 행정조직법의

일반 법리나 행정소송법상 처분의 법리에 부합하지 않을 뿐 아니라, 이와 관련한 다른

대법원 판례와도 일관되지 않는다. 이 문제점을 극복하고 공기업의 부당한 입찰참가자격

제한조치로 인한 피해를 적절히 구제하기 위해서55), 그리고 나아가 공기업이 행하는 일

방적 구속적 조치로 인한 피해를 적절히 구제하기 위해서는 공법상 법인격을 가지고 있

는 공기업의 행정주체성을 인정하여야 할 것이다.

(논문접수일: 2017.01.31, 논문심사일: 2017.02.17, 게재확정일: 2017.02.20)

54) 법인격을 가지지 않고 정부부처의 형식으로 운영되는 행정기업에 대해서는 정부기업예산법에 서 정부기업이라는 개념으로 규정하면서, 정부기업의 사업에 관하여는 기업특별회계로 처리하 도록 규정하고 있다. 55) 처분성을 부인할 경우 권리구제의 문제점에 대해서는 이원우, “정부투자기관의 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한조치의 법적 성질 - 공기업의 행정주체성을 중심으로”, 뺷한국공법이론 의 새로운 전개뺸, 2005, 426-427면 참조.

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 307

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공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제 / 이원우 311

Juristische Probleme der öffentlich-rechtlichen Kontrolle über

öffentliche Unternehmen

Won-Woo LEE*

56)

Einigkeit über den Begriff des öffentlichen Unternehmens besteht weder in der

Literatur noch in den Gesetzestexten.

So hat sich im Rahmen der Diskussion um öffentliches Unternehmen im Laufe der

Zeit in der Literatur eine Definitionsvielfalt entwickelt, die nicht selten zu

Begriffsverwirrungen und Irritationen führt.

Teilweise wird das öffentliche Unternehmen als nichthoheitliche Unternehmungen,

welche die öffentliche Hand im Interesse der Allgemeinheit betreibt, verstanden.

Hierbei werden als entscheidende Kriterien für die Begriffsbestimmung des öffentlichen

Unternehmens die Trägerschaft und der Zweck der betroffenen Tätigkeit, aber nicht das

Kriterium “unternehmerisch” (Gewinnerzielung bzw. Rentabilität) in Betracht gezogen.

Nach der Mehrheitsmeinung soll als drittes Kriterium das Merkmal “unternehmerisch”

hinzutreten, weil öffentliche Unternehmen auch als ein Unternehmen qualifiziert und

dadurch von der öffentlichen Anstalt unterschieden würden. Öffentliche Unternehmen

sind danach Unternehmen, die von der öffentlichen Hand im Interesse der

Allgemeinheit betrieben werden und “unternehmerische” Züge aufweisen.

In dieser Arbeit läßt sich der Ausdruck öffentliches Unternehmen definieren als jede

selbständige Produktionseinheit, auf die die öffentliche Hand aufgrund Eigentums oder

finanzieller Beteiligungen einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Nach diesem

Verständnis meint das Attribut “öffentlich” die Möglichkeit einer beherrschenden

Einflußnahme der öffentlichen Hand auf das Unternehmen. Fraglich ist nur, ob die

Gewinnerzielungsabsicht hinzukommen muß. In den tatsächlichen Marktverhältnissen

nehmen viele Wirtschaftseinheiten am wirtschaftlichen Geschehen teil, die keinen

Gewinn anstreben. Deshalb stellt die Gewinnerzielungsabsicht kein unerläßliches

Merkmal des Unternehmensbegriffes dar.

  • Prof. Dr. jur., Seoul National University School of Law.

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公法硏究 第45輯 第3號 312

Bei der rechtlichen Kontrolle über öffentliche Untenehmen ist aber auch zu

berücksichtigen, dass die Professionalität und die Autonomie der Führungskräfte des

öffentlichen Unternehmens nicht verletzt werden sollen, während es andererseits

effizient betrieben werden soll.

Der koreanische Höchstgerichtshof hat neulich erfreulicherweise durch einige Urteile

festgestellt, dass die Auftragssperre von bestimmten öffentlichen Unternehmen durch

Anfechtungskalge anfechtbar ist. Problematisch ist jedoch meines Erachtens die

Begründung, wobei §39 II des Gesetzes über den Betrieb der öffentlichen

Einrichtungen als die juristische Grundlage ernannt worden ist. Dies ist sowohl

rechtsdogmatisch als auch rechtspraktisch und -politisch nicht zu akzeptieren. Um

dieses theoretisch und gleichzeitig praktische Probleme zu überwinden, ist die

Verwaltungsrechststrägerschaft der öffentlich-rechtlichen Rechtspersonen anzuerkennen

und konsequenterweide die einseitigen verbindlichen Maßnahmen von den öffentlichen

Unternehmen wie z.B. Auftragssperre als Verfügung im Sinne des

Verwaltungsprozeßgesetzes zu qualifizieren.

Schlüsselwörter: öffentliche Unternehmen, Öffentlichkeit, Gewinnerzielung(Rentabilität),

Managementbewertung, Auftragssperre