이은상, 競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益
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Ⅰ. 판결개요
- 사실관계
- 소송경과
- 판결요지
Ⅱ. 평석
- 쟁점정리
- 판결의 검토
- 판결의 의미와 전망
競願者關係에서 拒否處分을 다투는
訴訟形態와 訴의 利益
71)李殷相*
72)대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결**
Ⅰ. 판결개요
- 사실관계
1) 개발제한구역 내 주유소운영사업자 모집 공고
피고 부산광역시 강서구청장(이하 ‘피고’라 한다)은 2012. 4. 3. 개발
제한구역 내인 부산 강서구 봉림동 봉림지하차도와 김해시 장유면 화목
교(시 경계) 사이에 주유소 2개소(좌측 1개소, 우측 1개소)를 추가로 설치할
수 있도록 개발제한구역 안 주유소배치계획을 변경한 후 이를 공고하였
고, 같은 날 위 변경공고에 따라 아래와 같은 내용으로 주유소 운영사업
- 서울중앙지방법원 판사, 법학박사(행정법) ** 이하 ‘평석대상 판결’이라 한다.
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신청자격
1) 개발제한구역 지정 당시(1971. 12. 29.) 해당 구역 안에 거주하고 있던 자로
서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고(지정당시거주자1)),
2) 생업을 위하여 3년 내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자를 포함
하되 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에서 거주한
기간은 개발제한구역 안에서 거주한 기간으로 봄.
선정기준
가. 접수 날짜를 우선순위로 함(동일 날짜 접수는 동일 순위로 하며 배치 계획
시행일 최초 2일까지 접수한 건은 동일 순위로 봄).
※ 구비서류 미비로 인하여 접수된 서류의 보완을 요구받은 때에는 보완 서류를 완료하여
접수된 날을 최종 접수순위로 봄. 나. 자기 소유 토지가 타인 소유 토지보다 우선하며 타인 소유 토지와 복합 신청
시는 자기 토지 소유비율이 높은 자를 우선 함.
마. 좌측 또는 우측의 특정 지역에 단독 신청 시 신청인의 자격 및 입지조건 등
이 적합할 경우에는 심사를 생략하고 선정.
사. 부지의 입지조건이 부산광역시 강서구 개발제한구역인 주유소 배치계획 및
주유소 등록요건에 관한 고시 등 다른 법률에 의거 부적합한 곳은 선정기준
에 관계없이 미선정.
아. 위 기준에 정하지 아니한 사항은 부산광역시 강서구 개발제한구역안 주유소
배치계획 기준에 의하며, 동일 조건으로 경합 시는 추첨에 의함.
접수기간: 2012. 4. 3. ~ 2012. 5. 2.
사업대상자 선정: 2012. 5. 중
구비서류 작성요령
- 개발제한구역 지정 당시 거주사실 증명서류
가. 신청인 당사자: 주민등록초본(전․ 출입 내역이 전부 나온 것이어야 함)
자를 모집하는 모집공고(이하 ‘이 사건 모집공고’라 한다)를 하였다.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 99
나. 세대주 또는 직계비속의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에 거주한 경우: 세
대주 또는 직계비속의 주민등록초본(전․ 출입 내역이 전부 나온 것이어야 함)
-
개발제한구역 내 주택 또는 토지의 소유사실을 증명하는 서류
-
사업예정부지에 대한 소유 또는 임차사실 등에 관한 서류
-
주유소 배치계획도
2) 원고 류○○과 경원자 손□□의 주유소 운영사업자 선정
신청
원고 류○○(이하 ‘원고’라 한다)는 이 사건 공고일인 2012. 4. 3. 피
고에게 좌측 주유소 운영사업자 선정신청을 하였고, 피고 보조참가인
손□□(이하 ‘피고 보조참가인’ 또는 ‘이 사건 경원자’라 한다)은 그 다음날인
-
-
- 원고와 같은 장소인 좌측 주유소의 운영사업자 선정신청을
-
하였다.
3) 원고 제출의 주민등록초본상 개발제한구역 밖 2차례 전출
사실
원고는 위 주유소 운영사업자 선정신청 당시 이 사건 공고에서 정
한 ‘구비서류 작성요령’에 따라 거주사실 증명서류로서 주민등록초본을
1) 이러한 ‘지정당시거주자’ 요건은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
시행령 제18조 제2항 제3호의 규정 내용과 동일하다. 이와 같이 개발제한구역에서
는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를 허용하지 않으
면서도 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설 등의 경우 지정당시거주
자 등에 한하여 시장․군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정
한 제도적 취지는, 개발제한구역 내의 개발행위가 제한되는 결과 그 곳의 주민들
이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고, 지나치게 많은 허가
신청자가 난립함으로 인한 행정상의 비능률을 방지함과 동시에 개발제한구역 내
에서 장기간 거주하여 온 자들의 불편을 어느 정도 보상하고자 함에 있다고 할 것
이므로(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결 참조), 이와 같은 ‘지정당시거주
자’ 요건의 설정은 그 규정목적에 비추어 타당성이 인정된다고 할 것이다.
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제출하였다. 그 주민등록초본에 의하면, 원고는 개발제한구역 내에 위치
한 부산 강서구 봉림동 741-366(이하 ‘이 사건 주소지’라 한다)에서 그 개
발제한구역 지정 당시인 1971. 12. 29. 이전부터 거주하다가, ①1989. 8.
11.경 경남 의창군 대산면 가술리 442로 주소지를 이전(이하 ‘이 사건 첫
번째 전출’이라 한다)하였고, 1991. 1. 5. 이 사건 주소지로 이전하였다가
②1991. 8. 29. 김해시 불암동 376으로 주소지를 이전(이하 ‘이 사건 두 번
째 전출’이라 한다)하였으며, 1991. 10. 14. 이 사건 주소지로 이전하여 이
사건 주유소 운영사업자 선정신청 당시까지 변경이 없었다.
4) 피고의 거주사실 증빙자료 보완 요구 및 원고의 확인서
제출
피고는 2012. 6. 7. 원고에게 “3년 이내의 기간 동안 개발제한구역
밖에 전출입한 사실이 있으므로 생업 등을 위한 사유로 개발제한구역
밖에 거주하였는지 여부를 증명할 수 있는 서류를 제출하라”는 취지의
요구를 하였다. 이에 대하여 원고가 2012. 6. 15. 확인서를 제출했는데,
그 내용은 “이 사건 첫 번째 전출은 그 주소지인 대산면에 있는 농지를
구입하기 위하여, 이 사건 두 번째 전출은 이 사건 주소지와 가까운 김
해시에서 자동차운전면허시험을 보기 위하여 각 원고의 주민등록만을
이전한 위장 전입이었고, 실제로는 이 사건 주소지에서 계속 거주하였
다”는 것이다.2)
2) 피고는 ‘지정당시거주자’ 요건의 예외사유에 해당하는지 여부에 관하여 원고에게
보완요구를 통해 입증 내지 소명의 기회를 주었음에도, 원고는 위 사실관계와 같
이 객관적인 자료라고 보기 어려운 본인이 쓴 1장의 확인서만을 제출했을 뿐이었
다. 그리고 확인서의 내용을 보더라도, 위장전입의 사유가 ‘농지 취득’이나 ‘운전면
허 취득의 편의성’ 정도에 불과하다면, 이러한 사유가 지정당시거주자 요건에서
정한 ‘생업’이나 ‘취학’ 등의 요건에 해당한다거나 이에 준하는 정도의 정당한 사유
로 평가되기도 어렵다고 생각한다.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 101
5) 피고의 원고에 대한 2012. 8. 22.자 주유소 운영사업자 불
선정처분 및 이 사건 경원자에 대한 주유소 운영사업자
선정처분
피고는 원고로부터 위 확인서를 제출받은 후, 원고가 거주요건을
갖추었다고 볼 수 있는지에 관하여 법제처에 법령해석요청에 따른 질의
회신과 구정(區政)조정위원회의 심의의결을 거쳤다. 이에 따라 피고는
-
-
- 원고에게 “개발제한구역 밖으로 전출한 사실이 있어 상급
-
기관 질의 및 구정조정위원회의 심의 결과 이 사건 모집공고의 신청조
건에 적합하지 아니하다”는 이유로 주유소 운영사업자 불선정처분(이하
‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하는 한편, 같은 날 이 사건 경원자인 피고
보조참가인에게 주유소 운영사업자 선정처분을 하였다.
6) 원고의 이 사건 거부처분에 대한 행정심판 및 행정소송
제기
원고는 이 사건 거부처분에 불복하여 부산광역시행정심판위원회에
행정심판을 제기하였으나 2012. 12. 11. 청구가 기각되었다. 한편, 원고
는 2012. 11. 20. 부산지방법원에 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 행
정소송을 제기하였다. 원고가 이 사건 거부처분의 위법사유로 주장한
사항은 아래와 같다.
①이 사건 모집공고상의 신청자격 요건은 그 내용이 불명확하여
불완전할 뿐만 아니라, 단기간 거주한 자와 달리 원고와 같이 40년 이상
장기간 거주한 자는 신청자격 중 2)에 해당하는 사유가 생길 여지가 많
아 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조3)의 입법취
3) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
제12조 (개발제한구역에서의 행위제한)
① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변
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지에 역행하는 비합리성을 내포하고 있으므로 이를 기초로 한 이 사건
거부처분은 위법하다.
②설령 이 사건 모집공고가 유효하다고 하더라도 ㉮피고가 원고에
게 이 사건 모집공고상의 신청자격 요건 구비 자료에 대한 보완을 요구
하지 아니하고 이 사건 거부처분을 한 것은 행정절차법에 위반하여 위
법하고, ㉯원고는 위 신청자격 요건을 갖추고 있으므로 이와 다른 전제
에서 한 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다.
- 소송경과
1) 제1심 판결4) ➜ 원고 승소(원고 청구 인용)
제1심은, 소송 과정에서 이 사건 거부처분 전까지는 제출되지 않았
던 ①이 사건 첫 번째와 두 번째 전출 기간 중 원고의 두 아들들의 이
사건 주소지 인근 학교 출석기록, ②이 사건 첫 번째 전출 기간 중 원고
의 이 사건 주소지와 같은 구 가락동 15통장 재직기록 등을 근거로, 원
고가 이 사건 첫 번째와 두 번째 전출 기간 동안 실제로는 이 사건 주소
지에 거주하면서 주민등록상 주소지만을 다른 곳으로 이전하였던 것으
로 보이므로 이 사건 모집공고의 신청자격 요건을 갖추었다고 봄이 상
당하다는 이유로5) 원고의 청구를 인용하는 원고 승소판결을 하였다.
경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 ｢국토의 계획 및
이용에 관한 법률｣ 제2조 제11호에 따른 도시․군계획사업(이하 “도시․ 군계획사업”
이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위
를 하려는 자는 특별자치도지사․시장․군수 또는 구청장(이하 “시장․ 군수․ 구청장”
이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.
- 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하
는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
마. 개발제한구역 주민의 주거․ 생활편익․ 생업을 위한 시설 4) 부산지방법원 2013. 5. 23. 선고 2012구합5658 판결 5) 다만, 제1심판결은 “따라서 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하
므로 취소되어야 한다.”라고 설시하면서도, 괄호 안에 방론으로서 “(이와 같은 이
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 103
2) 환송 전 원심판결6) ➜ 소각하(협의의 소익7) 부정)
환송 전 원심판결은 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결8) 등을
적시하면서, 원고에 대한 이 사건 거부처분이 취소되더라도 경원자관계
에 있는 손□□에 대한 주유소 운영사업자 선정처분이 취소되지 아니한
이 사건에서는, 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고
는 이 사건의 거부처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다는 이유로 소
유로 이 사건 거부처분을 취소하는 이상 원고가 생업을 위하여 개발제한구역 밖에
거주하였는지 여부에 대한 판단은 별도로 하지 아니한다)”라고 판시하고 있다. 이
와 같이 ‘생업을 위하여 개발제한구역 밖에 거주하였는지 여부’ 에 대한 판단을 별
도로 하지 않으면서 바로 원고 승소 판결을 한 제1심의 판단이 분쟁의 1회적 해결
이라는 측면에서 적절한 것인지 여부는 생각해 볼 여지가 있으나, 본 평석에서는
더 이상 다루지는 않는다. 6) 부산고등법원 2013. 12. 4. 선고 2013누1690 판결 7) 행정법학에서는 ‘협의의 소익’과 ‘권리보호필요성’이 동의어처럼 혼용되어 쓰이기도
하는데, ‘권리보호필요성’은 독일 취소소송의 독특한 성질이 반영된 용어로서, 우
리나라 대법원 판례상 일반적인 용례로 사용되는 ‘협의의 소익’이 더 타당한 표현
이라는 견해로는 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”, 행정소송의
구조와 기능, 2006, 박영사, 제323면 참조. 이 견해에 따르기로 하여, 이하 본 평석
에서는 특별히 의미구별을 위한 경우가 아닌 한 ‘협의의 소익’이라는 용어를 사용
하기로 한다. 8) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결은 “인․ 허가 등의 수익적 행정처분을 신청한
여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등 처분이 타방에 대한 불허
가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상
대방이 아니더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있고, 다만 구체적인
경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익
이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다”
고 판시하고 있다. 위 판결은 경원자관계에 있어서 허가 등을 받지 못한 제3자가
허가 등 처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부를 판단한 사안으로서 예외적
으로 협의의 소익이 부정되는 경우를 판시하였는데, 평석대상 판결의 사안은 거부
처분의 직접 상대방인 사람에 대한 소의 이익에 관한 것으로서 문제되는 국면에
있어서 차이가 있다고 볼 수도 있다. 또한 실제로 위 98두6272 판결의 해당 사안
에서는 위 판시 중 단서의 설시에 따라 협의의 소익이 부정된 경우는 아니었다는
점에서도 위 판결의 설시를 평석대상인 본 사안에 적용할 수 있을지는 조금 더 숙
고해 볼 필요가 있다고 할 것이다.
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각하판결을 하였다. 그러면서 방론으로 가정적 판단9)을 하여 원고는 이
사건 거부처분 당시를 기준으로 신청자격에 대한 소명이 없거나, 선정
기준에서 경원자관계에 있는 손□□에 비하여 후순위에 해당하여10) 이
사건 모집공고에 따른 주유소 운영사업자로 선정될 수 없었으므로, 이
사건 거부처분은 적법하다는 취지로 판시하고 있다.
3) 대법원 판결11) ➜ 파기환송(협의의 소익 긍정 취지)
대법원 판결은 아래와 같은 판결요지의 법리에 비추어 이 사건 거
부처분에 대한 취소판결이 확정되면 그 판결의 취지에 따른 피고의 재
심사 결과 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 가능성이 아주 없다고
할 수는 없어 원고에게는 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이
익이 있다고 보이므로, 원심판단에는 경원자소송에서의 소의 이익에 관
한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 원심판
결을 파기하고 원심법원에 사건을 환송하는 판결을 선고하였다.
9) 환송 전 원심판결은 전체 9면의 판결문 중 6면 이상을 할애하면서 비교적 상세하
게 가정적 판단으로서 본안판단을 하고 있다(환송 전 원심판결의 본안판단 설시사
항 중 상당 부분이 환송 후 판결의 판단에서도 유사한 취지로 설시되고 있다). 그
런데 이와 같은 방론적 설시나 가정적 판단이 바람직한 것인지에 관해서는 생각해
볼 여지가 있다. 한편으로는 본안 판단까지 가능할 정도로 변론 종결 시까지 여러
증거자료가 제출되고 심리가 이루어진 경우라면 쉽사리 소의 이익을 부정할 것이
아니라, 본안 판단으로 적극적으로 나가는 것이 바람직하다고 볼 수 있을 것이다.
그러나 다른 한편으로는 (이론적 타당성 여부는 차치하고라도) 소 각하의 본안 전
판단만으로도 결론을 낼 수 있더라도, 원고에 대한 설득 및 해명기능 등을 고려하
여 가정적 판단을 하는 실무례를 두고 무조건적으로 잘못된 것이라고 비판만 할
수는 없을 것이다. 10) 환송 전 원심판결은, 선정기준 상 1차적인 순위결정 기준이 되는 원고의 접수 날짜
는 최초 선정신청 서류 접수 시인 2012. 4. 3.이 아니라, (구비서류 미비로 인하여
접수된 서류의 보완을 요구받은 때에는 보완 서류를 완료하여 접수한 날을 최종
접수순위로 보기 때문에) 아무리 빨라도 피고의 보완요구에 따라 원고가 확인서를
제출한 2012. 6. 15.이므로, 이 사건 경원자 손□□에 비하여 접수 날짜가 후순위가
된다고 본 것이다. 11) 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결
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4) 환송 후 판결12) ➜ 원고 패소(원고 청구 기각)
환송 후 판결에서는, 먼저 소의 적법 여부에 관해서는 위 대법원
판결의 취지에 따라 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익
이 인정된다고 보았고, 다음으로 처분의 적법 여부에 관해서는 원고는
이 사건 거부처분 당시를 기준으로 신청자격에 대한 소명이 없거나13)
선정기준에서 경원자관계에 있는 피고 보조참가인에 비하여 후순위에
해당하므로, 이 사건 거부처분이 사실을 오인하여 재량권을 일탈․남용하
였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고의 청구를 인용한 제1
심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.14)
- 판결요지
인가․ 허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관
계에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가
등으로 귀결될 수밖에 없을 때 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 신청
에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처
분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 취소판결이 확정되는 경우 판결의
직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 효력이 소
멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 판결에서
12) 부산고등법원 2016. 4. 29. 선고 2015누172 판결 13) 환송 후 판결은, 경원관계에 있어 행정청이 신청자격, 선정기준, 접수기간을 정하
여 공고를 한 경우에는 접수기간 내지 처분 당시 피고 행정청에게 제출되었던 자
료를 바탕으로 이 사건 거부처분의 재량권 일탈․남용 여부를 판단하여야 할 것이
고, 이후에 제출된 자료를 포함하여 처분의 위법여부를 판단할 수는 없다는 점을
근거로 들었다. 14) 위 환송 후 판결에 대하여 원고는 다시 2016. 5. 30. 대법원에 상고하였으나, 대법
원(2016두667 사건)은 2016. 9. 7. 심리불속행 기각판결을 하였고, 2916. 9. 12. 위
판결이 확정되었다.
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확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신
청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무
가 있으며, 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취
소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수
는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지
못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
Ⅱ. 평석
- 쟁점정리
평석대상 판결은, 개발제한구역 내 동일한 대상지역에 주유소 운영
사업자 선정을 신청하여 피고 보조참가인과 ‘경원관계’(競願關係)에 있는
원고가 선정에서 탈락하고 피고 보조참가인이 선정된 경우, 원고가 자
신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격과 소의 이익이 있는지 여
부에 관해 다루고 있다. 일견 거부처분의 직접 상대방인 원고에게는 원
고적격이 인정되고 이에 따라 소의 이익도 당연히 긍정되는 것처럼 보
이지만, 조금 나아가 살펴보면 원고가 거부처분 취소소송에서 승소하더
라도 경원자인 피고 보조참가인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분이
별도로 취소되지 않고서는 원고에 대한 선정처분이 불가능하기 때문에
결국 거부처분 취소를 구할 소의 이익이 없다는 반론이 가능할 수 있다.
따라서 평석대상 판결의 핵심적 쟁점은, 경원자관계에서 수익적 행정처
분을 받지 못한 사람이 제3자인 경원자에 대한 수익적 행정처분의 취소
를 구하지 않고 자신에 대한 거부처분의 취소를 구하는 경우 협의의 소
익이 인정되는지 여부이다15).
이에 대해 평석대상 판결은 ① 경원자관계에서 선정에 탈락한 거부
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처분의 직접 상대방은 자신의 거부처분의 취소를 구할 ‘원고적격’이 있다
는 점, ② 그 거부처분 취소판결이 확정되는 경우 행정청은 취소판결의
‘기속력’에 따라 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건
의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무(=‘재심사의무’)가 있다는
점, ③ 그 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취소
판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 ‘가능성’을 완전히 배제할 수는
없으므로 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한
거부처분의 취소를 구할 ‘소의 이익’이 있다는 점을 판시하고 있다.
이와 같은 평석대상 판결의 논증과 판시가 타당한지 여부에 관하여
아래에서는 논의에 필요한 범위 내에서 이론적․실무적 관점에서 조금 더
상세히 검토해보고자 한다.
- 판결의 검토
1) 경원자관계의 특성과 원고적격 및 가능한 소송형태
가. 경원자관계의 의미와 특성
(1) 의의
‘경원관계’(競願關係)라 함은 인․ 허가 등의 수익적 행정처분을 신청
15) 실제로 평석대상 판결의 상고이유에서도, 환송 전 원심판결이 원고의 거부처분 취
소의 소를 각하한 것과 관련하여 이러한 소의 이익에 관한 환송 전 원심판결의 법
리오해가 주된 쟁점이 되었다. 그 외에도 평석대상 판결의 상고이유로는, ①원심
은 원고의 청구를 각하하기에 앞서 피고 보조참가인에 대한 선정처분의 취소를 구
하는 소로 소변경이나 소제기를 석명하여야 할 것임에도, 피고의 주장만 받아들여
원고의 소를 각하하는 예측하지 못한 판단을 한 것에는 석명권 불행사 또는 심리
미진의 위법이 있고, ②민원서류에 대한 보완을 허용하고 있는 민원사무처리에 관
한 법률 제13조 등의 취지에 비추어 원심이 원고의 순위를 최초의 접수일자가 아
니라 확인서의 보완일자를 기준으로 하여야 한다고 판단한 것은 잘못이어서 원고
의 선정 순위에 관한 법리오해가 있다는 점이 주장되었다. 그러나 평석대상 판결
의 이유에 적시된 바와 같이, 평석대상 판결에서는 소의 이익에 관한 법리오해가
주된 쟁점이 되었고 그 상고이유가 받아들여진 관계로, 나머지 ①, ②의 상고이유
에 관해서는 판단이 생략되었다.
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108 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방
에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우를 말한다.16) 평석대상
판결의 사안처럼 동일한 대상지역에 대한 1인의 주유소 운영사업자 선
정처분에 있어서 운영사업자가 되기 위해 여러 사람이 신청을 한 경우
도 대표적인 경원관계라 할 수 있다. ‘경원자관계’라고 표현하기도 한다.
학설은 경원자관계와 같이 경쟁을 전제로 하는 분쟁을 다루는 소송
을 상위개념인 ‘경쟁자소송’(Konkurrentenklage)의 개념으로 논하고 있다.
이러한 경쟁자소송의 구체적인 분류와 유형화는 여러 가지 방식으로 이
루어지고 있지만,17) 경원자관계에 있는 사람 중 인․ 허가 등을 거부당한
16) 경원관계에 관해 다룬 대표적인 대법원 판례인 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274
판결(엘피지충전소허가처분취소) 사건에서 위와 같은 설시가 이루어진 이래로, 후
속 판례에서도 위 설시의 표현이 계속되고 있다. 17) 국내에서 일반적으로 소개된 경쟁자소송의 분류방식은 숄츠(Scholz)의 견해에 따
른 ① 적극적 경쟁자소송과 ② 소극적 경쟁자소송의 이분법인데, 적극적 경쟁자소
송은 행정청으로부터 일정한 수익을 받은 수혜자와 경쟁관계에 있는 자가 자신에
게도 동일한 수혜를 제공할 것을 요구하여 제기하는 소송이고, 소극적 경쟁자소송
은 수익적 행정작용을 목적으로 하는 다수의 경쟁자 중 이러한 수혜를 받지 못한
자가 수혜자에 대한 행정작용의 위법을 이유로 그 효력을 다투는 소송이다[이원
우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 경쟁법연구 제7권
(2001), 한국경쟁법학회, 제156-157면; R. Scholz, Die öffentlich-rechtliche
Konkurrentenklage in der Rechtsprechung der Verwaltungs- und Zivilgerichte, in:
Wirtschaftsrecht Ⅰ, 1972, S. 35 ff.]. 이 견해에 의할 때, 경원자관계에서 인허가를
거부당한 자가 다른 경원자에게 발급된 허가 등의 위법을 다투는 ‘경원자소송’은
‘소극적 경쟁자소송’에 속하게 된다. 이에 대하여 경쟁자소송을 ① 참여소송
(Partizipationsklage), ② 배제소송(Verdrängungsklage), ③ 방어소송(Abwehrklage)
으로 분류하는 회쉬(Hösch)의 견해도 소개되고 있다[이원우, “현대 행정법관계의
구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 경쟁법연구 제7권(2001), 한국경쟁법학회, 제
157-159면; Ulrich Hösch, Probleme der wirtschaftsverwaltungsrechtlichen
Konkurrentenklage, Die Verwaltung 1992, S. 211-232]. 위 내용에 의하면, 여기
서의 참여소송은 공공주체가 일정한 수익을 제공하였으나 경쟁관계에 있는 어떤
업자가 이러한 혜택을 받지 못한 경우, 이 업자가 자신에게도 동일한 급부를 제
공할 것을 청구하는 소송으로서, 숄츠의 적극적 경쟁자소송에 해당된다. 배제소
송은 앞서 본 제3자의 원고적격이 논의가 되는 ‘경원자소송’과 같은 의미로서, 숄
츠의 소극적 경쟁자소송의 한 유형에 해당된다. 방어소송은 특정의 경쟁자에게
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 109
사람이 다른 경원자에게 발급된 허가 등의 위법을 다투는 경우 그 원고
적격을 인정하는 것에는 의견이 공통적으로 일치하고 있다.
(2) 특성
경원자관계의 특성은 허가할당수 등의 총량이 한정되어 있는 관계
로 일방에 대한 허가 등 수익적 행정처분이 곧바로 타방에 대한 불허가
등으로 귀결되는 ‘표리의 관계’ 내지 ‘배타적 관계’에 있다는 점이다. 경
원자관계는 수익적 행정처분의 대상이 되는 희소한 자원에 대해 여러
명이 경쟁18)을 하여 그 중 한 명에게 배분이 되는 관계라 할 수 있다.
위법하게 일정한 수익이 제공되었는바 이로 인하여 불리한 위치에 서게 된 경쟁
자가 위의 경쟁자에게 제공된 수익을 제거하고자 하여 제기하는 소송이다. 이러
한 숄츠(Scholz)나 회쉬(Hösch)의 경쟁자소송 유형화에 대하여 경쟁자소송과 다
른 일반적 소송과의 차이점을 대답해주지 못한다고 비판하면서, 경쟁자소송에 특
유한 도그마틱의 형성을 위해 경쟁자소송의 개념을 명확히 하고 새로운 분류체계
를 수립하려는 시도로서 후버(Huber)의 경쟁자소송 5유형 분류 견해가 제기된
다. 이에 의하면 경쟁자소송은 경쟁자진입방어소송(Konkurrentenabwehrklage),
국고방어소송(Fiskusabwehrklage), 경쟁자수익방어소송(Begünstigungsabwehrklage),
경쟁자평등규제소송(Konkurrenten-gleichstellungsklage), 경원자배제소송
(Konkurrentenverdrängungsklage)으로 나누어 논의한다[이원우, “현대 행정법관계
의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 경쟁법연구 제7권(2001), 한국경쟁법학회,
제159-161면; Peter-M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S.
79-98]. 이 분류에 의할 때 앞서 본 제3자의 원고적격이 논의가 되는 ‘경원자소송’
은 경쟁자배제소송으로 논의된다[이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁
자소송의 요건”, 경쟁법연구 제7권(2001), 한국경쟁법학회, 제184-185면 참조]. 김
중권 교수[김중권, 김중권의 행정법, 제2판(2016), 법문사, 제661면]는 경쟁자소송
을 기본적으로 경쟁저해적 수익처분, 시장에의 신규진입이나 공무원의 임명을 둘
러싼 다툼으로 정의하면서, 그 소송유형에 따라 소극적 경쟁자소송, 적극적 경쟁
자소송, 배타적 경쟁자소송으로 나누어 논의하고 있다. 김중권 교수의 견해는 숄
츠(Scholz)의 적극적-소극적 경쟁자소송의 이분법과 일응 유사하나, 앞서 본 제3
자의 원고적격이 논의가 되는 ‘경원자소송’을 배타적 경쟁자소송으로 따로 논의한
다는 점에서 차이가 있고, 3분류 방식이라는 점에서 회쉬(Hösch)의 견해에 더 가
까운 것으로 이해된다. 18) ‘경쟁’이란 다수의 자들이 하나의 목표를 달성하고자 노력하고 있지만 그들 모두가
이를 달성할 수 없는 상황을 의미하고, 따라서 경쟁이란 ‘분배’의 문제를 야기한다
는 취지의 설명으로는 이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의
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110 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
따라서 경원자관계를 둘러싼 분쟁은 경쟁으로 대립하는 사람들 사이에
표리적 관계에 있는 이해관계를 한꺼번에 해소해야만 그 분쟁이 종국적
으로 해결될 수 있게 된다. 즉, 수익적 행정처분을 받지 못하여 경쟁에
서 배제된 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소소송을 제기하여 승소하
는 것만으로는 자신이 원하는 수익적 행정처분을 받을 수 없고, 그와 병
행하여 제3자에게 이미 발급된 수익적 행정처분의 효력을 소멸시켜 바
로 자신이 해당 수익적 행정처분을 발급받을 수 있거나 적어도 서로의
신청이 경쟁하는 원래의 상태로 되돌려 놓아야만 소기의 목적을 달성할
수 있게 된다.
이러한 특성에 착안하여, 학설에서는 경원자관계에서 인․ 허가 등
을 받지 못한 사람이 제3자로서 다른 사람에게 발급된 인․ 허가 등 처분
에 대하여 제기하는 항고소송을 ‘경원자소송’(競願者訴訟)으로 지칭하고,
주로 ‘당사자적격’ 내지 ‘처분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 원고적격’
의 문제로 논의하여 왔다.19)
요건”, 경쟁법연구 제7권(2001), 한국경쟁법학회, 제155-156면; Peter-M. Huber,
Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 49-52 참조. 19) 김남진․ 김연태, 행정법 Ⅰ, 제19판(2015), 법문사, 제781면; 김동희, 행정법 Ⅰ, 제
21판(2015), 박영사, 제738면; 김철용, 행정법 Ⅰ, 제12판(2009), 박영사, 제648면;
김향기, 행정법개론, 제11판(2014), 탑북스, 제551면; 류지태․ 박종수, 행정법신론,
제15판(2011), 박영사, 제660면; 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사, 제
1172면; 석종현․ 송동수, 일반행정법(상), 제15판(2015), 삼영사, 제870면; 장태주,
행정법개론, 제9판(2011), 법문사, 제778면; 조정환, 행정법(상), 제5판(2012), 진원
사, 제231면; 하명호, 행정쟁송법, 제2판(2015), 박영사, 제95면; 한견우, 현대 행정
법 강의, 제3판(2008), 신영사, 제965-966면; 홍정선, 행정법원론(상), 제24판
(2016), 박영사, 제1029면 등 다수. 그 중 조정환 교수는 경원자소송(정확히는 ‘경
원자관계’)은 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 배타
적인 경우여서 단수 또는 특정수의 이익만이 성립될 수 있고 그 이상의 추가진입
이 불가능한 ‘이익대체관계’인 반면, 행정청이 신규사업자에 대하여 발급한 인․허
가 처분에 대하여 경쟁관계에 있는 제3자인 기존업자가 그의 취소를 구하는 ‘경업
자소송’의 경우에는 대체로 신규허가로 인하여 이익의 몫이 감소되는 경우처럼 복
수의 이익이 성립될 수 있어 추가진입이 가능한 ‘이익분할관계’라고 설명하고 있다
[조정환, 행정법(상), 제5판(2012), 진원사, 제231면 참조].
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 111
나. 경원자소송에서의 원고적격
(1) 학설
경원자관계에서 인․ 허가 등을 거부당한 사람이 다른 경원자에게
발급된 인․ 허가 등의 위법을 다투는 ‘경원자소송’에 있어서 비록 처분의
직접 상대방이 아니라고 하더라도 인․ 허가 등을 거부당한 원고는 다른
경원자에게 발급된 인․ 허가 등 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고
보는 데에 학설이 통일되어 있다. 경원자관계에 있어서는 일방에 대한
수익적 처분은 곧 제3자인 경쟁자에 대한 불이익처분으로 이해될 수 있
기 때문에 인․ 허가 등을 거부당한 원고는 불이익처분의 직접 상대방에
해당하여 원고적격을 인정하는 데에 문제가 없다는 것이 그 근거이
다.20)
다만, 경원자에게 원고적격이 인정되기 위해서 타방에 대한 수익처
분이 취소되면 행정청이 반드시 자신의 신청을 인용하도록 기속되어 있
을 필요는 없다고 한다.21)
(2) 판례
대법원 판례는 경원자소송 유형을 본격적으로 판시한 대법원 1992.
-
- 선고 91누13274 판결(이하 ‘1992년 엘피지충전소 경원자사건 판결’이라
한다)에서 “인․ 허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁
관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으
로 귀결될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록
경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도
당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다…”고 설시하여 경원자소송
20) 경원자소송을 다루는 대부분의 학설에서는 경원자소송에서 제3자의 원고적격을 인
정하는 것이 학설과 판례라는 취지만 적시할 뿐 그 이상 논증은 명시적으로 하지 않
고 있지만, 그 근거는 유사한 것으로 보인다. 경원자소송에서의 원고적격을 인정하
는 근거에 관하여 상세하게 설명하는 글로는 이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변
화와 경쟁자소송의 요건”, 경쟁법연구 제7권(2001), 한국경쟁법학회, 제184면 참조. 21) 박정훈, “취소소송의 원고적격(2)”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제258면.
16페이지
112 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
에서 원고적격을 긍정하였다. 그 이후 이어진 대법원 1998. 9. 8. 선고
98두6272 판결 등에서도 거의 유사한 판시를 계속하고 있다.
다만, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결(이하 ‘법학전문대
학원 예비인가처분취소사건 판결’이라 한다)에서는 “인․ 허가 등의 수익적 행
정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등
의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등
의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처
분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이
있다”고 판시하여, 종래 ‘당사자적격’이라는 표현을 ‘원고적격’으로 변경
하여 그 개념을 보다 분명히 하고 있고, 그 이후 이어진 판례22)에서도
마찬가지로 ‘원고적격’이라는 표현으로 설시하고 있다.
다) 경원자관계에서 가능한 소송형태23)
22) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두3166 판결(감리자지정처분취소 등), 대법원 2013.
-
- 선고 2013두147 판결(지원제외통보처분등취소) 등. 23) ‘경원자관계’나 ‘경원자소송’과 관련하여, 학설은 대부분 ‘경원자소송’에서 제3자인
인․허가 등을 받지 못한 원고에게도 다른 경원자에 대하여 발급된 수익적 행정처
분의 쟁송취소를 구할 원고적격이 인정된다는 점을 설명하면서 관련 대법원 판례
를 제시하고 있을 뿐, 나아가 경원자관계에서 가능한 ‘소송형태’를 본격적으로 다
룬 논의는 별로 없는 상황이다. 다만, 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사,
제1173면에서는 “경원자관계에 있는 자는 타인에 대한 허가처분의 취소를 구하거
나 자신에 대한 불허가처분(거부처분)의 취소를 구할 수 있고, 또한 양자를 관련청
구소송으로 병합하여 제기할 수도 있다”고 설명하고 있고, 하명호, 행정쟁송법, 제
2판(2015), 박영사, 제95면에서 “경원자소송이 인정되는 경우 다른 사람에 대한 허
가처분과 자신에 대한 불허가처분은 표리의 관계에 있는 것이므로, 다른 사람에
대한 허가 등 처분의 취소를 구하거나 자신에 대한 불허가처분의 취소를 구하거나
또는 양자를 병합하여 소를 제기할 수도 있다”고 하며, 조정환, 행정법(상), 제5판
(2012), 진원사, 제231면에서는 “이익대체관계(=경원자소송)는 서로 양립할 수 없
고 일방에 대한 인․ 허가는 타방에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 관계이므로
일방에 대한 인․ 허가는 타방에 대한 허가신청거부로 되기 때문에 인․ 허가 등을
받지 못한 자는 자신에 대한 거부처분의 취소소송 등을 제기할 수 있음은 물론 ‘경
원자소송’에서 경원자에 대한 인․ 허가 등의 처분에 대한 취소소송을 제기할 법률
상 이익이 있고 원고적격이 인정된다.”라는 견해를 제시할 뿐, 구체적인 소송유형
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 113
(1) 제3자에 대한 수익적 행정처분의 취소소송
앞서 본 대법원 판례의 사안처럼 경원자관계에서 인․ 허가 등을 받
지 못한 원고는 우선적으로 다른 경원자에 대하여 발급된 수익적 행정
처분의 취소소송(=경원자소송)을 제기할 수 있다. 이는 총량이 한정된
희소한 자원의 배분이라는 경원자관계의 특성 상 다른 경원자에 대하여
발급된 인․ 허가 등 처분의 효력이 소멸되지 않으면 원고는 자신에 대한
인․ 허가 등의 발급이라는 목적을 달성할 수 없다는 경원자관계의 특성
에 근거한다. 즉, 원고에게는 다른 경원자에 대한 인․ 허가 등의 처분의
효력을 직접적으로 상실시키기 위한 방안으로서 그 수익적 행정처분에
대한 취소소송의 제기가 1차적으로 적절한 법적 구제수단이 될 수 있을
것이다. 이러한 경원자소송은 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 원고
가 되어 제기하는 것이지만, 경원자관계의 특성 상 원고적격이 인정된
다는 점에는 학설과 판례의 견해가 일치되어 있음은 앞서 본 바와 같다.
다만, 원고로서는 ①우선 소장을 작성할 때 청구취지에서 취소소송
의 대상이 되는 처분을 특정하여 기재24)함에 있어서 자신 이외에 어떤
사람이 경원자관계에 있었는지를 알지 못하거나,25) 경우에 따라서는 처
분일도 잘 알기 어려울 수 있을 것이며,26) 이에 따라 제소기간을 놓치
별로 상세한 검토를 하고 있지는 않다. 24) 취소소송의 청구취지를 작성함에 있어서는 통상 취소소송의 대상이 되는 처분의
‘처분일’ 함께 ‘처분상대방’을 기재하여 특정을 함이 실무례이다. 만약 평석대상 판
결의 사안에서 원고의 거부처분 취소소송이 아닌 경원자에 대한 취소소송을 제기
한다고 하면, 그 청구취지는 “피고가 2012. 8. 22. 손□□에 대하여 한 개발제한구
역 내 주유소 운영사업자 선정처분을 취소한다”가 될 것이다. 25) 거부처분 외에는 원고에게 누가 인․허가 등 처분을 받았는지가 통지되는 것은 아니
기 때문이다. 26) 대체로는 평석대상 판결의 사안에서와 같이 거부처분일과 선정처분일이 동일할 것
으로 보이지만, 사안에 따라서는 신청을 수인으로부터 받았고 신청자 내역에 대해
서는 주관청이 비밀로 하여 다른 신청자의 존부 및 그 내역을 알기 어려우며, 선
정 여부의 통보 역시 개별통지하기로 하여 신청인들 서로 간에 그 결정 여부를 알
기 어려운 경우 등도 상정해볼 수 있겠다.
18페이지
114 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
게 되는 경우도 발생할 수 있을 것이고,27) ②별도의 자료 입수방법 없
이는 처분의 위법사유를 주장28)하고 증거자료를 제출하여 입증하기는
쉽지 않을 것이라는 소송실무상의 현실적인 문제점이 있다.29)
(2) 거부처분 취소소송
경원자관계에서 인․ 허가 등을 받지 못한 원고는 자신에 대한 거부
처분의 취소소송을 제기할 수도 있을 것이다. 먼저 소송요건의 측면에
서 원고는 거부처분이라는 불이익처분의 직접 상대방으로서 ‘원고적격’
인정에 문제가 없을 것이고, 또한 대개는 평석대상 판결의 사안처럼 법
령에 근거하여 일정한 공고 후 신청을 받는 경우가 대부분일 것이어서
그 신청에 대한 거부행위가 취소소송의 대상이 되는 행정처분으로서 ‘대
상적격’도 인정될 수 있을 것이다. 다음으로 본안의 측면에서도 원고는
자신이 겪은 사실관계를 바탕으로 자신에 대한 거부처분의 위법성을 주
장하고 입증활동을 하는 것이므로, 다른 경원자에 대하여 발급된 수익
27) 물론 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수
없는 처지에 있으므로 처분 등이 있음을 안 날로부터 진행되는 제소기간의 제한은
받지 않음이 원칙적이라고 할 것이다. 하지만 제3자가 어떤 경위로든 간에 행정처
분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었던 특별한 사정이 있을 때에는 그 때로부터
90일 이내에 소를 제기하여야 할 것이므로, 실제 사안에 따라서는 제소기간이 도
과된 것으로 판단될 수도 있기 때문이다. 28) 다만, 원고는 처분을 발급받은 경원자보다 자신의 순위가 우위라는 주장을 함으로
써 역으로 경원자가 원고보다 열위임에도 해당 수익적 처분이 발급된 것이 위법하
다는 주장을 할 수 있을 것이고, 그 경우라면 그러한 주장은 일응 경원자 측에 관
한 별도의 자료 입수 없이도 가능할 것이다. 29) 항고소송에서 처분의 위법성 입증책임이 피고 행정청에게 있다고 하더라도, 실제
소송 진행 중 개별 쟁점에 대한 입증의 필요성은 원고에게 돌아가는 경우가 많다
는 측면에서 그 문제점이 더욱 부각된다. 특히 이해관계가 상반되는 경원자 측에
서 증거가 될 만한 관련 자료를 원고 측에 제공하는 데에 협조적인 경우는 거의
없을 것이고, 경원자가 공공기관이 아닌 이상 정보공개청구를 통한 자료 입수도
어려울 것이다. 따라서 경원자소송의 원고로서는 경원자에 대한 수익적 행정처분
의 취소를 구하는 취소소송을 제기한 후 피고 행정청의 항변 내용 및 제출증거들
을 살펴본다거나, 당해 소송절차에서 모색적으로 사실조회, 문서제출명령 등의 방
법을 통해서 위법성의 주장․입증을 구체적으로 할 수 있게 될 것이다.
19페이지
競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 115
적 행정처분의 취소를 구하는 경원자소송에 비해 그 소송수행이 상대적
으로 용이하다는 장점이 있다.
문제는 이러한 원고의 거부처분 취소소송이 원고의 목적 달성을 위
해 직접적이고 효과적인지 여부에 의문이 남는다는 점이다. 다시 말해
서 원고의 목적은 취소소송 등을 통해 자신이 해당 인․허가 등 처분을
발급받는 것인데, 원고에 대한 거부처분 취소소송에서 승소한다 하더라
도 허가할당수 등이 한정된 경원자관계에서는 다른 경원자에게 이미 발
급된 인․허가 등 처분의 존재로 말미암아 그 목적 달성이 불가능하게 되
는 것 아닌가하는 점이다. 승소 확정된 거부처분 취소소송 판결의 효력
만으로는 다른 경원자에 대한 인․허가 등 수익적 행정처분의 효력이 직
접적으로 소멸되지는 않기 때문에 이와 같은 문제가 발생한다(거부처분
취소판결의 효력 문제). 이는 결국 경원자관계에서 인․ 허가 등을 받지 못
한 원고에게 거부처분 취소를 구할 ‘(협의의) 소의 이익’이 인정되는지의
문제이다. 이에 관하여는 아래 3)항에서 별도로 상술한다.
(3) 양 청구의 병합
경원자관계에서 인․허가 등을 받지 못한 원고는 위 두 가지 유형의
취소소송, 즉 ①다른 경원자에 대하여 발급된 수익적 행정처분의 취소
소송(경원자소송)과 ②자신에 대한 거부처분 취소소송을 관련청구소송으
로서 병합하여 제기할 수 있다(행정소송법 제10조 제2항, 제1항 제2호30)).31)
30) 행정소송법
제10조(관련청구소송의 이송 및 병합)
① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 ‘관련청구소송’이라 한다)이
각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다
고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된
법원으로 이송할 수 있다.
-
당해 처분등과 관련되는 손해배상․부당이득반환․원상회복 등 청구소송
-
당해 처분등과 관련되는 취소소송
② 취소소송에는 사실심의 변론 종결 시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고 외
의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수
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취소소송 등을 통해 자신이 해당 인․허가 등 처분을 발급받는다는 원고
의 목적을 달성하기 위해서 이와 같은 병합 청구는 가장 효과적이라고
볼 수 있을 것이다.32)
다만, 독일에서는 수익적 행정행위의 신청에 대해 거부처분이 내려
진 경우 의무이행소송(Verpflichtungsklage)을 제기하는 것이 원칙인데, 독
일의 판례와 통설은 허가할당수가 제한된 경원자소송에서 ① 허가가 거
부된 신청인의 의무이행소송과 ② 다른 경원자에 대한 허가결정을 다투
는 취소소송을 동시에 병합하여 제기해야만 한다는 입장이다.33) 만일 후
자의 취소소송만을 제기하면 타인에 대한 허가결정의 취소만으로 원고
의 목적을 달성할 수 없기 때문에 권리보호필요성(Rechtsschutzbedürfnis)
이 부정되고, 전자의 의무이행소송만을 제기하면 타인에 대한 허가결정
이 취소되지 않고서는 원고에 대한 허가결정이 불가능하기 때문에 행정
청의 이행의무 및 원고의 이행청구권도 발생하지 않고, 따라서 원고의
권리침해 가능성이 전혀 없다는 이유로 원고적격 자체가 부정되거나 아
있다. 31) 김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 2004, 박영사, 제301면(이홍훈 집필 부
분)에서는 행정소송법 제10조 제1항 제2호의 ‘당해 처분 등과 관련되는 취소소송’
의 대표적인 예로서 면허를 거부당한 乙이 제기한 甲에 대한 면허취소의 취소청구
와 乙의 행정청에 대한 거부처분의 취소청구를 들고 있다. 이는 전형적인 경원자
관계의 예시라고 할 것이다. 32) 이와 같이 경원자관계에서 다른 경쟁자에 대한 수익적 처분의 취소와 자신에 대한
거부처분의 취소를 동시에 구하는 것이 바람직하다는 점을 명시적으로 밝힌 견해
로는 이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 경쟁법연구
제7권(2001), 한국경쟁법학회, 제184면. 33) 독일 학설상의 견해로는 Peter-M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht,
1991, S. 473; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung.
Kommentar, 2003, Bd. Ⅰ, Vorb § 40 Rn. 92 등 참조. 독일 판례로는 VGH
München, NJW 1984, 680(681); OVG Lüneburg, NJW 1992, 1979(1980); VGH
Mannheim, NVwZ-RR 1993, 291; BVerwG, NVwZ 1995, 478 등 참조. 또한 이 부
분을 상세히 정리한 것으로는 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”,
행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제298-299면 참조.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 117
니면 본안에서 실제로 원고의 권리가 침해된 바 없다는 이유로 기각된
다고 한다.34) 이는 독일의 의무이행소송의 소송물에 거부결정의 위법성
뿐만 아니라 행정청의 이행의무 및 원고의 이행청구권도 포함되기 때문
에, 양립 불가능한 타인에 대한 허가결정이 남아 있다는 것은 그 이행의
무 및 이행청구권에 대한 ‘법률상 장애’에 해당되고, 이에 따라 타인에
대한 허가결정의 취소 여부는 원고적격과 본안판단(권리침해)에 영향을
미칠 수 있기 때문이다.35)36)
그러나 우리나라에서는 수익적 행정행위의 신청에 대해 거부처분
이 내려진 경우 현행법상 의무이행소송은 불가하고, 거부처분에 대한
34) 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박
영사, 제298-299면. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung.
Kommentar, 2003, Bd. Ⅰ, Vorb § 40 Rn. 92에서도 마찬가지로 설명하고 있다. 다
만, 타인에 대한 허가결정을 직권취소하고 허가배분을 재결정(Bescheidung)해줄
것을 구하는 의무이행소송은 취소소송을 전제로 하지 않고 곧바로 이를 제기할 수 있
는 판례[BVerwGE 80, 270(273)]가 있는데(박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호
필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제299-300면), 이를 ‘독립적 의무이
행소송’(isolierte Verpflichtungsklage)이라 한다(Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, 2003, Bd. Ⅰ, Vorb § 40 Rn. 92). 35) 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006,
박영사, 제299면 각주 18 참조. 36) 한편, 쉔케(Schenke)는 ①실제적으로 제외된 경원자에 대하여 거부처분이 이루어
지는 것 외에는 누가 어떠한 허가를 받았는지가 통지되지 않아, 제외된 경쟁자는
누가 자신을 대신하여 수익을 받았는지 알 수 없어서 소의 명확성 관점에서 문제
가 있게 되고, ② 제외된 경원자는 허가를 부여받은 경쟁자와 관련되는 사실관계
를 알지 못하며, 이로 인해 자신의 취소소송의 성공 여부를 판단할 수 없게 되고,
③ 제외된 경원자는 여러 경쟁자들과의 관계에서 자신이 더 우선되어야 하다는 점
을 면밀하게 검토해야 하는데, 이러한 심사위험의 전가는 여러 문제를 야기하며,
④ 행정청이 경원관계에 있는 허가에 관하여 판단여지나 재량을 가질 경우에는 위
와 같은 문제점이 증폭되고, 제외된 경원자는 권리구제를 받기 위해 수인의 한도를
넘는 시간과 비용 소모를 요구받게 된다는 점을 근거로 경원자배제소송의 경우 원
고 자신에 대한 의무이행소송과 타방 경원자에 대한 인․ 허가처분의 취소소송을 병
합하여 제기해야만 하다는 통설과 판례의 태도를 비판하고 있다(Wolf-R. Schenke,
Rechtsprobleme des Konkurrentenrechsschutzes im Wirtschaftsverwaltungsrecht,
NVwZ 1993, S. 718 ff.).
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118 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
취소소송만이 허용되고 그 소송물에서는 ‘거부처분의 위법성’만이 문제
되므로, 독일과 같이 타인에 대한 허가결정의 취소 여부가 논리 필연적
으로 소송요건 판단에 영향을 미친다고 단정할 수는 없다.37) 따라서 독
일과 같이 경원자관계에서 인․ 허가 등을 받지 못한 원고가 반드시 ①
다른 경원자에 대하여 발급된 수익적 행정처분의 취소소송(경원자소송)
과 ② 자신에 대한 거부처분 취소소송을 병합하여 제기할 필요는 없다
고 할 것이다.
(4) 별소로 제기한 경우
경원자관계에서 인․ 허가 등을 받지 못한 원고가 ① 다른 경원자에
대하여 발급된 수익적 행정처분의 취소소송(경원자소송)과 ② 자신에 대
한 거부처분 취소소송을 각기 별소로 제기할 수도 있을 것이다. 특히 원
고가 자신에게 이루어진 거부처분에 대한 취소소송(위 ②)을 먼저 제기
하였다가, 소송목적의 달성을 위하여 다른 경원자에 대한 수익적 행정
처분의 취소가 필요함을 뒤늦게 알게 되어 위 ①의 취소소송을 제기하
는 경우를 쉽게 생각해 볼 수 있고, 실무에서도 종종 그러한 경우가 발
견되기도 한다. 앞서 본 바와 같이 우리나라에서는 위 ①, ②의 취소소
송을 논리 필연적으로 함께 병합하여 제기할 필요는 없으므로 양 소의
별소 제기는 가능하지만, 통상은 후에 제기된 소가 관련청구소송으로서
전에 제기된 소송이 계속 중인 재판부로 재배당 또는 이송되어 처리되
는 것이 소송경제 및 통일적 결론 도출 등의 측면에서 효율적일 수 있
다(행정소송법 제10조 제1항 제2호 참조).
양 소가 별소로 제기된 경우는 원고의 입장에서 볼 때 소송전략이
나 실효성 등의 면에서 양 소가 병합하여 제기된 경우와 크게 다를 것
은 없다고 할 것이다.
37) 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006,
박영사, 제299면 각주 18 참조.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 119
2) 거부처분 취소판결의 기속력과 그 내용
경원자관계에서 인․ 허가 등을 받지 못한 원고가 자신에 대한 거부
처분의 취소소송만을 제기하여 승소하더라도, 거부처분 취소판결의 효
력만으로는 다른 경원자에 대한 인․허가 등 수익적 행정처분의 효력이
직접적으로 상실되지 않아 과연 위 거부처분 취소를 구하는 소의 이익
이 인정될 수 있을 것인지 여부가 문제될 수 있다는 점은 앞서 본 바와
같다. 아래에서는 거부처분 취소판결의 기속력의 내용을 구체적으로 살
펴봄으로써, 평석대상 판결의 논리전개가 타당한 것인지를 검토해본다.
가) 거부처분 취소판결의 기속력
(1) 근거규정
현행 행정소송법 제30조 제1항38)은 취소판결의 기속력 일반에 관
해 규정하고 있고, 제30조 제2항과 제3항39)은 특히 거부처분 취소판결
에 따른 재처분의무에 관하여 규정하고 있다.
(2) 취지
취소판결의 기속력이라 함은 취소판결이 확정된 경우, 행정청에 대
하여 취소판결의 판단내용을 존중하여 수인(受忍)하고 그 취지에 따라
행동하지 않으면 아니 될 의무를 지우는 효력을 말한다.40) 취소판결에
38) 행정소송법
제30조(취소판결 등의 기속력)
① 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의
관계행정청을 기속한다. 39) 행정소송법
제30조(취소판결 등의 기속력)
②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는
경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한
처분을 하여야 한다.
③제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준
용한다. 40) 김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 2004, 박영사, 제948면(석호철 집필 부
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120 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
서는 위법한 행정처분의 효력을 판결로 취소하여 처분에 의해 야기된
위법상태를 배제하는 형성력(形成力)이 주된 효력인데, 만일 행정청이
판결의 취지나 의도를 무시하고 같은 과오를 되풀이하여 판결을 무력화
시킬 수도 있으므로, 이러한 형성력에 따른 처분의 효력 제거만으로는
실효적이고 실질적인 권익구제가 어렵다는 점에서 행정청에게 판결의
취지에 따라 행동하라는 기속을 발생시키고자 하는 것이다.
특히 거부처분 취소판결은 이론적으로 볼 때 그 판결 자체로는 대
상처분을 취소하여 그 효력을 소멸하도록 하여 원래의 신청이 계속되어
있는 상태로 돌리는 것에 불과하다. 따라서 거부처분 취소판결만으로는
원고가 종국적인 만족을 얻기 어렵고, 행정청이 확정판결을 무시하고
거부처분 취소에 따른 후속조치를 하지 아니할 우려가 더 크다는 점에
서 행정소송법 제30조 제2항은 행정청에게 판결의 취지에 따라 그 신청
에 대한 새로운 처분을 할 적극적인 의무를 지우고 있다.41)
대법원 판례42)도 “행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취
소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효
성을 확보하기 위하여 인정되는 효력으로서 … 같은 조 제2항의 규정상
특히 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행
정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 되
므로 …”라고 판시하여, 같은 취지로 취소판결의 기속력을 이해하고 있
는 것으로 보인다.
분) 참조. 41) 이와 같이 거부처분취소판결과 부작위위법확인판결에 대하여 기속력(행정소송법
제30조 제2항)을 인정하고, 그 의무이행을 간접강제(間接强制)의 방법으로 담보하
는 거부처분 취소판결의 간접강제(행정소송법 제34조) 제도를 둠으로써, 비록 현
행법상 의무이행소송을 인정하고 있지는 않지만, 적극적인 급부판결에 준하는 효
력을 인정하고 있다고 보는 견해로는 김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법,
2004, 박영사, 제961면(석호철 집필 부분); 박정훈, “인류의 보편적 지혜로서의 행
정소송”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제135면 참조. 42) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 등.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 121
나. 재처분의무의 전제로서의 재심사의무
(1) 재처분의무의 내용
행정소송법 제30조 제2항은 거부처분에 대한 취소판결이 확정된
경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분을 하
여야 할 의무, 즉 ‘재처분의무’(再處分義務)를 부담한다는 취지를 규정하
고 있다. 이러한 재처분의무의 내용을 분석해 보면, ① 신청에 대한 거
부처분이 판결로 취소된 경우에는 행정청은 원고 측의 새로운 신청을
기다리지 않고43) 신청에 관계된 처분을 다시 하여야 하고, ② 행정청은
처분을 다시 함에 있어 판결의 취지에 따라야 한다는 것이다.44)
여기서 ‘판결의 취지에 따라야 한다.’는 의미는 언제나 원고가 신청
한 내용대로 재처분을 하여야 한다는 것이 아니고, ① 신청을 인용하거
나 ② 앞의 거부처분과는 다른 사유를 들어 또다시 거부처분을 할 수도
있고, ③ 앞의 거부처분사유에 존재하는 위법사유를 보완하여45) 재차
거부처분을 할 수도 있는 것이다.46)
(2) 재심사의무의 취지
본래 행정처분은 국민의 권리와 의무에 관한 사항을 규율하기 때문
에 그 처분에 앞서 그 전제가 되는 구체적 사실과 법상태에 관하여 적
43) 김창조, “취소소송에 있어서 판결의 기속력”, 법학논고 제42집(2013. 5.), 경북대학
교 법학연구원, 제112면에서는 당해 거부처분이 취소되면 신청 자체의 효과가 상
실되는 것이 아니라 신청이 된 원래의 상태로 돌아가기 때문에 다시 신청을 할 필
요가 없다고 한다. 44) 김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 2004, 박영사, 제961면(석호철 집필 부분). 45) 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결은 “행정소송법 제30조 제2항의 규정에
의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행
정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것
이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행
정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에
대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한
다.”고 판시하고 있다. 46) 김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 2004, 박영사, 제961면(석호철 집필 부분).
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122 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
정한 조사와 심사가 이루어져야만 할 것이다. 특히 취소소송에 의해 거
부처분이 위법하다는 이유로 취소된 경우라면, 그러한 확인된 위법사유
를 배제하고 재처분이 이루어져야 하며, 마찬가지로 그 전제로서 보다
철저한 심사가 재차 이루어져야 할 것이다.
이와 같이 거부처분 취소판결을 받은 행정청이 재처분의무를 제대
로 이행하기 위해서는 적정한 재심사가 전제되어야 할 것이며, 이러한
재심사의무의 발생 역시 거부처분 취소판결의 기속력에 따른 중요한 효
과라고 봄이 상당하다.47)
(3) 사안의 검토
(가) 재처분의무의 이행
거부처분 취소확정판결의 기속력에 따른 재처분의무의 이행은 경
원자관계에서의 거부처분 취소소송에 있어서는 조금 더 특별한 형태로
나타난다. 경원자관계에서는 허가할당수 등의 총량이 한정되어 있는 관
계로 일방에 대한 허가 등 수익적 행정처분이 곧바로 타방에 대한 불허
가 등으로 귀결되는 ‘표리의 관계’ 내지 ‘배타적 관계’에 있고, 이러한 긴
밀한 관계는 해당 처분이 처음 발급되는 시기뿐 아니라, 거부처분 취소
확정판결에 따른 재처분의무의 이행에 있어서도 그대로 적용된다. 즉,
경원자관계에서의 거부처분 취소확정판결이 있게 되면, 취소판결에서
확인된 위법사유를 배제하고 재심사48)를 한 결과 ① 원고의 신청을 인
47) 거부처분 취소판결의 확정에 따라 발생하는 재심사의무에 관해 다루고 있는 학설
의 견해는 거의 발견되지 않는다. 다만, 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보
호필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제299면 각주 18에서는 경원자
관계에서 인․허가 등을 받지 못한 원고가 자신에 대한 거부처분 취소소송을 제기
한 경우에 “그 거부처분을 취소하는 판결의 기속력(행정소송법 제30조 제2항)에
의거하여 행정청은 원고의 신청에 대하여 다시 심사할 의무를 부담하게 된다.”는
견해를 제시하고 있다. 물론 위 글에서 재심사의무의 발생 근거, 재처분의무와 재
심사의무의 관계 등에 관해 구체적으로 논하고 있지는 않지만, 거부처분 취소판결
의 기속력의 내용 내지 효과로서 재심사의무를 직접 거론하고 있다는 점에서 의미
가 있다고 할 것이다.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 123
48) 여기에서 본건 평석대상 판결의 사안은 2자간의 경원자관계가 문제된 경우이므로,
자신의 신청이 거부된 원고와 수익적 처분을 받은 다른 경원자가 모두 거부처분
취소확정판결의 효력에 따른 재심사의 대상이 된다는 점에는 의문이 없다. 문제는
3인 이상의 다수의 경원자들 중 1명이 수익적 처분을 받고, 신청이 거부된 경원자
들 중 1명이 원고가 되어 자신에 대한 거부처분취소소송을 제기하여 승소 확정판
결을 받은 경우에 재심사의 범위가 어떻게 되는가이다. 즉, 취소확정판결을 받은
원고와 수익적 처분을 받은 경원자만이 재심사의 대상이 되는가, 아니면 해당 경
원자관계에서 신청을 했던 모든 다수의 경원자들에 대하여 다시 재심사를 해야 하
는가의 문제이다. 평석대상 판결의 판결요지에서는 “…행정청은…취소판결의 원
고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야
할 의무가 있으며,…”라고 판시하고 있어(취소판결의 원고의 신청에 관하여 다시
심사한다고 설시하고 있지 않음), 일응 경원자관계에 있던 모든 신청자들이 재심
사의 대상이 되는 것으로 보고 있는 듯하다. 생각건대 원칙적으로는 경원자관계에
있던 신청자들 전원에 대한 재심사가 이루어져야 할 것이지만, 구체적으로는 경원
자관계에서의 인․허가 등 수익적 처분을 발급할 행정청의 재량이나 판단여지가 어
느 정도 인정되는지의 여부에 따라 그 재심사의 범위나 정도는 달라질 수 있다고
할 것이다. 먼저 ① 경원자관계가 형성된 수익적 처분의 발급 여부 내지 발급 개
수에 관하여 행정청의 재량이나 판단여지가 인정되지 않는 경우라면(이를 소위
‘강한 경원자관계’로 칭할 수 있을 것이다), 행정청으로서는 재심사를 통해서 반드
시 1명에 대해 수익적 처분을 발급해야 하는 상황이므로, 행정청으로서는 먼저 원
고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 중점적으로 심사
하되, 경우에 따라서는 자신에 대한 거부처분 취소확정판결을 받은 원고가 취소판
결에서 확인된 위법사유를 배제하고 재심사를 하더라도 다른 처분요건의 일부를
구비하지 못했거나 후순위임이 밝혀질 수도 있으므로, 원칙적으로 나머지 다른 신
청자들에 대한 재심사를 통해 수익적 처분의 발급 대상자를 정해야만 할 것이다.
반대로 ②경원자관계가 형성된 수익적 처분의 발급 여부 내지 발급 개수에 관하여
행정청의 재량이나 판단여지가 인정될 수 있는 경우라면(이때는 진정한 경원자관
계라고 할 수 없거나, 소위 ‘약한 경원자관계’에 있다고 칭할 수 있을 것이다), 행
정청으로서는 거부처분 취소확정판결의 기속력에 따라 재심사를 해야 하지만 반
드시 수익적 처분을 발급해야만 하거나(=결정재량), 반드시 1명에 대해 수익적
처분을 발급해야 하는 것은 아니므로(=1개 혹은 수개의 인․허가 등 발급에 관한
선택재량), 행정청으로서는 거부처분 취소확정판결을 받은 원고에 대해 그 취소판
결에서 확인된 위법사유를 배제하고 재심사를 하겠지만, 이때 행정청은 재량의 범
위 내에서 누구를 수익처분의 발급 대상자로 선정하더라도 위법하다고 할 수는 없
으므로 종전의 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분을 다투지 않은 신청자들에 대
한 재심사 없이 원고와 수익적 행정처분을 받은 경원자 사이에서만 처분요건의 구
비 여부와 우열을 재심사한다고 하여 ―그러한 재량행사가 취소확정판결의 기속
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124 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
용해야 한다는 결론에 이르게 된다면, 그와 표리의 관계에 있는 기존의
경원자에 대한 수익적 행정처분은 그보다 논리적으로 선행하여 행정청
에 의해 직권취소될 수밖에 없을 것이고, ② 원고의 신청이 여전히 처분
요건을 구비하지 못한다는 결론에 이르게 된다면, 마찬가지로 이와 표리
의 관계에 있는 기존 경원자에 대한 수익적 행정처분은 그대로 유지되는
것으로 행정청의 조치가 이루어져야 할 것이다. 위 ①의 경우를 염두에
두고 판시를 한 평석대상 판결의 판단은 일응 정당하다고 생각된다.
(나) 직권취소의 제한 여부
다만, 위와 같이 경원자관계의 거부처분 취소확정판결에 따라 재심
사를 한 결과 경원자에 대한 수익적 처분을 직권취소하는 것에는 일정
한 제약이 있지 않은지에 관해서는 조금 더 검토가 필요하다.
먼저, 일반적으로 위법한 수익적 행정행위라 하더라도 신뢰보호원
칙에 위반되지 않아야 그 직권취소가 가능하다고 논의되고 있다.49) 이
는 종전에 수익적 처분을 발급받은 다른 경원자에 대한 재심사에 있어
서 의미 있게 작용한다. 즉, 예를 들어 이미 수익적 행정처분을 받은 경
원자가 주유소 운영사업자 선정처분의 존속을 신뢰하고 상당금액을 투
자하여 주유소시설 등의 설치비용을 투여하고 영업준비행위 등을 한 경
우에는 그러한 신뢰보호이익의 존재로 인해 해당 수익적 행정행위의 직
권취소를 제약하는 요소로 작용할 수 있을 것이다.
다음으로, 제소기간 도과로 인해 다른 경원자에 대한 수익적 행정
처분에 불가쟁력이 발생한 경우에 직권취소가 불가능한 것이 아닌지 문
력에 배치되는 등 특별한 사정이 없는 한― 역시 위법하다고 할 수는 없을 것이다.
다만, 위 ②와 같은 행정청의 수익적 처분 발급에 관한 재량이 인정되는 ‘약한 경
원자관계’의 사안이라 하더라도 행정청의 신청공고 등을 통해 ‘자기구속’이나 ‘신
뢰보호’가 문제될 수 있는 경우라면, 행정청의 입장에서는 하자 없는 재량 행사의
의미에서라도 경원자관계에 있는 신청자들 전원에 대한 재심사가 이루어지는 것
이 바람직할 수 있을 것이다. 49) H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., München 2004, S. 290 ff. 참조.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 125
제된다. 위와 같이 경원자관계의 거부처분 취소확정판결에 따라 재심사
를 한 결과 원고의 신청을 인용해야 하는 경우라도, 경원자에 대한 수익
적 처분이 이미 제소기간의 도과로써 불가쟁력이 발생한 경우에는 그
직권취소는 소송법상의 기속력에 의한 것이므로 불가쟁력을 배제할 수
없다는 유력한 견해가 있다.50) 그러나, 원칙적으로 행정청에 의한 직권
취소는 불가쟁력이 발생한 처분에 대해서도 가능하고, 불가쟁력만을 내
세워 종전의 수익적 행정처분의 직권취소가 불가능하게 될 경우 원고에
대한 거부처분 취소확정판결의 취지를 살리지 못하게 됨은 물론, 보호
가치가 상대적으로 더 작은 종전 수익적 행정처분을 발급받은 경업자를
원고보다 앞서서 보호하게 되는 불합리한 결과가 발생하는 경우도 있을
수 있으므로, 직권취소의 가능성을 열어두는 것이 타당하다고 생각한
다.51)
(다) 재심사의무
그리고 이러한 재처분의무를 이행하기 위하여 재심사의무가 거부
처분 취소확정판결의 기속력의 직접적인 효과로 발생한다는 점을 설시
한 평석대상 판결의 판시는 지극히 타당하다. 앞서 본 바와 같이 원고의
신청을 인용할 것인지를 결정하는 재심사의 내용에는 경원자들의 각 신
청이 처분요건을 구비했는지 여부뿐만 아니라, 종전에 수익적 처분을
50) 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006,
박영사, 제299면 각주 18 참조. 51) 한편, 불가쟁력이 발생한 행정행위에 대해서도 독일 행정절차법 제51조 제1항 제1
호는 당해 행정행위의 기초가 된 사실상태나 법상태가 사후적으로 이해관계인에
게 유리하게 변경된 때에는 행정청이 행정절차를 재개하여 그 행정행위를 직권취
소 또는 변경할지 여부를 결정하도록 규정하고 있다. 위 조항을 근거로 경원자관
계에서 종전 수익적 행정처분에 대한 절차재개 및 직권취소가 가능할 수 있다는
견해도 있을 수 있지만, 독일 행정절차법 제51조의 ‘절차의 재개’(Wiederaufgreifen
des Verfahrens)는 경원자관계에서의 거부처분 취소확정판결에 따른 재처분의무의
전제가 되는 재심사의무의 이행과는 성질이 다른 것이고, 그 요건이 꼭 들어맞는
다고 단정할 수도 없으므로 소극적으로 봄이 타당하다고 생각된다.
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126 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
발급받은 다른 경원자의 위 수익적 처분에 대한 신뢰보호가치가 있는지
여부에 관한 사항도 포함되어야 할 것이다.
다) ‘부정합처분 취소의무’의 내용과 소의 이익 인정근거 여부
(1) 기속력의 내용으로서의 ‘부정합처분 취소의무’
수개의 처분이 연속하는 구조로 되어 있는 경우 또는 수개의 처분
에 강한 관련성이 있는 경우에 그 중 하나의 처분이 취소판결에 의하여
취소되면 행정청은 당해 취소판결과 모순․저촉이 발생하는 잔존처분도
(직권)취소하여 그 위법상태를 제거하여야 할 의무가 있는지가 문제될
수 있고, 이러한 의무를 일부 학설에서는 ‘부정합처분의 취소의무’라고
한다.52) 예를 들면, 증여세 부과처분이 위법하여 취소판결이 확정되면,
부과처분의 유효를 전제로 한 압류처분도 위법하게 된다고 보아 행정청
은 위 취소판결의 기속력에 의하여 압류처분을 취소하여야 할 의무(=부
정합처분 취소의무)를 부담하는지가 문제될 수 있다.
이러한 취소판결의 기속력에 의하여 부정합처분 취소의무가 발생
한다고 보는 것이 일본의 다수설로 보이고,53) 부정합처분의 취소의무는
선행처분과 후행처분의 취소소송이 병합하여 제기된 경우에 후자의 소
에서 소의 이익을 부정하는 근거가 되어 왔다고 한다.54)
52) 김창조, “취소소송에 있어서 판결의 기속력”, 법학논고 제42집(2013. 5.), 경북대학
교 법학연구원, 제107-108면 참조. 53) 김창조, “취소소송에 있어서 판결의 기속력”, 법학논고 제42집(2013. 5.), 경북대학
교 법학연구원, 제108면 참조. 위 김창조 교수의 논문을 제외하고는, 우리나라 학
설은 대체로 취소판결의 기속력의 내용으로서 ①소극적 효력으로 ‘반복금지효’를,
②적극적 효력으로서 ‘거부처분에 대한 재처분의무’를, ③그 밖의 효력으로서 ‘원
상회복의무’ 내지 ‘결과제거의무’를 논의하고 있을 뿐, 부정합처분의 취소의무를
논하고 있지는 않다. 54) 김창조, “취소소송에 있어서 판결의 기속력”, 법학논고 제42집(2013. 5.), 경북대학
교 법학연구원, 제108면 참조.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 127
(2) 부정합처분 취소의무가 경원자관계에서 거부처분 취소의 소의
이익을 인정할 근거가 될 수 있는지 여부
경원자관계에서는 허가할당수가 한정되어 있는 관계로 일방에 대
한 허가 등 수익적 행정처분이 곧바로 타방에 대한 불허가 등으로 귀결
되는 ‘표리의 관계’ 내지 ‘배타적 관계’에 있다는 점에 착안하여, ① 원고
에 대한 거부처분과 ② 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분이 앞서 본
부정합처분 취소의무의 발생조건이 되는 ‘수개의 처분이 강한 관련성이
있는 경우’에 해당되는 것은 아닌지 생각해볼 수 있다. 다시 말해서 [사
안1]의 경우로서 원고가 ①의 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여 취
소판결이 확정된 경우, 행정청은 취소판결의 취지와 ②의 수익적 행정
처분이 잔존하는 것이 모순․저촉된다고 보아 ②의 수익적 행정처분을
취소할 의무가 발생하는지 여부, 혹은 역으로 [사안2]의 경우로서 원고
가 경원자소송으로서 ②의 수익적 행정처분에 대한 취소소송을 제기하
여 취소판결이 확정된 경우, 행정청은 취소판결의 취지와 ①의 거부처
분이 잔존하는 것이 모순․저촉된다고 보아 ①의 거부처분을 취소할 의
무가 발생하는지 여부가 바로 그것이다.
생각건대, 경원자관계에서 일방에 대한 수익처분이 타방에 대한 불
허가 등으로 귀결되는 특성은 반드시 부정합처분 취소의무에서 말하는
선행처분에 대한 취소판결과 잔존처분 사이의 모순․ 저촉 상황을 의미
하는 것은 아니라고 할 것이다. 경원자관계의 특성은 허가할당수 등의
희소한 자원의 유한성에 근거하는 것이지만, 부정합처분 취소의무에서
의 모순․ 저촉 상황은 선행처분과 잔존처분이 공통적으로 전제로 하는
처분요건 또는 효력발생의 전제요건 등을 가지고 있고, 그로 인해 어느
한 처분의 취소판결에 의해 다른 처분의 존부에 영향을 미칠 수 있는
실질적 관련성이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이기 때문이다. 위에
서 상정한 사안별로 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
먼저 [사안1]과 관련하여, 만약 위와 같은 ｢①의 거부처분에 대한
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128 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
취소 확정판결 → 그 확정판결의 기속력에 의한 행정청의 부정합처분
취소의무 발생 → 행정청의 ②의 수익적 행정처분 (직권)취소｣의 구도
가 항상 인정된다면, 결국 ①의 거부처분 취소 확정판결의 기속력이라
는 직접적인 효과로서 다른 경원자에 대한 ②의 수익적 행정처분의 효
력 소멸이 인정되는 셈이 되어 기존의 거부처분 취소판결의 효력 범위
를 넘어서는 강력한 효과를 인정하는 결과가 되어 타당하지 않다고 할
것이다. 또한 구체적으로 경원자관계에서 원고가 당해 거부처분에 위법
사유가 있어 거부처분 취소소송에서 승소했지만 궁극적으로는 처분요건
을 구비하지 못하여 행정청으로서는 앞선 거부처분사유에 존재하는 위
법사유를 보완하여 재차 원고에 대한 거부처분을 할 수밖에 없는 상황
이라고 한다면, 이러한 경우까지 행정청에게 부정합처분 취소의무가 발
생한다고 단정할 수는 없을 것이다. 따라서 경원자관계에서의 거부처분
취소확정판결에 대해 그 기속력의 내용으로서 일률적으로 부정합처분
취소의무를 인정할 것은 아니다.
다음으로 [사안2]와 관련하여, 「②의 수익적 행정처분에 대한 취
소 확정판결 → 그 확정판결의 기속력에 의한 행정청의 부정합처분 취
소의무 발생 → 행정청의 ①의 거부처분 (직권)취소」의 구도가 언제나
인정될 수는 없을 것이다. 마찬가지로 앞서 본 바와 같이 경원자관계에
서 타방에 대한 수익처분이 취소되면 행정청이 반드시 자신의 신청을
인용하도록 기속되어 있는 것은 아니기 때문이다.55)
다만, 구체적인 사안에 따라 경원자관계에서 ① 또는 ②의 처분에
55) 즉, ②의 수익적 행정처분이 위법하여 취소되어야 한다는 확정판결과 모순․저촉되
는 잔존처분은 정확히는 ‘원고의 신청이 처분발급 요건을 모두 구비하고 있음에도
원고에 대하여 이루어진 거부처분’이라 할 것이지만, 만약 원고의 신청마저 처분
발급 요건 중 일부 흠결이 있다면, 원고에 대한 거부처분은 위 확정판결과 모순․저
촉되는 잔존처분이라고 할 수는 없다. 그러나 원고와 다른 경원자 사이에는 허가
할당수 등 총량이 한정된 희소한 자원에 대해 경쟁하는 관계에 있어서는 여전히
배타적 이해관계가 유지되고 있는 것이다.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 129
대한 취소판결이 확정되어 어느 누구에게도 수익적 행정처분이 이루어
지지 않고 각자의 신청만이 되어 있는 상태로 되돌아가게 되었고, 경원
자들의 각 신청에 대하여 처분요건 구비 여부와 우열을 재심사한 결과
행정청에게 해당 신청관계를 다시 정리하여 기존의 처분들을 직권으로
취소해야만 할 상황에 이르게 된다면, 그러한 경우에 한하여 이와 같은
직권취소를 정당화하는 논거 중 하나로 위 부정합처분 취소의무가 원용
될 수 있는 여지는 있어 보인다.
3) 협의의 소익 인정 기준과 경원자 관련 분쟁에서의 적용
가) 의의
일반적인 견해로는, 항고소송에서 소의 이익이란 ① 원고가 취소소
송을 제기할 자격을 갖고 있는가의 문제인 ‘원고적격’과 ② 구체적 사안
에 있어서 계쟁처분에 대하여 취소 또는 무효확인 등 판단을 행할 구체
적․ 현실적 필요성이 있는가의 문제인 ‘권리보호필요성’의 문제를 포함
하고, ②를 ‘협의의 소익’이라 일컫는다.56) 달리 표현하면 협의의 소익
은 원고가 소송상 청구에 대하여 본안판결을 구하는 것을 정당화시킬
수 있는 현실적 이익 내지 필요성을 말한다.57) 행정소송법 제12조는 ‘원
고적격’이라는 표제 하에 전문과 후문에 모두 ‘법률상 이익’이라는 표현
을 사용하고 있지만, 제12조 전문은 원고적격에 관하여, 후문은 협의의
소익에 관하여 규정하고 있다고 보는 것이 다수의 학설이다.58)
56) 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사, 제1151면; 박정훈, “취소소송의 소의
이익과 권리보호필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제289-290면 등
참조. 57) 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사, 제1180면. 58) 이에 대하여 박윤흔, 정형근 교수는 행정소송법 제12조 후문도 원고적격에 관한 조
항으로 보고, 동 조항은 처분이 소멸된 경우에도 권리(법률상 이익)가 침해된 자는
취소소송의 원고적격을 갖는다는 조항으로 보며, 협의의 소익은 판례와 학설에 의
해 인정되는 것으로 보는 견해를 제시하고 있다.
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130 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
나) 원고적격과의 관계
일반적으로 원고적격이 있는 사람이 항고소송을 제기한 경우에는
원칙상 협의의 소익도 있는 것으로 보아야 할 것이다.59) 즉, 원고적격이
인정되는 이상 협의의 소익은 충족된 것으로 추정된다 할 것이고,60) 협
의의 소익이 부정되는 경우는 예외적인 경우에 해당된다.
다) 인정 기준
(1) 학설
취소소송에서의 소의 이익은 계쟁처분의 취소를 구할 현실적 법률
상 이익이 있는지 여부를 기준으로 판단된다.61) 대체로 학설에서는 취
소소송 등의 협의의 소익은 그것이 부정되거나 특히 문제되는 경우를
유형화하여 논의하고 있는 실정이고, 구체적인 사안에 있어서 소의 이
익을 인정할 수 있는지 여부는 학설 간 견해가 일치되고 있는 것만은
아니나,62) 대체적으로는 ① 처분의 효력이 소멸한 경우, ② 처분 후의
사정변경에 의해 권익침해가 해소된 경우, ③ 원상회복이 불가능한 경
우, ④보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우 등이 논의되고 있다.63)
(2) 판례
대법원 판례64)는 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경
59) 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사, 제1182면. 60) 박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”, 행정소송의 구조와 기능, 2006,
박영사, 제294면에서는 독일에서는 일반적인 권리보호필요성은 대상적격과 원고
적격이 인정되는 한 충족된 것으로 추정되고, 특단의 사정이 있는 경우에만 부정
되므로 입증책임은 피고 행정청에게 귀속된다고 한다. 61) 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사, 제1182면. 62) 김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 2004, 박영사, 제399면(백춘기 집필 부
분) 참조. 63) 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사, 제1186-1202면; 하명호, 행정쟁송법,
제2판(2015), 박영사, 제113-117면 등 참조. 64) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93누21088 판결(광업권 존속기간 경과 후라도 상공자원부
장관의 허가를 받아 광업권의 존속기간이 연장될 수도 있으므로 협의의 소익 긍
정); 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두13219 판결(파산결정이 확정되고 이미 파산절
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 131
우에만 소의 이익이 인정된다고 보고 있지는 않다. 다시 말해서 판례는
협의의 소익을 인정하기 위해 ‘권리구제의 확정적인 가능성’을 요구하지
는 않고 있다.
라) 경원자관계에서 거부처분 취소소송의 협의의 소익 문제
(1) 국내 학설
경원자관계와 관련하여 학설은 대부분 ‘경원자소송’에서 제3자인
인․ 허가 등을 받지 못한 원고에게도 다른 경원자에 대하여 발급된 수익
적 행정처분의 쟁송취소를 구할 원고적격이 있다는 점을 설명하면서,
연이어서 “다만, 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될
가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할
정당한 이익이 없다”는 취지의 관련 대법원 판례를 제시하고 있을 뿐,
나아가 경원자관계와 관련된 분쟁의 유형에 따른 협의의 소익의 인정
여부 등을 구체적으로 분석하거나 논증하고 있지는 않다.
특히 경원자관계에서 가능한 소송형태를 다룬 소수의 학설65)에서
도, 경원자관계에 있는 자는 ① 다른 경원자에 대한 허가처분의 취소를
구하거나, ② 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 수 있고, ③ 양자를
관련청구소송으로 병합하여 제기할 수도 있다는 정도의 설명을 할 뿐,
차가 상당부분 진행되고 있다 하더라도 그 가능성이 매우 적기는 하지만 동의폐지
나 강제화의 등의 방법으로 원고가 영업활동을 재개할 가능성이 있다는 이유로 협
의의 소익 긍정); 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결(원고가 영치품 사용
신청 불허처분이 있었던 교도소에서 다른 교도소로 이송된 후라도, 다시 먼저 교
도소로의 재이송 가능성이 소멸하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 협의의 소익
을 긍정함) 등 참조. 65) 앞서 본 박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사, 제1173면; 하명호, 행정쟁송법,
제2판(2015), 박영사, 제95면; 조정환, 행정법(상), 제5판(2012), 진원사, 제231면; 김
중권, 김중권의 행정법, 제2판(2016), 법문사, 제661면 참조. 김중권 교수는 배타적
경쟁관계에서 원고가 그나마 다툼의 여지가 없는 지위 그 자체를 얻고자 한다면 원
칙적으로 자신에 대한 수익처분의 거부를 대상으로 한 취소소송이 바른 소송방식
이라고 하면서, 별도로 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 추가적으로
요구하지는 않는다[김중권, 김중권의 행정법, 제2판(2016), 법문사, 제661면].
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132 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
구체적으로 ②의 취소소송의 경우에 어떤 측면에서 협의의 소익이 문제
될 수 있는지, 협의의 소익이 긍정되는지 여부 등에 관해서는 더 이상의
논의를 하지 않고 있다. ②의 소송형태를 긍정하고 있으므로, 일응 ②의
거부처분 취소소송의 협의의 소익을 긍정하고 있는 것으로 이해할 수
있다.66)
이와 반대로 ②의 거부처분 취소소송의 경우, 실제 행정현실에서
행정행위의 공정력과 불가쟁력에 의하여 재심사 등의 절차가 쉽지 않은
점을 감안할 때 자신의 거부처분에 대한 취소소송만을 제기하는 ②의
소송형태는 법적 안정성 면에서 옳지 않고, 다른 경원자에 대한 수익적
행정처분의 취소를 구하는 ①의 소송형태나 양자를 병합하여 제기하는
③의 소송형태만 인정하는 것이 옳다는 반론이 있다.67)
(2) 판례
(가) 경원자소송에서의 종전의 판례
1992년 엘피지충전소 경원자 사건 판결(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누
13274 판결) 등 종전의 판례68)에서는 다른 경원자에게 발급된 인․ 허가
등의 위법을 다투는 ‘경원자소송’에 있어서 “다만, 구체적인 경우에 있어
66) 이러한 학설의 견해보다는 조금 더 적극적으로 보아 “거부처분의 취소만을 구하는
경우 그 취소판결에 의하여 당연히 상대방의 면허가 취소되는 형성력은 발생하지
않지만, 취소판결의 구속력에 의하여 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이의신청
에 대한 결정을 하지 않으면 안 되고, 그에 따른 재심사 결과 여하에 따라 상대방
에 대한 면허가 취소되고 신청인에 대한 면허를 부여할 가능성도 있으며, 수익적
행정행위라 하여 그 철회, 취소가 불가능한 것도 아니므로, 경원관계를 둘러싼 소
송대상의 부질없는 번잡화를 해소한다는 측면에서 경원자관계에서 불허가처분을
받은 원고가 자신에 대한 거부처분의 취소를 구하는 소송형태도 가능하다고 볼 것
이다”라는 견해를 제시하는 글로는 왕정옥, “경원자의 원고적격과 소송형태”, 행정
재판실무편람 Ⅳ 자료집, 서울행정법원(2004), 제42면. 67) 이철환, “경원자의 원고적격”, 법학과 행정학의 현대적 과제(유소 이방기 교수 정
년기념논문집), 2000, 제490면. 68) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2006두2596 판결
등 다수.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 133
서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이
회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이
없다고 할 것이다”라고 판시하여 소의 이익을 부정하였다.
이에 대해서는 위 불이익의 회복 여부는 본안의 심리가 종국적으로
이루어졌을 때 알 수 있는 것이라는 전제에서, 위 판시에 의할 때 본안
판단에서 판단할 사항이 소의 적법여부 판단에서 그대로 선취(先取)되는
결과가 되고,69) 협의의 소익을 인정하기 위해 ‘권리구제의 확정적인 가
능성’을 요구하지 않고 권리구제의 ‘가능성’만을 요구하는 판례의 태도
와 배치되는 것이어서 부당하다는 비판이 가능했다.
(나) 경원자소송에서의 수정된 판례
그 후 법학전문대학원 예비인가처분취소사건 판결(대법원 2009. 12.
- 선고 2009두8359 판결)에 이르러 위와 같은 학계의 비판을 수용하여,
다른 경원자에게 발급된 인․ 허가 등의 위법을 다투는 ‘경원자소송’에 있
어서 “다만, 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가
능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당
한 이익이 없다”라고 판시하여, 그 경우에만 협의의 소익을 부정하였고,
이와 같은 설시가 현재까지 주류적인 판례70)의 판시라고 할 수 있다.
(다) 자신에 대한 거부처분 취소소송의 경우
경원자관계에서 인․허가 등을 받지 못한 원고가 자신에 대한 거부
처분의 취소소송을 제기한 경우 협의의 소익이 인정되는지에 관해서는
아직까지 명시적으로 판시한 대법원 판례가 있지는 않았던 것으로 보인
다. 다만, 경원자관계에서 원고가 자신에 대한 거부처분의 취소만을 구
한 사안에서 그 소의 적법성 여부를 문제 삼지 않고 본안판단을 한 판
69) 이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 경쟁법연구 제7권
(2001), 한국경쟁법학회, 제185면 참조. 70) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두3166 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두147 판
결 등 다수.
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134 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
결례71)가 있었던 점에 비추어, 대법원 판례는 그간 이와 같은 거부처분
취소소송의 소의 이익을 암묵적으로나마 긍정해 왔던 것으로 보인다.
(3) 일본의 논의
일본에서도 경원자관계에서의 소송형태와 그에 따른 협의의 소익
에 관한 문제가 이론상으로나 실무상으로 논란이 되었고, ① 신청이 거
부된 자신에 대한 거부처분의 취소를 구하는 소송형태에 관하여는, 거
부처분의 취소를 구하는 신청인이 승소한다고 하여도 그에 따라 당연히
상대방에 대한 면허의 효력이 상실되는 것이 아니고, 상대방에 대하여
이미 유효한 면허가 부여된 이상 신청인이 다시 면허를 받을 여지는 없
기 때문에 위 ①의 소송형태는 불가능하다는 견해도 있었다고 한다.72)
일본 최고재판소 판례73)는 경원자관계에서 경원자에 대한 수익적
행정처분의 취소를 구하지 않고 신청이 거부된 자신에 대한 거부처분의
취소만을 구하는 경우에도 협의의 소익이 있다고 판시하였다. 일본 최
고재판소는 텔레비전 방송국의 신설을 둘러싸고 甲과 乙이 경원자관계
에 있는 경우에 甲의 면허신청이 거부되고 乙에게 면허가 부여된 때에
는 乙에 대한 면허처분은 일견 甲에 대하여 효력을 미치지 않는 것이지
만, 甲에 대한 거부처분과 표리의 관계에 있어 어느 쪽의 처분이 취소되
어도, 행정청은 백지의 상태로 되돌아가 甲과 乙의 어느 쪽에 면허를 부
여할 것인가를 다시 결정하지 않으면 안 되기 때문에 甲은 자기에 대한
거부처분의 취소소송을 제기할 수 있는 것 외에 乙에 대한 면허처분만
의 취소소송을 제기하는 것도 가능하다고 판단하였다. 이 판결은 경원
자관계에서 신청이 받아들여지지 않은 원고가 자신에 대한 거부처분의
취소를 구하는 소에서 협의의 소익을 인정하는 주요한 근거로 취소확정
71) 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두14606
판결 등. 72) 왕정옥, “경원자의 원고적격과 소송형태”, 행정재판실무편람 Ⅳ 자료집, 서울행정
법원(2004), 제41-42면. 73) 最高裁判所 昭和 43. 12. 24. 判決 昭和 40年(行ツ) 73号.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 135
판결의 기속력에 의하여 부여되는 ‘행정청의 재심사의무’를 제시하고 있
다는 점에서 의미가 있다고 생각된다.
위 최고재판소 판례에 대하여 일본의 학설은 대체로 긍정적인 평가
를 하고 있으며,74) 특히 취소판결의 직접적 효력을 넘어서 간접적 효과
에 기하여 원고의 이익이 구제될 수 있는 가능성이 있는 경우까지 소의
이익을 승인한 것으로서 협의의 소익을 확장한 획기적인 판결이라는 평
가도 있다.75)76)
(4) 독일의 논의
독일의 판례와 통설은 경원자관계에서 ① 허가가 거부된 신청인이
자신에 대한 거부처분을 대상으로 한 의무이행소송과 ② 다른 경원자에
대한 허가결정을 다투는 취소소송을 동시에 병합하여 제기해야만 한다
고 보고, 이에 따라 위 ①의 의무이행소송만 제기하면 원고적격 자체가
부정되거나 아니면 본안에서 실제로 원고의 권리가 침해된 바 없다는
이유로 기각된다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다.
74) 原田尚彦, 民商法雑誌61巻3号, 1969. 12. 147면; 高柳信一, 法学協会雑誌87巻３号,
- 3, 99면; 可部恒雄, 法曹時報21巻11号, 1969. 11, 134면 등. 75) 原田尚彦, 民商法雑誌61巻3号, 1969. 12. 153면 참조. 76) 위 일본 최고재판소 판결에 대하여, 위 판결은 신청인에 대한 거부처분과 상대방에
대한 면허처분이 ‘표리관계’에 있음을 중시하여 ①경원자관계에서 신청이 받아들
여지지 않은 원고가 자신에 대한 거부처분의 취소를 구하는 소송형태나 ②다른 경
원자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구하는 소송형태나 어느 쪽도 무방하다는
입장을 표시함으로써 그간 하급심에서 갈렸던 의견들에 대해 일응의 결말을 보았
고, 위 최고재판소 판결은 거부처분의 취소만을 구하는 경우에도 그 취소판결에
의하여 당연히 상대방의 면허가 취소되는 형성력이 발생하지 아니하지만, 취소판
결의 구속력에 의하여 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이의신청에 대한 결정을
하지 않으면 안 되며, 그에 따른 재심사 결과 여하에 따라 상대방에 대한 면허가
취소되고 신청인에 대한 면허를 부여할 가능성도 있다는 점에서 신청인의 소의 이
익을 인정한 것으로서 경원자관계에 있는 면허의 성질에 착안하여 경원자관계를
둘러싼 소송대상의 부질없는 번잡화를 해소하였다는 점에서 그 의의가 높다고 평
가하는 견해로는 이영진, “행정소송법상 취소소송의 원고적격”, 법조 제45권 1호
(1996. 1.), 제64면 참조.
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136 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
마) 검토
(1) 이론적 측면
경원자관계에서 신청이 받아들여지지 않은 원고가 자신에 대한 거
부처분 취소소송을 제기한 경우, 원고적격이나 대상적격이 긍정되는 이
상 원칙적으로 협의의 소익도 긍정된다고 보는 것이 법이론적으로 정합
적이라고 할 것이다.77)
협의의 소익을 인정하는 기준에 관한 일반적인 판례 이론에 의하더
라도, 취소판결로 인한 권리구제의 ‘확정적’인 가능성이 아닌 권리구제의
‘가능성’만 있어도 소의 이익이 인정되므로, 평석대상 판결이 원고의 거
부처분 취소확정판결의 기속력에 의해 인정되는 재심사의무와, 그 재심
사 결과에 따라 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분이 직권취소됨으로
써 원고가 목적하는 수익적 행정처분이 새로 발급될 수 있는 ‘가능성’에
착안하여 협의의 소익을 인정하는 것은 기존의 판례 이론에도 부합하는
타당한 논리라고 생각된다. 이러한 권리구제 가능성만으로 소송요건인
협의의 소익을 인정하는 태도는 특히 소송요건의 판단은 본안판단에 앞
서 이루어지는 보다 개괄적인 심사라는 점과 함께 행정소송의 문호를 확
대해나가야 한다는 방향에서도 바람직한 결론이라고 할 수 있다.
부가적으로, 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구하는
77) 결국 평석대상 판결을 통해 대법원은 환송 전 원심판결에 대하여 ‘본안 판단이 가
능한 정도까지 심리가 이루어졌다면 거부처분 취소의 소의 이익을 쉽사리 부정할
것은 아니다.’라는 메시지를 전달한 것으로 보인다. 이에 더하여 私見으로는 원고
적격이나 대상적격이 긍정되는 이상 원칙적으로 협의의 소익도 긍정되고, 협의의
소익이 없다는 점에 대한 입증책임이 피고 행정청에게 있다는 점이 잘 드러나도록
하기 위해, 판결요지에서의 표현을 “…특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가
등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있
다.”라고 하기보다는, “…특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받
지 못한 사람에게는 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다.”라
고 하거나 “…특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사
람에 대하여 쉽사리 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 보아서는 안 된
다.”라고 판시하는 것이 더 바람직하다고 생각된다.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 137
경원자소송에서의 협의의 소익을 부정하는 판례 이론(“명백한 법적 장애
로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우”에
협의의 소익이 부정됨)을 경원자관계에서의 거부처분 취소소송에도 적용
해본다면, 원고에 대한 거부처분 취소확정판결만으로는 다른 경원자에
대한 수익적 행정처분의 효력이 소멸되지 않는다는 취소판결의 직접적
효력의 한계가 위 판례 이론에서 말하는 명백한 ‘법적 장애’에 해당한다
고 이해할 수는 없을 것이다. 취소확정판결은 당해 처분의 효력만을 소
멸시키는 형성력이 있다는 점은 법적 장애가 아니라 취소판결의 본질적
인 효력이다. 그리고 취소확정판결에 따른 기속력의 내용으로서 부적합
처분 취소의무가 발생하는지 여부, 불가쟁력이 발생하거나 신뢰보호원
칙이 적용될 수 있는 경우에 직권취소가 가능한지 여부 등에 관하여는
견해가 갈리고 있으므로 이를 ‘명백한’ 법적장애에 해당한다고 보기도
어려울 것이다.
(2) 실무적 측면
만일 환송 전 원심판결의 결론과 같이 경원자관계에서 신청이 받아
들여지지 않은 원고가 자신에 대한 거부처분의 취소를 구하는 소가 부
적법하다고 본다면, 원고로서는 반드시 다른 경원자에 대한 수익적 행
정처분의 취소소송의 형태로만 경원자관계의 분쟁을 다툴 수밖에 없게
된다.78) 앞서 본 바와 같이 원고는 다른 사람이 경원자관계에 있었는지
여부, 경원자에 대해 언제 수익적 행정처분이 발급되었는지 여부 등을
알기 어려울 뿐만 아니라, 자신이 겪은 사실관계가 아니어서 행정소송
의 변론에서도 별도의 자료 입수방법이 없이는 위 수익적 행정처분의
위법사유를 주장하고 입증활동을 하는 데에 큰 지장이 있을 것으로 보
인다. 이와 같이 경원자관계의 분쟁을 다툴 수 있는 소송형태를 엄격히
78) 자신에 대한 거부처분 취소소송을 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분의 취소소
송에 병합하는 것도 물론 가능할 것이지만, 핵심은 경원자에 대한 수익적 행정처
분의 취소소송이 본류가 된다는 점이다.
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138 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
제한하는 것은 재판청구권의 침해라는 문제를 야기할 수도 있을 것이
고, 설령 이를 통해 기본권침해나 위헌문제까지 발생하지는 않는다고
보더라도 국민의 권익구제에 현저한 지장을 초래한다는 점에서 타당하
다고 보기 어렵다.
원고의 입장에서는 자신에 대한 거부처분 취소소송으로 소송형태
를 잘못 선택하였다는 점만으로 협의의 소익이 부정되어 권익구제가 차
단되면서, 동시에 그로 인해 소비된 시간 사이에 다른 경원자에 대한 수
익적 행정처분의 취소를 구할 수 있는 제소기간이 도과되어 버릴 위험
도 커지게 되는 큰 불합리가 발생할 수도 있을 것이다.79)
(3) 결론
따라서 평석대상 판결이 경원자관계에서 신청이 받아들여지지 않
은 원고가 자신에 대한 거부처분의 취소를 구하는 경우, 취소확정판결
의 기속력에 따른 재심사의무의 발생과 그에 의한 기존 수익적 행정처
분의 직권취소 가능성을 근거로 위 거부처분의 취소를 구하는 소의 이
익을 인정한 것은 매우 타당하다고 생각한다.
- 판결의 의미와 전망
평석대상 판결은 경원자관계에서 신청이 받아들여지지 않은 원고
가 자신에 대한 거부처분의 취소소송을 제기한 경우 협의의 소익이 인
정된다는 점을 정면으로 설시한 최초의 판례로서 큰 의의를 가진다. 또
79) 이에 대하여 경원자관계에서 분쟁의 합리적 해결을 위하여, 행정법원은 자신에 대
한 거부처분 취소소송을 구하는 원고에게 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분의
취소소송을 관련청구 또는 별소로 제기할 필요성이 있다는 점에 관한 석명권을 적
절히 행사하여야 한다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 행정소송에서도 소의 제기,
심판의 대상이 당사자에 의하여 결정되는 처분권주의가 적용되고, 직권심리주의
가 가미되었다고 하더라도 원칙적으로는 변론주의에 따라야 할 것이므로, 행정법
원에는 원칙적으로 새로운 소송 형태나 청구취지를 제시하는 방식의 위와 같은 석
명권 행사의 의무는 없다고 할 것이다.
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 139
한 이와 같은 거부처분 취소소송의 협의의 소익을 명시적으로 긍정함으
로써, 경원자관계의 분쟁을 다투는 소송형태로서 ① 수익적 행정처분의
취소소송뿐만 아니라 ② 신청이 거부된 사람의 거부처분 취소소송도 유
효한 권익구제 수단이 될 수 있다는 점을 분명히 하였다는 점에서도 평
석대상 판결은 유의미하다고 생각된다. 특히 이와 같이 협의의 소익과
함께 가능한 소송형태를 확장하는 대법원 판례의 태도는 국민의 권익구
제의 폭을 더 넓혀준다는 점에서 매우 바람직한 방향에 서 있다고 할
수 있다.
행정재판 실무를 살펴보면, 대법원 판례뿐 아니라 하급심 행정판결
을 통해 판결문에 적시된 법규범의 해석․ 적용 내용과 법리판단이 곧바
로 행정청에 전파되어 향후 행정청의 유권해석과 법집행의 실질적인 기
준으로 작용하는 경우를 자주 보게 된다. 대법원 판례 뿐 아니라 하급심
의 행정법관도 이와 같은 ‘행정부에 대한 행정판결의 지도적 역할과 기
능’을 무겁게 인식하여 국민의 권익구제의 확대와 함께 행정의 자율성․
책임성 존중과 투명성 강화라는 공익 목적을 실현할 수 있도록 종전 행
정재판 법리의 탐구와 함께 새로운 법리의 개발과 정련에 힘써 나가야
할 것이다.
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140 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
참고문헌
국내문헌
단행본
김남진․ 김연태, 행정법 Ⅰ, 제19판(2015), 법문사
김동희, 행정법 Ⅰ, 제21판(2015), 박영사
김중권, 김중권의 행정법, 제2판(2016), 법문사
김철용, 행정법 Ⅰ, 제12판(2009), 박영사
김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 2004, 박영사
김향기, 행정법개론, 제11판(2014), 탑북스
류지태･박종수, 행정법신론, 제15판(2011), 박영사
박균성, 행정법론(상), 제14판(2015), 박영사
석종현․ 송동수, 일반행정법(상), 제15판(2015), 삼영사
장태주, 행정법개론, 제9판(2011), 법문사
조정환, 행정법(상), 제5판(2012), 진원사
하명호, 행정쟁송법, 제2판(2015), 박영사
한견우, 현대 행정법 강의, 제3판(2008), 신영사
홍정선, 행정법원론(상), 제24판(2016), 박영사
단행논문
김창조, “취소소송에 있어서 판결의 기속력”, 법학논고 제42집(2013. 5.),
경북대학교 법학연구원, 제95-120면
박정훈, “인류의 보편적 지혜로서의 행정소송”, 행정소송의 구조와 기능,
2006, 박영사, 제101-143면
박정훈, “취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성”, 행정소송의 구조와 기
능, 2006, 박영사, 제289-327면
박정훈, “취소소송의 원고적격(2)”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영
45페이지
競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 141
사, 제217-287면
왕정옥, “경원자의 원고적격과 소송형태”, 행정재판실무편람 Ⅳ 자료집,
서울행정법원(2004), 제39-43면
이영진, “행정소송법상 취소소송의 원고적격”, 법조 제45권 1호(1996. 1.),
제30-66면
이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 경쟁법연
구 제7권(2001), 한국경쟁법학회, 제139-186면
이철환, “경원자의 원고적격”, 법학과 행정학의 현대적 과제(유소 이방기
교수 정년기념논문집), 2000, 제483-493면
외국문헌
단행본
Peter-M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991
H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., München 2004
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung.
Kommentar, 2003, Bd. Ⅰ
단행논문
Ulrich Hösch, Probleme der wirtschaftsverwaltungsrechtlichen
Konkurrentenklage, Die Verwaltung 1992
Wolf-R. Schenke, Rechtsprobleme des Konkurrentenrechsschutzes im
Wirtschaftsverwaltungsrecht, NVwZ 1993, S. 718 ff.
R. Scholz, Die öffentlich-rechtliche Konkurrentenklage in der
Rechtsprechung der Verwaltungs- und Zivilgerichte, in:
Wirtschaftsrecht Ⅰ, 1972
原田尚彦, 民商法雑誌61巻3号, 1969. 12. 147-158면
可部恒雄, 法曹時報21巻11号, 1969. 11, 134-149면
高柳信一, 法学協会雑誌87巻３ 号, 1970. 3, 99-114면
46페이지
142 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
국문초록
지금까지 경원자관계(競願者關係)에 관한 학설의 논의는 신청을 거부당
한 제3자에게도 원고적격이 인정된다는 점에 초점이 맞춰져 있었을 뿐, 경
원자관계에서의 분쟁을 다룰 적절한 소송형태가 구체적으로 논의되지는 않
았다. 경원자관계에서 신청을 거부당한 사람이 자신에 대한 거부처분 취소
소송만을 제기할 경우, 설령 승소하더라도 다른 경원자에게 발급된 수익적
처분이 별도로 취소되지 않고서는 자신에 대한 수익적 처분의 발급이라는
원고의 목적을 달성할 수 없다는 점에서, 그러한 소의 협의의 소익이 인정
될 수 있는지에 관해 문제가 될 수 있다.
평석대상 판결인 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결은 경원
자관계에서 신청이 받아들여지지 않은 원고가 자신에 대한 거부처분의 취
소소송을 제기한 경우 협의의 소익이 인정된다는 점을 정면으로 설시한 최
초의 판례로서 큰 의미를 가진다. 평석대상 판결은 협의의 소익을 인정하는
근거로 거부처분 취소확정판결의 기속력에 의하여 부여되는 행정청의 재심
사의무와 이에 따른 기존 수익적 처분의 직권취소 가능성을 제시하고 있다.
먼저 이론적 측면에서는, 원고적격이나 대상적격이 긍정되는 이상 원칙
적으로 협의의 소익은 긍정된다고 보는 것이 타당하고, 취소판결로 인한 권
리구제의 ‘가능성’만 있더라도 협의의 소익이 인정된다고 보아 온 기존 판
례이론의 흐름에 비추어 보더라도 경원자관계에서의 거부처분 취소의 소의
협의의 소익은 긍정되어야 할 것이다. 만약 이러한 거부처분 취소의 소가
협의의 소익이 없어 부적법하다고 본다면, 결국 경원자관계에서의 분쟁은
오직 제3자의 수익적 행정처분에 대한 취소소송의 형태로만 다툴 수 있다
는 결론에 이르게 되어, 국민의 권익구제에 현저한 지장을 초래하게 되고
재판청구권의 침해 상황까지도 야기할 수 있어 타당하지 않다. 또한 실무적
으로는 신청을 거부당한 사람은 다른 신청인들이 누구인지 여부, 경원자에
대해 언제 수익적 행정처분이 발급되었는지 여부를 알기 어려울 수 있을
47페이지
競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 143
뿐만 아니라, 자신이 겪은 사실관계를 다투는 것이 아니어서 행정소송의 변
론에서 수익적 행정처분의 위법사유를 주장하고 입증하는 데에 적지 않은
어려움이 있을 것이므로, 다른 경원자에 대한 수익적 행정처분의 취소소송
의 형태로만 다투도록 하는 것도 바람직하지 않다. 따라서 경원자관계에서
거부처분 취소의 소에 대한 협의의 소익을 긍정한 평석대상 판결은 이론적,
실무적 측면에서도 매우 타당하다.
주제어: 경원자, 경원자관계, 경원자소송, 소송형태, 협의의 소익, 거부
처분 취소소송, 취소판결의 기속력, 재처분의무, 재심사의무,
부정합처분 취소의무
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144 行政判例硏究ⅩⅩⅠ-2(2016)
Abstract
A study on the type and interest in lawsuit for revocation of the refusal disposition in competitive relations:
Supreme Court Decision 2013Du27517,
Decided October 29, 2015
80)Eun-Sang RHEE*
In competitive relations in administrative law, if the administrative
agency approves one’s application, the agency have no choice but to
disapprove the others’ applications among the competitive applicants.
Before the decision of Korean Supreme Court in 2015, the discussion
in theory on the competitive relations mainly focused on the applicants’
standing to sue. According to the theory, the applicant who did not
gain the approval has the standing to lawsuit for revocation of the
refusal disposition. However, there has been no thoughtful study on
the type of that lawsuit.
The recent decision of Korean Supreme Court in 2015 (Supreme
Court Decision 2013Du27517, Decided October 29, 2015) proposedly
dealt with the issue of the interests in lawsuit in which the applicant
argues for revocation of the refusal disposition. This decision, for the
first time, ruled that the applicant who did not gain the approval in
competitive relations has the interest in litigation for revocation of the
refusal disposition by the administrative agency. This decision shows
the possibility that the administrative agency is required to review the
- Seoul Central District Court
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競願者關係에서 拒否處分을 다투는 訴訟形態와 訴의 利益 145
applications and ex officio revoke the former beneficial approval.
This decision is reasonable from both the academic aspects and
practice. This thesis discussed and supported the rationality and
justification of this decision.
Key words: type in lawsuit, interest in lawsuit, revocation of the
refusal disposition