박정훈, 最近 行政關聯判例動向, 2002

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【資 料】

最近 行政關聯判例動向

朴正動'崔善 雄* **

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A. 訴訟要件에 관한 判例

B. 本案（違法性）에 관한 判例

C. 爭訟節次法에 관한 判例

D. 損失補償에 관한 判例

E. 國家強償에 관한 判例

F. 行政組織法에 관한 判例

G. 個別行政法規에 관한 判例

H. 行政法과 私法關係

20이년도에도 다수의 행정 관련 판례들이 있었지만，본고에서는 이전 호와 마찬가지로 주로

一般行政 分野의 판례들만을 대상으로 그 범위를 제한하여 살펴보기로 한다. 일반행정 분야의

판례들을 개관하면，전형적인 취소소송이 주류를 이루고 있는 가운데 특별한 판례의 변경은 눈

에 띠지 않으며 종래의 입장을 충실히 따르고 있는 듯하다. 사안별로는 부당노동행위，산업재

해，불공정거래행위 및 개발부담금 등과 관련된 사안들이 다수 보이지만，이하에서는 사실관계

에 관한 사안 및 법률요건의 해석에 관한 판결은 제외하기로 하고，行政法理論的인 측면에서

검토할 만한 판결만을 대상으로 정리한 점은 이전과 동일하다. 또한 시간적으로는 행정법연구

창간호〜제7호와 연결하여, F판례공보（법원도서관刊）』2001년 1월 1일자부터 20이년 12월 15일

자까지에 수록된 대법원 판례를 그 범위로 하고 있다.

본고의 서술체계는 행정법연구의 이전 호와 마찬가지로，이론적인 쟁점과 소송실무적인 관점

을 결합하여 일단，A. 訴訟要件에 관한 判例，B. 本案（違法性）에 관한 判例，C. 爭訟節次法에

관한 判例，D. 損失補償에 관한 判例，E. 國家強償에 관한 判例，F. 行政組織法에 관한 判例，G.

個別行政法規에 관한 判例，H. 行政法과 私法關係 등 8개의 범주를 사용하여 판례를 분류하고，

• 서울大學校 法科大學 助敎授

** 서울大擧校 大學院 法學科 博士課程 修7, 大法院 判例審査委員會 調효委fi

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432 / .호

『판례공보』에 게재된 판결요지의 중요부분을 중심으로 인용함으로써 개괄적으로 판례의 동향

을 살펴보고자 한다.

A. 訴訟要件에 관한 判例

I . 訴의 許容性

토지수용법상 잔여지가 공유인 경우，각 공유자가 그 소유지분에 대하여 각별로 잔여지

수용청구를 할 수 있는지 여부（적극） 및 잔여지수용청구권의 행사방법（=행정소송）［2001. 6. 1.

선고 2001다16333 판결，공보 제134호-1508면］

토지수용법상 잔여지가 공유인 경우에도 각 공유자는 그 소유지분에 대하여 각별로 잔여지수용

청구를 할 수 있으나, 잔여지에 대한 수용청구를 하려면 우선 기업자에게 잔여지매수에 관한 협의

를 요청하여 협의가 성립되지 아니한 경우에 구 토지수용법（1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기

전의 것） 제36조의 규정에 의한 열람기간 내에 관할 토지수용위원회에 잔여지를 포함한 일단의 토

지 전부의 수용을 청구할 수 있고, 그 수용재결 및 이의재결에 불복이 있으면 재결청과 기업자를

공동피고로 하여 그 이의재결의 취소 및 보상금의 증액을 구하는 행정소송을 제기하여야 하며 곧바

로 기업자를 상대로 하여 민사소송으로 잔여지에 대한 보상금의 지급을 구할 수는 없다.

구 공유수면매립법 시행 당시 공유수면매립사업으로 인한 관행어업권자의 손실보상청구

권 행사방법（=행정소송）［2001. 6. 29. 선고 99다56468 판결，공보 제136호-1716면］

구 수산업법（1990. 8. 1. 법률 제42敗호로 개정되기 전의 것）에 의한 손실보상청구권이나 손실보

상 관련 법령의 유추적용에 의한 손실보상청구권은 사업시행자를 상대로 한 민사소송의 방법에 의

하여 행사하여야 하나, 구 공유수면매립법（1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것） 제16조

제1항에 정한 권리를 가진 자가 위 규정에 의하여 취득한 손실보상청구권은 민사소송의 방법으로

행사할 수 없고 같은 법 제16조 제2항, 제3항이 정한 바에 따라 협의가 성립되지 아니하거나 협의

할 수 없을 경우에 토지수용위원회의 재정을 거쳐 토지수용위원회를 상대로 재정에 대한 행정소송

을 제기하는 방법에 의하여 행사하여야 하는바, 공유수면매립사업으로 인하여 관행어업권을 상실하

게 된 자는 구 공유수면매립법 제6조 저12호가 정한 입어자로서 같은 법 제16조 제1항의 공유수면에

대하여 권리를 가진 자에 해당하므로 그가 매립사업으로 인하여 취득한 손실보상청구권은 직접 같

은 법 조항에 근거하여 발생한 것이라 할 것이어서, 공유수면매립사업법 제16조 제2항, 제3항이 정

한 재정과 그에 대한 행정소송의 방법에 의하여 권리를 주장하여야 할 것이고 민사소송의 방법으로

는 그 손실보상청구권을 행사할 수 없다.

존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부액이나 환급세액을 부당이득반환을 구하는 민사

소송으로 청구할 수 있는지 여부（적극） 및 부가가치세 환급세액 신고에 대하여 과세관청이

감액 또는 증액의 경정결정을 한 경우 그에 대한 불복 방법（=경정결정에 대한 취소소

송）［2001. 10. 26. 선고 2000두7520 판결，공보 제144호-2594면］

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此近 a政關聯判例動向 433

구 국세기본법（2000. 12. 29. 법률 제的03호로 개정되기 전의 것） 제51조 제1항, 구 부가가치세법

（1998. 12. 28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것） 제24조 제 1 항, 구 부가가치세법시행령（1998. 12.

1. 대통령령 제15973호로 개정되기 전의 것） 제72조 각 규정은 정부가 이미 부당이득으로 그 존재

와 범위가 확정되어 있는 과오납부액이나 환급세액이 있는 때에는 납세자의 환급신청을 기다릴 것

없이 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당하다는 법리를 선언하고 있는 것이므로, 이미 존

재와 범위가 확정되어 있는 과오납부액이나 환급세액은 납세자가 부당이득의 반환을 구하는 민사소

송으로 그 환급을 청구할 수 있다고 할 것이나, 과세관청이 납세자가 당초에 신고한 과세표준 또는

납부세액이나 환급세액에 누락. 오류가 있다고 하여 구 부가가치세법（1998. 12. 28. 법률 제5585호

로 개정되기 전의 것） 제21조 제1항 등에 의하여 환급세액을 줄이거나 납부세액을 증액하는 경정결

정을 한 경우에는 당초의 신고에 의하여 발생한 조세채무의 확정력은 더 이상 유지될 수 없는 것이

라 할 것이므로 납세자가 위와 같은 과세관청의 경정결정에 대하여 불복하여 당초 신고한 환급세액

을 지급받기 위하여는 경정결정에 대한 취소소송을 제기하는 방법에 의하여야 할 것이다.

I，訴訟類헬

가. 無效等確認訴訟

[1] 행정처분에 대한 무효확인의 소에 있어서 확인의 이익의 의미

[2] 건물에 대한 사용승인처분의 법적 성질

[3] 소유자 아닌 사람이 행정청으로부터 건물에 대한 사용승인처분을 받아 이를 사용-

수익함으로써 소유자의 권리행사가 방해받고 있는 경우，건물의 소유자가 그 사용승인처분

에 대하여 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부（소극）[2001. 9. 18. 선고 99두11752 판

결, 공보 제141호-2268면]

[1] 행정처분에 대한 무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사

자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안 • 위험이 있어 판결로

써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안• 위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에

인정된다.

[2] 건물에 대한 사용승인의 처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정

목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한

건물을 사용 • 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하다.

[3] 소유자 아닌 다른 사람이 행정청으로부터 건물에 대한 사용승인의 처분을 받아 이를 사용 •

수익함으로써 소유자의 권리행사가 방해를 받고 있는 경우 사용승인의 처분이 그러한 침해행위까지

정당화하는 것은 아니므로, 건물의 소유자로서는 사용승인처분에 대한 무효확인의 판결을 받을 필

요 없이 직접 민사소송을 제기하여 소유권에 기한 방해의 제거나 예방을 청구함으로써 그 소유물에

대한 권리를 보전하려는 목적을 달성할 수가 있으므로 그 사용숭인처분에 대하여 무효확인을 구하

는 것은 분쟁해결에 직접적이고도 유효 • 적절한 수단이라 할 수 없어 소의 이익이 없다.

[1] 행정소송법 제35조 소정의 •법률상 이익’의 의미

[2] 인감증명발급 무효확인을 구하는 소의 적법 여부（소극）[2001. 7. 10. 선고 2000두2136 판

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434 f j•政法硏究 / 제8호

결，공보 제137호시862면］

［1］ 항고소송인 무효등확인소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 행정소송법 제35조 소

정의 '법률상의 이익'이 있어야 하는바, 그 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호

되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가

지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다.

［2］ 인감증명행위는 인감증명청이 적법한 신청이 있는 경우에 인감대장에 이미 신고된 인감을 기

준으로 출원자의 현재 사용하는 인감을 증명하는 것으로서 구체적인 사실을 증명하는 것일 뿐, 나

아가 출원자에게 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 효력을 발생하는 것이 아니고，인

감증명의 무효확인을 받아들인다 하더라도 이로써 이미 침해된 당사자의 권리가 회복되거나 또는

곧바로 이와 관련된 새로운 권리가 발생하는 것도 아니므로 무효확인을 구할 법률상 이익이 없어

부적법하다.

나. 公法上 當事者訴訟

토지수용법 제75조의2 제2항에 의하여 사업시행자가 환매권자를 상대로 하는 환매가격의

증감에 관한 소송의 종류（=공법상 당사자소송）［2000. 11. 28. 선고 99두3416 판결，공보 제122

호시 73면］

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제3항, 같은법시행령 제7조 제1항、제3항 및 토지

수용법 제73조 내지 제75조의2의 각 규정에 의하면 토지수용법 제75조의2 제2항에 의하여 사업시행

자가 환매권자를 상대로 하는 소송은 공법상의 당사자소송으로 사업시행자로서는 환매가격이 환매

대상토지의 취득 당시 지급한 보상금 상당액보다 증액 변경될 것을 전제로 하여 환매권자에게 그

환매가격과 위 보상금 상당액의 차액의 지급을 구할 수 있다

항만공사시행자인 비관리 청의 항만시설 무상사용기간의 산정 기준이 되는 총사업비를

관리청이 법적 기준에 미달하게 부당 산정한 경우，이에 대한 가장 유효 • 적절한 쟁송 방

법（=공법상 당사자소송으로 권리범위 확인의 소） 및 그 확인소송에 있어서 비관리청이 관

리청에 의하여 산정된 총사업비에 따른 무상사용기간이 20년에 미달한다는 점을 입증하여

야 확인의 이익이 있는지 여부（소극）［2001. 9. 4. 선고 99두10143 판결，공보 제140호-2184면］

구 항만법（1995. 1. 5. 법률 제4925호로 개정되기 전의 것） 제17조 제1, 3항z 같은법시행령（1995.

1. 1. 대통령령 저】14期3호로 개정되기 전의 것） 제19조 제2, 3항의 각 규정에 의하면 비관리청이

설치한 항만시설은 비관리청의 의사와 관계없이 법의 규정에 의하여 당연히 국가 또는 지방자치단

체에 귀속하고 그 대신 비관리청은 20년의 범위 안에서 사용료의 총액이 총사업비에 달할 때까지

당해 항만시설에 대한 무상사용권을 취득하며 그 무상사용기간은 총사업비에 의하여 결정되므로，

지방청장이 법령에 의한 기준에 미달하게 총사업비를 부당 산정하였다면/ 그 금액과 적법한 기준에

의한 총사업비와의 차액에 따른 기간만큼 무상사용기간이 단축되어 그 차액에 해당하는 기간에 관

하여는 비관리청이 무상사용할 수 없게 된다는 법적 불안 • 위험이 현존한다고 보아야 하고，따라서

이를 제거하기 위하여 공법상 당사자소송으로써 권리범위의 확인을 구할 필요나 이익이 있으며, 그

러한 확인의 소를 제기하는 방법이 가장 유효 • 적절한 수단이고, 한편 사용료는 그 자체가 변동가

능할 뿐만 아니라 사용 형태와 정도에 따라 달라질 수 있어/ 총사업비에 따른 무상사용기간이 20년

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辰近 行政關聯判例動向 435

을 초과하는지 여부가 총사업비 산정 당시에 확정적으로 정하여지는 것은 아니므로 위의 확인소송

에 있어서 비관리청이 지방청장에 의하여 산정된 총사업비에 따른 무상사용기간이 20년에 미달한다

는 점을 입증하여야만 확인의 이익이 있다고 할 수 있게 되는 것은 아니다.

n.取消訴訟의 對象

가. 處分性

부가가치세법 상 과세관청 의 사업 자등록 직권 말소행위 가 항고소송의 대 상이 되는 행 정처

분인지 여부（소극）［2000. 12. 22. 선고 99두6903 판결，공보 제124호-369면］

부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그

과세자료를 확보케 하려는 데 입법취지가 있는 것으로서, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자

가 소관 세무서장에서 소정의 사업자등록 신청서를 제출함으로써 성립되는. 것이고, 사업자등록증의

교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것이며, 부가가치세법 제5조 저15

항에 의하면 사업자가 폐업하거나 또는 신규로 사업을 개시하고자 하여 사업개시일 전에 등록한 후

사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 과세관청이 직권으로 이를 말소하도록 하고 있는더】,

사업자등록의 말소 또한 폐업사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는

것이 아니라는 점에서 과세관청의 사업자등록 직권말소행위는 불복의 대상이 되는 행정처분으로 볼

수가 없다.

사업시행자가 별다른 이유 없이 환지등기의 촉탁을 장기간 지체하는 경우，토지의 소유

자에게 사업시행자에 대하여 환지등기의 촉탁을 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있는지

여부（적극） 및 사업시행자가 환지등기의 촉탁신청을 거부하였다면 위법한 처분이 되는지

여부（적극）［2000. 12. 22. 선고 99두11349 판결，공보 제124호-374면］

구 토지구획정리사업법（1999. 2. 8. 법률 제5904호로 개정되기 전의 것） 제65조 제2항은 구획정리

사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구 안의 토지 또는 건축물에 관한 권리의 변동이 있는 때에

는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이에 관한 등

기를 신청 또는 촉탁하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 종전토지의 소유자가 환지 후 토지의 소

유자로 됨에도 불구하고 같은 조 제3항에 의하여 다른 등기를 경료하지 못함으로써 그 재산을 처분

함에 있어 받는 제약을 최소화하기 위하여 사업시행자에게 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이

환지등기를 촉탁하도록 의무를 부과하고 있는 것이라고 할 것이므로, 사업시행자가 별다른 이유 없

이 환지등기의 촉탁을 장기간 지체하는 경우 토지의 소유자로서는 사업시행자에 대하여 환지등기의

촉탁을 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있다고 할 것이고, 사업시행자가 이를 거부하였다면 위법

한 처분이 된다고 할 것이다.

종합토지세의 과세표준액 적용비율결정 및 이에 따른 토지가액결정이 항고소송의 대상

이 되는 행정처분인지 여부（소극） 및 토지등급이 잘못 설정 • 수정된 결과 토지의 적용비율

이 높아지게 된 경우，위 적용비율결정이나 이에 따른 시가표준액에 대하여 다틀 이익이

있는지 여부（소극）［2001. 1. 19. 선고 98두1468 판결，공보 제126호-560면］

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436 n 政法바究 / 제8호

지방세법（1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것》제234조의15 저ᄆ항 내지 제5항에 의하면 종합

토지세 과세표준으로서 토지의 가액은 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 개별공시지가에

대통령령이 정하는 바에 의하여 그 지방자치단체의 장이 결정고시한 과세표준액 적용비율을 곱하여

산정한 가액으로 한다고 규정하고 있고, 지방세법시행령（1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정된

것） 제194조의16 제3항은 내무부장관은 같은 법 제234조의15 제5항의 규정에 의하여 종합토지세 과

세표준액 적용비율의 결정에 관한 기준을 정하여 지방자치단체의 장에게 통보하여야 하며, 지방자

치단체의 장은 그 기준에 따라 이를 결정고시하여야 한다고 규정하고 있는바，위 과세표준액 적용

비율 고시에 따른 과세표준액 적용비율결정 및 이에 따른 토지가액결정은 모두 종합토지세 과세처

분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 토지소유자가 구체적인 납세의무를 부담하게 된다거나 현실적으

로 어떤 권리침해 내지는 불이익을 받는다고 할 수 없으므로 위 과세표준액 적용비율결정 및 토지

가액결정은 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고, 토지에 대한 등급이 잘못 설

정 • 수정되었거나 혹은 판결에 의하여 무효로 확정된 토지등급결정에 대한 수정이 이루어지지 않은

결과 토지의 적용비율이 높아지게 되었다고 하더라도, 그러한 경우에는 토지등급결정이나 개별공시

지가 결정처분에 대한 불복절차를 거치거나 혹은 그 적용비율을 근거로 부과된 과세처분에 대하여

직접 다투면 되는 것이지 전체 토지소유자에게 일반적으로 적용되는 적용비율결정이나 이를 근거로

자동적으로 산출되는 시가표준액을 다투어야 할 근거나 실익은 없다.

지방세법 제72조 제1항 소정의 •처분'으로 보는 같은 항 괄호 안의 '신고납부 또는 수정

신고납부’에 납부가 수반되지 아니하는 신고 또는 수정신고도 포함되는지 여부（적극）[2001.

1. 1. 선고 99두5955 판결, 공보 제127호-661면]

지방세법 제72조 제1항은 "이 법에 의한 처분（신고납부 또는 수정신고납부를 한 경우에는 그 신

고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다.》으로서 위법 또는 부당한 처분을 받았거나 필요한 처

분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이의신청 및 심사청구를 할 수 있다/고

규정하고 있는바, 이 규정 중 괄호 부분은 처분의 범위를 확대하여 납세의무자의 권리구제기회를

확대하고자 함에 그 취지가 있는 만큼, 세액을 납부하지 아니한 채 신고 또는 수정신고만을 한 납

세의무자에게도 권리구제의 기회를 열어 줄 필요성이 있고, 지방세법상 신고납부방식의 조세의 경

우 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가

구체적으로 확정되고 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것에

불과한 점 등에 비추어 지방세법 제72조 제1항 괄호 부분의 신고납부 또는 수정신고납부에 납부가

수반되지 아니하는 신고 또는 수정신고도 포함되는 것으로 보아야 한다.

[1] 구 체육시설의설치 • 이용에관한법률상 등록체육시설업에 대한 사업계획의 승인을 얻

은 자가 제출한 사업시설의 착공계획서를 행정청이 수리하고 이를 통보하는 행위가 항고

소송이나 행정심판의 대상이 되는 행정처분인지 여부（소극＞

[2] 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내

용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자가 그 인용재결에 대하여 취소를

구하는 경우，그 인용재결이 항고소송의 대상이 되는지 여부（적극）[2001. 5. 29. 선고 99두

10292 판결，공보 제134호-1520면】

[1] 구 체육시설의설치 • 이용에관한법률（1994. 1. 7. 법률 제4719호로 전문 개정되어 1999. 1. 18.

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敢近 m■聯判例®/向 437

법률 제5636호로 개정되기 전의 것） 제16조, 제34조, 같은법시행령（1994. 6. 17. 대통령령 저）14284호

로 전문 개정되어 2000. 1. 28. 대통령령 제16701호로 개정되기 전의 것） 제16조의 규정을 종합하여

볼 때, 등록체육시설업에 대한 사업계획의 승인을 얻은 자는 규정된 기한 내에 사업시설의 착공계

획서를 제출하고 그 수리 여부에 상관없이 설치공사에 착수하면 되는 것이지, 착공계획서가 수리되

어야만 비로소 공사에 착수할 수 있다거나 그 밖에 착공계획서 제출 및 수리로 인하여 사업계획의

승인을 얻은 자에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담케 하는 법률효과가 발생하는 것이 아니

므로 행정청이 사업계획의 승인을 얻은 자의 착공계획서를 수리하고 이를 통보한 행위는 그 착공계

획서 제출사실을 확인하는 행정행위에 불과하고 그를 항고소송이나 행정심판의 대상이 되는 행정처

분으로 볼 수 없다.

[2] 이른바 복효적 행정행위, 특히 저】3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서

그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에

대하여 다틀 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소

를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 당연히 항고소송의 대상

이 된다.

[3] 행정청이 골프장 사업계획승인을 얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 대하여 인근

주민들이 그 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하자 재결청이 그 청구를 인용하여 수리처

분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우, 그 수리처분 취소 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니

하여 부적법 각하하여야 함에도 위 재결온 그 청구를 인용하여 수리처분을 취소하였으므로 재결 자

체에 고유한 하자가 있다고 본 사례.

구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 행정재산에 대한 공유재산 관리청의

사용 • 수익허가의 법적 성질（=행정처분）[2001. 6. 15. 선고 99두509 판결，공보 제135호시618면]

공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용 • 수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는

사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야

할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지 • 보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및

그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부 • 매각 등의 처분을 할 수

있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익

의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법（1999. 1. 21.

법률 제5647호로 개정되기 전의 것） 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때

그 행정재산이 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 재산이라 하여 그에 대한 사용 .

수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다.

비관리청의 항만시설 무상사용기간의 산정 기준이 되는 총사업비를 관리청이 적법한 기

준에 미달하게 산정하여 통보한 경우, 그 산정통보 자체를 항고소송으로 다툴 수 있는지

여부（소극）[2001. 8. 24. 선고 20이두2485 판결，공보 제139호-2094면]

항만법 제17조 저11항은, 비관리청의 항만공사로 조성 또는 설치된 토지 및 항만시설은 준공과 동

시에 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다고 규정하고, 같은 조 제3항은, 비관리청은 그 귀속된 항만

시설을 총사업비의 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 무상사용할 수 있다고 규정하고 있는

바, 비관리청이 행한 항만시설은 비관리청의 의사와 아무런 상관없이 항만법의 규정에 의하여 당연

히 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 대신，비관리청은 항만법에 의하여 총사업비의 범위 안에서

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8페이지

438 / 제8호

당해 항만시설에 대하여 무상사용권을 취득할 수 있으므로, 이에 따라 비관리청이 당해 항만시설을

무상사용하는 것은 일반인에게 허용되지 아니하는 특별한 사용으로서, 이른바 공물의 특허사용에

해당하고, 비관리청이 당해 항만시설을 무상사용할 수 있는 기간은 총사업비에 의하여 결정되므로,

관리청이 적법한 기준에 미달하게 총사업비를 산정하였다면, 그 금액과 적법한 기준에 의한 총사업

비의 차액에 따른 기간만큼 무상사용기간이 단축되므로，그 차액에 해당하는 기간에 관하여는 비관

리청이 무상사용할 수 없게 된다는 법적 불안 • 위험이 현존한다고 보아야 하고, 따라서 이를 제거

하기 위하여 국가를 상대로 공법상의 당사자소송으로 권리범위의 확인을 구할 필요나 이익이 있으

며, 이러한 방법이 가장 유효 • 적절한 수단이라고 할 것이나, 관리청이 총사업비를 산정하여야만 비

관리청이 당해 항만시설을 무상사용할 수 있는 것이 아니므로, 관리청이 적법한 기준에 미달하게

총사업비를 산정하여 통보하였다 하더라도 그 산정통보 자체를 항고소송으로 다틀 수는 없다.

나. 裁決

행정소송법 제19조 소정의 ‘재결 자체에 고유한 위법’으ᅵ 의미 및 적법한 행정심판청구를

각하한 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당하는지 여부（적극）［2001. 7. 27.

선고 99두2970 판결，공보 제1期호-1967면］

행정소송법 제19조에 의하면 행정심판에 대한 재결에 대하여도 그 재결 자체에 고유한 위법이

있음을 이유로 하는 경우에는 항고소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있고，여기에서 말하는 '재결

자체에 고유한 위법'이란 그 재결자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우를 의미

하는데, 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를

박탈한 것으로서 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당하고, 따라서 위 재결은 취소소송

의 대상이 된다.

토지수용법상의 토지수용에 관한 취소소송에 행정소송법 제18조가 적용되는지 여부（소

극》및 그 취소소송의 대상卜중앙토지수용위원회의 이의재결）［2OT1. 5. 8. 선고 2（X）1 두1468 판

결，공보 제133호-1407면］

토지수용법과 같이 재결전치주의를 정하면서 원처분인 수용재결에 대한 취소소송을 인정하지 아

니하고 재결인 이의재결에 대한 취소소송만을 인정하고 있는 경우에는 재결을 거치지 아니하고 원

처분인 수용재결취소의 소를 제기할 수 없는 것이며 행정소송법 제18조는 적용되지 아니하고, 따라

서 수용재결처분이 무효인 경우에는 재결 그 자체에 대한 무효확인을 소구할 수 있지만, 토지수용

에 관한 취소소송은 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대하여 불복이 있을 때에 제기할 수 있고 수

용재결온 취소소송의 대상으로 삼을 수 없으며, 이의재결에 대한 행정소송에서는 이의재결 자체의

고유한 위법사유뿐 아니라 이의신청사유로 삼지 않은 수용재결의 하자도 주장할 수 있다.

IV , 原告適格

환경영향평가 대상사업에 해당하는 국립공원 집단시설지구 개발사업에 있어 그 시설물기

본설계 변경승인처분 등과 관련하여 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 갖고 있는 환경

상의 이익이 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적 • 구체적인 이익인지 여부

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9페이지

敢近 行政關聯判例動向 439

（적극） 및 위 주민들에게 그 이익의 침해를 이유로 그 처분 등의 취소를 구할 원고적격이

있는지 여부（적극）[2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결，공보 제138호-1967면]

구 자연공원법（1995. 12. 30. 법률 제5122호로 개정되기 전의 것）, 같은법시행령（1996. 7. 1. 대통

령령 제15106호로 개정되기 전의 것）, 같은법시행규칙（1996. 7. 3. 내무부령 제687호로 개정되기 전

의 것）, 그리고 구 환경영향평가법（1999. 12. 31. 법률 제6095호 환경 • 교통 • 재해등에관한영향평가

법 부칙 제2조로 폐지）, 같은법시행령（2000. 12. 30. 대통령령 제17089호 환경 • 교통 • 재해등에관한

영향평가법시행령 부칙 제2조로 폐지）의 각 관련 규정에 의하면、국립공원 집단시설지구개발사업의 조성면 적이 10 만m1 2 3 이상인 경우에는 환경영향평가 대상사업에 해당하므로 환경부장관이 집단시설지

구 내 시설물기본설계 변경승인처분 등을 함에 있어서는 반드시 자연공원법령 및 환경영향평가법령

소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하

므로 자연공원법령뿐 아니라, 환경영향평가법령도 위 변경숭인처분 등에 직접적인 영향을 미치는

근거 법령이 된다고 볼 수밖에 없고, 환경영향평가에 관한 위 자연공원법령 및 환경영향평가법령상

의 관련 규정의 취지는 집단시설지구개발사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라

고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 개발 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를

받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다 할

것이므로、위 주민들이 위 변경승인처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 주민 개

개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적 • 구체적인 이익이라고 보아야 할 것이어서, 국립공원

집단시설지구개발사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향 평

가대상지역 안의 주민들이 누리고 있는 환경상의 이익이 위 변경숭인처분으로 인하여 침해되거나

침해될 우려가 있는 경우에는 그 주민들에게 위 변경승인처분과 그 변경숭인처분의 취소를 구하는

행정심판청구를 각하한 재결의 취소를 구할 원고적격이 있다고 보아야 한다.

[1] 행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격 유무의 판단 기준이 되는 법률상 이익의 의미

[2] 구 문화재보호법상의 도지정문화재 지정처분으로 인하여 침해될 수 있는 특정 개인의

명예 내지 명예감정이 그 지정처분의 취소를 구할 법률상의 이익에 해당하는지 여부（소극）

[3] 구 문화재보호법상의 도지정문화재 지정처분으로 인하여 불이익을 입거나 입을 우려

가 있다는 사정을 이유로 특정 개인에게 그 지정처분의 취소 또는 해제를 구할 조리상 신

청권이 인정되는지 여부（소극）[2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결，공보 제142호-2367면]

[1] 행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격이 있는지 여부는 당해 처분의 상대방인지 여부에

따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이고,

여기서 말하는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적

인 이익이 있는 경우를 가리키며, 간접적이거나 사실적 • 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우

는 포함되지 아니한다.

[2] 구 문화재보호법（1995. 12. 29. 법률 제5073호로 개정되기 전의 것） 제55조 제1항, 제5항, 구

경상남도문화재보호조례（1999. 10. 11. 개정되기 전의 것） 제11조 저】1항에 의하여 행하여지는 도지사

의 도지정문화재 지정처분은, 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함

과 아울러 인류문화의 발전에 기여할 목적에서（같은 법 저】1조）, 도지사가 그 관할구역 안에 있는 문

화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 도지정문

화재로 지정하는 행위이므로, 그 입법목적이나 취지는 지역주민이나 국민 일반의 문화재 향유에 대

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440 내辻_상 / 제8호

한 이익을 공익으로서 보호함에 있는 것이지, 특정 개인의 문화재 향유에 대한 이익을 직접적 • 구

체적으로 보호함에 있는 것으로 해석되지 아니하고, 달리 같은 법과 같은 조례에서 위 지정처분으

로 침해될 수 있는 특정 개인의 명예 내지 명예감정을 보호하는 것을 목적으로 하여 그 지정처분에

제약을 가하는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 설령 위 지정처분으로 인하여 어느 개인이나 그 선

조의 명예 내지 명예감정이 손상되었다고 하더라도, 그러한 명예 내지 명예감정은 위 지정처분의

근거 법규에 의하여 직접적 • 구체적으로 보호되는 이익이라고 할 수 없으므로 그 처분의 취소를 구

할 법률상의 이익에 해당하지 아니한다.

［31 구 문화재보호법（1995. 1Z 29. 법률 제5073호로 개정되기 전의 것） 제55조 제5항의 위임에 기

하여 도지정문화재의 지정해제에 관한 사항을 정하고 있는 구 경상남도문화재보호조례（1999. 10.

11 개정되기 전의 것） 제15조는，도지사는 도지정문화재가 문화재로서의 가치를 상실하거나 기타

특별한 사유가 있는 때에 위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제한다고 규정하고 있을 뿐이고, 같은

법과 같은 조례에서 개인이 도지사에 대하여 그 지정의 취소 또는 해제를 신청할 수 있다는 근거

규정을 별도로 두고 있지 아니하므로, 법규상으로 개인에게 그러한 신청권이 있다고 할 수 없고, 같

은 법과 같은 조례가 이와 같이 개인에게 그러한 신청권을 부여하고 있지 아니한 취지는, 도지사로

하여금 개인의 신청에 구애됨이 없이 문화재의 보존이라는 공익적인 견지에서 객관적으로 지정해제

사유 해당 여부를 판정하도록 함에 있다고 할 것이므로, 어느 개인이 문화재 지정처분으로 인하여

불이익을 입거나 입을 우려가 있다고 하더라도, 그러한 개인적인 사정만을 이유로 그에게 문화재

지정처분의 취소 또는 해제를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다고도 할 수 없다.

국세징수법상 압류등기가 된 부동산을 양도받아 소유권이전등기를 마친 취득자가 압류

해제신청을 하였으나 거부처분이 있는 경우，그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부

（적극）［2001. 7. 13. 선고 2000두5333 판결，공보 제137호시868면1

국세징수법상의 압류등기가 된 부동산을 양도받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 부동산취

득자는 같은 법 제24조 제5항 및 제53조의 압류해제의 요건이 충족되었음을 이유로 세무서장에게

압류해제의 신청을 할 수 있고, 그 압류해제신청을 거부한 행정처분이 있는 경우 그 행정처분의 취

소를 구할 법률상 이익이 있다.

V. 被義의 訴益（權利保護의 必要）

산림형질변경허가의 대상인 목적물의 소유권을 상실하였다고 하는 사유만으로 산림형 질

변경허가 취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없는지 여부（한정 소극）［2000. 11. 24. 선고

99두2420 판결, 공보 제122호-163면］

구 산림법（1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것）이나 개정된 구 산림법（1997. 4. 10.

법률 제5323호로 개정되기 전의 것） 제90조 제1항, 같은법시행규칙（1998. 2. 13. 농림부령 제1276호

로 개정되기 전의 것） 제88조 제1항의 각 규정에 의하면，산림훼손허가나 산림형질변경허가를 받기

위하여서는 반드시 당해 산림의 소유권을 가질 것을 요구하는 것은 아니고 당해 산림에 대한 사

용• 수익권만 가지면 충분하며，한편 산림훼손허가나 산림형질변경허가의 대상인 산림의 소유권이

이전되었다고 하더라도 그 사유만으로 산림훼손허가나 산림 형질변경허가의 효력이 당연히 양수인에

게 이전된다고 볼 만한 아무런 법규상의 근거를 찾아 볼 수 없는바, 임야의 소유권이 제3자에게 이

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於近 n•政關聯判例動向 441

전되었다고 하더라도 그 임야의 소유권을 다시 취득하거나 사용 • 수익권을 얻는 방법으로 산림형질

변경허가의 요건을 보완할 수 있으므로, 그 임야의 소유권을 다시 취득하거나 사용 • 수익권을 얻지

못할 법률상의 장애사유가 있다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 산림형질변경허가의 대상

인 목적물의 소유권을 상실하였다고 하는 사유만으로 바로 그 취소처분의 취소를 구할 소의 이익이

없게 되었다고 할 수는 없다.

in 공탁공무원의 처분에 대한 이의에 있어서 신청의 이익

[21 공탁금회수청구권에 대한 압류 • 전부채권자의 공탁금 지급청구에 대하여 공탁공무원

이 선행하는 가압류가 존재한다는 이유로 이를 불수리하고 압류 경합을 이유로 사유신고

를 한 경우，공탁공무원의 처분에 대한 이의신청은 그 이익이 없어 부적법하다고 한 사례

[2001. 6. 5.자 _마2605 결정，공보 제134호-1512면]

[1] 공탁사무의 처리와 관련한 공탁공무원의 처분에 대한 이의에 있어서는 즉시항고와 같은 신청

기간의 제한은 없으나, 이의의 이익이 있고 또한 존속하고 있는 동안에 신청하여야 하므로, 공탁공

무원의 처분에 대한 이의에 의하여 그 처분의 취소 등 상당한 처분을 명하여 줄 것을 구하는 경우,

공탁공무원이 당해 공탁사무와 관련하여 더 이상 어펴한 처분을 할 수 없게 된 경우에는 이미 그

이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다.

[2J 공탁금회수청구권에 대한 압류 • 전부채권자가 공탁공무원에게 전부금액에 해당하는 공탁금회

수청구를 하였으나 공탁공무원이 선행하는 가압류가 존재한다는 이유로 이를 불수리하고 민사소송

법 제581조, 공탁사무처리규칙 제52조에 따라 압류의 경합을 이유로 사유신고를 한 경우, 특단의 사

정이 없는 한 집행법원은 배당절차를 개시하게 되고, 그 이후에는 공탁공무원으로서는 집행법원의

배당절차에 따라 공탁금을 각 채권자들에게 분할 지급할 수 있을 뿐 당해 공탁사건에 관하여 더 이

상 어떠한 처분을 할 지위에 있지 않게 되는 것이므로 이 경우 공탁공무원의 처분에 대한 이의신청

은 그 이익이 없어 부적법하게 된다.

VI. 被告適格

[1] 무효등확인소송에 준용되는 행정소송법 제내조 제1항 소정의 ‘그 처분 등에 관계되는

권한이 다른 행정청에 승계된 때’의 의미

[2] 종전 임용권자가 행한 공무원에 대한 호봉획정 또는 승급이 잘못된 경우, 그 호봉획

정 및 승급처분에 대한 정정권한의 소재（=현재의 임용권자〉와 그 정정권한이 종전 임용권

자로부터 현재의 임용권자에게 승계되었다고 볼 수 있는지 여부（적극）[2000. 11. 14. 선고 99

두5481 판결, 공보 제121호-53면]

[1] 무효등확인소송에 준용되는 행정소송법 제13조 저】1항은 "취소소송은 다른 법률에 특별한 규

정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에

관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다."고 규정하고 있

고, 여기서 '그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때'라고 함은 처분 등이 있은 뒤에

행정기구의 개혁, 행정주체의 합병 • 분리 둥에 의하여 처분청의 당해 권한이 타 행정청에 승계된

경우뿐만 아니라 처분 등의 상대방인 사인의 지위나 주소의 변경 등에 의하여 변경 전의 처분 등에

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442 行政法硏究 / 제8호

관한 행정청의 관할이 이전된 경우 등을 말한다.

[2] 공무원보수규정에 의하면 호봉획정 및 승급은 법령의 규정에 의한 임용권자（임용에 관한 권

한이 법령의 규정에 의하여 위임 또는 위탁된 경우에는 위임 또는 위탁을 받은 자를 말한다） 또는

임용제청권자가 이를 시행하도록 되어 있고（위 규정 제7조）, 호봉의 획정 또는 숭급이 잘못된 때에

는 당해 공무원의 현재의 호봉획정 및 승급시행권자가 그 잘못된 호봉발령일자로 소급하여 호봉을

정정하도록 규정하고 있으므로（위 규정 제18조 제1항, 제2항）, 종전 임용권자가 행한 호봉획정처분

및 각 승급처분에 대한 정정권한은 현재의 임용권자에게 숭계되었다고 보아야 한다.

VK. 提訴期間

[1] 행정소송법 제20조 제1항，제3항의 제소기간의 법적 성질…불변기간） 및 같은 법 제8

조에 의하여 제소행위의 추완에 준용되는 민사소송법 제160조 제1항 소정의 ‘당사자가 책

임질 수 없는 사유’의 의미

[2] 행정심판청구기간에 관한 행정심판법 제18조 제5항의 규정이 행정소송 제기에도 당연

히 적용되는지 여부（소극）

[3] 행정청으로부터 행정처분시나 그 이후 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기

간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과한 경우，그것이 당

사자가 책임질 수 없는 사유에 해당하는지 여부（소극）[2001. 5. 8. 선고 2000두6916 판결，공

보 제133호니395면]

[1] 행정소송법 제20조 제1항, 제3항에서 말하는 "취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일

이내에 제기하여야 한다."는 제소기간은 불변기간이고, 다만 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하

여 이를 준수할 수 없었던 경우에는 같은 법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제1的조 제1항에

의하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 제소행위를 추완할 수 있다고 할 것이며, 여기서

당사자가 책임질 수 없는 사유란 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의

를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 말한다.

[2] 행정청이 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그 잘못 알린 기간 내에 심

판청구가 있으면 그 심판청구는 법정 심판청구기간 내에 제기된 것으로 본다는 취지의 행정심판법

제18조 제5항의 규정은 행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송 제기에도 당연히 적

용되는 규정이라고 할 수는 없다.

抑 행정심판과 행정소송은 그 성질, 불복사유, 제기기간, 판단기관 등에서 본질적인 차이점이 있

고, 임의적 전치주의는 당사자가 행정심판과 행정소송의 유• 불리를 스스로 판단하여 행정심판을

거칠지 여부를 선택할 수 있도록 한 취지에 불과하므로 어느 쟁송 형태를 취한 이상 그 쟁송에는

그에 관련된 법률 규정만이 적용될 것이지 두 쟁송 형태에 관련된 규정을 통틀어 당사자에게 유리

한 규정만이 적용된다고 할 수는 없으며，행정처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간

에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받은 경우에 보호할 신뢰 이익은 그 통지

받은 기간 내에 행정심판을 제기한 경우에 한하는 것이지 행정소송을 제기한 경우에까지 확대된다

고 할 수 없으므로，당사자가 행정처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여

법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과하였다고 하

더라도, 그것이 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수는 없다.

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ß近 f』•政關聯判例動向 443

vm. 行政審判과의 關係

[1] 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 사유에 관한 구 행정소송법

제18조 제3항 제2호의 규정 취지

[2] 구 개발이익환수에관한법률 제10조 제1항 단서 및 제22조 제2항에 의하여 개발부담금

의 정산처분이 이루어진 경우，당초 개발부담금 부과처분에 있어 개시시점지가의 산정기초

가 된 개별공시지가 결정에 관하여 행정심판을 제기한 바 있다고 하더라도 위 개발부담금

의 정산처분에 관하여 취소소송을 제기함에 있어서 별도의 행정심판을 제기하여야 하는지

여부（적극）[2000. 12. 8. 선고 99두1953 판결，공보 제123호-283면]

[1] 구 행정소송법（1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되어 1998. 3. 1. 시행되기 전의 것） 제18조

저佔항 저佔호에서 '서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분

중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때'에는 다른 처분에 관하여 행정심판을 거치지 아니

하고도 취소소송을 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것은 비록 형식적으로는 그 각 처분이 별

개의 처분이라고 하더라도 그 위법사유나 분쟁의 내용이 서로 공통되어 어느 한 처분에 대하여 행

정심판을 경유하면 다른 처분과 관련하여서도 그 처분청에게 재고 또는 시정의 기회를 부여한 것으

로 볼 수 있는 경우에는 그에 대하여 별도의 행정심판을 거치지 아니하고도 취소소송을 제기할 수

있도록 함으로써 무용한 절차의 반복을 피하고 행정구제제도의 실효를 거두게 하기 위한 것으로 풀

이 된다.

[2] 구 개발이익환수에관한법률（1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정되기 전의 것） 제10조 제1항 단

서와 제22조 제2항의 규정에 의하면, 개발부담금의 산정 • 부과 후에 부과종료시점이 속한 연도의

다음 연도 개별공시지가가 결정 • 공시됨으로써 그 개별공시지가를 기준으로 종료시점지가를 다시

산정하여 당초 부과금액과의 차액 부분에 대하여 하게 되는 정산처분은 당초 부과처분과는 법률상

별개의 처분으로서 그에 대하여는 위와 같은 정산 그 자체에 고유한 위법사유를 주장할 수 있을 뿐

당초 부과처분에 관한 위법사유를 주장할 수는 없는 것이므로, 당초 부과처분에 있어 개시시점지가

의 산정기초가 되었던 개별공시지가 결정에 관한 위법사유는 위와 같이 종료시점지가와 관련하여

이루어지는 개발부담금의 정산처분에 관한 위법사유와 공통될 여지가 없고, 따라서 개시시점지가의

산정기초가 된 개별공시지가 결정과 위와 같은 개발부담금의 정산처분은 구 행정소송법（1994. 7. 27.

법률 제4770호로 개정되어 1998. 3. 1. 시행되기 전의 것） 제18조 제3항 제2호 소정의 서로 내용상

관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분의 관계에 있다고 할 수 없으므

로, 그러한 개별공시지가 결정에 대하여 토지이용상황과 같은 토지특성항목 적용 등에 관한 위법사

유를 내세워 행정심판을 제기한 바 있다고 하더라도 위와 같은 개발부담금의 정산처분에 관하여 취

소소송을 제기함에 있어서는 그와 상관없이 별도의 행정심판을 제기하여야만 한다.

수용재결이 있은 후에 수용 대상 토지에 숨은 하자가 발견되었으나 기업자가 불복절차

를 취하지 않음으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우，기업자가 민사소

송절차로 토지소유자에게 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부（소극）[2001. 1. 16. 선고

期다5敗11 판결，공보 제125호-440면]

수용재결이 있은 후에 수용 대상 토지에 숨은 하자가 발견되는 때에는 불복기간이 경과되지 아

니한 경우라면 공평의 견지에서 기업자는 그 하자를 이유로 재결에 대한 이의를 거쳐 손실보상금의

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444 "ft法硏究 / 제8호

감액을 내세워 행정소송을 제기할 수 있다고 보는 것이 상당하나, 이리한 불복절차를 취하지 않음

으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 기업자는 그 재결이 당연무효이거나

취소되지 않는 한 재결에서 정한 손실보상금의 산정에 있어서 위 하자가 반영되지 않았다는 이유로

민사소송절차로 토지소유자에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다.

구 의료보험법상 지역피보험자에 대한 동일한 연도의 월보험료 부과처분이 행정소송법

제18조 제3항 제1호 소정의 •동종사건’에 해당하는지 여부（적극） 및 연도를 달리하는 월보험

료 부과처분이 위 '동종사건’에 해당하는지 여부（한정 적극）［2⑴ 1. 1. 30. 선고 99두11431 판결，

공보 제126호-557면］

구 의료보험법（1997. 12. 31. 법률 제5489호로 개정되기 전의 것） 제55조 제2항의 규정 등에 비추

어 보면, 지역피보험자에 대한 월보험료 부과처분은 매월 이루어지는 별개의 처분이라고 할 것이나,

같은 법 제49조 제3항은 "지역의료보험조합의 보험료액은 소득수준 및 피보험자의 수 등에 따라 대 통령령이 정하는 등급구분에 하하여 조합정관이 정하는 금액으로 한다."고 규정하고 있고, 종전 지

역의료보험조합의 정관은 위 조합은 매년말 당해 연도 발생한 새로운 부과근거 자료에 의거 세대별

소득 및 재산을 조사결정하여 보험료등급을 재조정하고（제47조 제1항）, 조정된 보험료등급은 다음해

1월부터 적용하며（같은 조 제2항）, 매년 보험급여비 증가율 등을 감안하여 보험료를 조정하여야 하

도록 규정하고 있어（제38조） 당해 연도의 월보험료는 특별한 사정이 없는 한 동일한 기준에 의하여

그 전년도 말에 미리 결정되는 것이므로 동일한 연도의 월보험료 부과처분은 행정소송법 제18조 제

3항 제1호의 '동종사건'에 해당하고, 나아가 연도를 달리하는 월보험료에 있어서도 기본보험료는 물

론 소득비례보험료의 산정기초가 되는 연간 소득금액、재산, 기타 소득 등에 관하여 전혀 변화가 없

고 위 조합이 정한 부과율도 동일하여 전년도 월보험료와 금액이 동일한 경우라면 역시 '동종사건'

에 해당한다고 봄이 상당하다.

조세소송에서 납세의무자가 전심절차를 거치지 않고 과세처분취소청구소송을 제기하기

위한 요건［2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결, 공보 제130호시043면】

조세소송에 있어서는 국세기본법 규정에 의하여 행정소송법 제18조 제2항，제3항 및 제20조의 규

정이 적용되지 아니하나，다만 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적 • 발전적 과정에서 이루

어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지, 세무소송 계속중에 그 대상인 과세처분을 과세관청이

변경하였는데 위법사유가 공통된다든지, 동일한 행정처분에 의하여 수인이 동일한 의무를 부담하게

되는 경우에 선행처분에 대하여, 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같

이，국세청장과 국세심판소로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는

기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고

보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취

소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다.

1. 1. 1. 법률 제4770호로 개정된 행정소송법이 시행된 이후에는 같은 법 제18조 제1

항에 의하여 원칙적으로 단지 행정심판을 제기할 수 있다는 근거 규정만이 있는 처분에

대하여는 행정심판을 제기하지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있는지 여부（적극）［2001. 4.

1. 선고 99두10834 판결，공보 제132호-1256비

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化近 fr政關聯判例動向 445

행정소송법（1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되어 부칙 제1조에 의하여 1998. 3. 1.자로 시행된

것） 제18조 제1항의 규정에 의하면，위 법률이 시행된 이후에는 원칙적으로 단지 행정심판을 제기할

수 있다는 근거 규정만이 있는 처분에 대하여는 행정심판을 제기하지 아니하고도 취소소송을 제기

할 수 있다.

동일한 법인소득에 근거한 법인세 및 방위세부과처분과 갑종근로소득세 및 방위세부과

처분의 경우，법인세 및 방위세부과처분만을 대상으로 한 심사청구의 효력이 갑종근로소득

세 및 방위세부과처분에까지 미치는지 여부（소극） 및 그것이 중복하여 전심절차를 거칠 필

요가 없는 경우에 해당하는지 여부（소극）［2001. 6. 12. 선고 99두8930 판결，공보 제1沈호-1631

면］

조세소송에 있어서는 국세기본법 규정에 의하여 행정소송법 제18조 제2항, 제3항 및 제20조의 규

정이 적용되지 아니하나, 다만 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적 • 발전적 과정에서 이루

어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지, 세무소송 계속중에 그 대상인 과세처분을 과세관청이

변경하였는데 위법사유가 공통된다든지, 동일한 행정처분에 의하여 수인이 동일한 의무를 부담하게

되는 경우에, 선행처분에 대하여 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같

이, 국세청장과 국세심판소로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는

기회를 부여하였올 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고

보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취

소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이나, 동일한 법인소득에 근거를 둔 법인

세 및 방위세부과처분과 갑종근로소득세 및 방위세부과처분의 경우에 이들온 각기 독립한 별개의

처분으로서 법인세 및 방위세부과처분만을 대상으로 한 심사청구의 효력이 갑종근로소득세 및 방위

세부과처분에까지 미칠 수 없을 뿐 아니라 위에서 본 중복하여 전심절차를 거칠 필요가 없는 경우

에도 해당하지 않는다.

지방세법 제78조 제2항에 대한 위헌결정과 관련하여 지방세법상 부과처분취소소송을 제

기하기 위하여는 이의신청 및 심사청구를 반드시 거쳐야 하는지 여부（소극） 및 임의적으로

이의신청만을 거친 채 취소소송을 제기할 경우의 제소기간［2001. 9. 18. 선고 2000두2662 판

결，공보 제141호-2283면］

헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌바30 결정에서 지방세법（1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정

된 것） 제78조 제2항이 헌법에 위반된다고 선언함에 따라 동 규정은 효력을 상실하게 되었는바, 지

방세법（1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 것） 제78조 제2항을 제외한 나머지 같은 법 제72조 제

1항, 구 지방세법（1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것） 제74조 저11항, 행정소송법 제18

조 제1항, 제20조 제1항의 규정들에 의하면, 지방세법상의 처분에 대하여는 이의신청 및 심사청구를

할 수 있되 다만，심사청구를 하고자 할 때에는 이의신청을 거쳐 그에 대한 결정의 통지를 받은 날

부터 소정의 기간 내에 심사청구를 하여야 한다고 되어 있을 뿐이어서, 행정소송법 제18조 제1항

본문에 따라 지방세법상의 이의신청 및 심사청구를 거치지 아니하고도 지방세법에 의한 처분에 대

한 취소소송을 제기할 수 있게 되었고，한편 종래에는 지방세법（1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정

된 것） 제78조 제2항에 의하여 행정소송을 제기하기 위하여 반드시 거치도록 되어 있던 심사청구가

그 전제로서 이의신청을 거쳐야만 제기할 수 있었던 관계로 그 결과 이의신청과 심사청구를 불가분

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446 fr 政法硏究/제8호

적으로 모두 거칠 수밖에 없었던 것이지만, 지방세법（1997. 8. 30. 법를 제5406호로 개정된 것） 제78

조 제2항이 위와 같이 효력을 상실한 이상 납세자가 임의적으로 이의신청을 거치는 경우에 더 나아

가 반드시 심사청구까지 거쳐야만 한다고 볼 근거규정도 없게 되었으므로, 지방세법에 의한 처분에

대한 취소소송을 제기하려는 납세자로서는 지방세법상의 이의신청 및 심사청구를 거치지 아니하고

취소소송을 제기하거나 혹은 임의적으로 이의신청 및 심사청구를 모두 거친 후 취소소송을 제기할

수 있을 뿐만 아니라, 임의적으로 이의신청만을 하여 그 결정을 받은 후 바로 취소소송을 제기할

수도 있는 것이라고 해석할 수밖에 없고, 납세자가 임의적으로 이의신청만을 거친 채 취소소송을

제기할 경우에는 행정소송법 제20조 제1항 본문 및 단서에 따라 그 제소기간은 이의신청에 대한 결

정의 정본을 송달받은 날부터 기산하여 90일 이내라고 보아야 한다.

E, 訴設參加

학교법인의 임원에 대한 임원취임승인취소처분 후 후임 임원이 선임된 경우，그 임원취

임승인취소처분 취소소송에서 학교법인이 관할청인 피고를 위하여 보조참가할 수 있는지

여부（적극）［2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결，공보 제126호-550면】

관할청인 교육부장관이 학교법인의 이사 및 이사장에 대한 학교법인 이사 및 이사장 취임숭인을

취소하는 처분을 한 후, 학교법인의 결의에 의하여 후임 이사 겸 이사장이 선임된 경우, 학교법인

이사 및 이사장 취임숭인취소처분이 취소되어 종전의 이사 및 이사장이 그 지위를 회복하게 되면

학교법인으로서는 결과적으로 그 의사와 관계없이 법인 이사회의 구성원과 대표자가 변경되는 관계

에 있다고 할 것이고, 이는 소송의 결과에 의하여 그 법률상 지위가 결정되는 관계로서 보조참가의

요건인 법률상 이해관계에 해당한다.

B. 本案（違法性）에 관한 判例

I . 司法審査의 尺度

가. 處分의 根據

주택재개발사업에 대한 관리처분계획 인가와 공사완료가 된 상태에서 근거 법령인 도시

재개발법이 개정되면서 달리 특별한 경과규정을 두지 않은 경우, 청산금 산정 • 부과의 근

거가 되는 법령（=개정법령）［2001. 3. 15. 선고 99두4594 전원합의체 판결，공보 제129호-895면］

행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령에 근거하여 행하여져야 하고, 법령의 개정으로 그 기준이

변경된 경우에는 달리 특별한 정함이 없는 한 처분시의 개정법령에서 규정하고 있는 기준이 적용되

어야 하는바, 구 도시재개발법（1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것）에 의하여 주

택재개발사업에 대한 관리처분계획 인가와 공사완료가 되었으나, 1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전

문 개정된 도시재개발법 및 1996. 6. 29. 대통령령 저115096호로 전문 개정된 같은법시행령은 청산금

의 산정 • 부과와 관련하여 구 도시재개발법（1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것）

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敢近 改關聯判例®I向 447

및 같은법시행령（1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정되기 전의 것）의 관련 규정이 계속 적

용된다고 볼 수 있는 경과규정을 두고 있지 아니하므로, 그 시행 후에 이루어진 청산금 산정 • 부과

의 근거 법령은 1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정된 도시재개발법 제42조와 1996. 6. 29. 대

통령령 저115096호로 전문 개정된 같은법시행령 제45조 및 제40조임이 분명하다.

부당한 공동행위가 그에 대한 과징금 상한액을 규정한 구 독점규제및공정거래에관한법

률 제22조 및 같은법시행령 제9조 제1항의 개정 전후에 걸쳐 이루어진 경우，부당한 공동

행위 종료시 시행중인 개정 법령을 적용하여 과징금을 산정한 것이 위법한지 여부（소

극）[2001. 5. 8. 선고 2000두7872 판결，공보 제133호-1397면]

개정 법령의 시행일 이전에 시작하였으나 아직 종료되지 아니하고 계속되고 있는 행위에 대하여

는 개정 법령이 적용되는 것이 원칙이고, 부당한 공동행위가 구 독점규제및공정거래에관한법률

（1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것） 제22조 및 같은법시행령（1999. 3. 31. 대통령령 제

16221호로 개정되기 전의 것） 제9조 제1항의 개정 전후에 걸쳐 이루어졌다는 것이므로, 달리 법이

신 • 구 법령의 적용에 관한 경과규정을 두고 있지 아니한 이상 그 행위 종료시에 시행되던 법과 시

행령을 적용하여 과징금을 산정한 것을 위법하다고 볼 수는 없다.

[11 행정처분의 근거 법령이 개정 시행된 경우，개정된

（한정 적극）

법령 및 기준에 따른 처분의 적부

[2] 의사가 파산선고를 받고 복권되지 아니한 경우를 임의적 면허취소사유로 규정한 개

정 전 의료법하에서 파산선고를 받았으나 같은 경우를 필요적 면허취소사유로 규정한 개

정 의료법하에서도 복권되지 아니한 의사에 대하여 개정 의료법을 적용하여 의사면허를

반드시 취소하여야 하는지 여부（적극）[2001. 10. 12. 선고 2W1 두274 판결，공보 제143호-2477면1

[11 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시

시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또

는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한

사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지

되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존

속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정

되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따

름이 다.

[2] 2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 의료법 제52조 제1항은 제8조 저）1항 제4호 소정

의 '파산선고를 받고 복권되지 아니한 자'를 임의적 면허취소사유로 규정하였다가 위 개정으로 그

항에 단서를 신설하여 위 사유를 필요적 면허취소사유로 규정하였는바, '파산선고를 받고 복권되지

아니한 자'를 파산선고 후 복권될 때까지 파산자의 상태에 있는 자의 의미로 해석한다면, 파산선고

를 받고 복권되지 아니한 의사의 경우 파산자라는 결격사유가 위 법률 개정 전에 이미 종료된 것이

아니고 위 법률 개정 후에도 여전히 존속하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 행정청으로서는 개

정 전의 의료법을 적용하여 면허취소에 대한 재량판단을 할 것이 아니라, 개정된 의료법 제52조 제

1항 단서에 따라 그 면허를 반드시 취소하여야 할 것이고, 그 의사가 파산선고 당시 파산을 임의적

취소사유로 규정한 개정 전 의료법의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다 하더라도, 의료인 결격사유의

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448 f!•政法 0T究 / 제외호

규정 취지에 비추어 볼 때、그러한 그 의사의 신뢰가 개정된 의료법 규정의 적용에 관한 공익상의

요구와 비교 • 형 량하여 더 보호가치 있는 것이라고 할 수 없다.

구 택지소유상한에관한법률에 대한 위헌결정에 따라 그 시행령의 효력이 상실된다는 이

유를 들어 과오납 택지초과소유부담금의 환급시 구 택지소유상한에관한법률시행령 제32조

제4항에서 인정하였던 환급가산금의 지급을 거절할 수 있는지 여부（소극）[2001, 6. 12. 선고

2■다18547 판결，공보 저H35호시575면]

법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임에 근거하여 제정된 법

규명령도 원칙적으로 효력을 상실하나，구 택지소유상한에관한법률（1998. 9. 19. 법률 제55기호로 폐

지》에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 그 시행령의 효력이 상실된다는 이유를 들어 과오납 택

지초과소유부담금을 환급함에 있어서 구 택 지소유상한에관한법률시 행 령 （1998. 9. 25. 대통령령 제

15899호로 폐지） 제32조 제4항에서 인정하였던 구 국세기본법시행령@000. 12. 9. 대통령령 제17036

호로 개정되기 전의 것） 제30조 제2항의 규정에 의한 환급가산금을 지급하지 아니한다면 위헌결정

이 있기 이전의 상태보다 더 헌법질서에 반하는 결과를 초래하게 되므로, 택지초과소유부담금 부과

처분이 위헌결정의 취지에 따라 취소되어 기 납부된 부담금을 반환함에 있어서는 과오납금의 환급

가산금에 관한 구 국세기본법（2000. 12. 29. 법률 제的03호로 개정되기 전의 것） 제52조 및 구 국세

기본법시행령（2000. 12. 9. 대통령령 제17036호로 개정되기 전의 것） 제30조 제1, 2항을 유추적용하

여 환급가산금을 지급하여야 한다.

나. 比例原則

구 독점 규제및공정거 래에관한법률상의 과징금 부과의 성격 및 불공정거 래행위에 대 하여

부과되는 과징금의 산정 방법[2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결，공보 제127호-654면]

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률（1999. 1. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것）상의 과징금

부과는 비록 제재적 성격을 가진 것이기는 하여도 기본적으로는 같은 법 위반행위에 의하여 얻은

불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과되는 것이고, 같은 법 제55조의3 제1항에서도 이를

고려하여 과징금을 부과함에 있어서는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하

여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있는 것이므로, 불공정거래행위에 대하여

부과되는 과징금의 액수는 당해 불공정거래행위의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의

정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상

실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈 • 남용에 해당할 수가 있다.

[2] 구 독점규제및공정거래에관한법률（1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것）상의 불공정

거래행위인 사원판매행위에 대하여 부과된 과징금의 액수가 법정 상한비율을 초과하지 않는다고 하

더라도 그 사원판매행위로 인하여 취득한 이익의 규모를 크게 초과하여 그 매출액에 육박하게 된

경우, 불법적인 경제적 이익의 박탈이라는 과징금 부과의 기본적 성격과 그 사원판매행위의 위법

성의 정도에 비추어 볼 때 그 과징금 부과처분은 비례의 원칙에 위배된 재량권의 일탈 • 남용에 해

당한다고 한 사례.

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於近 fr政關聯判例動向 449

[1] 청소년보호법상의 제재적 행정처분인 과징금부과처분이 재량권의 범위를 일탈• 남용

하였는지 여부의 판단 기준

[2] 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 행정처분이 있음을 안 날（=고시 또

는 공고의 효력발생일）청소년보호법상의 제재적 행정처분인 과징금부과처분이 재량권의 범

위를 일탈 • 남용하였는지 여부의 판단 기준[2001. 7. 27. 선고 99두9490 판결，공보 제138호

-1985 면]

[1] 제재적 행정처분인 청소년보호법상의 과징금부과처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하

거나 남용한 경우에는 위법하고, 재량권의 일탈 • 남용 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당

해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 모든 사정을 객관적으로 심리하여 공익

침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다.

[2] 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인

이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 행정처분에 이해관계를

갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을

발생하는 날에 행정처분이 있음올 알았다고 보아야 한다.

[3] 청소년유해매체물로 결정 • 고시된 만화인 사실을 모르고 있던 도서대여업자가 그 고시일로부

터 8일 후에 청소년에게 그 만화를 대여한 것을 사유로 그 도서대여업자에게 금 700만 원의 과징금

이 부과된 경우、그 도서대여업자에게 청소년유해매체물인 만화를 청소년에게 대여하여서는 아니된

다는 금지의무의 해태를 탓하기는 가혹하다는 이유로 그 과징금부과처분은 재량권을 일탈 • 남용한

것으로서 위법하다고 본 사례.

추징금 미납자에 대하여 재산의 해외도피 우려 여부를 확인하지 아니한 채 추징금 미납

사실만으로 출국금지처분을 하는 것이 적법한지 여부（소극） 및 추징금 미납자에 대한 출국

금지처분의 기준인 재산의 해외도피 가능성 여부의 판단 방법[2001. 7. 27. 선고 2001¥3365

판결，공보 제138호-1993면]

출국금지업무처리규칙 제4조의 위임에 따른 출국금지기준은 추징금 미납자에 대하여는 2,000만

원 이상의 추징금 미납자로서 유효한 여권을 소지한 자를 출국금지대상자로 정하고 있는바, 출입국

관리법 제4조 제1항 제1호, 출국금지업무처리규칙 제2조, 제3조 제1항 제3호, 제4조, 제10조 등 관련

규정의 취지를 종합하면, 2,000만 원 이상의 추징금 미납을 이유로 한 출국금지는 그 추징금 미남자

가 출국을 이용하여 재산을 해외로 도피하는 등으로 강제집행을 곤란하게 하는 것을 방지함에 주된

목적이 있는 것이지, 단순히 출국을 기화로 해외로 도피하거나 시효기간 동안 귀국하지 아니하고

외국에 체재하여 그 시효기간을 넘기는 것을 방지하는 등 신병을 확보하기 위함에 있는 것이 아니

므로, 재산의 해외 도피 우려 여부를 확인하지 아니한 채 단순히 일정 금액 이상의 추징금 미납 사

실 자체만으로 바로 출국금지처분을 하는 것은 형벌을 받은 자에게 행정제재의 목적으로 한 것으로

출국금지업무처리규칙 제2조 제2항에 위반되거나 과잉금지의 원칙에 비추어 허용되지 아니한다고

할 것이고, 재산의 해외 도피 가능성 여부에 관한 판단에 대하여도 재량권을 일탈하거나 남용하여

서는 아니된다고 할 것이며, 한편 재산의 해외 도피 우려 여부는 추징금 처분의 범죄사실, 추징금

미납자의 성별 • 연령 • 학력 • 직업 • 성행이나 사회적 신분, 추징금 미납자의 경제적 활동과 그로 인

한 수입의 정도 • 재산상태와 그 간의 추징금 남부의 방법이나 수액의 정도, 그 간의 추징금 정수처

분의 집행과정과 그 실효성 여부, 그 간의 출국 여부와 그 목적 • 기간 • 행선지 • 해외에서의 활동

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450 H•政法硏究/제8호

내용 • 소요 자금의 수액과 출처 등은 물론 가족관계나 가족의 생활 정도 • 재산상태 • 직업 • 경제활

동 등을 종합하여 판단하여야 한다.

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈• 남용하였는지 여부의 판단 기준[2001. 9. 18.

선고 20이두3983 판결，공보 제141호-2270면]

[1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유

로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정

등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교

교량하여 판단하여야 한다.

[2] 보유 택시 중 일부를 지입제로 운행한 운송사업자에 대하여 여객자동차운수사업법상의 명의

이용금지 위반을 이유로 그 위반차량 택시의 감차를 명한 처분이 면허대여행위 등을 금하는 공익목

적 등을 참작하면 재량권의 범위를 일탈 • 남용한 것이 아니라고 본 사례.

[1] 징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단 기준

[2] 이른바 ‘심재륜 사건’에서의 면직처분이 비례원칙에 위반된 재량권 남용으로서 위법하

다고 본 사례[2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결, 공보 제139호-2088면]

[1] 징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계

처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이나, 그

재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을

잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정

도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로

써 평등의 원칙에 위반한 경우에는, 그 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하고, 징

계처분에 있어 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지 여부는, 징계사유로 인정된 비행의 내

용과 정도, 그 경위 내지 동기, 그 비행이 당해 행정조직 및 국민에게 끼치는 영향의 정도, 행위자

의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러

사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다.

[2] 이른바 '심재륜 사건'에서의 면직처분이, 징계면직된 검사가 그 징계사유인 비행에 이르게 된

동기와 경위, 그 비행의 내용과 그로 인한 검찰조직과 국민에게 끼친 영향의 정도, 그 검사의 직위

와 그 동안의 행적 및 근무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 제반 사정에 비추어, 비례의

원칙에 위반된 재량권 남용으로서 위법하다고 본 사례.

다. 信賴保護原則

당초 정구장 시설을 설치한다는 도시계획결정을 하였다가 정구장 대신 청소년 수련시설

을 설치한다는 도시계획 변경결정 및 지적승인을 한 경우, 당초의 도시계획결정만으로는

도시계획사업의 시행자 지정을 받게 된다는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없다는 이

유로 그 후의 도시계획 변경결정 및 지적승인이 도시계획사업의 시행자로 지정받을 것을

예상하고 정구장 설계 비용 등을 지출한 자의 신뢰이익을 침해한 것으로 볼 수 없다고 한

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사례［2000. 11. 10. 선고 2000두727 판결，공보 제121호-45면1

辰近 行政關聯判例動向 451

조세 법률관계에서 신의성실 원칙과 비과세관행의 적용 요건［2001. 4. 24. 선고 2000두5203

판결，공보 제132호-12Ö6면1

일반적으로 조세 법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는

과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 또한 국세기본법 제18

조 저】3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사

실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별

한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는

묵시적으로 표시되어야 하지만, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세 누락과는 달리

과세관청이 상당기간 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는

사정이 있어야 하고, 이 경우 특히 과세관청의 의사표시가 일반론적인 견해표명에 불과한 경우에는

위 원칙의 적용을 부정하여야 한다.

조세법령이 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우 납세의무자의 기득권 내지 신뢰 보호

를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용하기 위한 요건［2001. 5. 29. 선고 98두

13713 판결，공보 제134호시523면］

조세법령이 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 "이 법 시행 당시 종전의 규정에 의

하여 부과하였거나 부과할 •••세에 관하여는 종전의 규정에 의한다."와 같은 개정된 세법 부칙조항

을 근거로 하여 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을

적용할 경우가 있다고 하더라도, 납세의무가 성립하기 전의 원인행위시에 유효하였던 종전 규정에

서 이미 장래의 한정된 기간 동안 그 원인행위에 기초한 과세요건의 충족이 있는 경우에도 특별히

비과세 내지 면제한다거나 과세를 유예한다는 내용을 명시적으로 규정하고 있지 않는 한 설사 납세

의무자가 종전 규정에 의한 조세감면 등을 신뢰하였다 하더라도 이는 단순한 기대에 불과할 뿐 기

득권에 갈음하는 것으로서 마땅히 보호되어야 할 정도의 것으로 볼 수는 없다.

조세소송에서의 신의성실의 원칙의 적용 기준［2001. 6. 15. 선고 2000두2952 판결，공보 제

135호-1646 면 1

조세소송에서의 신의성실의 원칙의 적용은 조세소송절차법과 관련한 적용 및 실체법과 관련한

적용으로 나누어 볼 수 있고 조세소송의 절차법과 관련한 적용은 민사소송에서의 그것과 특별히 구

분된다 할 수 없지만, 조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세 실체법과 관

련한 적용은 사적자치의 원칙이 지배하는 사법에서보다는 제약올 받으며 합법성을 희생하여서라도

구체적 신뢰보호의 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것이다. 더구나 납세의

무자가 과세관청에 대하여 자기의 과거의 언동에 반하는 행위를 하였을 경우 받게 되는 각종 불이

익처분과 과세관청의 우월적 지위와 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에

있는 점 등을 고려한다면, 납세의무자에 대한 신의성실의 원칙의 적용은 극히 제한적으로 인정하여

야 하고 이를 확대 해석하여서는 아니된다고 할 것이다.

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452 n 故 i丄-WTO 제 8호

과세관청의 공적인 견해표명을 신뢰하여 지급한 연체료에 대한 부가가치세액을 매입세액

으로 공제하지 아니하고 이루어진 부가가치세 부과처분이 신의성실의 원칙 또는 금반언의

원칙에 반하여 위법하다고 본 사례[2001. 6. 29. 선고 99두12229 판결，공보 제136호-17的면1

피고 과세관청은 납세자인 원고에 대하여 연체료도 부가가치세 과세표준에 포함된다는 공적인

견해를 표명하였고、원고가 이와 같은 피고의 견해표명을 신뢰한 데 대하여 원고에게 어떠한 귀책

사유도 없어 보이며, 또한 원고는 피고의 견해표명을 신뢰하고 소외 회사에계 부가가치세액을 가산

하여 연체료를 지급하였고 소외 회사는 원고로부터 지급받은 연체료에 대한 부가가치세를 신고 • 납

부하여 왔으며, 피고가 종전의 견해표명에 반하여 이 사건 연체료의 부가가치세액을 매입세액으로

공제하지 않으면 원고로서는 부가가치세를 환급받기는 커녕 오히려 부가가치세를 납부하여야 하는

불이익을 받게 되므로, 결국 연체료의 부가가치세액을 매입세액으로 공제하지 아니하고 이루어진

과세처분은 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 반하여 위법하다고 판단한 원심을 수긍한 사례.

[1] 비관리청이 항만공사 시행허가를 받은 이후 항만시설 준공시까지 사이에 비관리청의

항만시설 무상사용권의 내용에 관한 항만법시행령이 비관리청에게 불리하게 개정된 경우，

비관리청의 항만시설 무상사용권의 내용을 정함에 있어 비관리청의 신뢰보호를 위하여 개

정 전 항만법시행령을 적용할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 비관리청이 항만공사 시행허가를 받은 이후 항만시설 준공시까지 사이에 비관리청의

항만시설 무상사용권의 범위와 관련된 총사업비에 포함되는 건설이자율에 관한 항만법시

행령이 비관리청에게 불리하게 개정된 경우, 비관리청의 항만시설 무상사용권의 범위와 관

련된 총사업비의 산정은 비관리청의 신뢰보호를 위하여 개정 전 항만법시행령을 적용하여

야 한다고 본 사례[2001. 8. 21. 선고 2(X)0두8745 판결, 공보 제139호-2076면1

[1] 비관리청의 항만시설 무상사용권은 항만시설이 준공되어 국가에 귀속됨과 동시에 항만법에

따라 발생하므로, 그 무상사용권의 내용도 그 권리의 발생시점인 항만시설의 준공시에 시행되는 법

령을 기준으로 정하는 것이 원칙이지만, 비관리청이 항만공사 시행허가를 받은 이후 항만법시행령

이 비관리청에게 불리하게 개정된 경우, 개정 전의 시행령이 적용될 것으로 믿은 비관리청의 신뢰

가 개정된 시행령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정된다면 그러한 비관

리청의 신뢰를 보호하기 위하여 개정된 시행령의 적용이 제한될 수 있다.

[2] 비관리청이 항만공사 시행허가를 받은 이후 항만시설 준공시까지 사이에 비관리청의 항만시

설 무상사용권의 범위와 관련된 총사업비에 포함되는 건설이자율에 관한 항만법시행령이 비관리청

에게 불리하게 개정된 경우, 그 건설이자를 개정 전 항만법시행령에 따라 산정하더라도 총사업비가

실제 소요비용보다 과다 산정된다고 볼 수 없고, 개정 전 항만법시행령이 적용될 것을 전제로 사업

계획을 세운 비관리청의 신뢰가 개정된 시행령을 적용하여야 할 공익상의 요구보다 더 보호할 만한

가치가 있다는 이유로, 비관리청의 항만시설 무상사용권의 범위와 관련된 총사업비의 산정온 개정

전 항만법시행령을 적용하여야 한다고 본 사례.

[1] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건

[2] 토지형질변경 불허가처분이 종래 그 일대의 토지에 관한 주택지조성사업의 준공검사

당시 이른바 원형택지로 남아 있던 토지에 대하여는 건축시 별도로 도시계획법 소정의 형

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敢近 •政關聯判例動向 453

질변경 등에 관한 허가를 득하여 택지정지를 하여야 건축행위를 할 수 있다는 등의 조건

을 붙인 점에 비추어 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수 없다고 한 사

례［20이. 9. 28. 선고 2000두8684 판결，공보 제142호-23기면1

［11 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되

기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘

째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋

째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이

위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래

되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의

정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

［2］ 19기년경 당시 국유이던 북한산국립공원에 인접한 토지의 형질변경허가 신청지를 포함한 서

울 종로구 평창동 일대의 토지에 관하여 주택지조성계획이 세워져 위 토지들이 민간업자에게 불하

되었고, 그 후 서울특별시장이 위 주택지조성사업의 시행을 인가하고 1974년경 위 사업이 완료되었

으며, 당시 택지로 조성되지 않은 토지（이른바 원형택지》에 대하여도 그 지목이 '대'로 변경된 사정

이 있다 하더라도, 서울특별시장이 위 주택지조성사업의 준공검사 당시 원형택지로 남아 있던 토지

에 대하여는 건축시 별도로 도시계획법 소정의 형질변경 등에 관한 허가를 득하여 택지정지를 하여

야 건축행위를 할 수 있다는 등의 조건을 붙였다는 것이므로, 위와 같은 사정이 있었다 하여 행정

청이 신청인에 대하여 위 신청지에 관한 형질변경을 허가하겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것

으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 신청인이 위 신청지에 관하여 형질변경허가를 받아 주택을 신축할

수 있으리라고 신뢰한 데에 대하여 신청인에게 귀책사유가 없다고 할 수도 없으므로, 결국 토지형

질변경불허가처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수 없다고 한 사례.

라. 法規命令 • 行政規則

구 청소년보호법 제49조 제1항，제2항의 위임에 따른 같은법시행령 제40조 ［별표 6］의 위

반행위의종별에따른과징금처분기준의 법적 성격（=법규명령） 및 그 과징금 수액의 의미（=최

고한도액）［200、3. 9. 선고 99두5207 판결, 공보 제129호-8期면】

구 청소년보호법（1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것） 제49조 제1항, 제2항에 따른 같

은법시행령（1999. 6. 30. 대통령령 저）16461호로 개정되기 전의 것） 제40조 ［별표 6］의 위반행위의종

별에따른과징금처분기준온 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉

금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간 • 사회적

비난 정도 • 위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정 • 행위자의 개인적 사정 및

위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금

의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다.

한국감정평가업 협회에서 제정한 ‘보상평가지침’의 법적 성질（=감정평가업 협회의 내부기

준） 및 위 지침 제17조의 ‘최근 1년 이내의 보상선례’의 기준시점（=보상가격 산정시）［2001. 3.

1. 선고 99두7968 판결, 공보 제130호-1021면j

한국감정평가업협회에서 제정한 '보상평가지침'은 단지 감정평가업협회 내부의 일웅의 기준을 설

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454 化改法硏究 / 제8호

정한 것에 불과하여 일반국민이나 법원을 기속하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 위 지침 제17조의 '최근

1년 이내의 보상선례'는 사업시행인가일을 기준으로 하는 것이 아니라 보상가격 산정시점을 기준으

로 하여야 한다.

[1] 시행령의 규정이 모법위반으로 무효인지 여부의 판단 기준

[2] 먹는샘물 제조업자 등이 따로 둔 판매자 등에게 통상거래가격보다 현저하게 저렴한

가격으로 먹는샘물을 거래한 때에는 제조업자 등의 판매가격이 아닌 판매자 등의 재판매

가격을 적용하여 수질개선부담금을 산정하도록 한 구 먹는물관리법시행령 제8조 제1항 단

서 제1호의 규정이 모법위반으로 무효인지 여부（소극）[2001. 8. 24. 선고 2000두2716 판결，공

보 제化9호-2084면】

[1] 어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행

령의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한

경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다. 이러한 법리는, 국가의 법체계는

그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상 • 하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙

과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하

고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는

그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적

공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다.

[2] 구 먹는물관리법（1997. 8. 28. 법률 제5394호로 개정되기 전의 것） 제28조 제1항은 수질개선부

담금의 부과금액을 먹는샘물판매가액을 기초로 산출하도록 규정하고 있을 뿐 , 먹는샘물판매가액을

반드시 제조업자 등의 판매가격을 적용하여 산출하여야 한다고 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라，

나아가 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 부담금의 부과대상, 부과금액, 부과 • 징수의 방법과

절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정함으로써 수질개선부담금의 부과에 관한 일

정한 사항을 그 시행령에 위임하고 있으므로, 같은법시행령（1998. 1. 22. 대통령령 제15612호로 개정

되기 전의 것》제8조 제1항 단서 제1호가 모법의 위임이 없다거나 그의 위임의 범위를 벗어난 것인

지의 여부는 같은 법 제28조 제1항의 규정만으로는 명백하다고 할 수 없으며, 수질개선부담금이 공

공의 지하수자원의 보호와 먹는 물의 수질개선이라는 특정한 행정목적의 수행을 위하여 그와 특별

하고도 긴밀한 관계에 있는 특정집단인 제조업자 • 수입업자 등에 대하여 부과되는 것（같은 법 제28

조 제1항 참조）임을 고려하여, 그 부과의 공평을 기하고 부당한 부담금 회피행위를 방지하고자 제조

업자 등이 따로 둔 판매자나 특정한 거래처에 통상거래가격보다 현저하게 저렴한 가격으로 거래한

때에는 부담금의 부과금액의 산정기준이 되는 먹는샘물판매가액을 그 취지에 맞게 달리 정할 수 있

도록 하기 위하여 같은 법 제28조 제2항에서 그에 관한 사항을 시행령으로 정하도록 위임한 것으로

볼 여지가 있는 점, 종전에는 '먹는샘물'은 그 제조 • 판매가 식품위생법에 의하여 규제되어 왔는데,

그 국내시판을 제한해 온 보건사회부고시（식품제조업영업허가기준, 1985. 3. 11. 개정된 것）가 당원

1. 1. 1. 선고 92누1278 판결에 의하여 위헌 무효로 판단됨으로써 먹는샘물의 제조 • 판매가 사실

상 양성화되자，이에 '먹는 물에 대한 합리적인 수질관리 및 위생관리를 도모함으로써 먹는 물로 인

한 국민건강상의 위해를 방지하고, 생활환경의 개선에 이바지함을 목적으로（같은 법 제1조 참조） 구

먹는물관리법이 제정되게 된 사정, 같은 법 제28조 제1항, 제2항과 같은법시행령 제8조 저】1항의 법

문에 나타나 있는 입법자의 의사, 같은 법 제28조 제1, 2항이 1997. 8. 28.에, 같은법시행령 제8조

내지 제10조가 1998. 1. 22.에, 각기 개정된 과정과 그 내용 등을 종합해 보면，같은법시행령 제8조

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ft近 行政關聯判例動向 455

제1항 단서 제1호는 모법의 위임이 있는 것으로 해석할 수도 있으므로 위 규정을 무효라고 선언하

여서는 안 된다.

여객자동차운수사업법시행령 제31조 제1항 ［별표 到 제8호가 위헌 • 위법하여 무효인지 여

부（소극）［2001. 9. 18. 선고 2001두3983 판결，공보 제141호-2270면】

여객자동차운수사업법시행령 제31조 제1항 ［별표 2］ 제8호가 해당 사업체의 규모, 지입차량의 비

율，지입의 경위 등 구체적 • 개별적 사정을 고려하지 아니하고 모두 사업면허취소 또는 사업등록취

소를 하도록 규정하고 있으나, 한편 같은법시행령 제31조 제2항 제2호에서 ［별표 기의 처분기준을

적용하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 때에는 공공복리의 침해 정도 등을 참작하여 사업

면허취소 또는 사업등록취소를 하여야 하는 경우에는 노선폐지명령 또는 감차명령으로 경감한다고

규정하고 있는 점 및 지입차량운행행위와 같은 면허대여행위 등 변칙운영을 허용하게 되면 일정한

자격을 갖추고 있는 자에 한하여 허용되고 있는 개인택시운송사업면허제도가 사실상 유명무실하게

될 우려가 있고 자동차운송사업의 양도와 양수에 관하여 건설교통부장관의 인가를 받도록 하고 있

는 규정을 잠탈하게 되어 법질서를 해치게 된다는 점에서 여객자동차운수사업법이 명의이용을 금지

하여 달성하고자 하는 공익목적이 매우 중대한 점 등에 비추어 볼 때 위 ［별표 2］ 제8호가 보호하고

자 하는 공익에 비한 권익침해의 정도가 과중하여 무효로 된다고 할 수는 없다고 할 것이고, 이 점

은, 같은법시행령 제31조 제1항 제3호에 따라 감차명령에 있어서 감차의 대수가 '위반행위를 한 자

동차 전부'로 규정되어 그 대수를 더 이상 감경의 여지가 없다고 해서 달라지지 않는다.

태아의 성감별행위 등을 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2 규정의 1차 위반행위에 대

하여 면허취소처분이 아닌 면허자격정지처분을 하도록 규정한 구 의료관계행정처분규칙의

관련 규정이 모법의 위임 범위를 벗어나 무효인지 여부（소극）［2001. 10. 9. 선고 20이두953 판

결，공보 제143호-2470면］

구 의료법（2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것） 제52조 제1항은 의료인이 제1호 내지

제6호에 해당하게 된 경우에 면허를 '취소할 수 있다'라고 규정하고, 제2항은 면허가 취소된 자라

할지라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허

를 재교부할 수 있도록 규정하고 있으며（다만 일정한 경우에는 그 재교부의 기간을 제한하고 있다）,

같은 법 제53조 제1항은, 일정기간 의료인 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유를 규정하면서 그 제6

호에서 '기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때'를 들고 있고, 같은 법 제53조의3은 이상

의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는바, 이러한

규정들을 종합하여 보면, 같은 법 제19조의2의 규정에 위반한 행위가 행하여진 경우에 보건복지부

장관이 같은 법 제52조 제1항의 규정에 따라 당해 의료인의 면허를 취소할 수 있음은 물론이지만,

재량에 의하여 같은 법 제53조 제1항 제6호에 해당하는 것으로 보아 면허자격을 정지하는 것이 같

은 법에 의하여 반드시 금지되어 있다고 해석할 것은 아니므로, 구 의료관계행정처분규칙（1996. 10.

1. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것） 제4조의 ［별표］ 2. 개별기준. （가）목 （7）이 의료법 제

19조의2의 규정의 1차 위반행위에 대하여 7월 내지 12월의 면허자격정지처분을 하도록 규정한 것은

위와 같은 위임 범위 내에서 이루어진 유효의 규정이라 할 것이고, 이를 모법의 위임 범위를 벗어

난 무효의 규정으로 볼 수 없다.

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26페이지

456 Ui改法硏究 / 제8호

마. 憲法

구 의료보험법（1997. 12. 31. 법률 제5489호로 개정되기 전의 것＞ 제49조 제3항의 규정이

헌법상의 법률유보원칙이나 포괄위임금지원칙에 반한다고 할 수 없고，같은법시행령（1998.

1. 1. 대통령령 제15732호로 개정되기 전의 것） 제86조 제1항 등에서 보험료부과기준에 관

하여 세대와 재산 등을 추가한 것이 같은 법의 위임범위를 벗어난 것이 아니며，지역의료

보험조합의 보험료부과가 행정절차법 제40조 등 절차적 정당성을 결한 것이라고 단정할

수 없고, 지역의료보험조합 정관에서 피보험자의 생활수준별로 구분한 등급에 따라 소득금

액을 차등 규정한 것은 헌법상의 평등원칙이나 사회보장원리 등에 합치된다고 한 원심 판

단을 수긍한 사례[2001. 1. 30. 선고 99두11431 판결，공보 제126호-557면】

[]] 특정 종교단체의 종교교육이 구 교육법상의 학교나 학원의설립 • 운영에관한법률상의

학원의 형태를 취하는 경우，구 교육법과 학원의설립 • 운영에관한법률의 규제를 받는 것이

헌법상의 종교의 자유를 침해하거나 평등의 원칙 등에 위배되는지 여부（소극）

[2] 학원의설립 • 운영에관한법률상 무등록 학원의 설립 • 운영자에 대하여 관할 행정청이

그 폐쇄를 명할 수 있는지 여부（소극他001. 2. 23. 선고 99두6002 판결，공보 제128호-784면]

[1] 헌법상의 종교의 자유에는 특정 종교단체가 그 종교의 성직자와 교리자를 자체적으로 교육시

킬 수 있는 종교교육의 자유도 포함되지만, 그 종교교육이 종교단체 내부의 순수한 성직자 또는 교

리자 교육과정으로 행하여지는 것이 아니라 구 교육법（1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의

것）상의 학교나 학원의설립 • 운영에관한법률상의 학원의 형태를 취하는 경우에는 국민의 교육을 받

을 권리를 적극적으로 보호하기 위하여 교육기관의 설립에 일정한 설비 • 편제 기타 설립기준 등을

갖출 것을 요구하고 있는 구 교육법과 학원의설립 • 운영에관한법률의 규제를 받게 되고, 이러한 구

교육법과 학원의설립 • 운영에관한법률상의 규제를 들어 헌법상의 종교의 자유를 침해하거나 평등의

원칙 등에 위배된 것이라고 할 수가 없다.

[2] 학원의설립 • 운영에관한법률 제2조 제1호와 저16조 및 제19조 등의 관련 규정에 의하면, 같은

법상의 학원을 설립 • 운영하고자 하는 자는 소정의 시설과 설비를 갖추어 등록을 하여야 하고, 그

와 같은 등록절차를 거치지 아니한 경우에는 관할 행정청이 직접 그 무등록 학원의 폐쇄를 위하여

출입제한 시설물의 설치와 같은 조치를 취할 수 있게 되어 있으나，달리 무등록 학원의 설립 ■ 운영

자에 대하여 그 폐쇄를 명할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니하고, 위와 같은 폐쇄조치에 관

한 규정이 그와 같은 폐쇄명령의 근거 규정이 된다고 할 수도 없다.

[3] '대한예수교 장로회 총회 신학연구원'이라는 명칭의 교육기관이 구 교육법 소정의 학교에 해

당하므로 같은 법상 무인가를 이유로 그 폐쇄를 명한 처분이 적법하다고 한 사례.

[1] 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원의 법령 해석 • 적용 권한에 대하여 기속력을 가지

는지 여부（소극）

[2] 헌법재판소의 한정위헌결정이 헌법재판소법 제75조 제7항에 규정된 재심사유에 해당

하는지 여부（소극）[2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결，공보 제132호-1220면】

[1] 헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에

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液近 n•政關W判例動向 457

대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지

되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한

해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고

법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로，이

러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미 • 내용과 그 적용 범위에 관한

해석기준을 제시하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다. 그런데 구체적 분쟁사건의 재판에 즈

음하여 법률 또는 법률조항의 의미 • 내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의

해석 • 적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하

는 것은 법령의 해석 • 적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석 • 적용 권한

은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며、이러한 법원의 권한에 대하여 다른 국가

기관이 법률의 해석기준을 제시하여 법원으로 하여금 그에 따라 당해 법률을 구체적 분쟁사건에 적

용하도록 하는 등의 간섭을 하는 것은 우리 헌법에 규정된 국가권력 분립구조의 기본원리와 사법권

독립의 원칙상 허용될 수 없으므로, 법률의 해석기준을 제시하는 헌법재판소의 한정위헌결정은 법

원에 전속되어 있는 법령의 해석 • 적용 권한에 대하여 기속력을 가질 수 없으며, 헌법재판소법에서

헌법재판소로 하여금 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고（제45조》, 법률의

위헌결정에 기속력을 부여하면서（제47조 제1항） 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상

실하도록 규정하고 있으므로（제47조 제2항）, 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결

정은 기속력이 있지만, 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소 결정은 기속

력을 인정할 근거가 없다.

[2] 헌법재판소법 제75조 제7항에서 재심을 청구할 수 있는 사유로서 규정하고 있는 '헌법소원

이 인용된 경우'라 함은 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우를 말하는 것인바, 그

주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해

석 • 적용 권한에 대하여 기속력을 가질 수 없고, 따라서 소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소

원에서 한정위헌결정이 선고되었다고 하여 위 재심사유가 존재한다고 할 수 없다.

[1] 구 지방세법 제234조의15 제2항 제3호 및 제6호가 조세법률주의 또는 포괄위임입법금

지원칙에 위반되는지 여부（소극）

[2] 종합토지세 종합합산과세의 세율을 정하고 있는 구 지방세법 제234조의16 제1항이 재

산권의 본질적 내용을 침해하거나 평등원칙에 위배되는지 여부（소극）

[3] 구 지방세법 제234조의12 및 제234조의13 규정이 재산권의 본질적 내용을 침해하는

것인지 여부（소극）

[4] 구 지방세법시행령 제194조의15 제1항 제2호 및 같은 조 저14항 제7호의 위헌 여부（소

극）[2001. 5. 29. 선고 99두7265 판결，공보 제134호-1526면】

[1] 구 지방세법（2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것） 제234조의15 제2항 제3호 중

'대통령령으로 정하는 공장용지'란 일정한 지역 내에 있는 소정의 입지기준면적 범위 안의 토지로서

공장의 생산활동에 필요불가결한 용지가 될 것임은 쉽게 예측할 수 있고, '대통령령으로 정하는

전 • 답 • 과수원 및 목장용지'란 직 • 간접적으로 농업 내지 축산업의 생산활동에 제공되는 토지로서,

이를 빌미로 토지의 과다보유를 초래할 염려가 없는 한도 내의 토지가 여기에 해당할 것임을 어렵

지 않게 예측할 수 있으며, 같은 법 제234조의15 제2항 제6호 소정의 '종합토지세를 분리과세하여야

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458 n•政’，T究 / 제8호

할 상당한 이유가 있는 것'이라는 부분은, 종합토지세 및 분리과세제도의 취지에 분리과세표준 대상

토지를 예시하고 있는 같은 법 제234조의15 제2항 제3호 내지 제5호 등 관련 법조항을 종합하여 보

면 대통령령에 위임될 분리과세대상토지의 대강을 전혀 짐작할 수 없는 것도 아니므로, 위 각 조항

은 모두 조세법률주의나 포괄위임입법 금지원칙에 위반되지 아니한다.

[2] 구 지방세법（2000. 12. 29. 법률 제的12호로 개정되기 전의 것） 제234조의16 제1항에 규정된

종합합산과세의 세율은, 응능과세원칙을 확립하고 토지의 과다보유 억제와 토지의 수급을 원활히

하려는 종합토지세의 취지, 최고세율을 적용하는 경우에도 세부담률이 그 자체로 지나치게 높다고

보기 어려운 점, 종합합산과세 대상자의 대부분이 낮은 세율을 적용받고 있고, 높은 세율이 적용되

는 대상자의 비율은 극히 미미하다는 점 등에 비추어 볼 때, 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성

과 원칙적인 처분권한을 여전히 토지소유자에게 남겨 놓는 한도 내의 재산권 제한이고, 현재와 같

이 과세표준 현실화율이 낮은 상태에서는 매년 종합토지세를 부과한다 하더라도 짧은 기간 내에 사

실상 토지가액 전부를 조세 명목으로 징수함으로써 토지재산권을 무상으로 몰수하는 효과를 가져오

는 것도 아니므로 재산권의 본질적 내용이 침해된다거나 국민의 재산권을 비례성원칙에 위반하여

과도하게 침해하는 것이라 할 수 없고, 종합합산과세 대상자를 합리적 이유 없이 차별대우하는 것

이라 볼 수 없으므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다.

[3] 조세 법률에 있어서 그 과세요건과 이에 대한 예외적 규정인 비과세 내지 면세요건을 규정하

는 것은 그 규정이 현저히 불합리하지 아니하는 한 입법자의 입법재량에 속한다고 할 것인바, 구

지방세법（2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것） 제234조의12, 구 지방세법（1994. 12. 22.

법률 제4794호로 개정되기 전의 것） 제234조의13의 규정이 매립지를 비과세 내지 면세의 대상으로

규정하고 있지 아니한 것은 종합토지세의 취지에 비추어 입법재량 범위 내라 할 것이므로 위 조항

이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

[4] 종합토지세의 분리과세제도의 취지에 비추어 보면, 분리과세요건을 규정하는 권한은 입법자의

입법형성권의 범위에 속한다고 할 것인바, 구 지방세법시행령（1995. 8. 21. 대통령령 저】14753호로 개

정되기 전의 것） 저1194조의15 저】1항 저】2호가 법인이 소유하는 매립농지를 분리과세대상토지에서 제

외하고 있다거나, 같은 조 저14항 제7호가 그 매립지에 대하여 종합합산대상 유예기간을 4년으로 한

정하고 있다고 하여도 그러한 사정만으로는 위 각 규정들이 헌법이 규정한 평등의 원칙에 반한다고

할 수 없고，나아가 재산권보장 또는 과잉금지의 원칙에 위반한다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 같은

법시행령 제194조의15 제1항 제2호에서 법인이 소유하는 매립농지를 분리과세대상에서 제외하고 있

다고 하여 위 조항이 법인에게 그 소유 농지를 강제로 매각하게 하는 것이라고 보기는 어렵고, 나아

가 위 조항이 국가의 농업 등 보호 • 육성에 관한 헌법 제123조 제1항에 반한다고도 볼 수도 없다.

주세법이 주류의 제조 및 판매업에 관하여 면허제도를 채용한 취지 및 국세청 훈령 제

1264호 주세사무처리규정 제14조에 의거하여 한 종합주류도매면허신청서반려처분이 헌법에

규정된 직업선택 및 영업의 자유를 부당히 침해하거나 재량권의 한계를 벗어난 위법한 것

인지 여부（소극）[2001, 7. 27. 선고 2000두3849 판결，공보 제138호-1988면]

주세법이 주류의 제조 및 판매업에 관하여 면허제도를 채용한 취지는 주세수입을 효과적으로 확

보하여 국가의 재정수요에 중당하는 한편 주류의 유통과정을 담당하면서 사실상 주세를 징수하는 중

간징수기관의 역할도 하게 되는 주류판매업자의 난립을 방지하여 거래의 혼란을 막고 주세의 징수에

관하여 불안이 없도록 감독을 하려는 데 있고 이와 같은 주류판매업 면허제도의 취지에 비추어 보

면, 주세사무해당지역의 인구수와 주류소비량을 고려하여 주류도매면허 업체 수를 제한하려는 국세

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段近 行政關聯判例動內 459

청 훈령 제1264호 주세사무처리규정 제14조는 그 합리성이 없는 것으로 보여지지 아니하므로, 이러

한 규정 및 그에 따른 고시에 의거하여 한 종합주류도매면허신청서반려처분은 헌법에 규정된 직업선

택 및 영업의 자유를 부당히 침해하거나 재량권의 한계를 벗어난 위법한 것이라고 볼 수 없다.

유사석유제품의 제조 등의 금지에 관한 석유사업법 제26조와 같은법시행령 제30조의 위

헌 또는 위법 여부（소극）［2001. 7. 27. 선고 20이도2950 판결，공보 제138호-2026면］

석유사업법 제26조는 누구든지 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유

화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 유사석유제품을 생산 • 판매하는 행위 등

을 금지하고 있고, 석유사업법시행령 제30조는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차관리법

제2조 저U호의 규정에 의한 자동차와 같은법시행령 저】2조 각 호의 규정에 의한 기계 및 차량（이하

'자동차 등'이라 한다）의 연료용으로 사용되어 질 수 있는 것（다만 각 호에서 규정하고 있는 에너지

제외）을 유사석유제품으로 규정하고 있는바, 이와 같이 유사석유제품을 생산• 판매하는 행위 등을

금지하고 있는 취지는, 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등에 대하여 본래 사용이 예정

된 석유제품（휘발유 또는 경유）을 사용하게 하고, 궁극적으로는 휘발유 및 경유의 품질을 유지하고

자 함에 있고，휘발유 또는 경유를 연료로 사용하고자 할 의도나 목적이 없는 유사석유제품을 생

산 • 판매하는 행위까지 금지하게 된다면 이는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반될 소지

가 있으므로, 석유사업법 제26조의 유사석유제품의 제조 등의 금지규정은 휘발유 또는 경유를 연료

로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적이 있는 경우에만 적용되는 것으로

제한적으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 이러한 해석을 전제로 살펴보면, 석유사업법 제26조와

같은법시행령 제30조의 각 조항이 위임입법의 한계를 벗어나고, 죄형법정주의 내지 헌법상 비례의

원칙, 과잉금지의 원칙에 반하거나 직업선택의 자유를 제약하는 규정이라고 할 수 없다.

국세기본법 부칙 （1990. 12. 31.） 제2조가 소급입법 금지원칙과 소급과세금지원칙에 위배되는

지 여부（소극）［2001. 9. 14. 선고 2000두406 판결，공보 제141호-2273면］

헌법 제13조 제2항에서 말하는 소급입법은 이미 과거에 완성된 사실 • 법률관계를 규율의 대상으

로 하는 이른바 진정소급효를 가지는 입법만을 말하는 것인바, 국세기본법 부칙（1990. 12. 31.） 저】2

조 규정은 개정 법률을 그 시행 후 최초로 증여세를 부과할 수 있는 날이 개시되는 것, 즉 제척기

간의 진행이 시작되는 것부터 적용한다는 것으로서 제척기간이 이미 경과된 것에 적용한다는 것이

아니므로, 이는 진정소급효 또는 부진정소급효의 입법에 속하지 아니한다고 할 것이고 한편, 소급과

세금지원칙은 조세법령의 시행 이전에 종결된 사실에 소급하여 이를 조세부과의 요건으로 삼지 못

한다는 것을 의미하는 것인 반면, 부과권은 이미 조세부과의 요건이 완성된 조세채권을 구체적으로

확정하는 권능이므로 그 제척기간에 관한 구 국세기본법（1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기

전의 것） 제26조의2 제1항 제1호, 국세기본법 부칙（1990. 12. 31） 제2조에 대하여는 소급과세금지원

칙의 위배 여부가 문제될 수 없다.

구 상속세법 제9조 제4항 제1호의 위헌 여부（소극） 및 구 상속세법시행령 제5조의2 제3호

의 모법 위반 여부（소극）［2001. 10. 30. 선고 99두4860 판결，공보 제144호-2610면】

구 상속세법（1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것） 제9조 제4항, 구 상속세법시행령

（1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것） 제5조의2 제3호는 상속재산의 가액평가에

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460 U•政法硏究 / 제8호

관하여 시가주의원칙을 정한 같은 구 상속세법（1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것） 제

9조 제1항의 규정을 보충하여 시가에 보다 근접한 가액을 산정하려는 취지에서 규정된 것으로서,

구 상속세법시행령（1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것） 제5조의2 제3호에 의한

근저당권 설정시 당해 재산의 감정평가액이 시가보다 크게 평가되었다는 점을 납세의무자가 입증한

경우에는 위 규정이 적용되지 아니하고 시가가 그 상속재산의 가액이 되는 것이므로, 구 상속세법

（1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것） 저ᅵ9조 제4항 제1호가 실질과세원칙, 헌법상의 재

산권보장, 행복추구권, 평등권 및 평등한 납세의무의 이념에 반한다고 할 수 없고, 구 상속세법시행

령（1994. 12. 31. 대통령령 저】14469호로 개정되기 전의 것） 제5조의2 제3호가 구 상속세법（1994. 12.

1. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것） 제9조 제1항 소정의 시가주의 원칙에 반한다거나 모법인

구 상속세법（1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것） 제9조 제4항의 위임한계를 벗어난

것이라고 볼 수도 없다.

I . 司法審査의 强度

가. 親束行爲 • 裁1行爲 與否

구 도시계획법에 의한 토지형질변경허가에 있어 ‘당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계

획사업에 지장이 될 우려가 있는지’ 여부의 판단이 행정청의 재량에 속하는지 여부（적극）

및 도시기본계획상 개발이 유보된 지역이라는 사유만으로 일체의 토지형질변경허가의 금

지를 정하고 있는 서울특별시 예규 제634호（1997. 5. 31.） 토지의형질변경등행위허가사무취급

요령의 기준이 객관적으로 합리적이거나 타당한 것인지 여부（소극）[2001. 1. 16. 선고 99두

8886 판결, 공보 제125호-458면]

구 도시계획법（2W0. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것） 제4조 제1항 저】1호, 같은법

시행령（2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것） 저】5조의2, 구 토지의형질변경등행

위허가기준등에관한규칙（2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호 도시계획법시행규칙 부칙 제2조로 폐지）

제4조의 규정의 형식이나 문언 등을 종합하면, 같은 도시계획법에 의한 토지형질변경허가에 있어서

허가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부 등의

판단에 관하여는 일단 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 하겠으나, 행정청 내부의 사무처리준

칙인 서울특별시 예규 제634호（1997. 5. 31.） 토지의형질변경등행위허가사무취급요령 제5조 제1항 제

7호가 '녹지지역 내 대규모 미개발 토지로 서울특별시 도시기본계획상 개발이 유보된 지역'에 대하

여는 일체 형질변경행위허가를 불허한다고 제한하고 있는 것은, 위 시행령 제5조의2 소정의 불허가

사유인 당해 '토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려'가 있는지 여부에 관계없이

도시기본계획상 개발이 유보된 지역이라는 사유만으로 일률적인 금지를 정하고 있는 것이어서 그

기준이 객관적으로 합리적이라거나 타당하다고 할 수 없다.

[1] 구 자동차운수사업법 제4조에 의한 마을버스운송사업면허 및 마을버스 한정면허시

확정되는 마을버스 노선을 정함에 있어서 기존 일반노선버스의 노선과의 중복 허용 정도

에 대한 판단이 재량행위인지 여부（적극）

[2] 마을버스가 보조 또는 연계교통수단으로서의 기능을 넘어 실질적으로 일반노선버스

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保近 fj•政關聯判 f_A 461

로서의 역할을 하게 하는 마을버스운송사업한정면허의 허용 여부（소극）[2001. 1. 19. 선고 99

두3812 판결, 공보 제126호-547면1

[11 구 자동차운수사업법（1997. 12, 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기

전의 것） 제4조 제1항, 제3항, 같은법시행규칙（1998. 8. 20. 건설교통부령 제147호 여객자동차운수사

업법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것） 제14조의2 등의 관련 규정에 의하면 마을버스운송사업면

허의 허용 여부는 사업구역의 교통수요, 노선결정，운송업체의 수송능력, 공급능력 등에 관하여 기

술적 • 전문적인 판단을 요하는 분야로서 이에 관한 행정처분온 운수행정을 통한 공익실현과 아울러

함목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 그 범위

내에서는 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이라고 보아야 할 것이고,

또한 마을버스 한정면허시 확정되는 마을버스 노선을 정함에 있어서도 기존 일반노선버스의 노선과

의 중복 허용 정도에 대한 판단도 행정청의 재량에 속한다.

[2] 구 자동차운수사업법시행규칙 （1998. 8. 20. 건설교통부령 제147호 여객자동차운수사업법 시행

규칙으로 전문 개정되기 전의 것） 제14조의2 제5항은 마을버스운송사업면허를 하는 경우의 그 기 •

종점은 일반면허를 받은 노선버스운송사업자가 운행하기 어렵거나 수요의 불규칙성 또는 여객의 특

수성 등으로 일반면허를 받은 노선버스운송사업자가 운행하지 아니하는 고지대마을 • 벽지마을 • 아

파트단지 • 공업단지 • 각급 학교 또는 종교단체의 소재지 등으로 하고, 그 연계지점온 원칙적으로

기 • 종점에서 가까운 철도역 • 도시철도역 또는 버스정류소로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 기

존 일반버스의 노선이나 도시철도의 분포와 운행지역 등 여러 사정을 종합하여 이용주민의 편의를

위하여 연계지점으로 운행 노선이 서로 다른 도시철도역 수개를 지정할 필요가 있는 등 특별한 사

정이 없는 한 연계지점을 다수 선정하고 기존 일반노선버스와 중복되는 곳에 수개의 정류소를 설치

하거나, 노선거리를 지나치게 장거리로, 운행시간을 장시간으로 하는 등 보조 또는 연계교통수단으

로서의 기능을 넘어 실질적으로 일반노선버스로서의 역할을 하게 하는 것은 마을버스의 본질에 어

긋나 허용되지 아니한다.

자연공원법이 적용되는 지역 내에서 식품위생법상 식품접객업의 하나인 단란주점영업허

가의 신청이 있는 경우, 공익상의 이유로 불허가할 수 있는지 여부（적극他001. 1. 30. 선고

99두3577 판결, 공보 제126호-556면]

자연공원법 제1조, 제16조, 제17조，제36조, 제37조, 저化9조, 제50조, 같은법시행령 제2조 제2호,

제9조, 제25조, 제30조 등 관련 규정의 취지를 종합하면, 자연공원법이 적용되는 지역 내에서 식품

위생법상 식품접객업의 하나인 단란주점영업허가의 신청이 있는 경우에, 식품위생법 관련 규정상

시설요건 등을 갖추었다고 하여 반드시 허가하여야 하는 것이 아니라 자연공원법의 관련 규정에 의

하여 자연공원 지정의 목적, 공원 내의 시설현황，용도지구, 탐방객의 수와 이용 통로, 점포의 위치，

주변의 사정 등을 고려하여 그 단란주점영업이 자연공원법의 목적인 국민의 보건 및 여가와 정서생

활의 함양, 건전한 탐방질서의 유지 등에 배치되는 등 공익상 필요가 있을 때는 불허가할 수 있다.

도로 지하에 지하도와 지하상가 등 시설을 만든 후 그 시설 일체를 기부하고 도로점용

허가를 받은 경우，행정청이 그 기부자에 대하여 투자액과 점용료가 상계되는 연한에 이를

때까지의 기간 동안 도로점용의 허가를 하여야 할 법령상의 의무를 부담하는지 여부（소

극）松）01. 2. 23. 선고 99두7425 판결，공보 제128호-787면]

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462 行政法硏究/제8호

[1] 구 지방재정법시행령（1978. 12. 26. 대통령령 제9224호로 개정되기 전의 것） 제기조는 "행정재

산으로 할 목적으로 기부를 채납한 공유재산은 그 용도에 사용하지 아니하는 기간 중 이를 무상으

로 그 기부인 또는 그 상속인 기타의 포괄승계인에게 사용을 허용할 수 있다. 다만, 무상사용기간은

기부채납된 재산의 가액을 연간 임대료액으로 제한 연수를 초과할 수 없다."고 규정하고, 구 서울특

별시도로점용료징수조례시행규칙（1979. 2. 26. 서울특별시규칙 제1793호로 개정되기 전의 것） 제4조

제2항은 공익을 위한 사업에 민간자본을 유치하여 시설투자를 하였을 경우에는 투자자에게 점용을

허가할 수 있다고 규정하는 한편, 그의 제6조는 "도로점용의 허가기간은 1년 이내로 한다. 다만, 다

음의 경우에는 상당기간 동안 점용을 허가할 수 있다."고 하면서 그의 제1호로 '제4조 제2항에 의한

점용허가기간은 투자액과 점용료가 상계되는 연한'이라고 규정하고 있는바, 이러한 규정 및 같은 내

용의 현행 지방재정법시행령 제83조 제1항 등의 취지는 행정청이 공유재산의 기부자 등에게 당해

재산의 무상사용을 허용할 수 있다는 뜻이지 반드시 무상사용을 허용하여야 한다는 것은 아니며,

또한 이와 같은 규정들이 행정청이 기부자에 대하여 기부채납된 재산의 가액을 연간 임대료액으로

나눈 연수 혹은 투자액과 점용료가 상계되는 연한에 이를 때까지 그 공유재산의 사용을 허가하여야

할 의무를 부담한다는 뜻이라고 해석할 수도 없고, 구 사회간접자본시설에대 한민간자본유치촉진법

（1998. 12. 31. 법률 제5624호 사회간접자본시설에대한민간투자법으로 전문 개정되기 전의 것）이 적

용되기 위해서는 같은 법이 시행될 때에 그 사업이 진행 중이고, 같은 법이 정하는 민자유치사업심

의위원회의 심의를 거치는 등 절차를 거쳐야 하는 것이므로（1994. 8. 3. 법률 제4穴3호로 제정될 당

시의 부칙 참조） 이러한 요건을 갖추지 못한 기부자에게 같은 법이 적용될 여지는 없고, 더욱이 같

은 법에 의하더라도 무상사용기간온 주무관청이 결정하게 되어 있으므로（제23조 제2항） 행정청이

그 법률에 의하여 앞서 본 바와 같은 의무를 부담한다고 볼 수도 없으며, 그 외에 행정청이 그러한

의무를 부담한다고 볼 만한 법령상의 근거가 없고, 또한, 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용허가

신청이 있는 경우 행정청은 그 자신의 재량에 의하여 점용허가 여부를 결정할 수 있는 것이고，도

로점용허가를 신청한 자가 도로의 지하에 지하도 및 상가 등 시설을 만들어 이를 기부한 자라는 사

정만으로는 도로점용허가 여부의 결정이 기속행위로 된다거나 행정청이 그 기부자에게 도로점용의

허가를 하여야 할 의무를 부담하게 된다고 할 수도 없다.

[2] 도로 지하에 지하도와 지하상가 등 시설을 만든 후 그 시설 일체를 기부하고 도로점용허가를

받았으나 그 기부자와 행정청 사이에 도로점용허가기간을 투자액과 점용료가 상계되는 연한까지로

보장한다는 약정이 이루어졌다고 볼 수 없다고 한 사례.

액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제2조 제3항 제1호에서 정한 액화석유가스충전

사업의 허가기준인 “사업의 개시 또는 변경으로 인하여 공공의 안전과 이익을 저해하지 아

니할 것”에 관한 세부기준 위임규정에 따라 허가관청이 그 세부기준을 정한 경우，그 세부

기준이 아닌 위 허가기준인 ‘공공의 안전과 이익을 저해’한다는 이유에 의하여도 충전사업

허가신청을 불허할 수 있는지 여부（적극＞ 및 ‘공공의 안전과 이익을 저해’하는지 여부의 판

단 방법[2001. 3. 9. 선고 99두1625 판결，공보 제129호-880면]

액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제2조 저13항 제1호에서 정한 액화석유가스충전사업의 허

가기준인 "사업의 개시 또는 변경으로 인하여 공공의 안전과 이익을 저해하지 아니할 것"에 관한

같은 조 저W항 및 제33조 제1항의 세부기준 위임규정에 따라 허가관청이 그 세부기준을 정한 경우,

그 세부기준상의 각 사유는 같은법시행령 제2조 제3항 제1호 등의 사유를 예시적으로 정한 것에 불

과하다고 할 것이므로 허가관청으로서는 경우에 따라서는 위 세부기준뿐만 아니라 같은법시행령에

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技•近 ai改關聯判例©向 463

규정된 허가기준인 공공의 안전과 이익을 저해한다는 이유에 의하여서 도 액화석유가스충전사업의

허가신청을 불허할 수 있다 할 것이고, 한편 공공의 안전과 이익을 저해하는지 여부는 액화석유가

스의 특성, 그 허가대상지역 일대의 인구조밀도, 액화석유가스판매사업소를 설치할 건물과 인근건물

의 용도, 구조 및 특성, 액화석유가스의 폭발이나 화재로 인한 안전사고가 발생하였을 경우 예상되

는 위해의 정도나 범위 등 여러 가지 사정들을 액화석유가스의안전및사업관리법 자체의 목적에 비

추어 합리적으로 고려하여 결정하여야 한다.

행정행위로서의 시험출제업무에 있어서 문제 출제행위의 성질（=재량행우I）과 그 한계[2W1.

1. 1. 선고 99다33960 판결，공보 제131호-1076면]

행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한

내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인

가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그

시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사

되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위

법하게 될 것이다.

나. 했Ä 의 평 ffi

당초 정구장 시설을 설치한다는 도시계획결정을 하였다가 정구장 대신 청소년 수련시설

을 설치한다는 도시계획 변경결정 및 지적승인을 한 경우，그 처분에 이르게 된 경우I，지

역적 여건，공사비와 공사여건，처분의 목적 등 제반 사정에 비추어 도시계획 변경결정 및

지적승인 처분이 재량권의 범위를 일탈 « 남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례[2000. 11. 10.

선고 2000두727 판결，공보 제121호-45면]

[1] 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분 기준 및 그 각각

에 대한 사법심사 방식

[2] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 법적 성질（=재량행위

내지 자유재량행우I） 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 대상卜재량권 일탈 • 남용의 유무）

[3] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 기준 및 그 위법 여

부에 대한 사법심사 기준[2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결，공보 제127호-650면]

[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재

량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재 • 형

식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과

유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는，전자의 경우

그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석 • 적용을 통하여

일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정

하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은

독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈 • 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고,

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464 1/•政/ 제8호

이러한 재량권의 일탈 • 남용 여부에 대한 심사는 사실오인，비례 • 평등의 원칙 위배, 당해 행위의

목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.

[2] 구 도시계획법（2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것） 제21조와 같은법시행령

（1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것） 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙（1998. 5.

1. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것》제7조 제1항 제6호 （다）목 등의 규정을 살펴보면, 도

시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보

하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경

은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경

우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재

와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적

인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고

할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈 • 남용의 유무를 그 대상으로 한다.

[3] 구 도시계획법（2W0. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것）상의 개발제한구역 내에

서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격

에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가

있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변

경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우

에 한하여 그 허가가 가능한 것이고，또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례 • 평등의 원칙

위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈 • 남용01라고 하여 위법하다고 할 수가

없다.

[4] 구 도시계획법（2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것）상의 개발제한구역 내의

주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용

도변경신청올 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지（LPG） 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그

주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우，재량

권의 일탈 • 남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례.

[1] 전문분야 시험의 출제에 있어서 다의적（多義的） 용어의 사용으로써 생긴 모든 출제상

의 잘못이 재량권의 일탈• 남용에 해당하는지 여부（소극）

[2] 사법시험 객관식 문제 출제행위가 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되기 위

한 요건[2M1. 4. 10. 선고 99다33960 판결，공보 제131호-1076면]

[1] 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의

다의적（多義的） 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하

는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 모든 출제상의 잘못을 예외없이

재량권이 남용, 일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다.

[2] 사법시험 객관식 문제의 출제에 있어서、법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한

것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며,

법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지

나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할

수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나

답항의 일부 용어표현이 미홉하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과

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於近 •政關聯判例動向 465

답항의 종합 • 분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험

생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재

량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다

거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의

성격，출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등

전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할

것이다.

[3] 제36회 사법시험 제1차시험의 헌법과목의 [1】의 ⑤ 답항의 '심사의 대상은 판결시 효력을 가

지는 형식적 의미의 법률이다'라는 문장이 '심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법

률뿐이다'로 인식될 여지가 있다는 점과 [24]의 문항의 '역대'라는 용어가 당대를 제외한 의미로 인

식될 수도 있다는 점에 있어서 논리학이나 국어 문법적으로 엄밀히 따질 때 표현이 조금 미홉하거

나 정확성을 잃은 것이기는 하나, 각 문항과 답항의 구성을 비롯한 기록 중에 드러난 구체적 사실

관계에 덧붙여 그 객관식 시험에서는 특수한 학설에 편파됨이 없이 일반적 학리 능력을 시험하며

가장 적합한 하나의 답항만을 선택할 것을 전제로 출제되는 것 등을 종합적으로 고려할 때, 사법시

험의 평균적인 수험생으로서는 그와 같은 문항과 답항의 취지를 '심사의 대상으로 주된 것은 판결

시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다'와 '현행헌법이 포함된 뜻으로서의 역대헌법'의 의미로

선해할 수 있다 할 것이어서, 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현을 사용한 그 잘못을 들어 출제

담당위원이 재량권을 남용하였다거나 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 단정할 수는 없음에

도 불구하고, 원심이 견해를 달리하여 불합격 처분이 출제 담당위원의 출제업무상의 재량권의 남용

또는 그 재량권 행사의 범위를 벗어난 위법행위의 결과라고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지

아니하였거나 재량행위로서의 출제행위의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 한 사례.

자연공원사업의 시행에 있어 그 공원시설기본설계 및 변경설계승인의 법적 성질卜재량행

위）과 이에 대한 법원의 사법심사의 대상（=재량권 일탈• 남용외 위법 유무） 및 행정청의 재

량행위가 사실오인 등에 근거한 경우, 재량권 일탈• 남용에 해당하여 위법한지 여부（적

극）[2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결，공보 제1期호시967면]

자연공원사업의 시행은 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 영향을 미치는 행위로서 그 공원

시설기본설계 및 변경설계의 숭인 여부는 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시

기 및 주체의 적정성, 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 자연 및 환경에 미치는

영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 위와 같

은 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례 • 평등의 원칙 위배, 당해 행위

의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권을 일탈 • 남용한 위법이 있는

지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한

것이라고 인정된다면 이는 재량권을 일탈 • 남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다.

관광지조성사업의 시행허가의 법적 성질（=재량행위）과 이에 대한 법원의 사법심사의 대

상（=재량권 일탈 • 남용의 위법 유무） 및 행정청의 재량행우I가 사실오인 등에 근거한 경우,

재량권 일탈 • 남용에 해당하여 위법한지 여부（적극）[2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결, 공보

제 138호-1973면1

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466 U•政法例ᅣ究 / 제8호

[1] 관광지조성사업의 시행은 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 영향을 미치는 행위로서 그

허가 여부는 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성，사업계획

에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하

여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 위와 같은 재량행위에 대한 법원의 사

법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례 • 평등의 원칙 위배，당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기

등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈• 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나，법

원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량

권을 일탈 • 남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다 할 것이다-

[2] 관광지조성사업시행 허가처분에 오수처리시설의 설치 등을 조건으로 하였으나 그 시설이 설

치되더라도 효능이 불확실하여 오수가 확실하게 정화 처리될 수 없어 인접 하천 등의 수질이 오염

됨으로써 인근 주민들의 식수 등도 오염되어 주민들의 환경이익 등이 침해되거나 침해될 우려가 있

고, 그 환경이익의 침해는 관광지의 개발 전과 비교하여 사회통념상 수인한도를 넘는다고 보이며，

주민들의 환경상의 이익은 관광지조성사업 시행 허가처분으로 인하여 사업자나 행락객들이 가지는

영업상의 이익 또는 여가생활향유라는 이익보다 훨씬 우월하다는 이유로, 그 환경적 위해 발생을

고려하지 않은 관광지조성사업시행 허가처분은 사실오인 등에 기초하여 재량권을 일탈 • 남용한 것

으로서 위법하다고 본 사례.

공원사업시행 허가처분에 의하여 인근 주민들의 환경상의 이익 등이 침해되거나 침해될

우려가 있고 그 환경침해는 공원의 개발 전과 비교하여 사회통념상 수인한도를 넘는다고

보이며，주민들의 환경상의 이익은 공원사업시행 허가처분으로 인하여 그 사업자나 행락객

들이 가지는 영업상의 이익 또는 여가생활향유라는 이익보다 훨씬 우월하다는 이유로，그

환경적 위해 발생을 고려하지 않은 공원사업시행 허가처분은 재량권을 일탈 또는 남용한

것으로서 위법하다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례 [2M1. 7. 27. 선고 99두5092 판결，공보

제 138호-1973면]

m, 行政上 法律關係

私人의 公法行爲

공무원의 사직 의사표시의 철회 또는 취소가 허용되는 시한（=의원면직처분시）[2001. 8. 24.

선고 99두9971 판결，공보 제139호-2082면】

공무원이 한 사직 의사표시의 철회나 취소는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있

는 것이고, 일단 면직처분이 있고 난 이후에는 철회나 취소할 여지가 없다.

이른바 1980년의 공직자숙정계획의 일환으로 일괄사표의 제출과 선별수리의 형식으로 공

무원에 대한 의원면직처분이 이루어진 경우，사직원 제출행위가 강압에 의하여 의사결정의

자유를 박탈당한 상태에서 이루어진 것이라고 할 수 없고 민법상 비진의 의사표시의 무효

에 관한 규정은 사인의 공법행위에 적용되지 않는다는 등의 이유로 그 의원면직처분을 당

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37페이지

ß近 h’•政關聯判例動向 467

연무효라고 할 수 없다고 한 사례[2001. 8. 24. 선고 99두9971 판결, 공보 제139호-2082면】

사직원을 제출한 공무원이 그의 의사에 의한 것이 아니라 전두환 등의 내란행위인 폭동과정에서

공무원숙정이라는 이름 아래 강제해직조치라는 강압에 의하여 의사결정의 자유를 박탈당한 상태에

서 이루어진 것이고, 위 공무원은 그 당시 사직의 진정한 의사가 없었을 뿐만 아니라 수리기관도

위 공무원에게 사직의 의사가 없음을 알면서 이를 수리한 것이므로 의원면직처분은 무효라는 주장

에 대하여, 이른바 1980년의 공직자숙정계획의 입안과 실행이 전두환 등이 한 내란행위를 구성하는

폭동의 일환에 해당한다는 점만으로 위 공무원의 사직원 제출행위가 강압에 의하여 의사결정의 자

유를 박탈당한 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없고, 위 공무원이 제출한 모든 증거에 의하여

도 이를 인정하기에 부족하며, 위 공무원이 그 주장과 같이 일괄 사직원을 제출하였다가 선별수리

하는 형식으로 의원면직되었다고 하더라도 공무원들이 임용권자 앞으로 일괄 사직원을 제출한 경우

그 사직원의 제출은 제출 당시 임용권자에 의하여 수리 또는 반려 중 어느 하나의 방법으로 처리되

리라는 예측이 가능한 상태에서 이루어진 것으로서 그 사직원에 따른 의원면직은 그 의사에 반하지

아니하고, 비록 사직원 제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다 하더라도 그 의사가 외부에

객관적으로 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발하는 것이며, 민법 제107조 제1항 단서의

비진의 의사표시의 무효에 관한 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에 적용되지 아니하므로 위 공무

원의 사직원을 받아들여 의원면직처분한 것을 당연무효라고 할 수 없다고 판단한 사례.

IV, 行政行爲의 成立

결손처분의 취소에 있어서 통지가 그 효력발생요건인지 여부（적극）[2001. 7. 13. 선고 2000

두5333 판결, 공보 제137호-18燃면】

결손처분의 취소는 결손처분에 의하여 일단 소멸된 납세의무를 부활시켜 다시 체납처분을 가능

하게 하는 행정처분으로서 법령상 그 결손처분취소의 고지절차에 대하여 아무런 규정을 두고 있지

아니하지만, 납세자로서는 결손처분이 취소되면 다시 납세의 부담을 지는 불이익을 당하게 되는 것

이므로, 조세법률주의의 원칙에 비추어 조세행정의 명확성과 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을

보장하기 위하여 그 처분의 취소는 납세고지절차, 혹은 징수유예의 취소절차에 준하여 적어도 그

취소의 사유와 범위를 구체적으로 특정한 서면에 의하여 납세자에게 통지함으로써 그 효력이 발생

한다.

V . 行政行爲의 效方

구 자연공원법（1997. 12. 17. 법률 제5461호로 개정되기 전의 것） 제22조의 규정에 의한 공

원사업 시행허가를 받은 자가 그 허가를 받은 장소에서 시설물을 설치하는 경우라도, 그

행위가 허가를 받은 공원사업의 범위를 벗어나는 것으로서 같은 법 제23조에서 열거된 행

위에 해당한다면 제23조에 의한 허가를 별도로 받아야 한다.[2001. 1. 4.자 99모174 결정，공

보 제126호-577면]

[1] 구 자연공원법（1997. 12. 17. 법률 제5461호로 개정되기 전의 것） 제22조의 규정에 의한 공원

사업 시행허가를 받은 자가 그 허가를 받은 장소에서 시설물을 설치하는 경우라도, 그 행위가 허가

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468 n 政法 W 究 / 제8호

를 받은 공원사업의 범위를 벗어나는 것으로서 같온 법 제23조에서 열거된 행위에 해당한다면 제23

조에 의한 허가를 별도로 받아야 한다.

[2] 공원사업 시행허가를 받은 자가 허가받은 시설 이외의 시설물을 설치하여 공원을 점용 • 사용

한 경우，구 자연공원법 제57조 제2호, 제23조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례.

구 식품위생법상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 경우，그 대가

의 지급 여부 또는 양도인의 인감증명서 교부 여부와 무관하게 영업자지위승계신고를 할

의무가 있는지 여부（적극）[2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결, 공보 제127호-679면]

[1] 구 식품위생법（1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것） 제25조 제1항, 제3항에 의하

여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도• 양수인 사이에 이

미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 숭계하였다는 사실의 신고

를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라，실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양

수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률

효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고，한편 구 식품위생법시행규칙（1998. 10. 19. 보건복지부령 제

的호로 개정되기 전의 것） 제33조에 의하면, 위 법 제25조 제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를

하고자 하는 자는 [별지 제33호 서식】에 의한 영업자지위숭계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서

류 및 양도인의 인감증명서 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 하면서, 행방

불명（주민등록법상 무단전출을 포함한다） 등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우에는

허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도 • 양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때에는 이

를 제출하지 아니할 수 있다고 규정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 법리와 관계 법령의 취지에

비추어 보면 구 식품위생법（1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것）상 영업자로부터 영업

을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부 여

부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고롤 하

여야 하고，그러한 신고를 하지 아니한 채 양수받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신

고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 한다.

[2] 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아

니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 구 식품위생법（1997. 12. 13. 법률 제

5453호로 개정되기 전의 것》상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요

한 서류를 교부해 주지 않는다고 하여 영업자의 지위숭계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그

미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다고 본 사례.

연습운전면허 취득자가 준수사항을 어겨서 운전한 경우，무면허운전죄에 해당하는지 여

부（소극）[2001. 4. 10. 선고 2000H5540 판결，공보 제131호-1173면】

구 도로교통법（1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것） 제68조의2 제2항은 "연습운전면

허를 받온 사람이 운전할 수 있는 자동차의 종류, 그 밖의 필요한 사항은 내무부령으로 정한다."라

고 규정하고, 그 위임을 받은 구 도로교통법시행규칙（1999. 1. 5. 행정자치부령 제31호로 개정되기

전의 것） 제26조의2는 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 하는 때에 지켜야 할 준수

사항을 규정하면서 제1호에서 운전면허를 받은 날부터 2년이 경과한 사람과 함께 타서 그의 지도를

받아야 한다고 규정하고 있는바，연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 함에 있어서 위

와 같은 준수사항을 지키지 않았다고 하더라도 준수사항을 지키지 않은 데에 따른 제재를 가할 수

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있음은 별론으로 하고 그 운전을 무면허운전이라고 할 수는 없다.

成近 fr政關聯判例動向 469

건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가

사유를 들고 있는 경우，그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 형질변경불허가 사유나 농지

전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는지 여부（적극） 및 별개의 형질변경불허가처분이

나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하지 아니하였을 때 형질변경불허가 사유나 농

지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 발생하는지 여부（소극）[2001. 1. 16. 선고 99두10988

판결，공보 제125호-460면1

구 건축법（1999. 2. 8. 법률 제期95호로 개정되기 전의 것） 제8조 제1항, 제3항, 제5항에 의하면,

건축허가를 받은 경우에는 구 도시계획법（2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것） 제4

조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, 한

편 건축허가권자가 건축허가를 하고자 하는 경우 당해 용도 • 규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하

고자 하는 대지에 건축하는 것이 건축법 관련 규정이나 같은 도시계획법 제4조, 농지법 제36조 등

관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 검토하여야 하는 것일 뿐, 건축불허가처분을 하면서 그 처

분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고

하여 그 건축불허 가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이

아니므로，그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축

불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경 불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가

사유에 관하여도 다틀 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가

처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁

송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 생

기지 아니한다.

[1] 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인의 법적 성질卜보충적 행정행우I）

[2] 학교법인이 감독청에 이사취임승인을 신청하면서 그 이사의 임기를 정관이 정한 바

와 달리 기재하고 감독청이 그대로 이사취임승인을 한 경우, 그 이사취임승인의 효력（=임

기의 지정이 없는 이사취임승인） 및 그 이사의 임기（=이사회의 선임결의와 정관이 정한 임

기）[2001. 5. 29. 선고 99두7432 판결，공보 제134호-1515면I

[11 사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의

임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성하게 하는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위

를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효과도 발생할 수 없다.

[2] 사립학교법 제20조 제1항은 "임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임한다."고 규

정하고，같은 조 제3항은 "이사장 • 이사 및 감사의 임기는 정관으로 정하되, 이사는 5년, 감사는 2

년을 초과할 수 없다/'고 규정하고 있으므로, 감독청은 이사취임승인을 함에 있어서 학교법인 이사

회의 이사선임결의 자체를 승인할 수 있을 뿐이지 그 이사의 임기를 정할 수는 없으며, 설령 학교

법인이 감독청에 이사취임승인을 신청하면서 그 이사의 임기를 정관이 정한 바와 달리 기재하고 감

독청이 그대로 이사취임숭인을 하였다 하더라도 그러한 임기의 지정은 아무런 구속력이 없고, 따라

서 그 이사취임승인은 임기의 지정이 없는 취임승인으로서의 효력이 있을 뿐이며, 그 이사의 임기

는 이사회의 선임결의와 정관이 정한 바에 따라 정하여진다.

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470 fr 政比硏究/제8호

[3] 학교법인 이사장의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분이 이루어진 경우,

이사회의 개회정족수와 관련하여 학교법인 정관의 관계 규정상 종전 이사장은 이사로서의 직무도

수행할 수 없게 되고 그 직무대행자가 이사로서의 직무까지 수행할 수 있는 권한을 갖게 되었다고

해석하여야 할 사정이 있다고 본 사례.

공중위생영업에 있어 그 영업을 정지할 위법사유가 있는 경우，그 영업이 양도 • 양수되

었다 하더라도 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있는지 여부（적극）[2001. 6. 29. 선고

2（X）1 두1611 판결，공보 제136호-1753면】

구 공중위생관리법（2000. 1. 12. 법률 제6155호로 개정되기 전의 것） 제11조 제5항에서，영업소폐

쇄명령을 받은 후 6월이 지나지 아니한 경우에는 동일한 장소에서는 그 폐쇄명령을 받은 영업과 같

은 종류의 영업을 할 수 없다고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제19조 [별표 7] 행정처분기준 U-

개별기준 3. 이용업에서 업주의 위반사항에 대하여 3차 또는 4차 위반시（다만, 영업정지처분을 받고

그 영업정지기간 중 영업을 한 경우는 1차 위반시）에는 영업장폐쇄명령을 하고, 그보다 위반횟수가

적을 경우에는 영업정지, 개선명령 등을 하게 되며, 일정한 경우 하나의 위반행위에 대하여 영업소

에 대한 영업정지 또는 영업장폐쇄명령을, 이용사（업주）에 대한 업무정지 또는 면허취소 처분을 동

시에 할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 영업정지나 영업장폐쇄명령 모두 대물적

처분으로 보아야 할 이치이고, 아울러 구 공중위생관리법（2000. 1 12. 법률 제6155호로 개정되기 전

의 것》제3조 제1항에서 보건복지부장관은 공중위생영업자로 하여금 일정한 시설 및 설비를 갖추고

이를 유지 • 관리하게 할 수 있으며, 제2항에서 공중위생영업자가 영업소를 개설한 후 시장 등에게

영업소개설사실을 통보하도록 규정하는 외에 공중위생영업에 대한 어떠한 제한규정도 두고 있지 아

니한 것은 공중위생영업의 양도가 가능함을 전제로 한 것이라 할 것이므로, 양수인이 그 양수 후

행정청에 새로운 영업소개설통보를 하였다 하더라도, 그로 인하여 영업양도 • 양수로 영업소에 관한

권리의무가 양수인에게 이전하는 법률효과까지 부정되는 것은 아니라 할 것인바, 만일 어떠한 공중

위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할 행정청은 그 영업이 양도 • 양수되었

다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다고 봄이 상당하다.

VI . 行政行爲의 根癌

법률에 대한 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에 그 법률에 근거하여 행해진 행정처분

이 당연무효인지 여부（소극）[2001. 3. 23. 선고 98두55期 판결，공보 제130호-KB2면]

일반적으로 법률이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로

명백한 것이라고 할 수 없으므로, 어느 행정처분의 근거되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특

별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있음은 별론으로 하고 당연무효사유

에 해당한다고 볼 수는 없다

신고납세방식의 조세에 있어서 납세의무자의 신고행위가 당연 무효에 해당하는지 여부

의 판단 기준[2001. 4. 27. 선고 99다11618 판결，공보 제132호-1224면】

[1] 취득세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자

가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고（과

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按近 H政關聯判例動向 471

세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게

되는 것이다.）, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가

나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의

무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당

이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하

는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에

대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별

적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.

[2] 납세의무자가 취득세 면제대상인 토지에 관하여 자진신고납부에 앞서 과세관청에 취득세 면

제신청을 하였다가 면제대상이 아니라는 회신을 받게 되자, 자진신고납부 해태에 따른 부가세의 부

담 회피와 체납처분에 따른 문제점 등의 이유로 부득이 자진신고납부한 다음 바로 이의신청 및 심

사청구와 행정소송을 거쳐 민사소송에 이른 경우, 신고행위에 조세채무의 확정력을 인정할 여지가

없는 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 본 사례.

[1] 관할 없는 세무서장의 소득세 부과• 징수처분이 위법하지만 당형무효사유는 아니라

고 본 사례

[2] 세무서장이 과세자료를 송부받은 뒤 재산제세조사사무처리규정을 위배하여 주소지

관할 세무서장에게 즉시 재송부하지 아니한 채 1년 7개월 동안 이를 가지고 있다가 양도

소득세 등 부과• 징수처분을 하였다고 하더라도 그것만으로 당연무효사유에 해당하지는

않는다고 한 사례

[3] 납세자가 관할 없는 세무서장에게 자산양도차익예정신고와 함께 양도소득세 등을 자

진납부하였고，그것이 그 후 확정된 과세표준보다 더 많은 금액을 기준으로 하여 계산된

세액임에도 불구하고，관할 세무서장이 이를 간과한 채 기 납부세액을 차감하지 아니한 양

도소득세 등을 납세고지한 경우, 위 납세고지에 의한 양도소득세 등 징수처분의 효력（=당

연무효｝

[4] 압류의 원인이 된 부가가치세가 완납되었음에도 양도소득세 등 징수처분에 따른 양

도소득세 등이 체납되었음을 이유로 하여 압류가 해제되지 아니한 채 공매절차가 진행된

경우，양도소득세 등 징수처분이 무효라면 토지에 대한 공매처분도 당연무효인지 여부（적

극）[2001, 6. 1. 선고 99다1260 판결，공보 제134호-14期면】

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중

대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에

있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수

성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 할 것인바, 납세지를 관할하는 세무서장이 아닌 다른 세무서

장의 소득세 부과 • 징수처분은 관할 없는 과세관청의 처분으로서 위법하고 그 하자가 중대하다고

할 것이나, 납세자가 주민등록을 빈번히 이전 • 말소한 경위, 세무서장이 처분에 이르기까지 그 주소

를 확인한 과정과 구 소득세법（1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것）상 납세지 확

정에 관련된 규정들에 비추어 보아, 그 하자가 일견하여 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므

로 당연무효사유는 아니라고 본 사례.

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472 WWE 제 8호

[2] 세무서장이 과세자료를 송부받은 뒤 재산제세조사사무처리규정을 위배하여 주소지 관할 세무

서장에게 즉시 재송부하지 아니한 채 1년 7개월 동안 이를 가지고 있다가 양도소득세 등 부과 • 징

수처분을 하였다고 하더라도 그것만으로 당연무효사유에 해당하지는 않는다고 한 사례

[3] 납세자가 관할 없는 세무서장에게 자산양도차익예정신고와 함께 양도소득세 등을 자진납부하

였으나, 관할 세무서장이 이를 간과하여, 당연히 하여야 할 자산양도차익예정신고납부세액공제를 하

지 아니한 채 신고불성실 및 납부불성실 가산세까지 가산한 총결정세액에서 납세자의 기납부세액을

차감하지 아니한 양도소득세 등을 납세고지한 경우, 위 신고 및 자진납부가 납세지 관할 세무서장

이외의 세무서장에게 한 것이라 하더라도 그 효력에는 영향이 없으며，그것이 관할 세무서장이 확

정한 과세표준 금액보다도 더 많은 금액을 기준으로 하여 관계 규정에 따라 계산된 세액이라면, 관

할 세무서장이 인정한 처분사유에 의하여 양도소독세 등 부과처분으로 확정된 과세표준에 따른 양

도소득세 등의 구체적 납세의무는 위 예정신고납부에 의하여 위 확정시에 모두 소멸된 것으로 보아

야 하고, 위 납세고지에 의한 양도소득세 등 징수처분은 이미 납세의무가 소멸하여 더 이상 납세의

무를 지지 않는 자에 대하여 이행을 명하는 것으로서 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명

백하여 당연무효이다.

[4] 압류의 원인이 된 부가가치세가 완납되었음에도 양도소득세 등 징수처분에 따른 양도소득세

등이 체납되었음을 이유로 하여 압류가 해제되지 아니한 채 공매절차가 진행된 경우，위 양도소득

세 등 징수처분이 무효라면 토지에 대한 공매처분 역시 당연무효이다.

세액산출 근거 등의 통지에 관한 세법 규정의 성질 및 이들 규정 소정의 과세표준과 세

율，세액 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 적법 여부（소

극）[2001. 6. 12. 선고 2000두7957 판결, 공보 제135호-1638면】

국세징수법 제9조와 구 소득세법（1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것） 제128조,

구 소득세법시행령（1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것） 제183조는 헌법과

국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하

고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처

분의 내용을 상세하게 알려서 불복 여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것

으로 엄격히 해석 • 적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며, 이들 규정 소정의 과세표준과 세율,

세액 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분은 위법한 것으로서 취소의 대

상이 된다.

[1] 과세요건 사실을 오인한 과세처분이 당연무효가 되기 위한 요건

[2] 비과세대상인 사도에 대한 종합토지세 등의 부과처분은 중대한 하자가 있는 것이나，

계쟁 토지 부분이 비과세대상인 사도에 해당하는지 여부에 관하여는 구체적으로 확인해

보아야만 판단할 수 있는 경우, 위 부과처분에 대한 하자가 외관상 명백하다고 볼 수 없다

고 하여 부과처분이 당연무효가 아니라고 한 사례. [2001. 6. 29. 선고 2000다17339 판, 공보

제 136호-1723면]

[1] 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계（소득 또는 행위）가 전혀 없는 사람에게 한

과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만，과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관

계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에

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浪近 ｛』•政關聯判例動向 473

그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우

라면, 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 과세요건 사실을 오인한 위법

의 과세처분을 당연무효라고 볼 수 없다.

[1] 과세요건 사실을 오인한 과세처분이 당연무효가 되기 위한 요건

[2] 원인무효의 등기명의자에 대한 종합토지세 부과처분이 당연무효가 아니라고 한 사례

[2001. 7. 10. 선고 2000다249敗 판결，공보 제137호-1823면]

[1] 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고

그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명

백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등

을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요

하는바, 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중

대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이

를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의

여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우

라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼

수 없다.

[2] 종합토지세 부과 당시 원고는 토지의 소유자로 등기되어 있고 그 토지와 연접한 토지들을 점

유하고 있었던 사실을 알 수 있어 적어도 객관적 • 외형적으로는 원고를 토지의 종합토지세 납세의

무자인 사실상 소유자에 해당한다고 오인할 수 있는 사실관계가 존재하였다 할 것이고，위 등기가

원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이었다 할지라도 그러한 점은 사실관계를 정확히 조사한 후

에야 비로소 밝혀질 수 있는 것이며, 더구나 과세처분 후에 선고된 대법원 판결에서 비로소 그러한

사실이 확정되었다는 점 등을 고려하면, 과세처분에 하자가 있다고 하더라도, 그 하자가 외관상 명

백하다고는 볼 수 없다고 한 사례.

VK. 節次換ÄE

정구장 설치에 관한 도시계획을 청소년 수련시설 설치에 관한 도시계획으로 변경하는 결

정이 구 도시계획법 제16조 제2항 단서 소정의 주민의 의견청취가 생략되는 경미한 도시계

획변경의 경우에 해당하는지 여부（적극）[2000. 11. 10. 선고 2■두727 판결，공보 제121호-45면]

구 도시계획법（2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것） 제2조 제1항 제1호 （나）목, 제16

조의2 제2항, 구 도시계획법시행령（2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 개정되기 전의 것） 제14조의3,

제7조의3 제3호 （가》목, 구 도시계획시설기준에관한규칙（2000. 8. 18. 건설교통부령 저1257호로 개정

되기 전의 것） 제45조의3, 구 도시공원법（1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것） 제2조

제2호 （마）목 및 （자）목, 구 도시공원법시행규칙（1999. 4. 22. 건설교통부령 제183호로 개정되기 전의

것） 제2조 [별표 1】의 제5호 등의 관련 규정에 의하면, 정구장 설치에 관한 도시계획을 청소년 수련

시설 설치에 관한 도시계획으로 변경하는 결정은 같은 도시계획법 제2조 제1항 제1호 （나）목의 시

설 중 공원으로 이미 결정된 도시계획에 있어서 그 세부시설만을 변경하는 것으로서 같은 도시계픽

법 제16조의2 제2항 단서, 같은 도시계획법시행령 제14조의3, 제7조의3 제3호 （가）목에 의하여 주민

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474 行政法硏究/제8호

의 의견청취가 생략되는 경미한 도시계획변경의 경우에 해당한다고 보아야 한다.

행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하지

않거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부（한정 적

극）[2000. 11, 14. 선고 99두5870 판, 공보 제121호-56면1

[1] 행정절차법 제21조 제1항, 저】4항, 제22조 제1항 내지 저】4항에 의하면, 행정청이 당사자에게

의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과

처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는

경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문

을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기

회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될

만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정

하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나

의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도

되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

[2] 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발 ■ 이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전

통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처

분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만

으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다

는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례

퇴직연금의 환수결정시 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니한 경우，행정절차법 제

22조 제3항이나 신의칙에 위반되는지 여부（소극）[20）0. 11. 28. 선고 99두5443 판결, 공보 제

122 호-179면]

퇴직연금의 환수결정은 당사자에게 의무를 과하는 처분이기는 하나, 관련 법령에 따라 당연히 환

수금액이 정하여지는 것이므로, 퇴직연금의 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지

아니하여도 행정절차법 제22조 제3항이나 신의칙에 어긋나지 아니한다.

학교법인의 정관에 교원에 대한 징계를 의결하기 위하여 교원징계위원회를 두도록 한

외에 일반직원의 징계를 위하여 일반직원 징계위원회를 따로 두도록 규정하고 있는 경우，

일반직원 징계위원회를 구성하지 아니한 채 교원징계위원회의 징계의결에 의하여 이루어

진 일반직원에 대한 징계는 절차상 중대한 하자가 있어 무효라고 본 원심의 판단을 정당

하다고 한 사례[2001. 4. 10. 선고 2000두7605 판결, 공보 제131호-1141면]

[1] 청문절차를 결여한 구 공중위생법상의 유기장업허가취소처분의 적법 여부（한정 소극）

[2] 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유인 행정절차법 제21

조 제4항 제3호 소정의 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한

상당한 이유가 있는지 여부’의 판단 기준 및 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송

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及近 行政關聯判例動向 475

되었다거나，행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아

니하고 한 침해적 행정처분의 적법 여부（소극）[2001. 4. 13. 선고 2（X）0두3337 판결，공보 제131

호-1143면]

[1] 구 공중위생법 （1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지） 제24조 저ᅵ1호,

행정절차법 제22조 제1항 제1호, 제4항, 제21조 제4항 및 제28조, 제31조, 제34조, 제沈조의 각 규정

을 종합하면, 행정청이 유기장업허가를 취소하기 위하여는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차

법 제22조 제4항, 제21조 제4항에서 정한 예외 사유에 해당하는 경우에는 청문을 실시하지 아니할

수 있으며, 행정청이 선정한 청문주재자는 청문을 주재하고, 당사자 둥의 출석 여부, 진술의 요지

및 제출된 증거, 청문주재자의 의견 둥을 기재한 청문조서를 작성하여 청문을 마친 후 지체 없이

청문조서 등을 행정청에 제출하며, 행정청은 제출받은 청문조서 등을 검토하고 상당한 이유가 있다

고 인정하는 경우에는 청문결과를 적극 반영하여 행정처분을 하여야 하는바, 이러한 청문절차에 관

한 각 규정과 행정처분의 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부

여함으로써 위법사유의 시정 가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 청문제도의 취지에

비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인

경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으

로서 취소 사유에 해당한다.

[2] 행정절차법 제21조 제4항 저）3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는

사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상

당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백

히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단

하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며,

또한 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그

실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니■한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로，행정처분

의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나 , 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는

이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분온 위법하다.

[3] 구 공중위생법（1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지）상 유기장업허가

취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우，행정절차법

제21조 제4항 제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자

가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이루어진 위 처분이 위법하지 않다고 판

단한 원심판결을 파기한 사례.

도로관리청 등이 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 경우，

그 법적 성질（=도로구역결정 절차의 일부가 아니라 이와 독립한 별개의 공용수용） 및 미리

당해 토지의 점유자에 이를 통지하지 않았다 하여 도로구역결정이 위법한지 여부（소

극）[2001. 4. 27. 선고 2000두1157 판결，공보 제132호-1258면]

도로법 제48조 제1항, 제2항은, 도로관리청 등이 도로에 관한 공사，조사, 측량 또는 도로의 유지

를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입할 수 있고, 위와 같이 타인의 토지에 출입하기 위

하여는 미리 당해 토지의 점유자에게 이를 통지하도록 규정하고 있는바, 도로구역결정에 앞서 측량

등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 것은 그 성질상 도로구역결정 절차의 일부를 이루는 것이 아

니라 이와 독립한 별개의 공용수용이라 할 것이고, 도로관리청이 도로구역결정에 앞서 측량 등을

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476 打政法硏究/제8호

위하여 타인의 토지를 출입함에 있어 미리 그 토지의 점유자에게 이를 통지하지 않았다 하여 도로

구역결정이 위법하다고 할 수 없으며, 토지의 출입에 앞서 당해 토지의 점유자에 대한 사전통지의

무를 규정한 측량법 제10조 제1항, 제2항은 기본측량의 실시시에 적용되는 규정이지 도로구역결정

을 위한 측량을 하는 경우에 적용될 것은 아니다.

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률 저U9조 제3항 및 제52조 제1항 소정의 절차적 요건

을 갖추지 못한 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령의 적법 여부（소극）

[2] 공정거래위원회의 시정조치 및 과징금납부명령에 행정절차법 소정의 의견청취절차

생략사유가 존재하는 경우，공정거래위원회가 행정절차법을 적용하여 의견청취 절차를 생략

할 수 있는지 여부（소극）[2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결，공보 제t33호-1402면1

[11 구 독점규제및공정거래에관한법률（1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것） 제49조 제3

항은 공정거래위원회로 하여금 법 위반사실에 대한 조사결과를 서면으로 당해 사건의 당사자에게

통지하도록 규정하고，같은 법 제52조 저다항에 의하면 공정거래위원회가 같은 법 위반사항에 대하

여 시정조치 또는 과징금납부명령을 하기 전에 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고，같

은 조 제2항은 당사자는 공정거래위원회 회의에 출석하여 그 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제

출할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제55조의2의 위임에 따라 공정거래위원회가 같은 법

위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 '공정거래위원회의 회의운영 및사건절차등에 관한규칙'（1998. 10.

1. 공정거래위원회 고시 제199840호）은 위 각 규정을 반영하여, 위반사항의 조사 및 심사를 담당하

는 심사관은 피조사인에게 심사보고서상의 행위사실 및 심사관의 조치의견을 수락하는지 여부에 대

하여 문서로 의견을 구하여야 하고（제28조 제1항）, 사건이 회의에 상정되면, 피심인에게 심사보고서

（조치의견은 제외）를 송부하면서 상당한 기간을 정하여 이에 대한 의견을 문서로 제출할 것을 통지

하여야 하고（제29조 제6항》, 심사보고서에 위반사실 등과 함께 피심인이 심사관의 조치의견을 수락

하는지 여부를 기재하여 이를 회의에 제출하여야 하며（제26조, 제29조 제1항）, 회의의 의장은 피심

인의 의견서가 제출된 것을 원칙으로 하여 사건을 심의에 부의하고（제31조）, 희의 개최 5일 전까지

피심인에게 서면으로 회의개최를 통지하여야 하며（제33조 제1항）, 피심인은 회의에 출석하여 심사관

의 심사보고서에 의한 심사결과 진술에 대하여 자신의 의견을 진술할 수 있고（제38조）, 심의절차에

서 질문권（제39조 제2항）, 증거신청권（제41조 제1항）을 행사할 수 있으며, 의장은 심의를 종결하기

전에 피심인에게 최후진술권을 주어야 하는바（제43조 제2항）, 이들 규정의 취지는 공정거래위원회의

시정조치 또는 과징금납부명령으로 말미암아 불측의 피해를 받을 수 있는 당사자로 하여금 공정거

래위원회의 심의에 출석하여 심사관의 심사결과에 대하여 방어권을 행사하는 것을 보장함으로써 심

사절차의 적정을 기함과 아울러, 공정거래위원회로 하여금 적법한 심사절차를 거쳐 사실관계를 보

다 구체적으로 파악하게 하여 신중하게 처분을 하게 하는 데 있다 할 것이므로, 같은 법 제49조 제

3항, 제52조 제1항이 정하고 있는 절차적 요건을 갖추지 못한 공정거래위원회의 시정조치 또는 과

징금납부명령은 설령 실체법적 사유를 갖추고 있다고 하더라도 위법하여 취소를 면할 수 없다.

[2] 행정절차법 제3조 제2항, 같은법시행령 제2조 제6호에 의하면 공정거래위원회의 의결 • 결정

을 거쳐 행하는 사항에는 행정절차법의 적용이 제외되게 되어 있으므로, 설사 공정거래위원회의 시

정조치 및 과징금납부명령에 행정절차법 소정의 의견청취절차 생략사유가 존재한다고 하더라도, 공

정거래위원회는 행정절차법을 적용하여 의견청취절차를 생략할 수는 없다.

[1] 구 환경영향평가법에서 정한 환경영향평가 절차를 거쳤으나 그 환경영향평가의 내용

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技近 fr政關聯判例動向 477

이 부실한 경우，그 부실로 인하여 환경영향평가 대상사업에 대한 승인 등 처분이 위법하

게 되는지 여부（한정 소극＞

[2] 한국고속철도건설공단의 경부고속철도 서울차량기지 정비창 건설사업에 관한 환경 영

향평가 내용의 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이

어서 환경영향평가를 하지 아니한 것고卜 다를 바 없는 정도의 것은 아니라는 이유로 위 사

업의 실시계획의 승인처분이 위법하지 아니하다고 한 사례[2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결，

공보 제136호-1746면1

[1] 구 환경영향평가법（1997. 3. 7. 법률 제5302호로 개정되기 전의 것） 제4조에서 환경영향평가를

실시하여야 할 사업을 정하고, 그 제16조 내지 제19조에서 대상사업에 대하여 반드시 환경영향평가

를 거치도록 한 취지 등에 비추어 보면, 같은 법에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에

대하여 그러한 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 숭인 등 처분을 하였다면 그 처분은 위법하

다 할 것이나, 그러한 절차를 거쳤다면、비록 그 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도

그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를

하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일

탈 • 남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히

당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아니다

[2] 원심은 한국고속철도건설공단이 경부고속철도 서울차량기지 정비창 건설사업에 관한 환경영

향평가를 주식회사 동명기술공단에 의뢰하였고, 위 회사가 작성한 환경영향평가서 초안에 대하여

주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 반영하여 환경영향평가서를 작성한 후 건설교통부장관에게 제

출하였으며, 위 평가서에 관한 건설교통부장관의 협의요청에 대하여 환경부장관은 지형 • 지질 등 9

개 항목의 미비점에 대한 보완을 요청하였고, 위 공단이 그에 따라 보완된 평가서를 제출하자, 건설

교통부장관은 그에 따라 환경부장관과 협의를 마친 후 위 기지창 건설사업의 실시계획을 승인하는

처분을 한 사실, 보완된 평가서 중 사업입지 대안에 관하여는 위 건설사업지구 외 다른 지구에 대

한 타당성 검토는 환경영향평가의 범위를 넘는다고 판단하여 이를 한 바 없고, 침수피해에 관하여

는 구체적인 설계내용을 환경영향평가단계에서 반영할 수 없다고 보았으며, 우수 배수방안은 고양

시와 협의할 계획이고, 실시 계획 및 공사시 최대한 반영하여 침수피해를 최대한 억제할 계획이라

고만 하였을 뿐 피해를 막을 수 있는 구체적인 계획에 대하여 언급하지 않았던 사실을 인정한 다음，

위 평가에서 사업입지 관련 대안 검토를 하지 않았다거나 침수피해 방지를 위한 구체적인 계획이

없다는 점은 환경영향평가법에서 규정하는 환경영향평가제도의 취지에 비추어 어느 정도 한계가 있

을 수밖에 없는 점을 고려할 때, 그것이 다소 미흡하다 하더라도 그 부실정도가 환경영향평가제도

를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정

도의 것이 아니라는 이유로 위 사업의 실시계획의 숭인처분이 위법하지 아니하다고 한 사례.

국립공원 관리청이 국립공원 집단시설지구개발사업과 관련하여 그 시설물 기본설계 변경

승인처분을 함에 있어서 환경부장관과의 협의를 거친 이상 환경부장관의 환경영향평가에

대한 의견에 반하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 한 사례

[2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결, 공보 제138호-1967면; 동지의 판결: 2001. 7. 27. 선고 99두

5092 판결, 공보 제138호-1973면】

내무부장관이 용화집단시설지구 개발사업의 기본설계변경승인처분을 함에 있어서 환경부장관과

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478 h•政法硏究/제8호

의 협의를 거친 이상，환경영향평가서의 내용이 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없

을 정도로 심히 부실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 내무부장관이 환경부장관의 환경영향평가

에 대한 의견에 반하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다고 한 사례

증여세결정결의서에 근거법령 등이 기재되지 않은 경우，과세절차상의 하자가 있는 것인

지 여부（소극）［2001. 9. 14. 선고 2000두406 판결，공보 제141호-2273면】

증여세결정결의서는 과세관청 내부자료로서 거기에 근거법령 등이 기재되어 있지 않다고 하여

납세의무자가 과세처분의 내용을 알 수 없다거나 그 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 그 불복

신청을 함에 지장을 주는 것은 아니다.

구 토지구획정리사업법상 최초의 공람과정에서 제시된 이해관계인의 의견에 따라 환지

계획을 수정하여 인가신청하는 경우，그 전에 수정된 내용에 대한 재공람절차를 거쳐야 하

는지 여부（적극）와 그 재공람절차를 거치지 않고 인가받은 환지계획 및 그 환지계획에 따

라 이루어진 환지예정지지정 처분의 적법 여부（소극）［2⑴ 1. 10. 30. 선고 99두11110 판결，공보

제 144호-2578면］

［1］ 구 토지구획정리사업법（2000. 1. 28. 법률 제6252호 토지구획정리사업법폐지법률로 폐지） 제47

조, 제33조 등의 규정에서 환지계획의 인가신청에 앞서 관계 서류를 공람시켜 토지소유자 등의 이

해관계인으로 하여금 의견서를 제출할 기회를 주도록 규정하고 있는 것은 환지계획의 입안에 토지

구획정리사업에 대한 다수의 이해관계인의 의사를 반영하고 그들 상호간의 이익을 합리적으로 조정

하는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 최초의 공람과정에서 이해관계인으로부터 의견이 제시되어

그에 따라 환지계획을 수정하여 인가신청을 하고자 할 경우에는 그 전에 다시 수정된 내용에 대한

공람절차를 거쳐야 한다고 봄이 위와 같은 제도의 취지에 부합하는 것이라고 할 것이고, 위와 같은

재공람절차를 거치지 않고 인가받은 환지계획 및 이러한 환지계획에 따라 이루어진 환지예정지지정

처분은 위법하다.

［2］ 토지구획정리 사업시행자가 수정된 환지계획을 공람시키는 절차를 취하지 아니한 채 관할 시

장에게 사업계획변경 및 환지계획 인가신청을 접수한 후 관할 시장이 공람절차를 거쳤으나, 관할

시장이 한 공람절차는 사업계획변경 인가시에 요구되는 공람절차에 관한 규정에 의한 것으로 그것

만으로는 사업시행자 자신이 실시하여야 할 수정된 환지계획에 관한 공람절차를 거친 것으로 인정

할 수 없다고 한 사례.

■ . 授疫의 承繼

행정청이 토지등급을 부당하게 설정 • 수정함으로써 과다 과세된 경우，이를 이유로 바로

과세처분을 다툴 수 있는지 여부（소극）［2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결，공보 제130호-1032면］

행정청이 토지등급을 부당하게 설정 또는 수정한 것에 기인하여 조세가 과다하게 부과되었다고

하더라도 토지등급의 설정 또는 수정처분과 과세처분은 독립된 별개의 처분이므로 토지등급의 설정

또는 수정처분에 이의가 있으면 구 지방세법시행규칙（19明. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기

전의 것》제44조에 의한 심사청구절차 등에 의하여 구제를 받아야 하고, 등급의 설정 또는 수정처분

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ß近 行政關聯判例動向 479

이 잘못되었음을 내세워 바로 과세처분을 다툴 수는 없으며, 다만 그 등급의 설정 또는 수정처분의

하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에만 그 하자를 이유로 과세처분을 다틀 수 있을 뿐이다.

IX . 授 ÄE 의 治瘡

납세고지서의 기재사항 일부 등이 누락된 경우라도 앞서 보낸 과세예고통지서 등에 필

요적 기재사항이 제대로 기재된 경우, 그 하자의 치유 가부（적극）[2001. 3. 27. 선고 99두期39

판결, 공보 저1130호-1043면]

국세징수법 제9조, 구 상속세법（1990. 12. 31. 법률 제42期호로 개정된 것） 제34조의7, 제25조, 제

25조의2, 구 상속세법시행령（1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정된 것） 저H2조 제1항, 제19조

저다항의 각 규정에 의하여 증여세의 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세가 기재되어 있지 아

니하거나 그 계산명세서를 첨부하지 아니하였다면 그 납세고지는 위법하다고 할 것이나，한편 과세

관청이 과세처분에 앞서 납세의무자에게 보낸 과세예고통지서 등에 납세고지서의 필요적 기재사항

이 제대로 기재되어 있어 납세의무자가 그 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장

을 받지 않았음이 명백하다면, 이로써 납세고지서의 하자가 보완되거나 치유될 수 있다.

[1] 하자 있는 행정행위에 있어서 하자의 치유의 허용 여부（한정 소극）

[2] 선행처분인 개별공시지가결정이 위법하여 그에 기초한 개발부담금 부과처분도 위법

하게 된 경우，그 후 적법한 절차를 거쳐 공시된 개별공시지가결정이 종전의 위법한 공시

지가결정과 그 내용이 동일하다는 사정만으로 그 개발부담금 부과처분의 하자가 치유되어

적법하게 되는지 여부（소극）[2001. 6. 26. 선고 99두11592 판, 공보 제136호-1746면]

[1] 하자 있는 행정행위에 있어서 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 원칙

적으로 허용될 수 없고，행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 보호하기 위하

여 국민의 권익을 침해하지 아니하는 범위 내에서 예외적으로만 허용된다.

[2] 선행처분인 개별공시지가결정이 위법하여 그에 기초한 개발부담금 부과처분도 위법하게 된

경우 그 하자의 치유를 인정하면 개발부담금 납부의무자로서는 위법한 처분에 대한 가산금 납부의

무를 부담하게 되는 등 불이익이 있을 수 있으므로, 그 후 적법한 절차를 거쳐 공시된 개별공시지

가결정이 종전의 위법한 공시지가결정과 그 내용이 동일하다는 사정만으로는 위법한 개별공시지가

결정에 기초한 개발부담금 부과처분이 적법하게 된다고 볼 수 없다.

납세자에 대한 통지를 누락하여 효력이 발생하지 않은 결손처분의 취소로 인하여 압류해

제거부처분이 위법하게 된 경우, 사후의 결손처분의 취소 통지로써 그 압류해제거부처분의

하자가 치유되지 않는다고 한 사례松J01. 7. 13. 선고 2000두5333 판결, 공보 제化7호니868면j

X,職權取消•撤回

도시계획사업시행자가 건축허가가 된 대상토지 중 일부에 대한 소유권 내지 사용권을

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480 "政法硏究/제8호

취득하지 못한 경우 건축허가를 취소할 수 있는지 여부（소극＞［2001. 2. 9. 선고 98다52988 판

결，공보 제127호-593면】

구 도시계획법（2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것） 제25조에 의한 도시계획실시계획

의 인가를 받은 도시계획사업의 시행자는 같은 법 제29조 및 제30조에 따라 도시계획사업구역으로

지정된 토지를 도시계획사업의 시행기간 내에는 토지수용법이 정하는 바에 의하여 협의취득하거나

수용 또는 사용할 수 있으므로 건축허가 신청 당시 그 대지 중 일부에 대하여 도시계획사업의 시행

자가 그 소유 또는 사용권을 아직 취득하지 못한 것을 하자로 보더라도 도시계획사업의 준공예정일

이 경과하기 전까지는 그 치유가 불가능하다고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 더욱이 건축허가를

받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소

함에 있어서는 허가를 받은 자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익을 허가조건

위반의 정도와 비교 • 교량하여 개인적 이익을 희생시켜토 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함

부로 그 허가를 취소할 수 없는 것이므로, 건축허가가 된 대지 중 일부에 대하여 아직 도시계획사

업시행자가 소유권 내지 사용권을 취득하지 못하고 있었다는 사정만으로 건축허가를 취소할 정도의

하자라고 할 수는 없다.

의료보험요양기관 지정취소처분의 근거 규정인 구 의료보험법 제33조 제1항이 효력을 상

실하자 행정청이 별개의 행정행위로서의 행정행위 철회를 하지 아니한 채 바로 위 취소처분

이 요양기관 지정처분의 효력을 장래에 향해 상실케 하는 행정행위 철회에 해당하여 유효하

다고 주장할 수 있는지 여부（소극）［2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결，공보 제130호시015면］

행정청이 구 의료보험법.（1999. 2. 8. 법률 제5857호로 개정되기 전의 것） 제33조 제1항 등 관련

규정이 정하는 의료보험요양기관 지정 취소의 사유가 발생하였음을 이유로 하여 명문의 규정에 의

하여 요양기관의 지정을 취소하는 처분을 하고 나서 그 처분의 근거 규정이 효력을 상실하자 원래

처분의 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로서의 행정행위 철회를 하지 아니한 채 명문의 규정을

근거로 한 요양기관 지정 취소처분이 바로 행정행위 철회에 해당하여 유효하다고 주장하는 것은 실

질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 철회로써 달성하려는 공

익상의 필요와 그 상대방이 입게 될 불이익을 비교할 필요도 없이 허용될 수 없다.

XI. 附歎

기부채납받은 행정재산에 대한 사용•수익허가 중 사용•수익허가의 기간에 대하여 독

립하여 행정소송을 제기할 수 있는지 여부（소극）［2001. 6. 15. 선고 99두509 판결，공보 제1沈

호-1618면 1

행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채

납받은 행정재산에 대한 사용 • 수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용• 수익허가의 기간은

그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용 • 수익허가의 기간에 대해서는

독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.

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C. 爭訟節次法에 관한 判例

取近 ｛』•政關聯判例動向 481

I,行政審判

행정심판에 있어서 재결청이 행정처분의 위법 • 부당 여부를 재결 당시까지 제출된 모든

자료를 종합하여 판단할 수 있는지 여부（적극）[2001. 7. 27. 선고 99두5092 판결, 공보 제138호

-1973면 1

행정심판에 있어서 행정처분의 위법 • 부당 여부는 원칙적으로 처분시를 기준으로 판단하여야 할

것이나, 재결청은 처분 당시 존재하였거나 행정청에 제출되었던 자료뿐만 아니라, 재결 당시까지 제

출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처

분의 위법 • 부당 여부를 판단할 수 있다.

[1] 부과처분 취소재결에 적시된 위법사유를 시정 • 보완하여 행한 새로운 처분이 재결의

기속력에 위배되는지 여부（한정 소극）

[2] 국세심판소가 소득처분에 따른 의제소득에 대한 갑종근로소득세 원천징수처분을 위

헌으로 결정된 구 법인세법（1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것） 제32조 제5항

에 근거한 것이라는 이유로 취소하자 과세관청이 현실귀속 소득 등으로 보고 다시 갑종근

로소득세 원천징수처분을 한 경우，그 처분은 국세심판소의 재결의 취지에 따라 그 재결에

적시된 위법사유를 시정 • 보완하여 한 새로운 부과처분으로 재결의 기속력에 반하지 아니

한다고 한 사례[2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결, 공보 제141호-2273면]

[1] 부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 처분청은 재결의 취지에 반하지 아니하는 한, 그

재결에 적시된 위법사유를 시정 • 보완하여 정당한 조세를 산출한 다음 새로이 이를 부과할 수 있는

것이고, 이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다.

K.執行停止

[1] 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지의 요건

[2] 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 한

산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지의 경우，그 절차의 속행정지 외에 처분 자체에

대한 효력정지가 허용되는지 여부（소극）[2000. 1. 8.자 2000무35 결정，공보 제126호-545면】

[1] 행정소송법 제23조 제2항과 제3항의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처

분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급

한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그

러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적

을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

[2] 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음올 이유로 산업기능요

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482 나政法硏究 제8호

원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근

무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있는데, 그 취소처분에 의하여 생기는 손해로서 그 동안

의 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해 부분은 본안소송에서

그 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로,

그 부분은 그 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없고, 결국 그

취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 그 처분에 의하여 산업기능요원 편입이 취소

됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집

되는 부분이라고 할 것이며，이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도

그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로

써 달성할 수가 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정

지만이 가능하고 그 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다.

과징금납부명령의 처분이 사업자의 자금사정이나 경영전반에 미치는 파급효과가 매우

중대하다는 이유로 그로 인한 손해는 효력정지 내지 집행정지의 적극적 요건인 ‘회복하기

어려운 손해’에 해당한다고 한 사례［2001. 10. 10.자 2001무29 결정, 공보 제144호-2568면】

공정거래위원회가 신청인 인 정유회사의 군납 유류 입찰담합행위를 독점규제및공정거래에관한법률

상의 부당한 공동행위에 해당한다고 보아 부과한 285억 1,300만 원에 달하는 과징금을 납부한다는

것은, 신청인의 사업여건이나 자금사정을 고려하면 사실상 어려워 보이는 한편, 신청인의 본안청구

가 이유 없음이 기록상 명백하지 아니한 위 과징금납부명령 사건에서, 만일 그 본안소송이 진행되

는 도중에 이 사건 처분이 집행되거나 또는 그 집행을 저지하기 위하여 신청인이 무리하게 외부자

금을 차입하기라도 한다면, 신청인의 사업여건이나 자금사정은 더욱 악화될 것으로 보이고, 그렇게

될 경우 신청인은 주거래은행과의 재무구조개선약정을 지키기가 더욱 어려워져, 급기야는 회사의

존립 자체가 위태롭게 될 정도의 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 우려가 있음을 쉽사리 짐작할 수

있다 할 것인바, 그렇다면 위 과징금납부명령의 처분이 신청인의 자금사정이나 경영전반에 미치는

화급효과는 매우 중대하다고 할 것이므로, 그로 인한 신청인의 손해는 비록 그 성질이나 태양이 재

산상의 손해에 속한다고 하더라도 사회관념상 사후의 금전보상으로는 참고 견딜 수 없거나 또는 견

디기가 현저히 곤란한 손해라고 할 것이어서 효력정지 내지 집행정지의 적극적 요건인 '회복하기

어려운 손해'에 해당한다고 할 것이고（대법원 1999. 4. 27.자 98무57 결정, 1999. 12. 20.자 99무42

결정 등 참조）, 신청인의 손해가 회복하기 어려운 것인 이상 신청인에게는 이를 예방하기 위한 긴급

한 필요도 있다고 판단한 사례.

m, 審理範圍

과세처분취소소송의 심판대상과 그 자료의 제출시한 및 취소범위［2001. 6. 12. 선고 99두

8930 판결，공보 제1沈호-1 的1면】

과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되

는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를

제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한

세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고 그 전부를 취소할 것이 아니다.

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技近 "政關聯判例動向 483

구 개발이익환수에관한법률 제10조 제1항 단서에 따른 개발부담금의 감액정산의 성질（=

감액변경처분） 및 감액정산처분 후 다시 증액경정처분이 있는 경우，쟁송의 대상（=증액경정

처분） 및 당초 부과처분 중 감액정산처분에 의하여 취소되지 아니한 부분의 위법사유도 다

툴 수 있는지 여부（적극他001. 6. 26. 선고 99두11592 판，공보 제136호시746면】

구 개발이익환수에관한법률（1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정되기 전의 것） 제10조 제1항 단서

에 따른 개발부담금의 감액정산은 당초 부과처분과 다른 별개의 처분이 아니라 그 감액변경처분에

해당하고, 감액정산처분 후 다시 증액경정처분이 있는 경우에는 감액정산처분에 의하여 취소되지

아니한 부분에 해당하는 당초 부과처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고 증액경정처분만이 쟁

송의 대상이 되며, 이때 증액경정처분의 위법사유뿐만 아니라 당초 부과처분 중 감액정산처분에 의

하여 취소되지 아니한 부분의 위법사유도 다틀 수 있다.

W . ■命

행정소송인 심결취소소송에서 자백 또는 의제자백이 인정되는지 여부（적극） 및 자백의

대상[2000. 12. 22. 선고 2■후1542 판결，공보 제124호-386면]

행정소송 인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 자백 또는 의제자백도 인정

되나, 자백의 대상은 사실이고, 이러한 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 아

니 한다.

법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계[2001. 1. 16. 선고 99두8107 판결, 공보 제125호-464면]

법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전 • 불명료한 점이 있을 때에

이를 지적하여 정정 • 보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을

그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격

방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으

로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.

V , 處分事由의 追加 • 變更

[1] 행정처분의 취소소송에서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개

의 사실을 처분사유로 주장하거나 인정할 수 있는지 여부（소극）

[2] 기본적 사실관계의 동일성 유무의 판단 기준

[3] 의료보험요양기관 지정취소처분의 근거 규정인 구 의료보험법 제33조 제1항이 효력을

상실하자 행정청이 별개의 행정행위로서의 행정행위 철회를 하지 아니한 채 바로 위 취소

처분이 요양기관 지정처분의 효력을 장래에 향해 상실케 하는 행정행위 철회에 해당하여

유효하다고 주장할 수 있는지 여부（소극）[2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결, 공보 제130호-1015

면]U

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484 "政 ü때究 / 제8호

[1] 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에

대한 신뢰보호라는 견지에서, 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인

정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일

성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니하고, 법원으로서도 당초 처분

사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실은 이를 처분사유로 인정할 수 없다고 할 것이며, 여

기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에

착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

[2] 의료보험요양기관 지정취소처분의 당초의 처분사유인 구 의료보험법（1999. 2. 8. 법률 제5857

호로 개정되기 전의 것》제33조 제1항이 정하는 본인부담금 수납대장을 비치하지 아니한 사실과 항

고소송에서 새로 주장한 처분사유인 같은 법 제33조 제2항이 정하는 보건복지부장관의 관계서류 제

출명령에 위반하였다는 사실은 기본적 사실관계의 동일성이 없다고 한 사례.

[3J 행정청이 구 의료보험법（1999. 2. 8. 법률 제5857호로 개정되기 전의 것） 제33조 저항 등 관

련 규정이 정하는 의료보험요양기관 지정 취소의 사유가 발생하였음을 이유로 하여 명문의 규정에

의하여 요양기관의 지정을 취소하는 처분을 하고 나서 그 처분의 근거 규정이 효력을 상실하자 원

래 처분의 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로서의 행정행위 철회를 하지 아니한 채 명문의 규

정을 근거로 한 요양기관 지정 취소처분이 바로 행정행위 철회에 해당하여 유효하다고 주장하는 것

은 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 철회로써 달성하려

는 공익상의 필요와 그 상대방이 입게 될 불이익을 비교할 필요도 없이 허용될 수 없다.

과세처분취소소송에서 새로운 자료의 제출 가부（적극） 및 처분사유의 교환，변경 가부（한

정 적극）[2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결, 공보 제1沈호-1639면; 동지의 판결: 2001. 8. 24. 선고

2000두4873 판결，공보 제139호-2106면】

[1] 과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송 도중

이라도 사실심 변론종결시까지는 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할

수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환 • 변경할

수 있는 것이고，반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분

사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다.

1） 판시사항 [3]은 “행정행위 철회에 해당하여 유효하다고 주장”이라는 문구에 비추어 처분사유의 추가 • 변경이 아니라 r하자 있는 행정행위의 전환_,에 관한 것으로서, 제재로서의 철회처분을 공

익상 사정변경을 이유로 하는 철회처분으로 전환하지 못한다는 취지의 판례로 이해하여야 할 것

이다. 우리나라와 독일의 판례 • 통설에 따르면, 처분사유의 추가• 변경은 처분의 동일성이 유지

되는 범위 내에서 허용되는 것인 반면, 행정행위의 전환의 경우에는 동일성이 없는 다른 처분으

로 전환된다는 점에서 양자가 구별된다. 이와 같이 처분사유의 추가* 변경과 행정행위의 전환은

처분의 동일성 여부라는 차이점은 있으나，양자는 행정행위의 법적 또는 사실적 근거를 교환함

으로써 당초 위법한 행정행위가 소송에서 취소되지 않도록 한다는 점에서 실질적으로 공통점이

있다. 또한 양자는 처분의 동일성 여부를 기준으로 연속선상에 있는 문제이므로，처분의 동일성

을 넓게 파악하면 처분사유의 추가 • 변경에 해당하는 문제가 처분의 동일성을 좁게 파악하면 행 정행위의 전환에 해당하는 문제가 된다. 따라서 판시사항 [3]이 제재철회와 공익상 철회의 관계

를 행정행위의 전환의 문제로 보고 그 허용성을 부정한 것은 그 논리적 전제로서 一 양자에 있

어 처분의 동일성을 인정하지 않는다는 점에서 一 제재철회를 처분사유의 추가 • 변경을 통해 공

익상 철회로 변경하는 것의 허용성까지 부정한 것으로 볼 수 있다.

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55페이지

ß近 行•政關聯判例動向 485

[2] 동일한 법인세 및 농어촌특별세의 세목 아래 부동산 양도를 부당행위계산부인의 대상인 저가

매매로 보고 시가에 따라 당초 부과처분을 하였다가 소송 도중에 실지양도가액으로 처분사유를 변

경한 경우, 처분의 동일성이 인정되는 범위 내로서 허용된다고 본 사례.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동

일성이 없는 별개의 사실을 처분사유로 주장할 수 있는지 여부（소극） 및 기본적 사실관계

의 동일성 유무의 판단 기준[2001. 9. 28. 선고 2,두8期4 판결，공보 제142호-23기면1

[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국

민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동

일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관

계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서

기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하

여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

[2] 토지형질변경 불허가처분의 당초의 처분사유인 국립공원에 인접한 미개발지의 합리적인 이용

대책 수립시까지 그 허가를 유보한다는 사유와 그 처분의 취소소송에서 주가하여 주장한 처분사유

인 국립공원 주변의 환경 • 풍치 • 미관 등을 크게 손상시킬 우려가 있으므로 공공목적상 원형유지의

필요가 있는 곳으로서 형질변경허가 금지 대상이라는 사유는 기본적 사실관계에 있어서 동일성이

인정된다고 한 사례.

과세처분취소소송에서 처분사유의 추가• 변경의 요건 및 시한[2001. 10. 30. 선고 2000두

5616 판결，공보 제144호-2615면】

과세관청은 과세처분 이후는 물론 소송도중이라도 사실심 변론종결시까지 처분의 동일성이 유지

되는 범위 내에서 처분사유를 추가 • 변경할 수 있다.

부동산실권리 자명의등기에관한법률 제11조 위반행위에 대한 과징금부과처분에 있어 처

분청이 그 위반행위의 종별을 같은 조 제4항이라고 기재하였으나 그 위반행위가 같은 조

제1항에 해당하는 경우，처분청의 적용법령 변경이 없더라도 법원이 근거 법령으로 같은

조 제1항을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여야 하는지 여부（적극）[2000. 12. 22. 선

고 99두11929 판결，공보 제124호-377면]

부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 위반행위에 대한 과징금부과처분에 있어 원칙적으로

제1항이 적용되고, 제3항이나 제4항은 제1항이 정한 유예기간보다 더 유리한 유예기간의 적용을 받

고자 하는 자가 주장 • 입증하여 적용받을 수 있는 것에 불과하므로, 비록 처분청이 부과처분을 함

에 있어 그 위반행위의 종별을 같은 법 제11조 저】4항이라고 기재하였다고 하여도 그 위반행위가 제

1항에 해당하는 것이라면 이는 단순한 적용법령의 오류에 해당하는 것이어서，이와 같은 경우 처분

청의 적용법령 변경이 없더라도 법원은 근거 법령으로 같은 법 제11조 제1항을 적용하여 그 처분의

적법 여부를 판단하여야 할 것이고, 거기에 변론주의가 적용되지 아니한다.

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48（S fr 政 iW的究 제8호

VI. 主張 • 立證責任

행정소송에서의 주장，입증책임［2001, 1. 16. 선고 99두8107 판결, 공보 제125호-464면1

행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행

정청이 이를 주장• 입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도

여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직

권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하

여야 한다.

토지의 이전에 대한 등기원인이 취득시효완성으로 되어 있는데 그 이전이 유상양도가

아니라는 근거로 취득시효완성에 의한 소유권이전임을 주장하였으나 입증되지 아니한 경

우, 유상양도에 대한 입증책임의 소재（=과세관청）［2001. 6. 15. 선고 2000두2952 판결、공보 제

1 沈호-1646 면】

과세요건사실에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으며, 과세대상 토지의 이전에 대한 등기원인이

취득시효완성으로 되어 있다면, 위 이전이 등기원인과 달리 양도소득세의 대상이 되는 유상양도에

해당한다는 점은 과세관청이 입증하여야 하는 것이므로, 원고가 유상양도가 아니라는 근거로 취득

시효완성에 의한 소유권이전임을 주장한 경우에 취득시효완성에 관한 원고의 주장이 입증되지 아니

하였다고 하여 바로 유상양도로 인정되는 것은 아니고, 이와 같은 경우에도 유상양도라는 점에 대

한 입증책임은 여전히 과세관청이 부담하되 다만 취득시효완성에 관한 원고의 주장이 입증되지 않

는다는 사정은 유상양도 인정을 위한 중요한 자료가 될 수 있음에 그치는 것이다.

증여재산의 보충적 평가방법의 적용요건 및 그 입증책임의 소재（=과세관청）［2001. 9. 14.

선고 2000두406 판결，공보 제 호-2273면1

구 상속세법시행령（1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것） 제5조 제2항 내지 저】5

항에 규정하는 방법에 의한 증여재산의 평가는 증여개시 당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하

여 비로소 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을

택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.

행정소송에서의 주장 • 입증책임과 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계［2001. 10. 23.

선고 99두3423 판결, 공보 제144호-2581면1

행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행

정청이 이를 주장• 입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도

여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직

권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하

여야 하고, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전 • 불명료한 점이 있

을 때에 이를 지적하여 정정 . 보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하

는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독

립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배

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敢近 行政關聯判例動向 487

되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.

근저당 부동산에 대한 상속재산의 평가에 있어서 근저당권 설정시 당해 재산의 감정평

가액이 시가보다 크게 평가되었다는 점에 대한 주장• 입증책임의 소재（=납세의무자）［2001.

1. 1. 선고 99두4860 판결，공보 제144호-2610면I

구 상속세법（1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것） 제9조 저14항 제1호와 구 상속세법

시행령（1994. 12. 31. 대통령령 저】14469호로 개정되기 전의 것） 저】5조의2 저】3호에 의한 근저당권 설

정시의 당해 재산의 감정평가액이 당해 상속재산의 실제 시가보다 큰 경우에는 위 규정은 적용되지

아니하고, 시가가 그 상속재산 가액이 되는바, 당해 재산의 감정평가액이 시가보다 크게 평가되었다

는 점에 대한 주장 • 입증책임은 납세의무자에게 있다.

vn. 取消判決의 效方

취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력의 범위 및 거부처분에 대한 취소

판결이 확정된 경우 행정청이 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 할

수 있는지 여부（소극他001. 3. 23. 선고 99두5238 판결，공보 제130호-1012면］

행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속

력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가

되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고, 같은 조 제2항의 규

정상 특히 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에

따라 다시 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 되므로, 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을

실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원

칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부

처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다.

■ . 事情判決

사정판결을 할 수 있는 경우와 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는지 여부（적극） 및

사정판결을 하기 위한 요건인 ‘현저한 공공복리 부적합’ 여부의 판단 기준［2001. 1. 19. 선고

99두9674 판결，공보 제126호-5明면】

행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이고, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소 •

변경하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하

는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결에 관하여는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기

록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있는 것이나, 그 요건인 현저히 공공복리에

적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소 • 변경하여야 할 필요와 그 취소 • 변경으로 인하

여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교 • 교량하여 판단하여야 한다.

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488 打政法 W'先 / 제8호

재개발사업이 시행될 경우 재개발구역 내 토지 등 소유자의 권리에 미치는 영향의 중대

성에 비추어 재개발사업에 동의한 자가 동의하지 아니한 자에 비하여 많다거나 재개발사

업을 시행하지 못하게 됨으로써 사업시행에 동의한 사람들이 생활상의 고통을 받는다는

사정만으로는 재개발 조합설립 및 사업시행인가처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에

적합하지 아니하다고 할 수 없다는 이유로 사정판결의 필요성을 부정한 원심의 판단을 수

긍한 사례[2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결. 공보 제1沈호-1621 면】

[1] 사정판결을 하기 위한 요건인 ‘현저한 공공복리 부적합' 여부의 판단 기준

[2] 이른바 ‘심재륜 사건’에서의 징계면직된 검사의 복직이 검찰조직의 안정과 인화를 저

해할 우려가 있다는 등의 사정은 현저히 공공복리에 반하는 사유라고 볼 수 없다는 이유

로，사정판결을 할 경우에 해당하지 않는다고 한 사례[2001. 8. 24. 선고 2■두7704 판결，공

보 제139호-2■면】

[1] 위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 행정처분이 위법

함에도 이를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 사정판결을 함에 있

어서는 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하

지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법 • 부당한 행정처분올 취소 • 변경하여야 할 필요성과

그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교 • 교량하여 그 적용 여부를 판단하

여야 한다.

[2] 이른바 '심재륜 사건'에서의 징계면직된 검사의 복직이 검찰조직의 안정과 인화를 저해할 우

려가 있다는 등의 사정은 검찰 내부에서 조정 • 극복하여야 할 문제일 뿐이고 준사법기관인 검사에

대한 위법한 면직처분의 취소 필요성을 부정할 만큼 현저히 공공복리에 반하는 사유라고 볼 수 없

다는 이유로, 사정판결을 할 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

관리처분계획의 수정을 위한 조합원총회의 재결의를 위하여 시간과 비용이 많이 소요된

다는 등의 사정만으로는 재결의를 거치지 않음으로써 위법한 관리처분계획을 취소하는 것

이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 볼 수 없다는 이유로 사정판결의 필요성을 부

정한 사례[2001. 10. 12. 선고 2（»0두4279 판결，공보 제143호-2476면]

D. 損失補償에 관한 判例

수용대상토지의 보상가격을 정함에 있어 표준지 공시지가를 기준으로 비교한 금액이 수

용대상토지의 수용 사업인정 전의 개별공시지가보다 적은 경우, 지가공시 및 토지등의평가에

관한법률 제9조, 토지수용법 제46조가 정당한 보상 원리를 규정한 헌법 제23조 제3항에 위

배되어 위헌인지 여부（소극）[2001. 3. 27. 선고 99두7968 판결，공보 제130호-1021면1

수용대상토지의 보상가격을 정함에 있어 표준지 공시지가를 기준으로 비교한 금액이 수용대상토

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Ä 近 行政關 W■■的 489

지의 수용 사업인정 전의 개별공시지가보다 적은 경우가 있다고 하더라도, 이것만으로 지가공시및

토지등의평가에관한법률 제9조, 토지수용법 제46조가 정당한 보상 원리를 규정한 헌법 제23조 저佔

항에 위배되어 위헌이라고 할 수는 없다.

토지수용법상의 사업인정 고시 이전에 건축되고 공공사업용지 내의 토지에 정착한 지장

물인 건물은 통상 적법한 건축허가를 받았는지 여부에 관계없이 손실보상의 대상이 되나，

주거용 건물이 아닌 위법 건축물의 경우에는 관계 법령의 입법 취지와 그 법령에 위반된

행위에 대한 비난가능성과 위법성의 정도，합법화될 가능성，사회통념상 거래 객체가 되는

지 여부 등을 종합하여 구체적 • 개별적으로 판단한 결과 그 위법의 정도가 관계 법령의

규정이나 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 크고 객관적으로도 합법화될 가능성이 거의

없어 거래의 객체도 되지 아니하는 경우에는 예외적으로 수용보상 대상이 되지 아니한다

고 본 사례[2001. 4. 13. 선고 2000두6411 판결, 공보 제131호-1146면]

공공사업의 시행으로 손실을 입은 자가 사업시행자와 사이에 손실보상에 관한 협의가

이루어지지 않은 경우 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 같은법시행규칙상의 규

정 자체에 의하여 구체적인 손실보상청구권이 발생하는지 여부（소극）[2001. 9. 7. 선고 99다

50392 판결, 공보 제140호-2172면]

공공용지의 취득및손실보상에 관한특례법은 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의

하여 취득 또는 사용함에 있어 이에 따르는 손실보상의 기준과 방법을 정하는 것을 목적으로 하는

법이므로, 같은 법 저】3조 제1항에서 "공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지

등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다."고 규정하고 이에 따른 시행규칙

에서 손실보상액의 구체적인 기준과 방법을 규정하고 있다고 하더라도, 손실보상에 관한 협의가 성

립되지 아니한 이상 위 규정들 자체만에 의하여 곧바로 구체적인 손실보상청구권이 발생하는 것은

아니다.

[1] 토지수용법에 의한 잔여지수용청구권의 법적 성질（=형성권）과 그 행사기간의 법적 성

질（=제척기간） 및 토지수용법의 연혁에 따른 잔여지수용청구권의 행사기한

[2] 기업자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써

그 소유자 등에게 손해를 입힌 경우，그 손해금의 지급을 구하는 소의 법적 성질（=민사상

불법행위로 인한 손해배상청구）[2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결，공보 제140호-2187면]

[1] 토지수용법에 의한 잔여지수용청구권은 그 요건을 구비한 때에는 토지수용위원회의 특별한

조치를 기다릴 것 없이 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가지고, 그 행사기

간은 제척기간으로서, 토지소유자가 그 행사기간 내에 잔여지수용청구권을 행사하지 아니하면 그

권리가 소멸하므로, 토지소유자는, 잔여지수용청구권의 행사기간에 관하여 제한이 없었던 구 토지수

용법（1990. 4. 7. 법률 제4231호로 개정되기 전의 것） 제48조 제1항이 적용되던 당시에는 토지수용위

원회에 대하여 토지수용의 보상가액을 다투는 방법에 의하여도 잔여지수용청구권을 행사할 수 있었

던 것과 달리/ 위 법 조항이 개정되어 행사기간에 관한 규정이 신설된 이후에는 그 규정에서 정한

바에 따라 재결신청의 공고일로부터 2주간의 열람기간 내（1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전

의 토지수용법 제48조 제1항） 또는 관할 지방토지수용위원회의 재결이 있기 전까지（개정된 위 조항

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490 打政法硏究 / 제8호

시행 후） 이를 행사하여야 하고，도시계획법에 의한 토지수용이라 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 기업자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자

등에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위로 인한 손해금의

지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야

한다.

토지수용법의 일반원칙에 따른 금전보상에 의하여 재개발구역 안의 토지 등을 수용할

수 있는 도시재개발법 제31조 제2항 소정의 사유가 없음에도 재개발조합의 수용재결신청에

따라 관할 지방토지수용위원회가 재개발구역 안의 대지 또는 건축시설의 분양을 보상조건

으로 하는 도시재개발법 제31조 제1항 소정의 수용재결이 아닌 금전보상에 의한 수용재결

을 하고 재개발조합이 적법하게 변제공탁한 재결보상금을 그 토지 등의 소유자가 수령하

고 그 수용재결에 대한 그 토지 등의 소유자의 이의신청을 기각한 이의재결이 확정된 경

우，그 수용재결에는 수용방법에 관한 도시재개발법 제31조를 위반한 하자가 있으나 그 하

자가 중대하고 명백하지 않으므로, 그 토지 등의 소유자는 그 수용재결에 의하여 그 토지

등의 소유권을 상실하고, 그로써 재개발조합의 조합원으로서 가지는 분양신청권도 상실하

였다고 한 사례[2001. 9. 7. 선고 2000두1485 판결, 공보 제140호-2191면]

구 하천법 제75조 소정의 손실을 입은 자가 직접 하천관리청 또는 국가를 상대로 민사

소송으로 손실보상을 청구할 수 있는지 여부（소극）[2001. 9. 14. 선고 2001다40879 판결，공보

제 141 호-2228면]

구 하천법（1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것） 제74조에 의한 손실보상을 받기 위하

여는 먼저 위 조문에 정해진 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고, 그 협의가 성립되지 아니하거나

협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하며, 그 재결에 대하여도 불복일 때

에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라

손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 직접 하천관리청 또는 국가를 상대로 민사소송으로 손실보상을

청구할 수는 없고, 그와 같은 법리는 구 하천법 제75조에 의하여 제74조가 준용되는 경우에도 마찬

가지이므로, 위 규정상의 절차를 거치지 않은 채 국가를 상대로 민사소송으로 구 하천법 제75조, 제

74조에 의한 손실보상을 구하는 소는 부적법하다.

E. 國家趙償에 관한 判例

I , 公務員의 違法한 職務行爲로 인한 換害強償

[1] 국가배상법 제2조 소정의 ‘공무원’의 의미

[2] 국가배상청구의 요건인 '공무원의 직무’의 범위

[3] 국가배상법 제2조 저h항 소정의 *직무를 집행함에 당하여’의 의미[2001. 1. 5. 선고 98다

39060 판결，공보 제125호-417면]

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於近 "政關聯判例動向 491

[1] 국가배상법 제2조 소정의 '공무원'이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원

으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있

는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한

것이어도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 국가배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되

며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다.

[3] 국가배상법 제2조 제1항 소정의 '직무를 집행함에 당하여'라 함온 직접 공무원의 직무집행행

위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을

객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위에 속하

지 않는다 하더라도 그 행위는 공무원이 '직무를 집행함에 당하여' 한 것으로 보아야 한다.

[4] 지방자치단체가 '교통할아버지 봉사활동 계획'을 수립한 후 관할 동장으로 하여금 '교통할아버

지'를 선정하게 하여 어린이 보호，교통안내, 거리질서 확립 등의 공무를 위탁하여 집행하게 하던

중 '교통할아버지'로 선정된 노인이 위탁받온 업무 범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가

교통사고를 발생시킨 경우, 지방자치단체가 국가배상법 제2조 소정의 배상책임을 부담한다고 인정

한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[1] 국가배상책임의 성립요건으로서의 ‘법령 위반’의 의미

[2] 경찰관이 교통법규 등을 위반하고 도주하는 차량을 순찰차로 추적하는 직무를 집행하

는 중에 그 도주 차량의 주행에 의하여 제3자가 손해를 입은 경우，경찰관의 추적행위가 위

법한 것인지 여부（한정 소극）[2000. 11. 10. 선고 2000 다26807, 26814 판결, 공보 제121호-15면]

[1] 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원

의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법

령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧

바로 부정되는 것온 아니다.

[2] 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정올 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범

하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하

는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고, 또 범죄를 실행

중이거나 실행 직후인 자는 현행범인으로, 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자는 준현행범인

으로 각 체포할 수 있으며, 이와 같은 정지 조치나 질문 또는 체포 직무의 수행을 위하여 필요한

경우에는 대상자를 추적할 수도 있으므로, 경찰관이 교통법규 등을 위반하고 도주하는 차량을 순찰

차로 추적하는 직무를 집행하는 중에 그 도주차량의 주행에 의하여 제3자가 손해를 입었다고 하더

라도 그 추적이 당해 직무 목적을 수행하는 데에 불필요하다거나 또는 도주차량의 도주의 태양 및

도로교통상황 등으로부터 예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 유무 및 내용에 비주어 추적의 개

시 • 계속 혹은 추적의 방법이 상당하지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 추적행위를 위법하

다고 할 수는 없다.

환매할 토지가 생겼을 경우 기업자로 하여금 원소유자 등에게 지체 없이 통지하거나 공

고하도록 규정한 토지수용법 제72조 제1항의 법적 성질 및 공공용지의취득및손실보상에관

한특례법상의 사업시행자가 환매할 토지가 생겼음에도 원소유자 등에게 통지나 공고를 하

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492 나政法硏究 / 제8호

지 아니하여 환매권 행사기간이 도과되도록 함으로써 환매권 자체를 상실하게 하는 손해

를 가한 경우, 불법행위의 성립 여부（적극）［2000. 11. 14. 선고 99다45敗4 판결，공보 제121호

-24 면］

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제5항에 의하여 준용되는 토지수용법 제72조 제1

항이 환매할 토지가 생겼을 때에는 기업자（사업시행자）가 지체 없이 이를 원소유자 등에게 통지하거

나 공고하도록 규정한 취지는 원래 공적인 부담의 최소한성의 요청과 비자발적으로 소유권을 상실

한 원소유자를 보호할 필요성 및 공평의 원칙 등 환매권을 규정한 입법이유에 비추어 공익목적에

필요 없게 된 토지가 있을 때에는 먼저 원소유자에게 그 사실을 알려 주어 환매할 것인지 여부를

최고하도록 함으로써 법률상 당연히 인정되는 환매권 행사의 실효~을 보장하기 위한 것이라고 할 것이므로 위 규정은 단순한 선언적인 것이 아니라 기업자（사업시행i）의 법적인 의무를 정한 것이라

고 보아야 할 것인바, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 사업시행자가 위 각 규정에 의한

통지나 공고를 하여야 할 의무가 있는데도 불구하고 이러한 의무에 위배한 채 원소유자 등에게 통

지나 공고를 하지 아니하여, 원소유자 등으로 하여금 환매권 행사기간이 도과되도록 하여 이로 인

하여 법률에 의하여 인정되는 환매권 행사가 불가능하게 되어 환매권 그 자체를 상실하게 하는 손

해를 가한 때에는 원소유자 등에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다.

법규해석을 그르쳐 위법한 행정처분을 한 행정청의 귀책사유 유무［2001. 2. 9. 선고 98다

529期 판결，공보 제127호-593면］

법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고，이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는

등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추

지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라

고 하여 과실이 없다고는 할 수 없다.

군부대에서 유출된 총기 및 실탄이 범죄행위에 사용된 경우 관리책임자의 총기 및 실탄

관리상의 과실과 그 범죄행위로 인한 피해자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 인

정한 人F례.［2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결，공보 제128호-742면］

토지형질변경허가권자의 위험관리의무의 내용 및 그 의무위반이나 재량에 의한 허가취

소권 등의 불행사가 위법한 것으로 인정되기 위한 요건_1. 3. 9. 선고 99다64278 판결，공

보 제129호-敗5면］

［1］ 구 도시계획법（2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것）, 구 도시계획법시행령

（2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것》, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한

규칙 등의 관련 규정의 취지를 종합하여 보면, 시장 등은 토지형질변경허가를 함에 있어 허가지의

인근 지역에 토사붕괴나 낙석 등으로 인한 피해가 발생하지 않도록 허가를 받은 자에게 옹벽이나

방책을 설치하게 하거나 그가 이를 이행하지 아니할 때에는 스스로 필요한 조치를 취하는 직무상

의무를 진다고 해석되고, 이러한 의무의 내용은 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이 아니라 전적

으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 할 것이므

로, 지방자치단체의 공무원이 그와 같은 위험관리의무를 다하지 아니한 경우 그 의무위반이 직무에

충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른

경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하고, 허가를 받은

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敢近 ff政關聯判例動向 493

자가 위 규칙에 기하여 부가된 허가조건을 위배한 경우 시장 등이 공사중지를 명하거나 허가를 취

소할 수 있는 등 형식상 허가권자에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있더라도

시장 등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 시장 등이

그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에

는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반하는 것이 되어 위법하게 된다.

[2] 시 소속 공무원들이 토지형질변경허가 당시 인접한 한국금속공업의 LPG 저장탱크가 토석채

취작업장에서 굴러내려오는 암석 등에 의하여 피해를 입지 않도록 허가를 받은 자로 하여금 옹벽이

나 방책 등 위해방지시설에 대한 설계도서 및 예산내역서를 제출하고 이를 설치하게 하여야 할 의

무가 있음에도 객관적 정당성을 상실할 정도로 위 의무이행을 다하지 아니하였고, 또한 토석채취작

업에 관한 구체적 위험이 이미 발생하여 시 소속 공무원이 작업현장을 방문하여 점검한 결과 안전

시설이 미홉하다고 판단하였음에도 시장에게 보고하여 즉시 작업을 중지시키는 등 사고예방조치를

취하지 아니한 것은 직무상의 의무를 위반한 것으로 위법하다고 한 사례.

어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소된 경우, 그 자체만으로 그 행정처분이 공무

원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부（소

극）[2001. 3. 13. 선고 2000 다20731 판결，공보 제129호-敗7면]

[1] 어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서.취소되었다고 할지라도 그 자체만으로 그 행정처분이

곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는바, 그 이유는 행

정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위

법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법

이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를

두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다.

[2] 비록 나중에 승용자동차용 타이어의 통관보류처분이 법원의 판단에 의하여 위법한 것으로 확

정되었다 하더라도, 구 대외무역법시행령（1993. 7. 1. 대통령령 제13922호로 개정되기 전의 것） 제35

조 제5호의 규정에 따른 수입선다변화품목공고（1993. 7. 1. 대통령령 제13922호로 개정되기 전의 것》

문언상의 '승용자동차용'의 의미내용이 그 문언 자체만으로는 명백하다고 볼 수 없으며 이에 대한

선례나 학설, 판례 등도 아직 없었던 통관보류처분 당시로서는 세관공무원 등이 이를 해석 • 적용함

에 있어 타이어의 실제 사용용도를 중시하는 업무처리 방식에도 형식보다는 실질을 중시한다는 차

원에서 상당한 합리적인 근거가 있다고 보여지며, 여기에 세관공무원 등이 타이어를 위 문언상의

'승용자동차용'에 해당한다는 결론에 이르기 위하여 여러 노력을 기울인 일련의 과정 등을 고려하면,

위 처분 당시 세관공무원 등에게 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서

그들에게 수입선다변화품목인지 여부의 분류에 있어 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기

는 어렵다고 한 사례.

[11 공무원의 직무상 의무 위반행위오卜 손해 사이의 상당인과관계 유무의 판단 기준

[2] 구 풍속영업의규제에관한법률에서 규정하고 있는 풍속영업의 신고 및 이에 대한 수

리행위가 공공일반의 이익 외에 개인의 안전과 이익보호도 그 목적으로 하는지 여부（소

극）[2001. 4. 13. 선고 2000다34期1 판결, 공보 제131호-11沈면】

[1] 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에

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494 ff政法硏究 / 제8호

제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제3자의 손해 사

이에 상당인과관계가 있지 아니하면 아니되는 것이고, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는

일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행

위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 공무원에게 직무상 의무를 부과

한 법령의 보호목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공

일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 가사 공무원이 그 직무상 의무

롤 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위

와 제3자가 입은 손해 사이에는 법리상 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.

[2] 구 풍속영업의규제에관한법률（1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것） 제5조에서 다

른 법률에 의한 허가 • 인가 • 등록 또는 신고대상이 아닌 풍속영업을 영위하고자 하는 자로 하여금

대통령령이 정하는 바에 의하여 경찰서장에게 신고하도록 한 규정의 취지는 선량한 풍속을 해하거

나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년보호에 이바지

하려는 데 있는 것이므로（제1조》, 위 법률에서 요구되는 풍속영업의 신고 및 이에 대한 수리행위는

오로지 공공 일반의 이익을 위한 것으로 볼 것이고, 부수적으로라도 사회구성원의 개인의 안전과

이익 특히 사적인 거래의 안전을 보호하기 위한 것이라고 볼 수는 없다.

[3] 노래연습장의 시설 및 영업 일체를 양수한 후 구 풍속영업의규제에관한법률의 규정에 따라

영업주 명의변경을 위하여 경찰서장에게 풍속영업변경신고서를 제출하였으나 , 위 노래연습장 건물

에 이미 속셈학원과 컴퓨터학원이 있다는 것이 발견되어 전（前） 영업주의 풍속영업신고서 수리행위

가 잘못된 것으로 밝혀지자 경찰서장이 위 발급신고서를 반려한 경우, 경찰서장이 전 영업주의 영

업신고서를 잘못 수리한 행위나 이를 즉시 시정하지 않은 행위와 영업변경신고서가 반려됨으로써

양수인이 입은 영업상 손해사이에 상당인과관계가 없다고 한 사례.

법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 공무원의 부작위

로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있는지 여부（한정적극） 및 그 판단 기준[2001. 4. 24. 선

고 2000다57期6 판결，공보 제132호-1202면]

공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임

을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 거무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위

반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 저^조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인

바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의

작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체,

재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명,

신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에

나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근

거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것

이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원

칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고

의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책

임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정

이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도

심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치

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敢近 行政關聯判例動向 495

를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다-

법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건［200、4. 24. 선고 2000다16114 판

결，공보 제132호-1196면］

［1］ 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여

시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을

따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 저ᅵ1항에

서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이

인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권

한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함

이 상당하다.

四 임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불

복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법 • 부

당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히

위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니라고 한 사례.

민간인과 직무집행중인 군인 등의 공동불법행위로 인하여 직무집행중인 다른 군인 등이

피해를 입은 경우，민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의 범위 및 민간인이 피해 군인

등에게 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우 국가 등에게 구상권을 행사할 수 있는지

여부（소극）［2001. 2. 15. 선고 96다42420 전원합의체 판결，공보 제128호_699면］

［다수의견］ 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법 취지를 관철하기 위하여는,

국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여

피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민（법인을 포함한다. 이하 '민간인'이라

한다》이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분

을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나

아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다. 그

러나 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부

를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도

록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원

래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고（가해 공무원

에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 민간인으로서는 자

신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고,

가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이

부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.）, 이는 위 헌법과 국가배상법의

규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다. 이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국

가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에

의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계 없이 무자

력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누

리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상

권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하게 되는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자

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496 n•政法硏究 / 제8호

의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서

각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적

으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면

그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의

무를 부담하고，한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하

다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평 • 타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이

상에도 맞는다 할 것이다.

［반대의견】 불법행위법은 피해자의 구제와 손해의 공평 • 타당한 부담 • 분배를 그 목적으로 하는

바, 이러한 목적에 입각한 불법행위법의 일반원칙에 따르면 직접 불법행위를 한 자 뿐만 아니라 그

사용자, 자동차운행자 등 손해의 발생에 대하여 일정한 책임이 있는 자들로 하여금 각자 피해자의

손해 전부를 배상할 의무를 부담하게 함으로써 피해자를 두럽게 보호하고, 한편 불법행위로 인한

손해발생에 관한 복수의 책임주체 중 일방이 피해자에게 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상

한 때에는 다른 책임주체에 대하여 그들 사이에서 손해발생에 기여한 정도 등 실질관계에 따라 정

하여지는 부담부분을 구상할 수 있도록 함으로써 손해의 공평 ■ 타당한 부담 • 분배를 도모하게 되는

것이다. 이러한 불법행위법의 목적과 일반원칙에 비추어 볼 때，가해 공무원의 사용자로서의 지위에

서 피해 군인 등의 손해발생에 책임이 있는 국가 등의 손해배상의무가 위 헌법 및 국가배상법의 규

정에 의하여 배제 또는 면제되었다고 하더라도, 피해자를 보호하기 위해서는 그 손해발생의 다른

책임주체인 민간인의 손해배상의무까지 감축된다고 할 수 없고 그 민간인은 여전히 피해 군인 등의

손해 전부를 배상할 의무가 있는 것이다. 한편, 손해의 공평 • 타당한 부담 • 배분을 위해서는 군인

등의 손해를 배상한 민간인이 국가 등에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 해석하여야 한다. 만약

국가 등이 군인 등의 손해 전부를 배상한 민간인에 대한 구상의무까지 부담하지 않는다면, 국가 등

은 공무원의 직무행위로 빚어지는 이익의 귀속주체로서 그 손해의 발생에 책임이 있는 경우에도 그

손해 중 민간인과의 관계에서 원래는 자신이 부담함이 마땅한 부분을 민간인에게 전가시킴으로써

재산상 불이익을 주게 될 것인데, 이러한 결과는 공평과 재산권 보장의 정신에 반하고, 그것은 다수

의견도 지적하는 바와 같이 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 정당화될 수는 없기 때문이다.

［보충의견】 다수의견은 공동불법행위자의 책임에 관하여 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 그동

안 우리의 지배적 학설과 판례가 취하여 온, 공동불법행위자는 각자 손해 전부에 대한 배상의무를

부담한다는 원칙은 여전히 타당하다고 보지만, 법률에 의하여 보장되는 국가보상청구권제도에 의하

여 피해자의 구제가 확실해 보이는 이 사건과 같은 경우에 민간인이 국가에 대하여 구상권을 행사

할 수 없다고 봄으로 인하여 민간인이 부당한 손해를 입을 수 있는 위험을 방지하기 위하여 앞에서

본 바와 같은 특별한 사정을 기초로 예외적으로 공동불법행위자인 민간인의 손해배상의무를 제한하

려는 것이므로, 이로 인하여 불법행위제도에 의한 피해자 보호의 취지가 특별히 훼손된다거나 불법

행위로 인한 피해자의 구제에 관하여 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 위험이 있다고 볼 수는 없

으며, 민간인의 손해배상의무가 제한된다고 보는 것은 피해자가 누구로부터 먼저 배상이나 보상을

받느냐에 따라 민간인이 최종적으로 부담할 손해배상액에 차이가 생기고, 경우에 따라서는 민간인

의 부담 아래 피해자가 과잉배상을 받게 되는 부당한 결과를 방지하기 위한 것으로서, 민간인은 그

손해배상의무의 제한으로 인하여 부당한 이득을 얻는 것이 아니라, 그 반대의 경우에 발생할 수 있

는 부당한 손해를 입을 위험이 없게 될 뿐이므로 다수의견이 피해자보다 민간인을 부당하게 더 두

텁게 보호하려는 것으로 볼 수도 없다.

의 사상자예 우에 관한법 률 소정 의 보상금 등을 국가배 상법 에 의 한 손해 배 상액에 서 공제 할

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67페이지

ß近 fr政關W判例動向 497

수 있는지 여부（소극）[2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결，공보 저H28호-742면】

의상자 및 의사자의 유족에 대하여 보상금 등을 지급 및 실시하는 제도는 의상자 및 의사자의 유

족의 생활안정과 복지향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 그들의 국가 및 사회

를 위한 공헌이나 희생에 대한 국가적 예우를 시행하는 것으로서 손해를 배상하는 제도와는 그 취

지나 목적을 달리 하는 등 손실 또는 손해를 전보하기 위하여 시행하는 제도가 아니라 할 것이므로,

의사상자예우에관한법률에 의해 지급되거나 지급될 보상금, 의료보호, 교육보호 등의 혜택을 국가배

상법에 의하여 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수는 없다.

[1] 수익적 행정처분이 신청인에 대한 관계에서 국가배상법 제2조 제1항의 위법성이 있는

것으로 평가되기 위한 요건

[2] 도로구역결정 전의 도로계획부지에 대한 중소기업창업승인행위가 위법하지 않다고

한 사례[2001. 5. 29. 선고 99다37047 판결，공보 제134호-1446면]

[1] 수익적 행정처분은 그 성질상 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 이루어지는 것이 신청인의

이익에 부합하고, 이에 대한 법규상의 제한은 공공의 이익을 위한 것이어서 그러한 법규상의 제한

사유가 없는 한 원칙적으로 이를 허용할 것이 요청된다고 할 것이므로, 수익적 행정처분이 신청인

에 대한 관계에서 국가배상법 제2조 제1항의 위법성이 있는 것으로 평가되기 위하여는 당해 행정처

분에 관한 법령의 내용, 그 성질과 법률적 효과, 그로 인하여 신청인이 무익한 비용을 지출할 개연

성에 관한 구체적 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 보아 그 행위로 인하여 신청인이 손

해를 입게 될 것임이 분명하다고 할 수 있어 신청인을 위하여도 당해 행정처분을 거부할 것이 요구

되는 경우이어야 할 것이다.

[2] 중소기업창업승인의 효과에 비추어 창업승인은 중소기업의 창업을 용이하게 하여 주기 위한

것으로서, 중소기업의 창업을 위하여 반드시 창업숭인을 받아야 하는 것온 아니고 개별 법률이 정

하는 요건을 갖추어 창업할 수도 있는 점, 구 중소기업창업지원법시행령（1995. 11. 22. 법률 제4978

호로 개정되기 전의 것） 제27조 및 위 법 제21조 제3항에 의하여 작성된 창업승인업무처리지침에

의하면 창업숭인을 받은 사업계획은 숭인을 받아 변경할 수 있고, 사업계획의 변경에는 공장부지의

변경도 포함되므로 창업승인을 받은 공장부지 위의 공장건축이 장차 도로 개설과 같은 사유로 인하

여 불가능하게 될 수 있다고 하더라도 그 창업숭인 및 이에 따른 창업준비활동이 신청인에게 무익

한 것이라고 단정하기 어려운 점, 도로구역결정 전의 도로계획부지에 대한 중소기업창업승인 당시

고속국도는 도로구역이 결정되기 전의 계획단계에 불과한 것으로서, 아직 그 계획부지에 대한 창업

승인이나 건축 등이 법적으로 제한된 것으로 볼 수는 없는 점, 위 법 제22조의 규정으로 보아 위

창업승인이 이루어지더라도 공장건축을 하기 위하여는 별도로 건축허가를 받아야 하는 점 등을 종

합적으로 고려하면, 위 창업승인을 한 담당 공무원에게 그 신청인의 이익을 위하여 이를 거부할 의

무 또는 신청인에게 창업승인을 신청한 공장부지를 변경하게 될 경우 입을지도 모를 손해를 입지

않도록 그 공장부지가 위 고속국도의 계획부지에 저촉되는지 여부를 확인하여 알려줄 의무가 있었

다거나 위 창업승인으로 인하여 신청인이 그 계획부지에 공장이 건축될 것이라는 신뢰를 가지게 하

였다고 보기는 어렵다는 이유로 위 창업승인행위가 위법하지 않다고 한 사례.

소관업무 담당공무원이 아닌 민원안내 공무원이 민원인의 민원내용 중 불명확한 점에

관하여 적극적으로 확인하지 않고 상식적인 답변을 하면서 정확한 것은 담당공무원에게

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498 {/政辻＜향/제8호

알아보라고 한 것이 국가배상법상 위법행위에 해당하지 않는다고 한 사례[2001. 6. 29. 선고

다23303 판결, 공보 제136호-1725면]

단란주점으로 사용하기 위하여 보수공사를 시작한 건물의 위치는 칠갑산단란주점의 '길건너 맞은

편'인데 민원인은 위 단란주점의 '옆'이라고 설명하였는바, 도로를 사이에 두고 도시계획법상 지역의

지정이나 영업허가 여부가 달라질 수 있음에 비추어 위 민원인의 문의에는 기초 사실의 제공에 중

대한 잘못이 있었다 할 것이고, 담당자의 부재로 다른 업무를 취급하던 공무원이 민원안내차원에서

대신 답변한 내용을 보더라도 자신은 담당자가 아니라서 잘 모르고 정확한 것은 담당자에게 물어

보아야 할 것이지만 칠갑산단란주점의 '옆'이라면 칠갑산단란주점이 허가가 나왔으니 그 옆에 있는

위의 장소도 허가가 가능할 것이라고 상식에 기초한 그의 추측을 말하고 나서 정확한 것을 알고 싶

으면 위생계 담당직원에게 다시 연락하라고 하면서 전화번호까지 적어 주었다면, 그러한 답변내용

은 사희통념상 상당성의 범위 내에 있다 할 것이고, 단란주점 허가업무의 담당자도 아닌 민원안내

공무원의 이러한 답변을 듣고 곧 민원인측이 위 건물에 단란주점의 허가가 가능하다고 믿을 수밖에

없었다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다. 원심은 나아가 위 민원안내 공무원이 위와 같은

문의를 받았으면 그 장소의 정확한 지번과 위치를 물어본 후 지적도와 단란주점허가구역 도면을 통

하여 허가구역 내에 위치하고 있는지를 알아보고 정확한 답변을 하여야 할 의무가 있다고 보았으나,

담당자도 아닌 위 민원안내 공무원에게 지적도와 단란주점허가구역 도면까지 확인하여 정확한 답변

을 요구하기 위하여는 당진군의 업무처리지침，당진군 위생계의 각 직원별 업무분장상황, 각 업무별

전문성과 관련성, 위 민원안내공무원이 담당하는 업무의 양과 시간적인 여유 등의 사정과 위 민원

인이 위 민원안내공무원의 답변만을 듣고 곧바로 단란주점의 시설공사에 들어갈 것임이 객관적으로

드러났는지（식품위생법 제23조, 같은법시행령 제14조에 의하면 단란주점 영업허가의 경우 일정한 기

간 내에 시설을 갖출 것을 조건으로 영업허가를 먼저 받는 조건부 허가가 가능하도록 되어 있어 반

드시 허가신청 이전에 시설기준에 맞는 시설을 미리 갖추어야 하는 것은 아니다） 등의 사정이 밝혀

져야 할 것이고 그런 다음에야 그러한 요구의 가부를 판단할 수 있을 것임에도, 원심이 이와 같은

사정들에 대한 심리도 없이 위 민원안내 공무원에게 그와 같은 의무까지 있다고 전제하고 이를 다

하지 아니한 잘못이 있다고 판단한 데에는 심리를 다하지 아니하였거나 민원처리에 있어 공무원의

주의의무에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

[1] 소위 삼청교육으로 인한 피해를 보상하겠다는 대통령과 국방부장관의 담화 발표를

국가배상채무의 승인 또는 소멸시효이익의 포기로 볼 수 있는지 여부（소극）

[2] 위 [1】항의 담화 발표에 따른 후속조치를 취하지 아니함으로써 피해자의 신뢰를 깨뜨

린 데 대하여 국가가 그 신뢰의 상실에 따르는 손해를 배상할 책임이 있는지 여부（적극）[,

공보 제137호-1815면1

[1] 삼청교육으로 인한 피해와 관련하여 대통령이 1988. 11. 26. 발표한 담화는 그 발표 경위와

취지 및 내용 등에 비추어 볼 때 사법상의 법률효과를 염두에 둔 것이 아니라 대통령으로서의 시정

방침을 밝히면서 일반 국민의 이해와 협조를 구한 것에 불과하므로, 이로써 삼청교육 관련 피해자

들에 대한 국가배상채무를 숭인하거나 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 없고, 대통령에 이어 국

방부장관이 1988. 12. 3. 대통령의 시정방침을 알리는 한편 그에 따른 보상절차를 진행하기 위하여

피해자 및 유족들에게 일정 기간 내에 신고할 것을 공고하는 담화를 발표하고 실제 신고를 받기까

지 하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것이 아니며, 또한 국가의 소멸시효 주장이 금반언의 원칙이

나 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당하는 것도 아니다.

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ß近 打ß■聯判例勤向 499

[2] 대통령이 담화를 발표하고 이에 따라 국방부장관이 삼청교육 관련 피해자들에게 그 피해를

보상하겠다고 공고하고 피해신고까지 받은 것은, 대통령이 정부의 수반인 지위에서 피해자들인 국

민에 대하여 향후 입법조치 등을 통하여 그 피해를 보상해 주겠다고 구체적 사안에 관하여 종국적

으로 약속한 것으로서, 거기에 채무의 숭인이나 시효이익의 포기와 같은 사법상의 효과는 없더라도、

그 상대방은 약속이 이행될 것에 대한 강한 신뢰를 가지게 되고, 이러한 신뢰는 단순한 사실상의

기대를 넘어 법적으로 보호받아야 할 이익이라고 보아야 하므로, 국가로서는 정당한 이유 없이 이

신뢰를 깨뜨려서는 아니 되는바, 국가가 그 약속을 어기고 후속조치를 취하지 아니함으로써 위 담

화 및 피해신고 공고에 따라 피해신고를 마친 피해자의 신뢰를 깨뜨린 경우，그 신뢰의 상실에 따

르는 손해를 배상할 의무가 있고, 이러한 손해에는 정신적 손해도 포함된다.

[1] 공무원의 직무상 의무 위반행위에 대해 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을

지기 위한 요건

[2] 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 상수원수 수질기준 유지의무를 다하지 못

하고，법 령이 정하는 고도의 정수처리 방법이 아닌 일 반적 정수처리방법으로 수돗물을 생

산• 공급하였다는 사유만으로 그 수돗물을 마신 개인에 대하여 손해배상책임을 부담하는

지 여부（소극）[2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결，공보 제144호-2520면]

[1] 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야

하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의

안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면

상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 부담하는 것이지만,

공무원이 직무를 수행하면서 그 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그

것이 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국

민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반

의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또능 지방

자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.

[2] 상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령의 취지 • 목적 • 내

용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등올 고려할 때, 국가 등에

게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국

민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이

익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니

므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고，이로 말미암아

국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해

발생에 대한 염려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지

방자치단체가 국민에게 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원

수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준

유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기준에 미달하는 하천수를 취수

하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗

물을 생산• 공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운

물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수둣물 생산 • 공급행위가 국민에 대

한 불법행위가 되지 아니한다.

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500 U 政法硏究/제8호

E . 營造物의 設置 • 管理上외 假癌로 인한 換害睦償

[1] 국가배상법 제5조 제1항에 정해진 영조물의 설치 또는 관리의 하자의 의미 및 그 판

단 기준

[到 가변차로에 설치된 두 개의 신호등에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 오작동이 발

생하였고 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정

만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는

경우라고 단정할 수 없다고 한 사례[2001. 7. 27. 선고 2000다56822 판결，공보 제138호-1937

면]

[1] 국가배상법 제5조 제1항에 정해진 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도

에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이며, 다만 영조물이 완

전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관

리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해

영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 ■ 관리

자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하

였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 하며，만일 객관적으로 보아 시간적 • 장소적으로 영조물의 기능

상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물

의 설치 • 관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우임이 입증되는 경우라면 영조물

의 설치 • 관리상의 하자를 인정할 수 없다.

[2] 가변차로에 설치된 신호등의 용도와 오작동시에 발생하는 사고의 위험성과 심각성을 감안할

때, 만일 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 고장을 예방할 방

법이 없음에도 그와 같은 신호기를 설치하여 그와 같은 고장을 발생하게 한 것이라면, 그 고장이

자연재해 등 외부요인에 의한 불가항력에 기인한 것이 아닌 한 그 자체로 설치 • 관리자의 방호조치

의무를 다하지 못한 것으로서 신호등이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상

태에 있었다고 할 것이고、따라서 설령 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동

이 발생하였고 그 고장은 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으

로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정

할 수 없다고 한 사례.

F. 行政組織法에 관한 判例

I , 地方自治法

가. 地方_治團體

도 교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권 확인의 소가

적법한지 여부（소극）[2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결, 공보 제133호-1329연】

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殷近 行政關聯判例動向 501

지방자체단체로서의 도는 1개의 법인이 존재할 뿐이고, 다만 사무의 영역에 따라 도지사와 교육

감이 별개의 집행 및 대표기관으로 병존할 뿐이므로 도 교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는

도를 상대로 제기한 소유권 확인의 소는 자기가 자기를 상대로 제기한 것으로 권리보호의 이익이

없어 부적법하다.

나. 條例 • 規則의 限界

[1] 지방자치법 제107조 소정의 '합의제 행정기관’의 범위 및 지역주민을 위하여 동사무소

에 설치된 각종 편익시설과 프로그램을 총칭하는 주민자치센터의 운영에 관하여 주민자치

위원회의 의결을 거치도록 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부（소극）

[2] 동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁할 수 있는 것으로 한 조례안의 규

정이 법령에 위반되는지 여부（적극）

[3] 구청장이 주민자치위원회 위원을 위촉함에 있어 동장과 당해 지역 구의원 개인과의

사전 협의 절차가 필요한 것으로 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부（적극）

[4] 조례안의 일부가 위법한 경우，그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부（적

극）[2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결, 공보 제121호-50면】

[1] 지방자치법 제107조와 같은법시행령 제41조 및 제42조의 규정에 따르니, 지방자치단체는 그

소관 사무의 범위 내에서 필요한 경우에는 심의 등을 목적으로 자문기관을 조례로 설치할 수 있는

외에, 그 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 경우에는 합의제 행정기관을 조례가 정

하는 바에 의하여 설치할 수 있는바, 그러한 합의제 행정기관에는 그 의사와 판단을 결정하여 외부

에 표시하는 권한을 가지는 합의제 행정관청뿐만 아니라 행정주체 내부에서 행정에 관한 의사 또는

판단을 결정할 수 있는 권한만을 가지는 의결기관도 포함되는 것이므로, 지방의회가 재의결한 조례

안에서 주민자치위원회가 지역주민이 이용할 수 있도록 동사무소에 설치된 각종 문화 • 복지 • 편익

시설과 프로그램을 총칭하는 주민자치센터의 운영에 관하여 의결을 할 수 있는 것으로 규정하고 있

는 것 자체는, 그러한 의결기관으로서의 주민자치위원회의 설치에 관하여 같은법시행령 제41조에서

규정하고 있는 행정자치부 장관의 승인이 가능한 것인지의 여부는 별론으로 하고, 같은 법 제159조

저U항에서 재의결의 효력 배제의 사유로 정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다.

[2] 동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁하는 것은 그 수임사무의 재위탁에 해당하는

것이므로 그에 관하여는 별도의 법령상 근거가 필요하다고 할 것인데, 지방자치법 제95조 제3항은

소정 사무의 민간위탁온 지방자치단체의 장이 할 수 있는 것으로 규정하고 있을 뿐 동장과 같은 하

부행정기관이 할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니하고, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4

조 역시 동장이 자치사무에 관한 수임권한을 재위임 또는 재위탁할 수 있는 근거가 될 수 없옴은

그 규정 내용상 분명하며, 달리 동장이 그 수임권한을 재위임 또는 재위탁할 수 있도록 규정하고

있는 근거 법령이 없으므로, 지방의회가 재의결한 조례안에서 동장이 주민자치센터의 운영을 다시

민간에 위탁할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것은 결국 법령상의 근거 없이 동장이 그 수임사무를

재위탁할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것이어서 법령에 위반된 규정이다.

[31 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 제각각 그 고유권한을

행사하되 상호견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되는 것이므로, 집행기관

의 고유권한에 속하는 인사권의 행사에 있어서도 지방의회는 견제의 범위 내에서 소극적 • 사후적으

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502 h政’法W향 / 제8호

로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니하고, 또 집행기관을 비판。

감시 • 견제하기 위한 의결권 • 숭인권 • 동의권 등의 권한도 지방자치법상 의결기관인 지방의회에 있

는 것이지 의원 개인에게 있는 것이 아니므로, 지방의회가 재의결한 조례안에서 구청장이 주민자치

위원회 위원을 위촉함에 있어 동장과 당해 지역 구의원 개인과의 사전 협의 절차가 필요한 것으로

규정함으로써 지방의회 의원 개인이 구청장의 고유권한인 인사권 행사에 사전 관여할 수 있도록 규

정하고 있는 것 또한 지방자치법상 허용되지 아니하는 것이다.

[4] 조례안의 일부 규정이 법령에 위반된 이상, 다른 규정이 법령에 위반되지 아니한다프 하더라

도 조례안에 대한 재의결은 그 효력을 모두 부정할 수밖에 없다.

[1] 지방자치단체의 자치사무나 단체위임사무에 관한 자치조례의 제정 한계

[2] 지방자치법 제15조 소정의 '법령의 범위 안’으I 의미 및 특정 사항에 관하여 국가법령

이 이미 존재할 경우，그 법령에서 정하지 아니한 사항을 규정한 조례의 적법 요건

[3] 중요재산의 취득과 처분에 관하여는 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서 공유재산

의 관리행위에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니한 지방자치법과 지방재정법 등의

규정 취지

[4] 공유재산 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 규정하고 있는 조례안의 규정이 법령

에 위반되는지 여부（소극） 및 형평에 반하는지 여부（소극）[2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결，

공보 제122호-167면]

[1] 지방자치법 제9조 제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 그

고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수

있는 외에, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위

임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 이른바 위임조례를 제정할 수 있지만, 조례가 규정하고

있는 사항이 그 근거 법령 등에 비추어 볼 때 자치사무나 단체위임사무에 관한 것이라면 이는 자치

조례로서 지방자치법 제15조가 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 위

임조례와 같이 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지는 없다.

[2] 지방자치법 제15조에서 말하는 '법령의 범위 안'이라는 의미는 '법령에 위반되지 아니하는 범

위 안'이라는 의미로 풀이되는 것으로서, 특정 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재할 경우에도 그

규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지

방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는 조례가 국가 법령에서 정

하지 아니하는 사항을 규정하고 있다고 하더라도 이를 들어 법령에 위반되는 것이라고 할 수가 없

다

[3] 지방자치법 제35조 제1항 제6호 및 그 시행령 제15조의3과 지방재정법 제77조 및 그 시행령

제84조는 일정한 중요재산의 취득과 처분에 관하여는 관리계획으로 정하여 지방의회의 의결을 받도

록 규정하면서도 공유재산의 대부와 같은 관리행위가 지방의회의 의결사항인지 여부에 관하여는 명

시적으로 규정하고 있지 아니하지만, 우선 지방자치법 제35조 제2항에서 그 제1항이 정하고 있는

사항 이외에 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 조례로써 정할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아

니라, 일반적으로 공유재산의 관리가 그 행위의 성질 등에 있어 그 취득이나 처분과는 달리 지방자

치단체장의 고유권한에 속하는 것으로서 지방의회가 사전에 관여하여서는 아니되는 사항이라고 볼

근거는 없는 것이므로, 지방자치법과 지방재정법 등의 국가 법령에서 위와 같이 중요재산의 취득과

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辰近 "政關聯判例動內 503

처분에 관하여 지방의희의 의결을 받도록 규정하면서 공유재산의 관리행위에 관하여는 별도의 규정

을 두고 있지 아니하더라도 이는 공유재산의 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 하는 것을 일률

적으로 배제하고자 하는 취지는 아니고 각각의 지방자치단체에서 그에 관하여 조례로써 별도로 정

할 것을 용인하고 있는 것이라고 보아야 한다.

[4] 지방자치법 제9조 제2항 저11호 （자》목 등의 규정에 의하면 조례안에서 규정하고 있는 공유재

산의 관리는 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 것임이 분명하고, 따라서 위 조례안은 자치조례

로서 지방자치법 제15조에서 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐이라고

할 것인데，조례안에서 그 소정의 공유재산 관리행위를 지방의희의 의결사항으로 규정하고 있는 것

은 지방자치법 제35조 저12항의 규정에 기한 것으로서 같은 법 제15조에서 정하고 있는 법령의 범위

안이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이라고 할 것이므로, 이를 들어 법령에 위반된 조례 규

정이라고 할 수가 없고, 또한 위 조례안에 의하면 군유지의 관리행위에 관하여 국유지와 도유지의

경우보다 더 엄격한 지방의회의 관여가 이루어지게 되는 결과가 된다고 하더라도, 국유지와 도유지

의 관리행위 자체가 원래 지방의회의 관여가 허용되는 자치사무에 속하지 아니하는 것인 이상, 위

와 같은 사정을 들어 형평에 반한다고 할 것도 아니다.

[11 지방자치단체의 지방공무원직장협의회설립 • 운영에 관한조례 안에서 사무분장에 기하

여 지휘 • 감독의 직책에 있는 된 공무원에 대하여 협의회 가입이 허용된다고 해석할 여지

를 남기고，협의회와 소속 기관장 사이의 합의 사항에 관하여 그 이행의무를 규정하고，협

의회에 대한 사무실 제공을 규정하고 있는 것이 법령에 위반되는지 여부（적극）

[2] 조례안의 일부가 위법한 경우，그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부（적

극）[2000. 12. 12. 선고 99추61 판결，공보 제123호-295면】

[1] 공무원직장협의회의설립 • 운영에관한법률 저다조 제2항과 같은법시행령 제3조 제1항 제2호에

서 지휘 • 감독의 직책에 있는 공무원을 협의회 가입이 금지되는 공무원으로 규정하고 있는 것은 그

러한 직책에 있는 공무원은 그 직책상의 요구와 협의회 활동상 필요한 사항이 서로 충돌되는 경우

가 생길 수 있을 뿐만 아니라 그 지휘 • 감독하에 있는 공무원과도 협의회 활동이나 업무에 대한 입

장이 언제나 동일하다고 할 수 없는 점에 비추어 그 지휘 • 감독하에 있는 공무원의 협의회 활동을

보다 보장하려는 취지에서 협의회 가입을 금지시키고 있는 것으로 해석됨에도 지방자치단체의 지방

공무원직장협의회설립 • 운영에관한조례안에서 위와 같은 지휘 • 감독의 근거로서 같은 법과 같은법

시행령에서 규정하고 있는 사무분장을 삭제함으로써 사무분장에 기하여 지휘 • 감독의 직책에 있게

된 공무원에 대하여는 협의회 가입이 허용된다고 해석할 여지를 남기고 있는 것은 결국 같은 법과

같은법시행령의 규정의 취지에 반하는 것이라 아니할 수 없고，또한 협의회와 소속 기관장 사이의

합의 사항에 관하여 같은 법 제6조 저P항과 같은법시행령 제9조 제2항에서는 그 이행을 위하여 최

대한 노력하여야 한다는 취지로 규정하고 있음에도 불구하고 위 조례안에서 그 이행의무를 규정하

고 있는 것은 같은 법과 같은법시행령에서 규정하고 있는 범위를 넘어 기관장과 협의회 사이의 합

의에 대하여 단체협약과 같은 구속력을 인정하려는 것에 다름 아니어서 같은 법과 같은법시행령의

규정에 부합하는 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라，같은법시행령 제11조와 제12조가 근무시간 중의

협의회 활동을 제한하고 협의회에 전임공무원을 두는 것을 금지하고 있는 것은 근무시간 외의 수시

활동의 범위 내에서 협의회 활동을 보장하려는 것이라 해석됨에도 불구하고 위 조례안에서 같은법

시행령 제B조가 규정하고 있지 아니한 협의회에 대한 사무실 제공을 규정하고 있는 것은 결과적으

로 같은 법과 같은법시행령에서 예정하고 있지 아니한 상시활동에 필요한 물적 설비의 제공을 규정

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504 n政ü;•硏究 / 제8호

하고 있는 것이어서 그 위임 범위를 벗어난 규정이라고 하지 않을 수 없다.

[2] 조례안의 일부 규정이 법령에 위반된 이상, 그 나머지 규정이 법령에 위반되지 아니한다고 하

더라도 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력을 부정할 수밖에 없다.

지방공무원의 파견에 관한 지방자치단체의 장의 임용권 행사에 대하여 조례로써 지방의

회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 경우, 그 조례 규정이 법령에 위반되

는지 여부（적극）[2M1. 2. 23. 선고 2000추67 판결，공보 제化8호-795면】

[1] 지방자치법은 제5장과 제6장의 각 규정 등에서 집행기관으로서의 지방자치단체의 장과 지방

의회에게 각각 독자적 권한을 부여함과 아울러 그 권한의 행사에 대한 다른 일방의 관여는 상호 견

제와 균형의 확보를 위한 범위 내에서만 허용하고 있으므로, 조례로써 그와 같은 범위를 넘어 다른

일방의 권한 행사에 대하여 적극적으로 관여할 수 있게 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하는바,

소속 지방공무원에 대한 지방자치단체의 장의 임용권을 규정하고 있는 지방자치법 제96조 및 지방

공무원법 제6조 제1항과 그 임용권의 한 내용으로서의 소속 지방공무원의 파견에 관하여 규정하고

있는 지방공무원법 제30조의4 및 지방공무원임용령 제27조의2 등의 관련 규정에 의하면, 지방자치

단체의 장이 그 소속 지방공무원에 대한 파견에 관하여 가지는 임용권 역시 지방자치단체의 장의

고유권한에 속하는 것임이 명백하므로, 이에 대하여 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으

로 관여하는 것은 결국 위와 같은 법령 규정에 위반된 것이다.

[2] 조례안에서 지방자치단체의 장이 재단법인 광주비엔날레의 업무수행을 지원하기 위하여 소속

지방공무원을 위 재단법인에 파견함에 있어 그 파견기관과 인원을 정하여 지방의희의 동의를 얻도

록 하고, 이미 위 재단법인에 파견된 소속 지방공무원에 대하여는 조례안이 조례로서 시행된 후 최

초로 개회되는 지방의회에서 동의를 얻도록 규정하고 있는 경우, 그 조례안 규정은 지방자치단체의

장의 고유권한에 속하는 소속 지방공무원에 대한 임용권 행사에 대하여 지방의회가 동의 절차를 통

하여 단순한 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 것을 허용하고 있다는 이유로 법령에 위반된

다고 한 사례.

I.公務員法

[1] 검찰총장이 검사에 대한 비리험의를 내사하는 과정에서 해당 검사에게 참고인과 대

질신문을 받도록 담당부서에 출석할 것을 지시한 경우，검찰총장의 그 출석명령이 그 검사

에게 복종의무를 발생시키는 직무상의 명령에 해당하는지 여부（소극）

[2] 검찰청의 장이 출장 등의 사유로 근무지를 떠날 때에는 검찰총장의 승인을 얻어야

한다고 규정한 검찰근무규칙 제13조 제1항의 법적 성격（=행정규칙） 및 그 위반행위는 직무

상의 의무위반으로 징계사유에 해당하는지 여부（적극＞

[3] '검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위’를 징계사유로 정한 검사징계법 제2조 제

3호의 규정 취지 및 ‘검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위’에 해당하는지 여부의 판

단 기준

[4] 검사가 외부에 자신의 상사를 비판하는 의견을 발표하는 행위가 검사징계법 제2조 제3

호 소정의 징계사유인 ‘검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위’에 해당하는지 여부（적극）

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於近 h故關聯判例動向 505

[5] 이른바 '심재륜 사건’에서의 기자회견문 발표행위가 검사로서의 체면이나 위신을 손상

시키는 행위로서 징계사유에 해당한다고 본 사례[2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결，공보 제

139 호-20明면]

[1] 상급자가 하급자에게 발하는 직무상의 명령이 유효하게 성립하기 위하여는 상급자가 하급자

의 직무범위 내에 속하는 사항에 대하여 발하는 명령이어야 하는 것인바，검찰총장이 검사에 대한

비리혐의를 내사하는 과정에서 해당 검사에게 참고인과 대질신문을 받도록 담당부서에 출석할 것을

지시한 경우、검찰총장의 위 출석명령은 "검찰총장은 대검찰청의 사무를 맡아 처리하고 검찰사무를

통할하며 검찰청의 공무원을 지휘 • 감독한다."고 규정한 검찰청법 제12조 제2항을 근거로 하고 있

으나, 위 규정은 검찰총장이 직무상의 명령을 발할 수 있는 일반적인 근거규정에 불과하고，구체적

으로 그러한 직무상의 명령이 유효하게 성립하기 위해서는 하급자인 그 검사의 직무범위 내에 속하

는 사항을 대상으로 하여야 할 것인데, 그 검사가 대질신문을 받기 위하여 대검찰청에 출석하는 행

위는 검찰청법 제4조 저】1항에서 규정하고 있는 검사의 고유한 직무인 검찰사무에 속하지 아니할 뿐

만 아니라, 또한 그 검사가 소속 검찰청의 구성원으로서 맡아 처리하는 이른바 검찰행정사무에 속

한다고 볼 수도 없는 것이고, 따라서 위 출석명령은 그 검사의 직무범위 내에 속하지 아니하는 사

항을 대상으로 한 것이므로 그 검사에게 복종의무를 발생시키는 직무상의 명령이라고 볼 수는 없다.

[2] 검찰청법 제11조의 위임에 기한 검찰근무규칙 제13조 제1항은，검찰청의 장이 출장 등의 사

유로 근무지를 떠날 때에는 미리 바로 윗 검찰청의 장 및 검찰총장의 승인을 얻어야 한다고 규정하

고 있는바, 이는 검찰조직 내부에서 검찰청의 장의 근무수칙을 정한 이른바 행정규칙으로서 검찰청

의 장에 대하여 일반적인 구속력을 가지므로, 그 위반행위는 직무상의 의무위반으로 검사징계법 제

2조 제2호의 징계사유에 해당한다.

[3] 검사징계법 제2조 제3호에서 '직무의 내외를 막론하고 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는

행위를 하였을 때'를 검사에 대한 징계사유의 하나로 규정하고 있는 취지는, 검사로서의 체면이나

위신을 손상하는 행위가 검사 본인은 물론 검찰 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는

점을 고려하여, 검사로 하여금 직무와 관련된 부분은 물론 사적인 언행에 있어서도 신중을 기하도

록 함으로써, 국민들로부터 신뢰를 받도록 하자는 데 있다고 할 것이므로, 어떠한 행위가 검사로서

의 체면이나 위신을 손상하는 행위에 해당하는지는 앞서 본 규정 취지를 고려하여 구체적인 상황에

따라 건전한 사회통념에 의하여 판단하여야 한다.

[4] 검사가 외부에 자신의 상사를 비판하는 의견을 발표하는 행위는 그것이 비록 검찰준직의 개

선과 발전에 도움이 되고, 궁극적으로 검찰권 행사의 적정화에 기여하는 면이 있다고 할지라도, 국

민들에게는 그 내용의 진위나 당부와는 상관없이 그 자체로 검찰 내부의 갈등으로 비춰져, 검찰에

대한 국민의 신뢰를 실추시키는 요인으로 작용할 수 있는 것이고, 특히 그 발표 내용 중에 진위에

의심이 가는 부분이 있거나 그 표현이 개인적인 감정에 휩쓸려 지나치게 단정적이고 과장된 부분이

있는 경우에는 그 자체로 국민들로 하여금 검사 본인은 물론 검찰조직 전체의 공정성 • 정치적 중립

성 • 신중성 등에 대하여 의문을 갖게 하여 검찰에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 위험성이 더욱 크

다고 할 것이므로、그러한 발표행위는 검사로서의 체면이나 위신을 손상시키는 행위로서 징계사유

에 해당한다.

[5] 이른바 '심재륜 사건'에서의 기자회견문 발표행위가, 그 자체로 국민들로 하여금 검찰 전체의

공정성 • 정치적 중립성 • 신중성 등을 의심케 하여 검찰에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있

다는 이유로, 검사로서의 체면이나 위신을 손상시키는 행위로서 징계사유에 해당한다고 본 사례.

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506 n•政法硏究/제8호

G. 個別行政法規에 관한 判例

구 하천법상 개인 소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입된 경우，당연히 국유로 되어

종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는지 여부（소극＞[2001. 3. 15. 선고 98두15597 전원

합의체 판결，공보 저H29호-890면】

구 하천법（1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것） 제10조는 같은 법의 규정을 대통

령령이 정하는 바에 의하여 준용하천에 준용한다고 규정하고 있고, 같은법시행령（1999. 8. 9. 대통령

령 제16535호로 전문 개정되기 전의 것） 제9조 제3항은 준용하천에 준용되는 같은 법의 규정들을

열거하면서 하천의 국유화에 관한 같은 법 제3조를 제외하고 있으므로, 개인 소유의 토지가 준용하

천의 부지로 편입되었다고 하더라도 당연히 국유로 되어 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되

는 것이 아님은 명백하다.

공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 환매권을 인정하는 입법 취지 및 제3자에 대

한 환매권의 양도 가부（소극）[2001. 5. 29. 선고 2001다11567 판결，공보 제134호-1475면]

공공용지의 취득및손실보상에관한특례법이 환매권을 인정하고 있는 입법 취지는 토지 등의 원소

유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로 정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자

발적인 의사에 따라서 그 토지 등의 소유권을 상실하는 것이 아니어서 그 토지 등을 더 이상 당해

공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시

켜 주는 것이 원소유자의 감정을 충족시키고 동시에 공평의 원칙에 부합한다는 데에 있는 것이며，

이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 특례법상의 환매권은 제3자에게 양도할 수 없고, 따라서 환매권

의 양수인은 사업시행자로부터 직접 환매의 목적물을 환매할 수 없으며, 다만 환매권자가 사업시행

자로부터 환매한 토지를 양도받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다.

주택건설촉진법 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자가 같은 법에 의한 국민주택 등

의 건설에 필요한 토지 등을 취득하는 경우, 주택건설촉진법 제34조 제1항 및 제2항의 규

정이 적용되어 토지수용법이 준용되는지 여부（소극）[2001. 5. 29. 선고 2000도6044 판결, 공보

제 134호-1549면 1

[1] 주택건설촉진법 제했조 제1항은 "사업주체（등록업자를 제외한다）가 국민주택 및 국민주택과

동일규모의 주택을 건설하거나 같은 법 제44조의3 제4항의 규정에 의하여 노후 • 불량주택을 재건축

하기 위하여 필요한 경우에는 토지나 토지에 정착한 물건 및 그 토지나 물건에 관한 소유권 이외의

권리를 수용 또는 사용할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 토지 등

을 수용 또는 사용하는 경우에는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 토지수용법을 준용한다."고 규정

하고 있으나, 위 주택건설촉진법 제34조 제1항의 사업주체는 같은 법 제3조 제5호에 규정된 사업주

체 중 등록업자 즉, 같은 법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자를 제외한 국가 • 지방자

치단체 • 대한주택공사 • 한국토지공사만을 가리키는 것이 그 규정상 분명하므로, 주택건설촉진법 제

6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자가 같은 법에 의한 국민주택 등의 건설에 필요한 토지

나 토지에 정착한 물건 및 그 토지나 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 취득하는 경우에도 같은

법 제생조 제1항 및 제2항의 규정은 적용될 여지가 없다.

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殷近 行政關聯判例動向 507

P] 주택건설촉진법 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자가 주택건설사업부지 내의 지방자치단

체 소유 토지를 매수하는 경우, 같은 법 제34조 제1항 및 제2항의 규정이 적용될 수 없어 그 토지

감정평가는 토지수용법이나 공공용지의 취득및 손실보상에 관한특례법이 아닌 지가공시 및토지 등의 평가

에관한법률에 의하여야 한다고 본 사례.

[1] 구 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로의 개념인 ‘일반교통에 사용되는 모든 곳’의

의미 및 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주

적으로 관리되는 장소가 이에 포함되는지 여부（소극）

[2] 아파트 단지 내의 통행로가 구 도로교통법 제2조 제1호 소정의 ‘도로’에 해당한다고

본 사례[2001. 7. 13. 선고 20（形두6909 판결，공보 제137호-1870면】

[1] 구 도로교통법（1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것） 제2조 제1호, 제19호에 의하

면 '운전'이라 함은 도로에서 차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하고, '도로'라 함은 도

로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고

규정하고 있는데, 여기서 '일반교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람

또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이

미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이

사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다.

[2] 아파트 단지가 상당히 넓은 구역이고、여러 곳에 경비실이 설치되어 있어 경비원들이 아파

트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해 왔으나 외부차량 출입통제용이 아닌 주민들의 주차공간확

보 차원에서 이루어진 것일 뿐이며, 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행이 허용된다는

이유로 아파트 단지 내의 통행로가 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경

찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 구 도로교통법（1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의

것） 제2조 저】1호 소정의 '도로'에 해당한다고 본 사례.

도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로가 도로법 제10조의 규정에 의하여 도

로법의 규정이 준용되기 위한 요건[2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결，공보 제138호-1911면j

도로법시행령 제10조의2 소정의 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로로서 도로법

제10조의 규정에 의하여 도로법의 규정이 준용되기 위하여는 도시계획사업실시계획의 인가 • 고시와

수용 • 사용대상토지에 대한 토지조서 작성의 절차가 이루어져야 한다.

구 풍속영업의규제에관한법률시행령 제5조 제6호 소정의 청소년이 동반하여 노래연습장

에 출입할 수 있는 ‘18세 이상의 보호자’의 의미 및 그 판단 기준[2001. 7. 13. 선고 2000도

3720 판결，공보 제137호-1893면】

청소년보호법 및 구 풍속영업의규제에관한법률（1999. 2. 8. 법률 제5925호로 개정되기 전의 것）의

입법 취지와 노래연습장의 청소년에 미치는 유해성의 정도에 비추어 볼 때, 구 풍속영업의규제에관

한법률시행령（1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것） 제5조 제6호에서 규정하는 청

소년이 동반하여 노래연습장에 출입할 수 있는 18세 이상의 보호자라 함은, 노래연습장이라는 공간

적 • 시간적 범위 내에서 친권자를 대신하여 동반한 청소년을 유해한 환경으로부터 보호 • 계도할 수

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508 打政法 fff 究 / 제8호

있는 정도의 의사와 능력을 갖춘 18세 이상의 자를 뜻한다고 해석함이 상당하고, 이러한 자격을 갖

추었는지 여부는 노래연습장에 동반하여 출입하는 청소년과 보호자의 의사뿐만 아니라, 청소년과

그를 동반한 보호자의 각 연령 및 그들 사이의 관계, 동반하여 노래연습장에 출입하게 된 경위 등

을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다.

H. 行政法과 私法關係

[1] 구 사립학교법 제53조의2 제3항의 입법 취지 및 기간을 정하여 임용된 사립대학의 교

원의 신분관계는 임용기간의 만료로써 당연히 종료되는지 여부（한정 적극）

[2] 사립학교 교원의 임용계약의 법적 성질[2000. 12. 22. 선고 99다55571 판결，공보 제124

호-338면]

[1] 구 사립학교법（1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것） 제53조의2 제3항은 "대학교육

기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다."고 규정하

고 있는바, 이는 사립대학 교원의 임용기간이 만료되면 임면권자는 교원으로서의 적격성을 심사하

여 다시 임용할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 허용한 취지의 규정으로서 전문성 • 연구실적 등에

문제가 있는 교수의 연임을 배제하여 합리적인 교수인사를 할 수 있도록 하기 위한 것이지 교원의

재임용을 보장하여 임기가 계속되도록 하기 위한 연임보장규정이 아니고, 따라서 기간을 정하여 임

용된 사립대학의 교원은 학교법인의 정관이나 인사규정에 재임용의무를 부여하는 근거 규정이 없다

면 임용기간의 만료로 그의 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되며 임용기간이 만료된 자를

다시 임용할 것인지 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하고, 이와 같이 기간을 정

하여 임용된 교원의 경우 기간이 만료되면 교원의 신분을 확정적으로 상실하는 것이며 교원의 면직

제한 등 교원의 지위보장에 관한 같은 법 제56조의 규정은 법이 정하는 바에 따라 기간을 정하여

채용된 교원에 대하여 그 기간의 만료로 인한 임용계약관계의 종료까지를 금지하는 규정은 아니다.

[2] 사립학교 교원의 임용계약은 사립학교법 소정의 절차에 따라 이루어지는 것이지만 그 법적

성질은 사법상의 고용계약에 다름 아닌 것으로 누구를 교원으로 임용할 것인지 여부는 원칙적으로

당해 학교법인의 자유의사 내지 판단에 달려 있고, 또한 이러한 임용계약에 조건을 붙일 수도 있는

것이며 그 계약이 조건부일 때에는 당연히 그 조건의 성취 여부에 따라 계약의 효력이 좌우된다.

[3] 사립학교 교원의 임용계약의 경우 당사자가 정관이 정한 임용기간의 범위 내에서 임용기간을

정할 수 있으므로 임용기간이 정관에 규정된 기간보다 짧다는 사정만으로는 그 임용기간을 정한 부

분이 정관의 규정에 위배되어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례,

관할청의 허가를 받지 아니한 사찰재산 양도계약의 효력[2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결,

공보 제127호-596면]

사찰 소유의 일정한 재산을 대여，양도 또는 담보에 제공하는 때에는 관할청의 허가를 받아야 한

다는 구 불교재산관리법（1962. 5. 31. 법률 제1087호, 전통사찰보존법 부칙 저12조에 의하여 폐지） 제

11조 제1항 제2호 및 전통사찰보존법 제6조의 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효이

고, 사찰재산의 양도에 필요한 위와 같은 허가는 반드시 그 양도 전에 미리 받아야 하는 것은 아니

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辰近 行政關聯判例動向 509

고 양도 후에라도 허가를 받으면 그 양도계약은 소급하여 유효한 것으로 된다고 할 것이지만, 양도

계약이 처음부터 허가를 배제 • 잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받

지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효로 되어 더 이

상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없다.

[1] 한국담배인삼공사가 제조한 담배는 소정의 도매업자 또는 소매인에게만 판매하도록

규정한 구 담배사업법 제12조 제1항에 위반한 행위의 효력（=무효）

[2] 구 담배사업법 소정의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위

하여 한국담배인삼공사로부터 담배를 구입키로 하고 지급한 담배구입 대금이 불법원인급여

에 해당하는지 여부（소극他001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결，공보 제134호-1469면】

[1] 구 담배사업법（1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것） 제12조 제1항은，한국담배인

삼공사가 제조한 담배는 공사가 위 법 소정의 도매업자 또는 소매인에게 이를 판매하여야 한다고

규정하고 있는바, 같은 법 저】1조가 규정하고 있듯이, 담배사업법은 "원료용 잎담배의 생산 및 수매

와 제조담배의 제조 및 담배의 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모

하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적"으로 제정된 것으로서, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 위 제

12조 제1항은 강행규정으로 보아야 할 것이고 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다고 보아야 할 것

이다.

[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원

인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반

하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지

않는다고 할 것인바, 담배사업법은 "담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함

을 목적"으로 제정된 것으로서, 원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 판매 등에 관

한 사항을 규정하고 있기는 하나，원래 담배사업이 반드시 국가의 독점사업이 되어야 한다거나 담

배의 판매를 특정한 자에게만 하여야 하는 것은 아니어서 그 자체에 반윤리적 요소가 있는 것은 아

니고, 또한 담배 사재기가 물가안정에관한법률에 의하여 금지되고 그 위반행위는 처벌되는 것이라

고 하여도 이는 국민경제의 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과

하므로, 이에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행

위라고는 할 수 없다. 따라서 구 담배사업법（1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것》소정

의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위하여 한국담배인삼공사로부터 담배

를 구입키로 하고 지급한 담배구입대금은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환을 청구할 수 있다

고 보아야 한다.

국립학교의 당사자능력 여부（소극）[2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결，공보 제136호-1737면]

서울대학교는 국가가 설립 • 경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자

있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력

을 인정할 수 없다.