환경과 미래세대, 그리고 효율에 관한 試論
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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제73호 2024년 3월 Administrative Law Journal Vol. 73, March 2024
DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.03.73.185
환경과 미래세대, 그리고 효율에 관한 試論*
1)
박 동 열**
국문초록
환경법은 공법과 사법이 혼재된 영역이다. 환경행정의 영역에서는 공리주의적 원칙이 강하게
작용한다. 공리주의는 자연스럽게 미래세대와 연결된다. 현세대의 행위에 영향을 받는 미래세
대, 그리고 그러한 미래세대가 바로 뒷 세대에 국한되어 그치는 것이 아니라 계속 이어질 수밖
에 없는 여러 세대임을 고려한다면, 현세대의 이익을 위하여 환경을 오염시키는 것은 공리주의
적인 입장에서 옳지 않다.
독일 연방헌법재판소는 2021. 4. 29. “연방기후보호법(Bundes-Klimaschutzgesetz; ‘KSG’)의 온
실가스 감축목표 관련 조항에는 미래세대에게 탄소예산을 소비할 권리를 불평등하게 분배하고,
그 결과 미래세대의 자유권을 포괄적으로 제한하는 헌법위반의 점이 존재한다.”고 판시하였다.
미국 몬태나 주 법원은 청소년들이 주 정부를 상대로 “주 헌법에 주와 개인은 미래세대를 위
해 몬태나의 깨끗하고 건강한 환경을 유지･개선해야 한다고 하고 있음에도, 주 정부가 석탄 및
천연가스 생산과 같은 프로젝트를 허용함으로써 기후 위기를 악화시켰다.”며 제기한 Held v.
Montana 사건에서, 2023. 8. 14. 원고(청소년)들 승소 판결을 선고하였다. 이러한 판결들은 기후
문제에 대한 패러다임 자체를 변경한 것으로 평가된다. 우리 헌법재판소에도 미래세대가 제기
한 다수의 기후소송 사건이 계류 중이다.
효율성 역시 공리주의에 토대한 것으로, 현대행정이 지향해야 할 가장 중요한 핵심가치 중의
하나이다. 행정법의 정책화시대의 핵심적인 개념으로서, 법과 정책을 연결하는 고리역할을 수
행한다. 비효율적인 것은 세대 간 정의, 환경정의에 위반하는 것으로 볼 수 있고, 이를 억제하
는 효율성원칙은 일반원칙으로 기능할 수 있을 것이다. 효율성원칙은 비례원칙과 독자적으로
적용실익이 있으며, 법치주의원리에 배치되는 것으로 평가할 수만은 없다.
일본의 아와세갯벌사건(泡瀬干潟埋立公金支出差止等請求事件), 그리고 대법원 2011. 4. 21.자
2010무111 전원합의체 결정에서, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안
의 반대의견은 효율성원칙을 거시하였다. 효율성원칙은 외부법의 영역에 존재하는 것으로 보아
- 본 논문에는 필자의 박사학위 논문인 ｢행정입법에 대한 사법심사기준으로서의 효율성원칙｣, 연세대
학교 대학원, 2023. 8.의 논점 중의 하나인 효율성원칙을 대폭 수정･보완한 내용이 포함되어 있음 을 미리 밝힙니다. ** 변호사, 법학박사(Ph.D. in Law).
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야 할 것이고, 미래세대에 관한 환경문제에서 의미 있는 심사기준으로 기능할 수 있을 것이다.
주제어: 환경, 미래세대, 효율, 효율성원칙, 공리주의, 공공신탁이론
목 차
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 미래세대, 그리고 효율
Ⅲ. 환경영역에서 효율성원칙의 적용
Ⅳ. 결론
Ⅰ. 들어가며
헌법 제35조는 환경보전을 국가의 목표로 규정하고 있다. 입법 내지 정부의 환경정책에
의하여 실효성이 담보되는 환경권은 현세대뿐만 아니라 미래세대의 기본권적인 성격을 가
진다.1)2) 현세대의 환경보전의무는 미래세대의 환경권적인 성격을 동시에 내포하고 있다.3)
환경정책의 형성에 있어서 대중의 실질적인 참여기회를 부여하는 것은 정책의 정당성 확보
는 물론이고, 민주주의를 공고히 한다는 측면에서도 중요한 의미를 가진다.4) 미국의 사적
환경 협치(private environmental governance) 개념5)은 미국에만 국한된 것이 아니다. 우리
의 경우도 환경정책의 형성과정에서 기업과 시민의 자발적 참여가 확대되면서, 의사결정
권한이 정부에서, 기업으로, 그리고 시민으로 점차 분산하는 경향을 보이고 있다.6)
1) 허영, 한국헌법론, 전정19판, 박영사, 2023, 518쪽. 2) 유네스코(UNESCO)의 ‘미래세대에 대한 현세대의 책임에 관한 선언’(Declaration on the Responsibilities of the Present Generations Towards Future Generations, 1997) 제5조는 미래세대를 위한 현세대의 환경보호의무를 규정하고 있다. 3) 허영, 앞의 책, 518쪽 주2. 4) 김봉철, ｢환경법상 협동원칙의 실현요소로서 환경보호단체의 참여권과 환경정보접근권｣, 법학연구,
제16집 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2013. 3, 351쪽. 5) 대표적으로 Michael P. Vandenbergh, “Private Environmental Governance”, 99 Cornell Law Review
129, 141 (2013). 6) 문태훈/김희석, ｢기후위기 대응 환경정책과 환경거버넌스 정합성 제고를 위한 발전방향｣, 한국행정
연구, 제31권 제1호, 한국행정연구원, 2022. 3, 34-35쪽.
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환경법은 공법과 사법이 혼재된 영역으로7) 환경행정의 영역에서는 공정성보다는 공리주
의(utilitarianism)적 원칙이 강하게 작용한다.8) 공리는 효용(utility)을 의미하고, 효용은 효율
과 연결된다.9) 효율성(Effizienz)은 기본적으로 경제학의 개념으로서10) 공리주의11)에 토대
를 두고 있다. 그러한 환경영역에서의 공리주의는 자연스럽게 미래세대와 연결된다. 현세대
의 행위에 영향을 받는 미래세대, 그리고 그러한 미래세대가 바로 뒷 세대에 국한되어 그
치는 것이 아니라 계속 이어질 수밖에 없는 여러 세대임을 고려한다면, 현세대의 이익을
위하여 환경을 오염시키는 것은 공리주의적인 입장에서 옳지 않다.12)
환경과 효율성은 일견 상호 모순되는 양 극단에 놓인 개념으로 보이지만, 그렇지 않다.
공법관계에서도 “헌법이 추구하는 가치로서의 효율”에 관하여 헌법재판소 판례13)를 통해
이끌어낼 수 있고,14) 환경의 영역에서도 그러하다. 환경분쟁, 특히 환경행정분쟁에 대한 심
사에 있어서 효율성심사는 보다 적극적으로 이루어져야하고, 이는 환경권의 본질적인 특성
으로부터 정당화될 수 있을 것이다.
7) 김홍균, 환경법, 제6판, 홍문사, 2022, 17쪽. 8) 김은주, ｢공생발전을 위한 이론적 토대, 환경정의론: 미국에서의 이론과 법제도를 중심으로｣, 공법
연구, 제41집 제3호, 한국공법학회, 2013. 2, 319쪽. 9) 법의 인식에 있어서 효율이 고려될 수 있는지, 나아가 사법영역이 아닌 공법영역에서 효율이 고려
될 수 있는지에 대하여는 상당한 논의가 이루어진바 있다. 대표적으로 윤진수, ｢법의 해석과 적용 에서 경제적 효율성의 고려는 가능한가?｣, 서울대학교 法學, 제50권 제1호, 서울대학교 법학연구소, 2009. 3.; 방정미, ｢행정법학의 방법론으로서 법경제학의 검토: 코오즈이론을 통한 유통산업발전법 의 평가｣, 동아법학, 제88호, 동아대학교 법학연구소, 2020. 8.
10) 효율성의 대표적인 개념으로 ① 적어도 어떤 사람의 후생을 악화시키지 않고는 다른 사람의 후생을
개선할 수 없는 상태인 파레토(Pareto) 효율성, ② 이익을 보는 사람이 손해를 보는 사람의 손해를 보상하고도 이익이 남는 경우에 달성되는 칼도-힉스(Kaldor-Hicks) 효율성을 들 수 있다.
11) 특히 권리에 대한 공리주의적 이해에 대하여는 오재호, ｢사회적 선택과 공리주의의 정당화｣, 철학
논총, 제51집, 새한철학회, 2008. 1, 215-221쪽이 상세하다.
12) 김도식, ｢왜 우리는 환경을 보호해야 하는가?｣, 통일인문학논총, 제50집, 건국대학교 인문학연구원,
- 11, 112쪽.
13) 헌재 2004. 12. 16.자 2003헌마226 등 결정; 헌재 1997. 8. 21.자 94헌바19 등 결정; 헌재 1991. 6.
3.자 89헌마204 결정.
14) 김일중/김두얼, 법경제학: 이론과 응용, 도서출판 해남, 2011, 33-35쪽.
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Ⅱ. 미래세대, 그리고 효율
- 법원으로서의 효율성원칙
법원(Rechtsquelle)은 법의 존재형식 또는 법 인식의 근거이다. 법원은 법관이 사건을 심
리함에 있어서 적용해야 하는 기준으로 기능한다. 공법관계는 사법관계보다 행정작용의 예
측가능성, 법적 안정성을 강하게 요청받는데다가, 집단적･대량적으로 법률관계가 형성되기
도 하여, 성문법주의가 지배할 수밖에 없다.15)
그렇지만 불문법원(不文法源)으로서의 관습법(Gewohnheitsrecht)과 판례법 이외의 조리
(Natur der sache)16) 역시 공법관계에서의 법원으로 기능한다.17) 조리는 행정법의 일반원칙
(allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts)으로 이해되며,18) 법해석의 기본원리로 작용
한다.19) 독일의 학설과 판례를 통해 생성･발전한 행정법의 일반원칙은 관습법, 헌법의 구
체화(Konkretisierung von Verfassungsrecht), 현행법규와의 연결(Anknüpfung an bestehende
gesetzliche Regelungen), 법 원칙으로부터의 파생(Ableitungen aus sog. Rechtsgrundsätzen)
등을 일반적인 근거로 하고 있는바, 이들은 상호보완관계에 있다.20)21)
효율성은 기본적으로 경제학적 개념으로 공리주의에 토대한다. 법원칙으로서 효율성원칙
(Effizienzgrundsatz)을 도출할 수 있는지, 효율성원칙이 도출된다면 행정법의 일반원칙으로
볼 수 있을 것인지가 문제된다. 행정법의 일반원칙으로 볼 수 있다면, 효율성원칙에 반하는
처분에는 취소사유가 존재하는 것으로 보아야 할 것이다.22)
효율성원칙을 행정법의 일반원칙으로 보는 견해가 존재한다.23) 외국의 논의를 살피면,
15) 김성수, 일반행정법, 제9판, 홍문사, 2021, 76쪽.
16) 민법 제1조는 조리를 법원의 하나로 열거하고 있다. 그런데 종중구성원의 자격에 관한 종래의 관습
법이 효력을 잃었으므로 조리에 따라 구성원의 자격이 정하여진다고 본 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결이 조리를 법원으로 인정한 것인지 명확하지 않다고 보는 견해도 존재 한다(지원림, 민법강의, 제20판, 홍문사, 2023, 10쪽 주41).
17) 복잡다기한 행정현실을 성문법으로 모두 규율할 수 없음을 고려하면, 이는 당연한 것이다.
18) 김남철, 행정법강론, 제9판, 박영사, 2023, 42-43쪽.
19) 위의 책, 42쪽.
20) 김성수, 앞의 책(주15), 87-88쪽.
21) Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., München: C. H.
Beck, 2020, § 4 Rn. 36ff.
22) 행정구제법, 사법연수원, 2015, 251쪽.
23) 拙稿, ｢행정입법에 대한 사법심사기준으로서의 효율성원칙｣, 연세대학교 대학원 박사학위논문, 2023.
8, 151-157쪽.
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일본의 우가 카츠야(宇賀克也)는 행정계약의 통제 부분에 대한 행정법의 일반원칙 중 하나
로 효율성원칙을 들고 있다.24) 오하시 요이치(大橋洋一) 역시 현대형 일반원칙으로 효율성
원칙, 설명책임과 조사의무원칙, 투명성원칙, 기준준거원칙(基準準拠原則)을 설명하고 있
다.25) 사쿠라이 게이코(櫻井敬子)와 하시모토 히로유키(橋本博之)는 행정법의 일반원칙을
설명하면서 기타의 일반원칙으로 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙, 비례원칙, 평등원
칙, 보완성원칙, 효율성원칙을 거시하고 있다.26) 독일에서 행정에 대하여 국가적인 현안과
제를 적절하게 처리함에 중점을 두는 조종학(제어학, Steuerungswissenschaft)적 관점을 강
조하는 입장에서는 효과성(Effketivität), 최적성(Optimalität) 등을 행정활동의 척도로 제시하
고 있다.27) 우리의 경우에도 이러한 논의는 그대로 적용될 수 있을 것이다. 효율성원칙은
내부법(Innenrecht)의 영역에 머무르는 것이 아닌 외부법(Außenrecht)의 영역에 있으며,28)
항고소송의 소송물이론(Streitgegenstand)과 결합하여 행정입법에 대한 사법심사기준으로도
기능할 수 있을 것이다.29)
경제학적 시각에서 살핀다. 법경제학의 개척자인 리처드 포즈너(Richard A. Posner)30)는
모든 법의 바탕에는 부의 극대화(wealth maximization) 논리가 자리 잡고 있는 것으로 보았
다. 포즈너는 부의 극대화가 법의 토대이어야 하고,31) 부의 극대화 내지 효율성을 다른 무
엇보다 우선하여야 하는 가치규범으로 파악하였으며,32) 법원이 효율성(부의 극대화)을 추구
하고, 의회와 행정부는 입법이나 정책을 통해 형평성을 달성할 것을 제안하였다.33) 물론
24) 宇賀克也, 行政法概説Ⅰ, 第3版, 有斐閣, 2009年, 353-354頁。
25) 大橋洋一, 行政法Ⅰ, 第4版, 有斐閣，2019年, 40頁以下参照。: 須藤陽子, ｢行政法における不文法源の
発達｣, 立命館法学 2020年 5･6号 (393･394号), 426頁 註48에서 재인용.
26) 櫻井敬子/橋本博之, 行政法, 第4版, 弘文堂, 2013年, 26-29頁。
27) 拙稿, 주23, 158-161쪽.
28) 효율성원칙의 구속력 일반에 대하여는 위의 글, 177-184쪽 참조.
29) 효율성원칙과 항고소송의 소송물이론을 결합한 논의에 대하여는 위의 글, 185-192쪽, 205-206쪽 참조.
30) 또 다른 법경제학자인 코즈(Ronald H. Coase)의 이론에서는 법적 권리(entitlement or property
right)가 경제학에서의 가격과 마찬가지로 내생화되어 가변적이고, 법-경제시스템이 봉사하려는 목 적을 달성하기 위한 정책변수로 전환되었다. 법이나 제도는 (외생변수가 아닌) 법-경제라는 단일 시 스템 속의 내생변수로 기능하는 것이다.
31) 김광수, ｢애덤 스미스의 법과 경제: 정의와 효율성간의 관계를 중심으로｣, 경제학연구, 제57집 제1
호, 한국경제학회, 2009, 78쪽 주1.
32) 위의 글, 87쪽 주14.
33) Richard A. Posner, “Wealth Maximization Revisited”, 2 Notre Dame Journal of Law, Ethics, and
Public Policy 85, 104 (1985). 형평(재분배)을 달성하기 위한 적절한 방식은 조세･보조금 (tax-subsidy)이고, 그에 반하여 법원을 통한 형평의 달성은 정확성이 떨어지며, 가격으로의 전가를 가져올 수 있는 것으로 보았기 때문이다. 사후적 성격을 가질 수밖에 없는 법원의 역할, 그리고 법 원의 영역인 재판으로 오는 사건이 전체에서 차지하는 비율이 크지 않다는 것도 그 근거가 되었다.
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부의 극대화가 법 해석의 유일한 가치가 되는 것은 아닐 것이다. 포즈너의 접근방식에 대
하여 그 유용성을 지지하는 견해와 한계를 지적하는 견해가 동시에 존재한다. 가령 회사법
에서조차 효율성(부의 극대화)이라고 할 수 있는 주주가치극대화에 대하여 반론을 제기하
는 견해가 유력하다.34)
행정법의 정책화시대에서 효율성 추구의 의미는 부정되기 어려울 것으로 보인다. 정책은
본질적으로 특정의 목표를 지향하는바, 행정목표를 달성하는 수단은 효율적이어야 한다. 현
대행정이 지향해야 할 가장 중요한 핵심가치 중의 하나는 효율성이고, 이러한 효율성은 상
대적으로 가치중립적인 성격을 가진다. 효율성은 행정법의 정책화시대의 핵심적인 개념으
로서, 법과 정책을 연결하는 고리역할을 수행한다.35)
환경권의 실효성 담보수단은 입법 내지 정부의 환경정책이라는 점에서, 효율성원칙이 기
능할 여지는 그 어느 법 분야보다 크다.
- 미래세대 측면에서의 효율
1) 환경과 미래세대
환경권은 3세대 인권으로 불린다. 1세대 인권인 자유권적 인권, 2세대 인권인 사회적 기
본권과 비교할 때, 환경권에서는 미래세대36)의 주체성을 인정한다.37) 대법원은 환경보전을
위한 국가적 책무가 도출되는 것으로 보고 있다.38)
미래세대는 (정립된 개념은 아니지만) “미래 사회를 이끌어 갈 나이가 어린세대, 또는 앞
으로 태어날 세대”39)로 정의되는바, 미래세대 중 앞으로 태어날 세대의 경우에는 현재 시
점에서 기본권을 가지지 못한 세대이기 때문에, (기본권의 객관적 차원에서 도출되는 보호
의무인) 미래세대에 대한 국가의 보호의무를 헌법소원으로 소구하기는 어렵다.
34) 가령 Lynn Stout, The Shareholder Value Myth: How Putting Shareholders First Harms Investors,
Corporations, and the Public, Berrett-Koehler Publishers, 2012. 참조.
35) 조태제, ｢행정법상의 효율성원칙｣, 공법학연구, 제5권 제1호, 한국비교공법학회, 2004. 2, 45-46쪽.
36) 법적 효율성과 경제적 효율성의 차이를 살피면서, 미래세대에 대한 책임 역시 효율성의 범주 내에
있음에 대하여는 拙稿, 주23, 147-151쪽(특히 148쪽) 참조.
37) 허창환, ｢깨끗한 공기를 향유할 권리의 보장에 대한 헌법적 고찰: 미세먼지의 위해성에 관한 논의
를 중심으로｣, 성균관대학교 법학전문대학원 박사학위 논문, 2020. 2, 166쪽.
38) 대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정.
39) 사실 미래세대를 ① 태어나지 않은 미래의 존재(ungeberenes Menschen)로 정의할 것인지, ② 특정
시점 이후의 미래의 존재(Nachrückende Generationen)로 정의할 것인지는 견해가 나뉠 수 있고, 그 에 따라 논의의 범위가 달라질 수 있다.
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그렇지만 미래 사회를 이끌어갈 나이가 어린세대의 경우에는 기본권 보호의무 등 일반적
인 논의가 가능할 것이다.
2) 비효율적인 것은 미래세대에 대한 가중적 침해
독일 연방기후보호법(Bundes-Klimaschutzgesetz; ‘KSG’)이 정한 2030년까지의 이산화탄
소 배출감축목표가 지나치게 관대하여 파리협정에 따른 온도목표를 달성하기에 불충분하
고, 그렇기 때문에 미래세대의 자유를 침해한 것인지가 문제되었던 사건에서, 독일 연방헌
법재판소는 2021. 4. 29. KSG의 일부 조항에 대하여 위헌결정(헌법불합치결정)을 하였
다.40)41)42) 그 요지는 “국가는 기후변화 위험으로부터 국민의 생명과 건강, 그리고 미래세
대의 자유를 보호할 의무가 있는바, KSG의 온실가스 감축목표 관련 조항에는 미래세대에
게 탄소예산을 소비할 권리를 불평등하게 분배하고, 그러한 결과 미래세대의 자유권을 포
괄적으로 제한하는 헌법위반의 점이 존재하므로, 연방의회는 2022. 12. 31.까지 KSG의 해
당 조항을 헌법적 요청에 맞는 내용으로 개정해야 한다.”는 것이다.
독일 연방헌법재판소의 이번 결정은 미래세대의 자유에 대한 사전적인 침해를 인정하면
서 비례성(Verhältnismäßigkeit) 심사의 길을 연 것으로, 그동안 세계적으로 진행되었던 기
후 소송 판결 중에서 가장 미래지향적이고 강력한 결정으로 평가된다고 한다.43) “공권력
40) 위 결정의 사실관계는 김희정, ｢독일연방헌법재판소의 ｢연방기후보호법｣ 위헌결정에 대한 분석과
평가｣, 헌법학연구, 제28권 제1호, 한국헌법학회, 2022. 3, 530-531쪽에 정리되어 있는바, 이를 축약 하면 다음과 같다. 독일은 파리협정에 따라 2050년까지 탄소중립을 달성한다는 목표 아래 2019년 KSG를 제정하였다. ① 국가기후목표를 정한 KSG 제3조 제1항 2문은 2030년까지 55%(1990년 대 비)의 온실가스 감축을 목표로 설정하고, ② 연간허용배출량 및 위임을 정한 KSG 제4조 제1항 3 문과 부칙2는 기후목표 달성을 위해 연간감축목표를 부문별, 연간별로 구분하고 확정해놓았다. KSG는 2030년 이후부터 2050년까지는 어떤 목표나 감축경로, 혹은 그 대상도 정하지 않고 있다. 다만 KSG 제4조 제6항은 2030년 이후부터의 연간감축량이나 대상 등 감축경로의 상세한 내용을 연방정부로 하여금 2025년에 정하도록 위임하였고, 연방의회가 이에 대해 동의하는 절차를 두었다. 심판대상조항은 KSG 제3조 제1항 2문, 제4조 제1항 3문 및 부칙2이었다.
41) 독일 기본법(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland)은 환경권을 기본권으로 규정하지 않
고 있다. 다만 Art. 20a는 “국가는 미래세대에 대한 책임으로 헌법질서의 범위 내의 입법에 의하여 그리고 법률이 정하는 바에 따라 행정과 사법을 통하여 자연의 생활기반과 동물을 보호한다.”고 정 하고 있다. 위 사건에서의 청구인들은 생명권, 신체자유권, 재산권, 직업자유권 침해를 주장하였다. 이에 반하여, 우리 헌법은 제35조에서 환경권을 규정하고 있어 독일의 경우와 달리 환경권 침해를 직접적인 원인으로 개진할 수 있을 것이다.
42) 위 판결에 대한 개략적인 소개로는 ① “독일 연방헌법재판소 기후소송 위헌결정의 내용과 의의”(리
걸타임즈 2021. 7. 7.자 기사, https://www.legaltimes.co.kr/news/articleView.html?idxno=61346, 최종 방문: 2024. 2. 26.), ② 임현희, ｢기후위기와 헌법소송: 외국의 주요 기후소송사례와의 비교를 중심 으로｣, 환경법연구, 제45권 제3호, 한국환경법학회, 2023. 11, 143-147쪽이 있다.
43) 김희정, 앞의 글, 529쪽.
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행사와 기본권 침해 사이의 시간적 간격이 크고, 구체적인 인과관계의 불확실성과 복잡성
이 존재한다 하더라도, 특수한 조건이 성립되는 경우 시간을 뛰어넘는 방어권의 작동이 가
능하도록”44) 한 것이다.
미국 몬태나 주 법원에서도 최근 선도적인 판결45)을 선고하였다. 기존에 정립되어 온,
가령 Juliana v. United States 사건46)에서처럼, 기후 문제는 기본적으로 (법원이 아닌) 의
회와 행정부가 담당해야 할 문제로 해석하였던 인식에 대한 획기적인 전환점이 될 수 있는
판결이 2023. 8. 14.에 선고된 것이다. 즉 미국 몬태나 주 법원은 청소년들47)이 주 정부를
상대로 “주 헌법48)에 주와 개인은 미래세대를 위해 몬태나의 깨끗하고 건강한 환경을 유
지･개선해야 한다고 보장하고 있음에도 불구하고, 주 정부가 석탄 및 천연가스 생산과 같
은 프로젝트를 허용함으로써 기후 위기를 악화시켰다.”며 제기한 Held v. Montana 사건49)
에서, 2023. 8. 14. “주 정부가 기후변화를 고려하지 않는 화석연료 정책으로 깨끗한 환경
에서 살아갈 헌법상 권리를 침해하였다.”며 원고(청소년)들 승소판결을 선고하였다. Held v.
Montana 사건에서 법원의 판단은 기후 문제에 대한 패러다임 자체를 변경한 것으로 평가
된다.
우리의 경우에도 미래세대인 청소년, 태아 및 유아가 헌법재판소에 “법령이 정한 국가 온
실가스 감축목표(nationally determined contribution; ‘NDC’)가 과소 설정되어 미래세대의 기
본권을 침해하고 있다.”는 취지로 위헌확인소송을 제기한 바 있다. ① 2020. 3. 13. 청소년
19명이 제기한 저탄소 녹색성장 기본법 제42조 제1항 제1호 위헌확인사건(2020헌마389, ‘청
소년기후소송’),50) ② 2020. 11. 11. 중학생 2명 등이 제기한 저탄소 녹색성장 기본법 시행
44) 위의 글, 529쪽.
45) Held v. Montana, 14 August 2023, Montana First Judicial District Court, Lewis and Clark County,
Cause No CDV-2020-307.
46) Juliana v. United States, 947 F.3d 1159 (9th Cir. 2020). 위 사건에서, 법원은 기후변화에의 대응
은 입법부와 행정부 사이에서의 정치적 문제의 성격을 가진다는 이유로 소를 각하하였다.
47) 5세부터 22세.
48) The Constitution of the State of Montana, art IX, pt IX, sec 1: “⑴ The state and each person
shall maintain and improve a clean and healthful environment in Montana for present and future generations.”
49) Held v. Montana, 14 August 2023, Montana First Judicial District Court, Lewis and Clark County,
Cause No CDV-2020-307.
50) 헌법재판소 2020헌마389 사건의 2020. 3. 13.자 헌법소원 심판청구서 48쪽: “현 세대가 이산화탄소
등 온실가스 배출감소를 지연시키고 더 많은 예산을 소진해버릴 경우, 기후재난을 막는 기술적이고 재정적이며 사회적인 부담과 도전은 모두 다음 세대에 불균형하게 넘어가서, 다음 세대가 감당해야 하는 온실가스 감축을 위한 경제적, 물리적, 사회적 부담이 훨씬 더 크게 증가할 수밖에 없습니다. 이처럼 현 세대의 기후재난 방지에 대한 책임방기는 결국 다음 세대의 기후재난 방지에 대한 짐을
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환경과미래세대, 그리고효율에관한試論 193
령 제25조 제1항 위헌확인사건(2020헌마1516), ③ 2021. 10. 12. 기후위기비상행동과 녹색
당 등 123명이 낸 기후위기 대응을 위한 탄소중립･녹색성장 기본법 제8조 제1항 위헌확인
사건(2021헌마1264), ④ 2022. 6. 13. 태아 및 유아 등 아기기후소송단 62명이 낸 기후위기
대응을 위한 탄소중립･녹색성장 기본법 시행령 제3조 제1항 위헌확인사건(2022헌마854,
‘아기기후소송’)이 그것이다.
효율적이지 못한 정책의 부담은 미래세대에게 가중적인 부담으로 작용한다. 미래세대에
게 극심한 감축 부담을 지우고 그들의 삶을 자유의 상실로 몰아간다면 비례적이라고 할 수
없다. 환경문제는 누진적으로 발생할 수밖에 없는 것이기에, 환경과 관련한 정책의 집행은
미래세대에게 승수효과(multiplier effect)를 가져올 수밖에 없다.51) “피해 규모의 불평등성”
과 “원인행위 주체와 결과감수 주체간의 불평등”이 발생하게 됨은 물론이다.52)
이처럼 환경분쟁, 특히 환경행정 사건에서는 환경과 재정의 문제가 결합되어 미래세대에
게 증폭적으로 작용하게 된다. 대규모 간척사업, 매립사업과 같은 사안에서의 비효율적인
정책집행 등에 대하여 미래세대에게 다툴 수 있는 기회를 부여하는 것이 필요하다. 적어도
미래세대를 위하여 환경행정 사건에 있어서 효율성 심사를 적극적으로 엄격하게 개진할 필
요가 있음은 분명하다.
3) 비효율적인 것은 세대 간 정의 위반의 문제
세대 간 정의(intergenerational justice)는 다른 시대를 살아가는 세대들 사이의 공평한 자
원 분배에 초점을 맞추는 배분적 정의의 문제이다.53) 이러한 세대 간 정의의 핵심요소는
형평성이다.
환경윤리영역에서 현세대의 미래세대에 대한 의무에 관한 논의가 이루어지면서, 점차 재
정영역, 사회복지영역 등으로 세대 간 정의의 문제는 외연을 확장하고 있다.54) 세대 간 정
의의 문제는 추상적･이론적 영역에 머무를 수 없으며, 구체적인 제도화 차원에서 논의되는
무리한 것으로 만들어, 다음 세대가 기후재난을 막는 일에 성공하는 것 자체를 원천적으로 불가능 하게 만들 것이기 때문입니다.”
51) 이는 환경 만에 대한 것은 아니다. 가령 공적연금제도에 대해서는 이미 20여 년 전에 “현행의 공적
연금제도는 유지가능하지 않으며, 만일 대폭적인 개편이 이루어지지 않는다면, 미래세대에 과도한 재정부담이 전가될 것으로 보인다.”고 분석된 바 있다(전영준, ｢공적 연금제도에 대한 재정분석: 세 대 간 회계를 이용한 접근｣, 재정논집, 제17권 제2호, 한국재정학회, 2003. 2, 111쪽).
52) 헌법재판소 2020헌마389 사건의 2020. 3. 13.자 헌법소원 심판청구서 48쪽.
53) 장철준, ｢세대 간 정의의 헌법 규범화 방안｣, 미국헌법연구, 제26권 제3호, 미국헌법학회, 2015. 12,
173-174쪽.
54) 위의 글, 174쪽.
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행정법연구제73호 194
단계로 진입한 것이다.55)
환경정의(environmental justice)에 대한 논의와 연결될 수 있다. 환경정의에 관한 초기
논의는 인종차별을 중심으로 발전하였지만, 현재는 경제적 약자, 그리고 현세대와 미래세대
를 아우르는 사회적 정의를 포괄하는 것으로 외연을 확장하고 있다.56) 환경정의는 환경정
책기본법의 기본이념에도 반영되어 있다.57)
결국 비효율적인 것은 세대 간 정의, 환경정의에도 위반하는 것이라고 볼 수 있을 것이
다. 환경문제에 현세대가 비효율적으로 대응하여 결과적으로 세대 간 차등적인 의무를 부
담시키는 결과에 직면할 수밖에 없다. 환경문제에 대한 비효율적인 대응은 현세대에게는
향후 앞으로 발생할 수 있는 막연한 문제에 대한 것이지만, 미래세대에게는 현실적이고 절
박한 문제가 된다.58) 헌법재판소 2020헌마389 사건의 청구인들도 침해된 권리 중의 하나
로 “쾌적한 환경조건을 소비하고 있는 성년 세대와 재난적 환경조건에 직면한 차세대 청소
년들 사이의 세대 간 불평등”을 들었다.59) 현세대의 비효율적인 대응으로 미래세대는 가중
된 기술적인 문제, 재정적인 문제, 사회적인 문제를 불균형적으로 가혹하게 부담할 수밖에
없는 것이다. 이를 억제하는 방향으로 작동하게 될 효율성원칙은 일반원칙으로 자리매김할
수 있을 것이다.
4) 재량행위 통제수단으로서의 효율성원칙
재량행위도 재량권을 일탈하거나 남용하는 경우에는 행정소송법 제27조에 의거하여 취
소소송의 대상이 된다. 행정주체는 행정계획의 입안･결정에 있어서 비교적 광범위한 형성
의 자유를 가지지만, 그 과정에서 이익형량을 행하지 아니하였거나 이익형량의 고려대상에
포함시켜야만 하는 사항을 누락한 경우, 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결
여된 경우에는 위법하다.60)
행정계획 또는 대규모 사업의 허가는 고려하여야 할 사항이 많아 개념적으로 재량행위일
수밖에 없는바, 법원이 이러한 재량행위를 통제함에 있어서 환경보호와 관련하여 비례원칙
을 적용함이 그동안의 일반적인 태도이다.61)
55) 위의 글, 177쪽.
56) 拙稿, ｢헌법상 환경권의 구체적 내용형성과 표현의 자유｣, 법학연구, 제23권 제3호, 경상대학교 법
학연구소, 2015. 7, 128쪽.
57) 제2조 제2항.
58) 헌법재판소 2020헌마389 사건의 2020. 3. 13.자 헌법소원 심판청구서 12쪽.
59) 위의 글, 2쪽.
60) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결.
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환경과미래세대, 그리고효율에관한試論 195
다만 후술하는 바와 같이, 이 경우 비례원칙보다 효율성원칙을 적용함이 보다 타당할 경
우가 있을 것이다.
Ⅲ. 환경영역에서 효율성원칙의 적용
- 효율성원칙의 구체적인 판단기준
동일한 행정목표의 달성에 있어서 가급적 적은 비용이 지출되어야 하겠지만, 그것이 효
율성원칙의 유일한 판단기준은 물론 아니다.
경제학적으로 최적의 비용･편익 구조가 아니더라도 ① 행정목표 달성에 관련된 수범자,
이해관계인 등의 수용성(Akzeptabilität) 등이 확보되고, ② 합리적인 범위 내에서 객관성이
확보되며, ③ 절차적 흠결이 존재하지 않는다면 효율성원칙은 충족된 것으로 보아야 한다.
그 중 수용성과 관련해서, 독일 연방헌법재판소는 민주적 정당성, 인적 정당성, 절차적 정당
성, 기능적 정당성을 적절하게 조합하여 이러한 개념이 상호보완(gegenseitige Ergänzungen)
되면서 이들 정당성의 실제적 실현정도인 정당성 수준(Legitimationsniveau)62)이라는 용어
를 사용한다.63) 특정의 절대적인 기준이 아닌 현실세계에서 달성 가능한 수준과 정도가 보
다 중요하다는 의미로 해석할 수 있다.64) 효율성원칙의 판단에 있어서 이는 그대로 적용될
수 있을 것이다.
반면 행정이 동일한 행정목표의 달성을 위하여 최적의 비용･편익구조를 이끌어내었으며,
그 과정에서 자원 낭비가 없더라도, 수범자, 이해관계인 등이 만족할 수 없고, 합리적인 범
위 내에서의 객관성이 확보되지 않았으며, 절차적 흠결 등이 존재한다면, 효율성원칙은 충
족되지 못한 것으로 평가하여야 한다.
- 효율성원칙의 적용 실익: 특히 비례원칙과의 관계
우리 환경법은 상대적으로 짧은 시간 동안 정부 주도하에 입법화되었다. 일반 국민의 환
61) 박재현, ｢환경피해 구제제도의 문제점 및 개선방안｣, 동아법학, 제47호, 동아대학교 법학연구소, 2010.
5, 131-132쪽.
62) 허완중, ｢민주적 정당성｣, 저스티스, 제128호, 한국법학원, 2012. 2, 147-149쪽.
63) 김성수, 신사조 행정법, 신조사, 2023, 499쪽.
64) 위의 책, 499쪽.
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행정법연구제73호 196
경의식과 환경보호운동이 토대가 되어 의회 주도하에 입법이 이루어진 미국과는 명확히 구
분된다.65) 지나칠 정도로 하위법령 위임방식을 취하였기에, 정부의 판단에 의하여 규제의
내용과 정도가 결정되는 등의 문제도 존재한다.66) 목표와 이를 달성하기 위한 수단 방식으
로 규정된 정책입법은 효율과 유리될 수 없는 것이 본질인바, 효율의 정립을 통하여 법률
해석과 적용을 도모하여야 한다.67) 환경행정의 영역은 공정성의 문제보다는 공리주의적 원
칙이 강하게 작용하기에,68) 역시 공리주의에 토대를 둔 효율성원칙이 입론될 여지가 크다.
효율성원칙의 적용에는 구체적으로 어떠한 실익이 있는지가 문제된다. 비례원칙과 비교
할 때, 효율성원칙의 독자적인 적용 실익은 어디에서 찾을 수 있는가? 비례원칙은 기본권
침해에 있어서 이를 감수한 공익, 그에 대한 방어를 위한 사익의 양자적 관계(zweipoliges
Verhältnis)에서의 조정원칙이다.69) 비례원칙은 수익적 행정행위(begünstigende Verwaltungsakte)
와 친하지 않으며, 이와 연관 지을 수 있는 부분도 수익적 행정행위의 취소나 수익적 행정
행위에 있어서의 부관 등 종국적으로 침익적 행정행위로 보이는 경우이다.70) 비례원칙의
과대확장은 개별 기본권의 평준화 및 법치행정의 약화로 이어질 우려가 있기에, 법률의 위
헌심사기준, 침해행정의 경우에 비례원칙을 한정적으로 적용함이 바람직하다는 견해도 존
재한다.71) 공권력에 의한 기본권 침해를 제한하는 기본지침으로 생성된 비례원칙은 통제규
범으로서 한계를 지닐 수밖에 없고, 무분별하게 확대적용 되어서는 아니 될 것이다.72) 효
율성원칙은 양자적 관계에서도 등장하지만, 관련된 공익과 사익을 모두 조율하는 다자적
관계(mehrpoliges Verhältnis)를 조정하기 위한 원칙이어서 이 점에서 독자적인 적용 실익이
있다.
65) 고문현, ｢우리나라 환경법의 문제점과 과제｣, 법학논총, 제25집, 숭실대학교 법학연구소, 2011. 1, 3쪽.
66) 위의 글, 6-7쪽.
67) 정영철, ｢헌법원리로서의 경제성원칙｣, 토지공법연구, 제57집, 한국토지공법학회, 2012. 5, 461쪽.
68) 김은주, 앞의 글, 319쪽.
69) 정영철, ｢환경계획재량의 통제규범으로서의 형량명령｣, 공법학연구, 제14권 제4호, 한국비교공법학
회, 2013. 11, 288쪽.
70) 수익적 행정행위는 예산의 뒷받침이 불가결하고, 재정 등 형성여지가 넓게 인정될 수밖에 없는 영
역인 점에 비추어, 비례원칙을 이러한 특성에 맞추어 변용하여, 급부행정의 목적과 그에 따른 편익 사이의 관계를 심사하는 기준으로 삼자는 견해도 있다(정은영, ｢행정법상 비례원칙에 관한 연구: 헌법상 비례원칙과의 비교를 중심으로｣, 서울대학교 대학원 박사학위논문, 2020. 2, 246쪽).
71) 이덕연, ｢예산과 행정법의 관계: 경제성통제｣, 공법연구, 제30집 제1호, 한국공법학회, 2001. 12,
143쪽; 최정일, ｢독일과 한국에서의 비례원칙에 의한 행정작용의 통제｣, 공법연구, 제37집 제4호, 한국공법학회, 2009. 6, 56-57쪽.
72) 이덕연, 앞의 글, 144쪽.
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환경과미래세대, 그리고효율에관한試論 197
- 효율성원칙과 법치주의원리와의 관계
효율의 문제는 (사법의 영역이 아닌) 공법의 영역에서 추가적인 검토가 요청된다. 행정조
직 법정주의, 권한과 의무, 책임의 분배와 귀속, 예측가능성과 명확성을 핵심으로 하는 법
치주의원리와의 공존이 그것이다.73)
합목적성(Zweckmäßigkeit)과 적법성(Rechtmäßigkeit)의 구분은 역사적으로도 중요성을 가
지며, 법치주의원리와 효율성 사이에 전통적인 거리가 존재함은 사실이다. 효율성원칙은 행
정작용의 법률적합성 문제와 논의평면을 달리할 수 있다. (결정의 옳음이 아닌) 행정작용에
있어서의 효율성, 즉 행정작용이 주어진 목표를 달성하는데 또는 목표에 가깝게 도달하는
데 적합한지, 그리고 다른 수단이 목표를 좀 더 빠르게 또는 최소한의 비용으로 달성할 수
있는지의 문제74)로 취급될 수 있다.
그러나 합목적성과 합법성은 경계가 불분명해지고 있다. 합목적성을 구성하는 사실적 요소
들은 합법성의 영역으로 침투하여 법위반 여부의 판단에서 고려요소로서 기능한다.75) 합목적
성의 척도들은 법의 영역에서 효율성 개념으로 분화하여 반영되고 있다. 비용과 편익은 물론
공익에 대한 고려를 포함하는 것으로 해석되어, 종국적으로 합목적성의 척도들이 합법성의
판단 시에 포괄적이고 종합적인 척도로 재결합･재구성되는 것으로 볼 수 있을 것이다.76)
법치주의원리를 자유민주주의와 자유시장경제질서의 구현수단으로 본다면, 법치주의원리
야말로 시장경제를 생성하고, 확립을 가능하게 하는 원칙이다. 법치주의원리에 역행하는 정
책은 개인의 자유와 재산을 침해하고, 시장경제의 기능을 해한다. 효율성원칙을 법치주의원
리와 배치되는 것만으로 평가할 수는 없는 것이다.
- 효율성을 법원칙으로 적용한 구체적 사례
1) 판례의 태도
아와세갯벌사건(泡瀬干潟埋立公金支出差止等請求事件)77)에서는 나하시장(那覇市長)에 의
73) 김성수, 앞의 책(주63), 501쪽.
74) 정영철, 앞의 글(주67), 474-475쪽.
75) 신현석, ｢경제성원칙의 헌법적 수용에 관한 연구｣, 성균관대학교 대학원 박사학위논문, 2020. 8, 38쪽.
76) 위의 글, 38쪽.
77) 那覇地判 平成20年11月19日 平成17(行ウ)7号; 福岡高裁那覇支判 平成21年10月15日 平成20(行コ)5
号. 위 판결에 대한 소개로는 及川敬貴, 박용숙 옮김, ｢생물 다양성과 법: 일본에 있어서의 ｢환경법 의 조용한 혁명｣의 행방｣, 환경법과 정책, 제9권, 강원대학교 비교법학연구소, 2012. 11, 77-78쪽.
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행정법연구제73호 198
해 재검토가 선언된 매립사업계획의 경제적 합리성이 문제되었다. 원고는 경제합리성원
칙78)에 기초하여 합리적인 이유 없이 부당하게 거액을 지출하는 것과 같은 재무회계행위의
위법성을 주장하면서 매립사업에 관한 일체의 공금 지출, 계약 체결, 또는 채무 및 그 밖
의 의무부담 금지 등을 구하였다. 법원은 당해 매립사업계획에 대한 전면적, 근본적인 재검
토 관점에서 경제적 합리성 유무가 조사･검토되지 않았음을 지적하였고, 당해 계획에는 법
률에서 요구되는 매립면허 등의 변경허가를 받을 수 있는 예측(경제적 합리성의 유무에 대
한 조사･검토)이 결여되었다면서, 판결 확정시까지 지불의무가 발생한 부분과 조사비 등의
부분을 제외한 금지청구를 인용하였다.79) 경제성을 법원칙으로서 구체적 사건에 적용한 것
이다.
우리의 경우에도 효율성원칙이 정면으로 쟁점화 되었던 사건이 있다.
대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정에서, 대법관 박시환, 대법관 김지형,
대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견이 “하천법 제3조 제1항은 국가는 하천에 대한
효율적인 보전･관리를 위하여 하천에 관한 종합적인 계획을 수립하고 합리적인 시책을 마
련할 책무를 진다고 규정하며, 하천법 제23조 제1항은 국토해양부장관은 수자원의 안정적
인 확보와 하천의 효율적인 이용･개발 및 보전을 위한 20년 단위의 수자원장기종합계획을
수립하여야 한다고 규정하고 있으므로, 하천공사의 시행에 관한 이익형량을 할 때에 효율
성에 대한 검토도 빠뜨려서는 아니 된다.”고 설시한 것이 그것이다.
대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 구 공유수면매립법80)에 터 잡은
공유수면매립처분, 구 농촌근대화촉진법81)에 터 잡은 사업시행인가처분이 이루어진 경우에
있어서, 구 농촌근대화촉진법 제92조, 제93조, 제96조를 종합하면 농지개량사업에 관하여는
사업성이, 구 농촌근대화촉진법 시행령82) 제43조, 제44조에 비출 때, 그 사업성의 요소로서
경제성이 필요하다면서, 구 공유수면매립법 제3조의2 제1항, 제2항, 구 공유수면매립법 시
행령83) 제9조 제1호의 규정을 종합할 때, 구 공유수면매립법에 의한 공유수면매립면허를
부여함에 있어서는 그 사업 목적이 공공의 이익을 증진하고 국민경제의 발전에 기여할 수
78) 지방 공공단체의 사무처리에 대해서 최소 경비로 최대의 효과를 올리는 것으로 한다고 규정한 지
방자치법 제2조 제14항과 지방재정법 제4조 제1항 등이 있다.
79) 본 판결 확정 후인 2010. 8. 나하시가 새로운 토지이용계획을 정부에 제출하여 그것이 받아들여졌
으며, 그 이후 새로운 토지이용계획에 대하여 경제적 합리성의 유무에 대한 조사･검토를 거치는 것 이 의무화되었다고 한다(及川敬貴, 박용숙 옮김, 위의 글, 78쪽).
80) 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것.
81) 1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것.
82) 1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것.
83) 1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것.
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환경과미래세대, 그리고효율에관한試論 199
있어야 하고, 국토의 종합적인 기능과 용도에 맞아야 하며, 이와 같은 사정을 반영한 공익
상의 가치와 아울러 경제상의 가치를 함께 갖추어야 할 것이라고 보았다. 그러면서 공공사
업의 경제성 내지 사업성의 결여로 인하여 위 각 처분이 무효로 볼 수 있는지를 판단하였
다.
사업성, 경제성의 필요가 행정작용의 요소로 전제되는 경우에는 행정행위에 대한 사법심
사에 있어서 사업성, 경제성의 고려가 이루어져야 하고, 그러한 사업성, 경제성의 고려가
이루어지지 아니하였을 때에는 행정작용의 효력이 부정되어야 할 것이다.
2) 검토
실무상 의미가 있을 수 있는 부분은 대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정
에서의 하천법 해당 규정, 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결에서의 구
농촌근대화촉진법, 동법 시행령, 구 공유수면매립법, 동법 시행령의 해당 규정 모두가 행정
객체에게 주관적 공권(subjektives öffentliches Recht)을 부여한 것으로 해석하기에는 무리
가 있다는 부분이다.
원고의 권리침해는 항고소송의 소송물에 포함되지 않으며, 실무상 원고의 권리침해는 심
리하지 않는다. 항고소송의 소송물을 처분 등의 위법성 일반84)으로 본다면, 처분 등의 위
법성이 인정되는 경우에 원고의 주관적인 권리침해와는 무관하게 청구를 인용하여야 할 것
이다.85)
주관적 공권과 관련하여 효율성원칙은 내부법에 국한되어야 한다(국한될 수밖에 없다)는
견해86)는 항고소송의 소송물에 관한 행정실무의 확립된 태도와는 양립하기 어려울 것으로
보인다. 효율성원칙은 외부법의 영역에 존재하고, 효율성원칙을 적용할 실익은 존재한다.
- 공공신탁이론과의 관계에 대한 잠정적 논의
미국 일부 주 헌법에 명문화되기도 한 공공신탁이론(public trust doctrine)은 소중한 자연
84) 항고소송의 소송물에 대하여, 대체적인 판결(대법원 1996. 4. 26. 선고 95누5820 판결; 대법원
-
-
- 선고 2006두14926 판결 등)은 처분의 위법성 일반으로 본다(법원실무제요(행정), 법원 행정처, 2016, 318-319쪽). 다만 과세처분 무효확인소송의 소송물은 권리 또는 법률관계의 존부 확 인을 구하는 것이고, 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개개의 주장은 공격방어방법에 해 당한다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누6108 판결).
-
85) 김남철, 앞의 책, 813쪽.
86) 조태제, 앞의 글, 58쪽.
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자원은 대중의 이익을 위하여 신탁된 것이라는 전제에서, 수탁자인 정부 내지 그 소유자에
게는 수익자인 대중을 위한 관리의무(신인의무, fiduciary duty)가 부여된 것으로 본다.87)
이를 통해 정부에게 신탁재산인 자연자원을 보존할 의무를 부여하고, 대중에게 신탁재산에
대한 영속적인 접근을 가능하게 한다.88) 미국에서는 공공신탁이론의 적용범위가 확대되면
서, 소극적인 규제를 넘어 정부에게 적극적인 행위의무를 부여하는 방향으로 발전하였다.89)
앞서 살펴본 미래세대의 생태적 이익이 다루어진 Juliana v. United States 사건90) 등에서
공공신탁이론이 쟁점으로 부상하였듯이, 공공신탁이론은 외연을 확장하고 있다. 공공신탁이
론에 대하여, 국내에 이미 법원칙이나 법원리로 기능하고 있다고 보는 견해와 별도의 입법
이 없는 한 공공신탁이론으로 취급할 수 있는 법이론이나 제도가 존재하는 것으로 보기는
어렵다는 견해가 있다.91)
공공신탁이론에서의 자연자원 보전과 효율성원칙이 상반되는 것은 아닌지에 대하여 의문
이 발생할 수 있다. 미국 수리권의 진화에 관한 논의는 일정한 시사점을 부여한다. 미국의
지표수 배분에 관한 원칙을 보면, 동부92)는 연안주의(riparian doctrine, riparianism), 규제된
연안주의(regulated riparianism)에 기초하고, 서부93)는 선점주의(prior appropriation doctrine)
에 기초한다. 각 원칙에 따라 수리권은 연안권(riparian rights)94) 또는 선점권(appropriative
rights)으로 구분된다. 물의 효율적 배분이라는 당면한 지상명제 하에서 동부의 연안주의에
시장 시스템을 접목시킬 필요성이 대두되었고, 재산권적 성격을 강하게 가지는 서부의 선
점권의 특성을 수용해야 한다는 견해가 설득력을 가지게 되었다.95) 물은 공공신탁이론에서
의 신탁재산임이 분명한바, 물의 공급과 배분에 있어서 재산권적 성격을 도입하는 것은 공
공신탁이론과 긴장관계에 있을 수밖에 없을 것이다. 그러나 이를 통해 물의 효율적인 사용
을 가져올 것이고, 결국 물의 보존에 긍정적인 방향으로 기능한다.96) 효율성을 강조하는
87) 모노湖의 생태계 파괴를 우려한 민간 환경단체가 모노湖의 호안(湖岸), 하상(河床)과 물은 공공신탁
이론에 의한 보호를 받는다면서 유수전용권 사용 등의 금지를 구하였던 National Audubon Society v. Superior Court, 658 P.2d 709 (Cal. 1983)에서 공공신탁이론의 목적, 적용범위, 정부의 의무 등 이 전반적으로 다루어진바 있다.
88) 拙稿, ｢물법의 진화와 그 방향: 미국 수리권의 진화와 공공신탁이론의 전개과정을 중심으로｣, 저스
티스, 제139호, 한국법학원, 2013. 12, 73쪽.
89) 위의 글, 74쪽.
90) Juliana v. United States, 947 F.3d 1159 (9th Cir. 2020).
91) 拙稿, 주88, 81-84쪽 참조.
92) 물의 공유재산으로서의 성격을 중시하는 것이다.
93) 물의 재산권으로서의 성격을 중시하는 것이다.
94) 연안토지를 소유한 자가 그 토지의 자연수류의 사용권리를 가진다는 커먼로 상의 개념이다.
95) 물의 효율적 사용을 위한 수리권의 진화에 대하여는 拙稿, 주88, 69-72쪽 참조.
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환경과미래세대, 그리고효율에관한試論 201
것이 사회 전체의 후생(welfare)을 높일 수 있는 방법이라고 생각되며, 이러한 측면에서 공
공신탁이론과 효율성원칙은 상호보완적으로 작용할 여지가 있다.97)
Ⅳ. 결론
행정기본법 제2장 ‘행정의 법 원칙’은 행정법의 일반원칙을 성문화한 것이다. 그러나 행
정기본법이 행정법의 일반원칙을 모두 성문화한 것이 아닐뿐더러, 모두 성문화한다는 것은
불가능하다. 그렇기 때문에 행정기본법상의 ‘행정의 법 원칙’은 확인적인 조항이다.98) 구체
적인 사건에의 적용에 있어서 불문법원은 성문법원에 대해 보충적인 지위에 있을 수밖에
없지만, 성문법원의 적용상 우위가 효력상 우위를 의미하는 것은 아니다. 즉 불문법원은 성
문법원과 대등한 효력을 지닌다.99) 법원에 대한 논의는 기본적으로 어떤 특정의 원칙이 행
정법의 일반원칙으로서 (불문)법원이 될 수 있느냐보다, 그것이 재판규범으로서 타당한 것
으로 볼 수 있는지, 그리고 어떠한 법적 근거로 행정법의 일반원칙으로 도출될 수 있는지
에 비중이 놓여야 한다.100)
효율성원칙은 ‘헌법구체화 법으로서의 행정법’(Verwaltungsrecht als konkretisiertes
Verfassungsrecht)이라는 명제에 충실하기보다는 행정법 질서가 헌법이나 기본권에 관한 도
그마의 변화를 이끌어내는 영역에 속하는 행정법의 일반원칙이라고 봄이 좀 더 타당할 것
이다.101) 행정법 자체의 과제와 구조적 체계가 헌법과 독립적으로 존재할 수 있는 것이
다.102) 기술과 효율성이 극대화된 현대행정의 특징, 합리적이고 공정한 국가의 의사결정을
희망하는 국민의 기대측면에서, 그리고 무엇보다 목표와 이를 달성하기 위한 수단으로 구
96) 위의 글, 81쪽.
97) 이 부분에 대하여는 별도의 상세한 논의가 진행될 수 있을 것으로 보인다.
98) 정연부, ｢행정기본법에 의한 행정법의 일반원칙 成文化 쟁점 검토: 成文化 의의 및 不文法源의 지
위･기능 등을 중심으로｣, 국가법연구, 제19권 제2호, 한국국가법학회, 2023. 5, 231쪽.
99) 김남철, 앞의 책, 43쪽; 위의 글, 225, 230쪽.
100) 정영철, ｢행정법의 일반원칙으로서의 적법절차원칙｣, 공법연구, 제42집 제1호, 한국공법학회, 2013.
10, 586쪽.
101) 김성수, 앞의 책(주63), 495쪽은 정보통신기술 시스템의 완전성 및 신뢰성에 대한 기본권과 같은
정보기본권 도그마의 변화 역시 정보통신행정법 분야에서 발전한 개인정보보호의 필요성에서 촉발 된 것이라고 한다.
102) 홍종현, ｢행정기본법 제정의 헌법적 의미와 발전방안: 헌법 원칙의 행정법을 통한 구체화의 체계｣,
공법학연구, 제22권 제2호, 한국비교공법학회, 2021. 5, 76-77쪽.
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성된 환경정책 입법에 있어서 ‘헌법구체화법으로서의 행정법’이라는 명제는 수정이 불가피
한 것으로 보인다.103)
환경행정의 영역에서는 공리주의적 원칙이 강하게 작용한다. 현세대의 행위에 영향을 받
게 되는 미래세대104)를 고려하면, 현세대의 이익을 위하여 환경을 오염시키는 것은 공리주
의적인 입장에서 설득력을 가질 수 없다.105) 효율성 역시 공리주의에 토대한 개념인바, 환
경영역에 있어서 효율성원칙이 입론할 여지는 충분하다. 효율성원칙은 본질적으로 다자적
관계를 해결하기 위한 원칙으로, 비례원칙과 비교하여 독자적으로 적용할 실익이 있다. 효
율성원칙의 적용에 있어서 주관적 공권을 요건으로 하지는 않는다. 항고소송의 소송물에
관하여 위법성 일반으로 보는 정립된 판례의 태도에 의할 때, 효율성원칙이 외부법의 영역
에서 기능하는 것은 가능할 것으로 보인다.
환경법의 일반원칙으로 지속가능한 개발의 원칙, 사전예방과 사전배려의 원칙, 오염원인
자 책임의 원칙, 협동의 원칙 등이 거시되었고, 이러한 일반원칙이 환경정책 및 국가작용의
지도원리로 기능하였던 것은 주지의 사실이다. 그와 같은 상황에서, 효율성원칙이 일반원칙
으로 등장하는 것이 이들 원칙과 모순될 수 있는 것은 아닌지에 대한 의문이 있을 수 있
는바, 추후 그 부분에 집중하여 심도 있는 연구를 진행할 예정이다. 특히 ‘소중한 자연자원
은 일반대중의 이익을 위해 신탁된 것이고, 수탁자인 정부 또는 그 소유자에게는 수익자인
일반대중을 위한 관리의무가 부여되어 있다’는 공공신탁이론과 효율성원칙이 저촉될 수 있
는 것은 아닌지에 대한 검토도 함께 이루어져야 할 것으로 보인다.
효율이라는 단어가 기본적으로 자원배분의 효율만을 연상시키고, 그것은 다시 환경보전
보다는 국토개발에 가까울 수 있다는 느낌을 줄 수도 있다.106) 그렇지만 효율은 공리주의
에 토대를 둔 것, 즉 현세대뿐만 아니라 앞으로 계속 있을 수밖에 없는 미래세대에서의 효
103) 김성수, 앞의 책(주63), 502-503쪽.
104) 더욱이 미래세대는 1세대에 그치는 것이 아니라, 앞으로 계속하여 있을 수밖에 없다.
105) 김도식, 앞의 글, 112쪽.
106) 그러나 효율(성)은 경제학에 토대를 둔 개념이고, 효율성과 상충관계(trade off)에 있는 것은 형평
성이다. 형평성은 주로 규범경제학에서 논하여진다. 경제학에서 대부분의 논의는 효율성과 형평성 의 관계설정에 대한 것으로서, 자원배분의 문제가 효율성에만 관련된 것은 아니고, 환경보전의 문 제가 형평성에만 관련된 것도 아니다. 그렇기 때문에 효율성이 환경보전과 무관한 것으로 볼 수는 없을 것이다. 가령 깨끗한 공기와 물은 소비에 있어서 경합성(rivalry in consumption)은 있지만, 배 제성(excludable)이 없는 재화이다. 경제학에서 공유자원(common resources)으로 분류된다. “모두에 게 개방된 목초지가 있다면, 목동들이 자신의 사유지는 보전하고, 그 목초지에만 소를 방목해 곧 황폐해지고 말 것이다.”는 공유지(공유자원)의 비극(the tragedy of the commons)이 상징하는 바와 같이, 공유자원은 사회적으로 바람직한 수준보다 과도하게 사용되는 경향이 있고, 여기에 효율성이 개입되어야 한다는 논의는 정당성을 부여받게 될 것이다.
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율이라는 점에서, 오히려 미래세대의 이익을 고려하는 환경보전과 긴밀한 관련을 가지고
있는 것으로 파악할 수 있을 것이다. 기후소송에서의 중요한 쟁점 중의 하나인 공정성, 형
평성과 효율성은 무조건 배치되는 개념이 아니라, 상호보완적으로 기능할 여지도 있을 것
으로 보인다.
효율성과 기존의 일반원칙 상호간의 관계, 그리고 공평성, 형평성 등과의 관계는 후속
연구의 핵심주제로 남겨두고, 본 試論을 마친다.
(투고일: 2024. 02. 26. 심사완료일: 2024. 03. 17. 게재확정일: 2024. 03. 23.)
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환경과미래세대, 그리고효율에관한試論 207
Environment, Future Generations, and Efficiency
Park, Dongyeol*
107)
The right to a healthy environment, as guaranteed by legislative or governmental
environmental policies, possesses a fundamental character not only for the present
generation but also for future ones. Environmental law is an area where public and
private law intermingle, with a stronger emphasis on utilitarian principles rather than on
fairness. Utilitarianism revolves around utility, which is intrinsically linked to efficiency.
Inefficiency leads to a disproportionate (amplified) infringement on the rights of future
generations. The Federal Constitutional Court of Germany, on April 29, 2021, ruled
partially unconstitutional in its constitutional complaint against specific provisions of the
Federal Climate Protection Act (Bundes-Klimaschutzgesetz; ‘KSG’). Moreover, the
Montana State Court in the United States delivered a plaintiff’s victory on August 14,
2023, in Held v. Montana, stating, “The state government violated the constitutional right
to live in a clean environment due to its fossil fuel policies that disregarded climate
change.” Several cases concerning future generations are ongoing at the Constitutional
Court in our country. Such inefficiency can also lead to issues of violating
intergenerational justice.
In environmental law, the principle of efficiency could function as a general principle.
This principle of efficiency is compatible with the rule of law and should be considered
a ground for annulment when violated. The stage for this principle of efficiency to
operate in modern administrative law appears to be significant.
Key Words: environment, future generations, efficiency, the principle of efficiency,
utilitarianism, public trust doctrine
- Attorney at Law, Ph.D. in Law.