이원우, 民營化에 대한 法的論議의 基礎,1998

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民營化에 대한 法的論議의 基變

李元雨 (Lee, Won-Woo)*

민영화에 대한 법적 논의의 배경
논의상황

II. 민영화에 대한 연구현황과 법학의 3. 민영화 현상형태의 유형하. 체계화

임무 4. 민영화의 개념 및 유사개념과의 구별

연구현황 IV. 민영화의 대상: 공기업과 공임무
민영화 논의에 있어서 법학의 임무 1.공임 무

III. 민영화의 개념과 유형 2. 공기업의 개념

민영화의 개념정의 및 유형화에
공기업과 공임무의 관계

있어서 고려할 점 V. 맺 음 말

I. 민영화에 대한 법적 논의의 배경: 민영화정책의 역사적 전개

우리나라의 경우 1961년 이후 정부주도의 사회경제운영이 빠른 속도로 확대되었

고 이를 통해 많은 성과를 거둔 것도 사실이나，그것이 가져온 부작용에 대한 인식이

확산되면서 적어도 80년대 이후로는 규제완화와 민영화에 대한 논의가 끊임없이 계속

되어 왔다.* 1) 사회경제적 발전에 따라 한편으로는 공공주체의 새로운 임무가 제기되어

그 활동영역의 확대가 요구되기도 하고，다른 한편으로는 기존의 공공주체의 활동이

한림대 법학과 조교수(행정법 전공). 서울대학교 법학사(1986), 동대학원 법학석사(1988)，독일

Hamburg 대학교 법학박사(Dr. jur. 1997).

1) 최송화，행정규제완화와 재량권남용방지를 위한 법제정비방안，법제연구, 1993, 통권 제4호，57면

이하.

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불필요하거나 사회경제적 발전에 오히려 장애로 작용하기도 한다. 따라서 민영화는

그 자체로서 새로운 현상은 아니나 늘 시사적인 문제로 논의되고 있다.

우리나라에 있어서 민영화는 주로 공기업의 민영화문제와 관련하여 논의되어 왔

으며，이는 대체로 5단계의 시기로 구별하여 설명할 수 있다.

① 우선 1968년에 들어서 비경제적 이유, 특히 역사적 이유로 인해 공기업으로

된 공기업들을 민영화하기 위한 일련의 조치들이 취해진 바 있다(제1기). 여기서 역사

적 이유로 공기업으로 되었던 것들은 대부분 일제하 일본인의 소유였던 기업으로서

해방 뒤 정부에 귀속되었던 것들이다.2 3

② 다음으로 80년대 초에는 경제구조개편을 촉진하기 위해 4개의 시중은행을 비

롯한 중요한 공기업들이 민영화되었다(제2기k 당시의 경제구조개편의 일차적 목표는

통화정책의 자유화였으며, 나아가 지속적 경제발전을 위한 새로운 추진력을 창출할

것을 궁극적 목표로 하였다. 새로운 경제구조하에서는 경제의 운영 및 의사결정과정

에 민간부문이 주도적이고 결정적인 역할을 담당하여야 한다는 것이었다.

③ 1987년에는 공기업민영화추진위원회가 설치되었으며，제3차 민영화계획이 수

립되었다(제3기). 여기서는 11개의 대규모의 중요한 공기업들이 민영화대상으로 선정되

었다.3》그러나 실제로는 3개의 민영화조치만이 이루어졌다. 그 중 하나만이 완전 민영

화되었으며, 나머지 둘은 분배정책적 고려에 따른 국민주방식에 의한 부분민영화조치

였다.4)

④ 1993년 12월 24일 정부는 제4차 민영화계획을 발표하였다(제4기). 이에 따라 정

부는 1998년까지 58개 공기업의 민영화 및 10개 공기업의 통폐합을 추진할 계획이었

으나，5 6 ᅵ 96년 10월 현재 16개사의 민영화와 5개사의 통폐합에 그치는 등 그 실적이 부

진하자 1996년 11월 ‘공기업 경영효율화 및 민영화 추진방안’에 의하여 기존의 계획을

상당히 수정하였다. 이에 따라 15개의 공기업은 민영화가 아닌 경영효율화 대상으로

민영화를 위한 전단계로서 경영효율화를 꾀하여 민영화의 여건조성을 1차 목표로 설

정하였다.6》그런데 이들 15개 공기업이 차지하는 비중이 커서 사실상 제4차 민영화계

2) 우리나라 공기업의 발전에 있어서 이러한 역사적 산물로 발생한 공기업에 대하여는 유훈，공기업

론, 제3판，1991, 33면 및 299면 이하 참조.

3) 경제기획원 심사평가국，정부투자기관 업무자료，1993. 11，35면.

4) 송대희, 우리나라 공기업부문의 경영관리 개선과 민영화정책방향, 한국개발연구원 정책보고서

94-10, 1994. 1, 47면 이하.

5) 민영화추진대책위원회，민영화 세부추진계획, 1994. 2. 18. 이에 대하여는 김재홍, 한국의 민영화

정책，김재홍 • 이승철 편, 민영화와 규제완화，1994, 80면 이하 참조.

6) 재정경제원，공기업 경영효율화 및 민영화추진방향，1996. 11.，3면 이하 참조.

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基虛 209

획은 실패로 돌아갔다고 할 수 있을 것이다. 다만 이 기간중인 1994년 8월 3일에는

이른바 민자유치 법(사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법)이 공포되어 사회간접자본

시설의 확충을 위한 재정조달 부문에서 민영화를 위한 중요한 법적 기초를 마련하였

다. 동법 제8조 1항에 근거하여 그동안 매년 민자유치사업기본계획이 수립되었고，이

에 근거하여 이미 여러 사업들이 시행 혹은 시행예정에 있다. 이들 사업의 내용은 주

로 고속도로，운하，항만 및 공항 등이다.

⑤ 한편 1998년 2월 현정부의 등장과 함께 민영화정책은 다시 새로운 시기에 들

어섰다(제5기). 이는 단지 새로운 정권하에서의 정책이라는 의미에서가 아니라 다음과

같은 두 가지 근본적인 차이 때문이다. 첫째로 최근의 민영화정책의 특징은 민영화대

상의 광범위성과 그 선정과정에 있어서 체계적인 원칙을 제시하고 있다는 점이다.기

이는 IMF체제로 집약되는 경제사회 전반의 위기극복이 국가적 과제로 제기됨에 따라

공공부문 전체의 대대적인 수술이 요구되고 있고，그 일환으로 민영화가 추구되고 있

다는 데에 기인하는 것이다. 최근 민영화논의가 가지는 두 번째 특징은 민영화의 논

의에 정부의 기능민영화가 중요한 과제의 하나로 부각되고 있다는 점이다. 물론 일부

지방자치단체를 중심으로 폐기물처리사업수행상의 기능민영화가 논의되기도 하였고,

또한 민자유치법에 의한 재정민영화도 기능민영화의 하나로 볼 수 있지만，이러한 논

의들도 정부기능의 민영화라는 각도에서는 그리 활발히 논의되지 못한 것이 사실이

다. 그런데 지난 1997년 9월 4일 정부는 ‘21세기 국가과제’를 채택하면서 정부의 집행

기능에 민간경영방식을 적극 도입하기로 하였으며,7 8 9 10 ) 이는 곧 현정부의 기본 정책방향

으로 강력히 추진되고 있다. 정부조직개편 심의위원회는 정책 • 기획기능만 남기고 정

부부처의 기능을 대폭 민간에게 이관할 계획임을 발표하기도 하였다.9》이러한 정부기

능 민영화정책은 그동안 우리나라 민영화정책의 역사적 발전과정을 고려해 볼 때 진

일보한 것으로 정부와 민간 상호간의 기능배분에 대한 새로운 인식이라는 관점에서

상당히 큰 의미를 지닌다고 본다.

이상에서 우리나라의 민영화정책의 전개과정을 살펴본 바에 의하면 제4기까지의

민영화정책추진 역사는 민영화정책 실패의 역사였다고 해도 과언이 아니다.1이 이는

7) 이에 대하여는 기획예산위원회，1차 공기업 민영화계획, 1998. 7. 3； 2차 공기업민영화 및 경영혁

신계획，1998. 8. 4 참조.

8) 한겨레신문，1997. 9. 5, 7면.

9) 한겨레신문，1998. 1. 20, 4면.

10) 기획예산위원회，1차 공기업 민영화 계획，1998. 7. 3에서는 이러한 실패를 인정하고 있으며，나름

대로 그 원인을 분석하여 새로운 민영화전략을 수립하고 있다.

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역설적으로 앞으로 민영화의 잠재적 가능성이 그만큼 크다는 것을 의미한다. 1998년

현재 중앙정부의 공기업의 수는 108개이다. 그나마 중앙정부에 있어서는 지속적으로

민영화정책이 추진되어 왔으나，11》지방정부 차원에서는 오히려 반대되는 정책이 수행

되어 왔다. 즉 지방공기업의 수는 지속적으로 증가되어 왔다. 1970년에 7개이던 것이

1980년에는 59개，1990년에는 186개로 늘어났으며，1995년에는 242개 그리고 1996년에

는 247개로 증가하였다.대

II. 민영화에 대한 연구현황과 법학의 임무

연구현황

우리나라의 경우 민영화에 대한 연구는 그간 경제학자들에 의해 주도되어 왔으

며，법학자들은 실무에서는 물론 학문적 논의에서도 사실상 소외되어 왔다. 민영화정

책도 궁극적으로는 법령의 제정 혹은 개정을 통해 뒷받침되어야 하기 때문에，적절한

정책수립 및 집행을 위해서는 민영화에 대한 법적 검토가 뒷받침되어야 할 것이다.

정책집행에 있어서 법학의 소외는 사회발전과정에서 규범적 요소의 결여를 야기하고，

따라서 사회적 합의의 결여 내지 정당한 규칙의 결여로 나타날 것이다. 경제영역에서

의 법치주의의 확립은 경제발전을 위해서도 긴요하다는 것이 선진제국의 경제발전이

보여주는 교훈이다. 더욱이 법적 결과의 차이는 경제적 효과상의 차이를 가져오기 때

문에 민영화를 법제화함에 있어서 법적 논리를 올바로 이해하지 못하는 경우에는 본

래의 정책의도와는 다른 결과를 가져올 수도 있다. 따라서 올바른 경제정책의 수행을

위해서는 법제도에 대한 올바른 이해가 전제되어야 한다.

선진제국의 경우 그간 꾸준히 민영화에 대한 연구가 진행되었으며, 법학분야에

있어서도 충분하지는 않으나 어느 정도 연구성과가 쌓여 있다고 할 수 있다. 독일의

경우를 보면 70년대와 80년대 초까지는 주로 민영화의 일반론에 대한 연구가 중심을

이루었다. 예컨대 민영화의 근거와 반대근거，민영화의 가능성과 한계 등이 그것이 * *

11) 경제기획원 심사평가국, 정부투자기관 업무자료, 1993. 11, 21면에 의하면 1993년 10월 현재 공기

업은 모두 137개였다. 비록 공기업민영화계획이 예정대로 집행되지는 못했지만，어쨌든 조금씩

민영화가 이루어진 것은 사실이다.

12) 내무부，’96 지방공기업 현황, 1996. 8, 6면.

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基庾 211

다.13} 이 시기에 비교적 특수한 문제영역에 대하여 다룬 것은 지방자치단체 차원에서

의 민영화 문제였다.14 15 16 17 ) 그러나 이러한 민영화 문제 일반에 대한 추상적인 논의는 민

영화의 개념에 대하여조차 합의를 보지 못한 채 지속됨으로써 학문적 논의에서 더 이

상의 발전을 가져오지 못하였다.

이러한 학계의 부진과는 관계없이 실무에서는 민영화의 대상이나 영역이 경제기

업에서 사회적 급부시설, 나아가 경찰임무에까지 확대되었고，15】 그러한 과정에서 종래

민영화의 법적 장애요소로 간주되던 법령들이 입법조치에 의해 제거되기도 하였다.베

이러한 실무상의 변화 • 발전은 학계에 대한 도전이었으며，이로 인해 연구에도 새로

운 활력을 얻게 되었다. 1980년대 후반 이후, 특히 1990년대에 들어서는 개별적 영역

에 대하여,17》특히 지방자치단체의 공기업 및 임무의 민영화에 대하여，18> 그동안 실무

13) 이에 대하여는 상대적으로 방대한 연구가 이루어져 있다. 주요문헌들만 열거해 보면 다음과 같

다. W. R. Kux, Ansätze zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1976； B. Tiemann,

Privatisierung öffentlicher Tätigkeit, BayVBl. 1976, 261 ff.； B. Tiemann, Verfassungsrechtliche

und finanzwirtschaftliche Aspekte der Entstaatlichung öffentlicher Leistung, Der Staat 16

(1977), 171 ff.； D. Görgmaier, Möglichkeiten und Grenzen der Entstaatlichung öffentlicher Aufgaben, DÖV 1977, 356 ff.； M. Zumbühl, Privatisierung staatlicher Wrtschaftstätigkeit, 1978；

W. Däubler, Privatisierung als Rechtsproblem, 1980； G. Baum, Privatisierung - Gewinn für

wen?, 1980； E. Hamer, Privatisierung als Rationalisienmgschance, 1981； R. Röhl, Privatisierung

öffentlicher Aufgaben, 1982； B. Rückwardt, Wirtschaftlichkeit durch Privatisierung?，1983； H.

Fluhrer, Weniger Staat - Mehr Privat, 1984.

14) 그러한 문헌으로 대표적인 것은 J. Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung

kommunaler Aufgaben, 1979； W.G. Vitzthum, Gemeinderechtliche Grenzen der Privatisierung

kommunaler Wirtschaftsuntemehmen, AöR 1979, 580 ff.； H.-J. Krieger, Schranken der

Zulässigkeit der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen der Daseinsvorsorge mit Anschluß-

und Benutzungszwang, 1981 등이 있다.

15) 이에 대한 문헌으로는 M. Schulte, DVB1. 1995, 130 ff.; Gusy, Vom Polizeirecht zum

Sicherheitsrecht, StWiss. 1994, 187, 197 ff.； B. Je라ld’Heur, Von der Gefahrenabwehr als

staatlicher Angelegenheit zum Einsatz privater Sicherheitskräfte, AöR 119 (1994), 107 ff.；

Scholz, Verkehrsüberwachung durch Private?, NJW 1997, 14 ff.； Stober, Staatliches

Gewaltmonopol und Sicherheitsgewerbe, NJW 1997, 889 ff.； SaclvVoß/Frehsee/Funk/Reinke

(Hg.), Privatisierung staatlicher Kontrolle, 1995.

16) 예컨대 항공안전 행정임무수행 주체를 유한책임회사의 형태로 형식적 민영화하려던 항공안전업무 민영화법률은 그것이 당시 기본법 제87조의 d에 반할 우려가 있다는 이유로 연방대통령이 서명 을 거부함으로써 실패하였다. 이는 후에 기본법상 위의 조항을 개정한 뒤 통과되었다. 이에 대하 여는 Riedel/Schmidt, DÖV 1991, 371 ff.； H.-P. Trampier, Verfassungs- und unternehmens-

rechtliche Probleme der bundesdeutschen Flugsicherung, 1993. 참조.

17) M. Schwierz, Die Privatisierung des Staates am Beispiel der Verweisung auf die Regelwerke

privater Regelgeber im Technischen Sicherheitsrecht, 1986； H. Lecheier, Grenzen für den

Abbau von Staatsleistungen, 1989； B. Claussen, Teilprivatisierung kommunaler Sparkassen?,

1990； D. Aufderheide (Hg.), Deregulierung und Privatisierung, 1990； O. Schmidt, Das

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212 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

에서 현실화된 사례들을 곁들여 많은 연구가 이루어지게 되었다. 개별 분야들 사이에

존재하는 상이성이나 민영화 문제의 복합성을 고려할 때，이러한 연구방식은 타당하

다고 본다. 그러나 다른 한편 이러한 개별적 연구들의 배경을 이루는 기본적 문제들

을 법적 • 경제적 여건을 고려하여 체계적으로 분석하고 기존의 성과로부터 종합적 결

론을 도출해 내는 작업도 동시에 수행되어야 한다. 이러한 체계화 작업은 종래 연구

의 오류를 극복하고 앞으로의 연구가 기존의 연구성과를 바탕으로 할 수 있는 징검다

리 역할을 해 줄 것이기 때문이다.18 19 20

민영화 논의에 있어서 법학의 임무

민영화 문제를 법적 관점에서 논의함에 있어서 제일 먼저 제기되어야 할 가장 핵

심적인 질문은，민영화를 둘러싼 논의에서 법학은 어떠한 기여를 할 수 있으며 또 하

여야 하는가이다.

이에 대해 빗츠툼(Vitzthum)은 법학의 임무를 세 가지 측면에서 제시하였다: 첫째,

수많은 민영화의 종류，분야，목표들을 찾아내어 유형화하는 것, 둘째，사법적으로 조

직된 주체에 임무를 전가하는 데 있어서의 법적 조건，한계 및 결과를 분석하고 비교

형량하는 것, 셋째, 나아가 법도그마틱의 명제와 일반규칙을 수립하는 것.지)

이러한 견해에 따르면 법학적 연구는 결국 민영화의 가능성과 한계를 중심으로

하는 개념법학적 법해석학의 법리적 측면을 주된 연구내용으로 하여야 한다는 것이

DSL-Bank-Modell, 1992； F. Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung, 1992； H.-P.

Trampier, Verfassungs- und untemehmensrechtliche Probleme der bundesdeutschen

Flugsicherung, 1993； W. Loschelder, Strukturreform der Bundeseisenbahnen durch

Privatisierung?, 1993； U. Scheele, Privatisierung von Infrastruktur, 1993； W. Blümel (Hg.),

Verkehrswegerecht im Wandel, 1994； Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.), Verfahrens

privatisierung im Umweltrecht, 1996 등 참조.

18) W. Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, 1987； Kund, Nachwirkende Pflichten

der Gemeinden bei der Ausgliederung Öffentlicher Aufgaben auf Private, 1988； W. Steinheuer,

Privatisierung kommunaler Leistungen, 1991； M. Koch, Die wirtschaftliche Betätigung der

Gemeinden, 1992； K. Bizer, Privatisierung kommunaler Leistungen, 1993 등 참조.

19) 이러한 연구성과로는 v. Loesch, Privatisierung öffentlicher Unternehmen, 2. Aufl., 1987； v.

Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992； v. Amim, Rechtsfragen der

Privatisierung, 1995； Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997 등이 있으며，1994

년 독일 국법학자대회는 공임무의 민영화를 주제로 채택한 바 있다. WDStRL 54 (1995), 165

ff. 참조.

20) Vitzthum, AöR 104 (1979), 580, 5S. 이 견해는 후에 하게마이스터(Hagemeister)에 의해서 그대

로 수용되었다. Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 3.

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며，법학의 기여란 개개의 민영화 조치에 대한 법적 장애를 찾는 데에 주력하게 될

것이다. 이러한 전통적인 관점이 법학의 임무 중 중요한 내용의 하나를 이루는 것은

부인할 수 없으나, 이에 대하여는 법학의 임무를 최소화하고 있다는 비난이 제기되고

있다. 이러한 오류는 법학의 탈이데올로기 내지 이데올로기적 중립성에 대한 요구를

오해한 데서 기인한다. 헌법 및 법학이 이데올로기를 포기하여야 한다는 것은 법학이

정책적 문제에 대하여 침묵하여야 한다는 것이 아니라, 구체적 • 개별적 사안에 따라

차별화하여 논의하고 문제를 제기하고 그리고 차별적 답변을 찾아야 한다는 것이

다.21)

오늘날 독일 법학계(적어도 공법학계) 내에서는 법학이 ‘정책수행의 발목이나 잡는

학문’(Bedenkenträger-Wissenschaft)의 성격으로부터 벗어나야 한다는 데에 의견의 일치를

보고 있다.행 이는 독일 공법학계가 지난 20여년간 민영화 문제에 대하여 전통적인

방식으로 대응했던 데 대한 반성이라는 점에서 주목할 만한 일이라 하겠다. 이러한

입장의 전환을 뚜렷하게 보여주는 것이 1994년 독일 국법학자대회였다. 여기서 주제

발표자 중 한 사람이었던 오스터로(Osterloh) 교수는 민영화 문제와 관련한 법학의 임

무를 그러한 반성에 근거하여 다음과 같이 재정립하였다: 즉 민영화에 대한 정책적

요구 • 명령을 현행법과 장래 법에 대한 결정적이고 주도적인 지침으로 주어진 것으로

이해하여，이러한 요구 내지 명령의 내용과 목표를 구체적 • 개별적으로 차별화하고

비판적으로 검토하는 것이 법학의 임무라는 것이다.21 22 23)

III. 민영화의 개념과 유형

민영화의 개념정의 및 유형화에 있어서 고려할 점

앞에서 제시한 법학의 임무(차별화 논의에의 기여)를 수행하기 위해서는 민영화 논

의와 관련하여 사용되는 개념들을 명확히 하고，여러 민영화 유형들을 체계화할 필요

21) Osterloh, WDStRL 54 (1995), 208 f.

22) G. F. Schuppert, StWiss. 1994, 542.

23) Osterloh, WDStRL 54 (1995), 240. 이러한 견해는 함께 주제발표를 했던 바우어(Bauer) 교수에

의해서도 취해졌으며(Bauer, WDStRL 54(1995), 267)，당일의 토론에서도 대부분의 공법학자들

에 의해 받아들여졌다. WDStRL 54(1995), 301 ff. 참조. 또한 R. Schmidt, Die Verwaltung

1995, S. 284； v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995 참조.

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가 있다.24 25 26 》그런데 민영화의 개념을 규정하는 데 있어서는 다음의 사항들에 유의하여

야 한다.

첫째，민영화의 개념은 가능한 한 광범위하게 이해되어야 한다. 그렇지 않으면 많

은 민영화 현상들을 논의에서 배제하게 될 것이고, 따라서 민영화와 관련해서 논의되

는 제현상들을 하나의 체계 아래 파악하여 이론화하는 것이 불가능해질 것이기 때문

이다. 민영화를 이렇게 광의로 파악하면，동태적이고 유연하게 변화발전하는 민영화의

현실을 지속적으로 반영할 수 있다는 장점도 가지게 된다. 또한 법정책학적 측면에서

도 광의의 민영화개념이 요구된다. 왜냐하면 법적으로 가능한 모든 민영화 유형들을

검토하여 서로 비교하고 기본적인 기준들에 따라 평가하여야 비로소 법정책적 판단에

기여를 할 수 있는데，이는 광의의 민영화개념을 전제하여야 가능해지기 때문이다.

둘째，개념규정의 내용은 법적 이해에 전제되어 있는 인접학문, 여기서는 특히 경

제학의 도움을 받아 규명하여야 한다.25】 이러한 학제적 협력을 통해서만이 동일한 문

제를 상이한 관점에서 다루는, 다양한 학문분야의 학자들이 서로 의사소통하고 서로

교정해 줄 수 있기 때문이다.

논의상황

민영화에 대한 독일에서의 그간의 논의를 보면，민영화개념의 내용과 중점이 매

우 상이하게 이해되고 있음을 알 수 있다.26】

민영화에 대한 실무정책상의 논의를 보면 일부견해는 민영화를 ‘국가나 지방자치

단체 재산을 민간에게 양도하는 것’으로 이해하고 있다（재산권민영화）.27ᅵ 즉 공공재산（토

지, 기업의 물적 시설，기업에의 참여지분 등）을 민간부문의 개인이나 기업에게 매각하는 것

을 민영화로 보는 입장이 있다.28ᅵ 이 견해에 따르면 소유권의 이전만이 진정한 민영

24) 같은 견해 G. F. Schuppert, StWiss. 1994, 542.

25) Holhnann, Rechtsstaatliche KontroDe der Globalsteuerung, 1980，S. 102.

26) Krieger, Schranken der Zulässigkeit der Privatisierung, 1981, S. 3； Stober, Möglichkeiten und

Grenzen einer Privatisierung der kommunalen AbfaDentsorgung, in: Tettinger(Hg.), Rechtlicher

Rahmen für Public-Private-Partnerships auf dem Gebiet der Entsorgung, 1994, S. 28；

Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 40； v. Loesch, Privatisierung

öffentlicher Aufgaben, 2. Auf!., 1987, S. 42； H. Bauer, WDStRL 54(1995), S. 249； J. Wieland,

Privatisierung statt Selbstverwaltung?, Der Landkeis 1994, 259 ff. 등 참조.

27) Hofmann, VB1BW 1994, 122.

28) von Loesch, Privatisierung öffentlicher Unternehmen, 2. Aufl., 1987, S. 42 f. 그밖에 이와 같은

견해로는 그곳에 인용된 문헌들을 참조할 것.

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화라고 본다.29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 ᅵ 따라서 이른바 기능민영화에는 민영화가 아니라 행정개혁 내지 행정

의 감축이라고 한다.3n

일부 견해는 민영화개념을 ‘종래 행정에 의해 수행되던 임무를 민간에게 이전하

는 것’에 국한시킨다（임무민영화）.행 혹자는 이러한 임무민영화 개념 아래 ‘공임무의 사

실상 수행을 이전하는 것’（임무담당의 민영화）겠을 포함시켜 이해하기도 하고,에 혹자는

이들을 분리하여 구별하기도 한다.제 일부견해는 임무담당의 민영화는 민영화가 아니

라고 하기도 한다.36） 민간에 의한 재정조달，즉 사회간접자본시설에 대한 민간자본의

참여는 임무민영화로 분류되기도 하고，3기 임무담당의 민영화로 분류되기도 하며38） 혹

은 이들과 구별하여 별도의 한 유형으로 파악하기도 한다.39》재정민영화를 재산권민

영화의 하나로 보는 견해도 있다.훼

위의 어느 견해에 따르든 공법형태에서 사법형태로의 법적 형태의 변경, 즉 형식

29) V. Loesch, a.aO., 2. Auf!., 1987, S. 52.

30) •기능민영화’에 대하여 상세한 것은 이원우，정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 관한 고찰， 행정법연구，제3호(1998년 하반기) 참조. 31) V. Loesch, a.a.0., S. 43.

32) Krieger, a.a.O., S. 4； Kux, Ansätze zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1976, S. 2 f.

33) 이에 대한 용어는 통일되어 있지 않다. Hamer/Gebhardt, Privatisierungspraxis, 1992, S. 78 ［는 이를 '생산의 조직적 민영화’(organisatorische Privatisierung der Produktion)라 하고 있고,

Laux, Privatisierung, in: Biemat/Hendler/Schoch/Wasilewski (Hg.), Grundfragen des Verwal

tungsrechts und der Privatisierung, 1994, S. 283에서는 ‘실행민영화’ (Verrichtungs-

privatisierung)라는 용어를 사용하고 있으며, Stober, in: Tettinger (Hg.), a.a.O., S. 28에서는 '임 무이행민영화’(Aufgabenerfüllungsprivatisierung), 그리고 Schoch, DVB1. 1994, 963에서는 ‘기능 민영화’(funktionale Privatisienmg)로 칭하고 있다.

34) Hofmann, VB1BW 1994, 122； Lange, Privatisierung der Rechtsform, 1984, S. 1； Brede, in:

Brede (Hg.), Privatisierung und die Zukunft der öffentlichen Wirtschaft, 1988, S. 13.

35) Wahl, DVB1. 1993, 518 f.； Lechler, BayVBl. 1994, 559； Stober, in: Tettinger (Hg.), a.a.O., S. 28；

Laux, a.a.O., S. 282； Schoch, DVB1. 1994, 963； Hamei/Gebhardt, Privatisierungspraxis, 1992, S.

78 f.

36) Bull, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 1993, §16, Rdnr. 45에 의하면 공의무부담

(Inpflichtnahme) 및 공무수탁사인(Beleihung)과 임무의 민영화로 구별되는데, 전자의 경우 궁극

적인 감독권과 책임이 행정에 유보되므로 민영화가 아니라고 한다. 그러나 그 역시 임무이행의 민영화라는 개념을 인정하고 있다. 공의무부담이나 공무수탁사인은 그 본질에 있어서 임무이행

의 민영화에 해당하므로 위의 견해는 부당하다. 임무이행민영화(기능민영화)의 수단으로서 공의

무부담과 공무수탁사인에 대하여 상세한 설명은 이원우，정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에

대한 고찰，행정법연구，제3호(1998년 하반기)，IV. 2. 1), 2) 참조. Bull교수는 최근 자신의 견해를

바꾼 듯하다. Bull, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 1997, §15, Rdnr. 39 참조.

37) Lange, Privatisierung der Rechtsform, 1984, S. 1.

38) Schoch, DVB1. 1994, 962 f.: Schuppert, StWiss. 1994, 544.

39) Stober, a.a.O., S. 28; Schuppert, a.a.O.，545.

40) Hamer/Gebhardt, a.a.O.，S. 76, 86.

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216 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

적 민영화는 민영화 논의에서 제외되어 있다. 이러한 형식적 민영화를 포함하여 민영

화의 개념을 넓게 보는 견해들도 있다.41》형식적 민영화란 주로 조직형태의 민영화(조

직민영화)，즉 공기업의 ‘법적 조직형태를 사법형식으로 전환하는 것’을 의미한다. 그러

나 형식적 민영화의 개념은 ‘행위형식의 사법적 형식으로의 변경’(행위형식 민영화)을 포

함하여 더 넓게 파악할 수도 있다.41 42 43 44 45 46 47 ) 형식적 민영화의 상대개념으로 실질적 민영화라

는 용어가 사용된다. 대부분의 경우 실질적 민영화를 임무민영화로 보고 있으나,때 실

질적 민영화의 개념징표를 기업에 대한 국가 참여지분의 매각으로 보는 견해도 있

다.44)

일부 논자들은 민영화 논의 속에 탈관료화，공사화, 상업화，규제완화 내지 탈규

제 등의 유사개념을 명확한 구별 없이 사용하기도 한다.선)

우리나라의 경우에도 민영화에 대한 일치된 개념이해는 발견할 수 없다. 그러나

대부분의 경우 민영화를，공기업의 재산권민영화 논의와 관련시켜 민간에의 소유권양

도로 파악하고 있고,例 임무민영화는 민간위탁이라는 주제로 다루는 경향이 있다.

일부 학자의 경우 기업경영에 있어서 지배적 지위의 이전에 민영화 논의의 중점

을 두기도 하나，4기 여기서도 임무의 민영화는 전면에 드러나 있지 않고 재산권의 양

41) Fluhrer, Weniger Staat - Mehr Privat, 1984, S. 7 f.； H. Bauer, WDStRL 54 (1995), S. 249；

Schoch, DVB1. 1994, 962 f.； Hofmann, VB1BW 1994, 122； Stober, a.a.0., S. 28；

Hamer/Gebhardt, a.a.O., S. 73 ff.

42) Möschei, JZ 1988, 886； Stober, a.a.O., S. 28.

43) Hofmann, VB1BW 1994, 122； Lecheier, BayVBl. 1994, ^9； Schoch, DVB1. 1994, 962 f.；

Möschei, in: FS Gemhuber, 1993, S. 906 ff.; Wahl, DVB1. 1993, 518 f.； Stober, Handbuch des

Wirtschaftsverwaltungs- und Umeltrechts, 1989, § 83 I； Bull, Allgemeines Verwaltungsrecht,

Aufl., 1997, §15, Rdnr. 39； Seewald, in: Steiner (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 5.

Aufl., 1995, I B Vm 5, Rdnr. 3L1; Creifelds, Rechtswörterbuch, 11. Auf!., 1992, S. 898에서는 이를 '진정한’ 민영화라 칭한다.

44) Ehlers, in: Erichsen (Hg.)，ADgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 2 Rdnr. 74 FN

154； Ambrosius, StWiss. 1994, 417； Brede, in: Brede (Hg.), Privatisierung und die Zukunft der

öffentlichen Wirtschaft, 1988, S. 14，16； Hartwig, Privatisierung in Westdeutschland, in:

Thieme (Hg.)，Privatisierungsstrategien im Systemvergleich, 1993, S. 42 f. 특히 Ehlers의 경우 에는 민영화를 실질적 민영화인 재산권민영화와 형식적 민영화인 조직형식의 민영화로 구별하여

논함으로써 임무민영화는 논의에서 배제하는 오류를 범하고 있다.

45) Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 41 ff.; Fluhrer, Weniger Staat

Mehr Privat, 1984, S. 9 참조. 이들 유사개념과 민영화의 구별에 대하여는 다음에서 상론한다.

46) 최종원, 공기업민영화의 정책효과분석에 관한 연구, 한국개발연구, 제16권 제1호(1994년 봄호)，

121면; 김재홍, 공기업의 소유구조적 특성과 행동에 관한 연구, 한국개발연구원，1991. 12., 94면; 유훈，공기업론, 제3판，1991，497면 이하; 변해철，민영화와 공공이익，공법연구, 제器권 제2호

(1994)，473면 이하 참조.

47) 강신일，공기업의 민영화에 관한 연구, 한국개발연구원，1988. 4, 20면 이하; 강신일 • 최병선，작은

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基® 217

도가 결정적인 요소로 작용하고 있다. 이른바 '주인 있는 민영화’라는 말에도 소유권

의 이전이 전제되어 있다.

임무민영화 내지 임무담당민영화는 최근에 들어서 비로소 일부 학자에 의해 인식

되기 시작하였다,48) 이 견해에 따르면 민영화는 ‘기능의 이전’으로 이해된다. 민영화란

공공부문에서 수행되던 재화와 서비스의 공급기능이 민간으로 이전되는 것을 말한다.

여기서 공급기능은 생산기능과 통제기능으로 구별할 수 있다. 후자에 의사결정，생산

지침의 결정，규제 등이 해당된다면, 전자는 이러한 통제하에 실제로 생산을 담당하는

기능을 의미한다. 생산기능뿐 아니라 통제기능까지 이전될 때 민영화의 목표가 달성

될 수 있다고 한다. 이 견해가 통제기능의 이전까지 요구된다고 보는 것은 효율성만

을 기준으로 논의를 단순화시키는 오류를 범하고 있다고 본다. 민영화의 대상이 되는

기능이 어떤 것이냐에 따라서는 통제기능은 정부에 유보하고 생산기능만을 민영화하

는 것이 바람직할 수도 있을 것이다.49 50 ᅵ 어쨌든 이러한 견해에 따르더라도 형식적 민

영화는 고려대상에서 제외되고, 임무민영화도 제한적으로만 논의될 수 있을 뿐이다.

재정민영화와 관련해서는 1994년 8월 3일 민자유치법이 공포됨으로써 실무에 있

어서 의미 있는 진전을 보았다. 그러나 이에 대한 법학계의 논의는 매우 적었으며，50》

이를 민영화의 범주로 파악하여 고찰하지도 않고 있다.

민영화 현상형태의 유형화 • 체계화

민영화에 대한 체계적 연구를 위해서는 민영화에 대한 개념상 그리고 체계상의

정부를 위한 정부기능의 효율화방안，1993. 6, 36면 이하 참조.

48) 송대희，우리나라 공기업부문의 경영관리개선과 민영화정책방향, 한국개발연구원，1994, 62면 이

하; 김재홍, 공기업의 민영화와 국제경쟁력，ITBI Review, 창간호(1995) 참조. 임무담당민영화(기 능민영화)에 대한 본격적인 이론적 논의는 이원우, 정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 관한

연구, 행정법연구，제3호(1998년 하반기) 참조. 49) 기능민영화에 대하여 상세한 것은 이원우, 정부기능의 민영화를 위한 범적 수단에 대한 고찰，행

정법연구, 제3호(1998년 하반기) 참조. 50) 민자유치에 대한 법학계에서의 연구로는 김성수，민간자본유치의 법적 제문제점, 배득종/김성수/ 유평준 공저, 민자유치론，129면 이하; 김춘엽, 사회간접자본시설 확충을 위한 민자유치에 관한 소고，입법조사월보，228호, 39면 이하; 김동은，사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법에

있어서의 사업시행자의 개념，인권과 정의，239호(96. 7), 燃면 이하; 김동은, 민자유치촉진법의

입법론적 • 제도운영적 제문제점 검토，법조，45권 10호(96. 10), 80면 이하; 김동은，민관공동출자

방식에 의한 민자유치사업의 절차와 문제점，법조，46권9호(97. 9), 98면 이하; 이원우，정부기능

의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰, 행정법연구, 제3호(1998년 하반기)，m 2 3), IV 2 3),

4) 등 참조.

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218 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

불명확성이 제거되어야 한다. 민영화의 개념을 명확히 하고 그 현상형태를 유형화하

는 것은 민영화에 대한 체계적 연구 내지 법도그마틱의 형성을 위해 필수적이다.51》

체계화는 법적 개념, 제도，법원칙 및 제반 법규칙 상호간의 관계와 구조를 드러내주

며，52》이를 통하여 법적용을 수월하게 해줄 뿐 아니라 법의 운용방향을 제시해 주고

법적 안정성을 확보해 준다.51 52 53 54 55 )

민영화의 유형화는 체계화를 떠나서도 중요한 의미를 지닌다. 민영화의 개개 형

식들은 그 법적 조건，목표，민영화의 정도，민영화의 내용 및 결과에 있어서 서로 다

르기 때문이다.예

민영화의 현상형태들을 상세히 살펴보면, 두 가지 범주로 분류할 수 있다는 사실

을 알 수 있다. 이러한 구별은 민영화과정에서 사인이 관련되느냐 아니면 행정내부에

서 사법적 형식이 채용될 뿐인가에 따른 것이다. 첫째 범주에서는 재산권, 임무 혹은

임무담당 등의 이전을 통해 사인이 민영화과정에 개입된다. 여기서는 이를 ‘실질적 민

영화’라 칭할 것이다. 이에 반해 두번째 범주의 민영화는 행정의 내부에서 법적 형태

의 변경을 통해 수행된다. 법적 형식의 변경은 조직형태뿐 아니라 행위형식에서도 이

루어질 수 있다. 이를 여기서는 ‘형식적 민영화’라 칭한다. 실질적 민영화와 형식적 민

영화는 각각 ‘행정외부적 민영화'(verwaltungsexteme Privatisierung)와 '행정내부적 민영

화’(verwaltungsinteme Privatisierung)불리기도 한다.55)

이들 두 민영화 유형은 그 대상에 따라，즉 무엇이 민영화되는가에 따라 다시 여

러 유형으로 분류할 수 있다. 형식적 민영화는 조직민영화(Organisationsprivatisierung)와

행위형식 민영화(Handkingsfomprivatisierung)로,56) 그리고 실질적 민영화는 재산권 민영

51) 경제공법학에 있어서 체계화의 중요성과 그 목표에 대하여는 R. Schmidt, Öffentliches

Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990, V. 행정법학 일반에 있어서 체계적 연구의 중요성과

그 목표에 대하여는 WolfMBacho^Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., 1994, § 1 HI 1, Rdnr.

7 참조.

52) Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, WDStRL 30 (1972), S. 246.

53) R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990, V； H. Bauer, Die

Verwaltung 1992, 301； Wolff/Bacho公’Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., 1994, § 1 IV 3 a),

Rdnr. 15 이하 참조.

54) 같은 견해 Hamer/Gebhardt, Privatisierungspraxis, 1992, S. 82. 이에 대하여 상세한 것은

Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, 36 ff., 147 ff., 2아 ff. 참조. 기능민영화

의 유형과 각 유형별 상이점의 비교 및 그 법정책적 의의에 대하여는 이원우，정부기능의 민영

화를 위한 법적 수단에 대한 고찰, 행정법연구, 제3호(1998년 하반기) 참조.

55) Stober, in: Tettinger (Hg.), a.a.O., S. 29.

56) 형식적 민영화의 의의 • 유형 및 법적 문제점 등에 대하여 상세한 것은 Won-Woo Lee, a.a.O., S.

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基破 219

화(Vermögensprivatisierung), 임 무민 영 화 (Aufgabenprivatisierung), 기능민 영 화 (funktionelle

Privatisierung； 임무담당민영화 Aufgabenwahmehmungsprivatisiemng)로 분류할 수 있다.

이 중 재산권민영화는 소유권의 이전을 수반하지 않는 경우까지를 포함하여 넓은

의미로 이해되며, 따라서 공공소유재산권에 대한 권한을 매매 • 임대 기타의 방법으로

사인에게 부여하여 사인의 처분권한을 확대하는 방향으로 법적 권리관계의 변화를 가

져오는 모든 경우를 포괄하게 된다.57 58 ) 이러한 의미의 재산권민영화는 양도되는 재산

권에 따라 다시 소유권민영화(Eigentumsprivatisiening), 사용권민영화(이른바 Nutzungs

übertragung), 처분권민영화(verfügungsrechtliche Privatisierung)로 구별할 수 있다.

재산권민영화의 가장 전형적인 형태는 소유권민영화이다. 이는 공공소유재산，특

히 공기업 내지 공기업에 대한 참가지분의 매각을 통해 이루어진다. 사용권민영화란

공공의 시설，건물，기계 등에 대한 사용권을 사인에게 부여함으로써 이루어진다. 이

경우 공공재산에 대한 소유권은 그대로 공공주체가 보유하면서，당해 시설 등의 운영

과 관련된 임무의 이행이 사인에 의해 수행된다. 독일의 경우 각종 사회 • 문화 • 체육

시설의 운영을 민간단체에게 위탁하는 과정에서 바로 이러한 사용권민영화가 이루어

진다. 이때 당해 사인은 사용권의 수여에 대하여 일정한 요금을 지불하는 것이 일반

적이다. 처분권민영화란 당해 공공재산을 사용하는 데에 그치지 아니하고，소유권을

변동시키지 않는 범위에서 당해 재산을 수익 • 처분할 수 있는 경우를 말한다.58》지하

자원의 채굴권을 민간에게 부여하는 것이 대표적인 예가 될 것이다.59)

임무란 활동의 객관적 범위를 말한다.60) 따라서 임무민영화란 활동영역 자체，따

라서 관할권의 이전을 말하며, 이 경우에는 궁극적 책임이나 감독권 자체의 이양이

뒤따른다. 이런 의미에서 임무민영화는 불가능하다고 보는 견해도 있다.

임무의 담당은 임무 그 자체와는 구별된다. 임무의 담당은 임무가 실현되는 단계

라는 관점에서 다음의 4가지로 구분할 수 있다:61) 계획，수행, 재정, 통제. 따라서 계

148-158 참조.

57) Hamer/Gebhardt, a.a.O.，S. 83 ff.； BredeZPüttner, in: Brede 0구.)，a.a.O., S. 272 ff.

58) Hamer/Gebhardt, a.a.O.，S. 88.

59) 재산권민영화에 대하여 상세한 내용은 Won-Woo Lee, a.a.O., S. 158-162 참조.

60) 이것이 독일의 통설이다, Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 10. Aufl., 1996, § 25； Jarass/

Pieroth, GG, 3. Aufl., 1995, Art. 30, Rdnr. 3； Gubelt, in: v. Münch (Hg.), GG-Kommentar, Art.

30, Rdnr. 3； Osterloh, WDStRL 54 (1995), 207； Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4.

Auf!., 1995, S. 77； Scholler/Schloer, Grundzüge des Polizei- und Ordnungsrechts in der

Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., 1993, S. 57.

61) 이에 대하여 상세한 논의는 이원우, 정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰，행정법연

구，제3호(1998년 하반기)，m 1, 2 참조.

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220 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

획민영화，임무수행민영화, 재정민영화, 통제민영화 등으로 구별할 수 있다. 한편 최근

에는 임무수행의 과정 내지 절차에 사인이 편입되는 것을 절차민영화(Verfahrens-

privatisienmg)라는 개념으로 포괄하여 설명하는 경향이 있는데, 절차민영화는 계획，임

무수행，재정조달, 통제 등 임무담당 전반에 두루 걸쳐 나타날 수 있다. 어떠한 경우

든 임무담당의 민영화(기능민영화)에 있어서는 임무 자체는 공공주체에게 그대로 남아

있으면서 그 임무의 이행만이 전부 혹은 일부 사인에게 이전된다.

실질적 민영화와 형식적 민영화는 민영화의 범위에 따라 완전민영화와 부분민영

화로, 그리고 민영화의 정도에 따라 무조건적(무제한적) 민영화와 조건적(제한적) 민영화

로 구별될 수도 있다.

표: 민영화유형의 체계

I. 제3자의 간여 여부에 따라

형식적 민영화
실질적 민영화

II. 민영화 대상에 따라

형식적 민영화

1) 조직민영화

2) 행위형식민영화

실질적 민영화

1) 재산권민영화

(1) 소유권민영화

(2) 소유권변경 없는 재산권민영화 ① 이용권민영화 ② 처분권민영화

2) 임무민영화

3) 임무담당민영화(기능민영화)

(1) 계획민영화

(2) 임무수행민영화

(3) 재정민영화

(4) 통제민영화

(5) 절차민영화

III. 민영화의 범위에 따라

완전민영화
부분민영화

IV. 민영화의 정도에 따라

무조건적(비제한적) 민영화
조건적(제한적) 민영화

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基磁 221

이상의 설명을 정리하면 앞의 표와 같다. 주의할 점은 대부분의 경우 실제에서는

이상의 민영화 유형들이 서로 복합적으로 나타난다는 것이다.

민영화의 개념 및 유사개념과의 구별

1) 민영화의 개념

앞에서의 설명을 통해 알 수 있듯이 민영화에 대한 단일한 개념정의는 존재하지

않는다. 이로 인해 민영화의 개념정의를 포기하고 유형을 구별하는 데에 만족하는 견

해들이 많이 있다.62) 그러나 민영화에 대한 체계적 연구, 특히 법학적 관점에서의 연

구를 위해서는，모든 민영화 유형에 공통적으로 내포되어 있는 최대공약수를 발견해

내어 이를 유사개념들로부터 구별하고 개개 민영화 유형들의 개념을 정의하는 것을

포기해서는 안될 것이다.

우선 소유권을 기초로 한 민영화개념은 지나치게 협소하다. 이러한 개념으로는

재산권민영화만을 포함할 뿐이다. 민영화를 ‘사인에로의 임무’ 이전으로 이해하는 경

우에는 재산권민영화를 배제시키게 된다. 또한 오늘날의 민영화 논의에 있어서 특히

법학의 관점에 있어서는，조직민영화가 매우 중요한 의미를 가지고 있다.63) 따라서 민

영화개념은 재산의 양도，임무의 이전，사인에 의한 임무담당 그리고 조직형태 및 행

위형식의 사법형식으로의 변경 등을 모두 포함할 수 있어야 한다. 또한 민영화의 실

제에서는 완전 민영화보다는 부분 민영화와 조건부 민영화가 문제된다는 점을 고려하여

야 할 것이다.

이러한 점들을 고려하면，민영화란 "공기업의 경영 내지 공임무의 수행에 있어서

사적 요소에 의한 공적 요소의 대체”로，환언하면 “공기업의 경영 내지 공임무의 수

행에 있어서 사경제적 방식의 도입”으로 일음 이해할 수 있다. 따라서 민영화는 재산

권，임무 내지 관할, 임무의 수행, 임무수행 주체，조직 및 행위형식 등과 관련해서 이

루어질 수 있으며，위에서 살펴본 모든 민영화의 현상형태들을 포괄할 수 있게 된다.

62) 예컨대 Schoch, DVB1. 1994, 962； Stober, in- Tettinger (Hg.)，a.a.O., S. 28.

63) Hoftnann, VB1BW 1994, 122； Lecheler, BayVBl. 1994, 559； Wahl, DVB1. 1993, 519； Osterloh,

DVB1. 1994, 1349； Ipsen, in- Ipsen (Hg.)，Privatisiemng öffentlicher Aufgaben, 1994, S. 1；

Lange, Privatisierung der Rechtsform, 1984, S. 1 f.； Hamer/Gebhardt, a.a.O., S. 78, 80, 102.

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222 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

2) 민영화와 유사개념과의 구별

이러한 의미의 민영화와 구별하여야 할 유사개념으로는 규제완화, 탈규제, 자유

화，공사화(公社化)，탈관료화, 상업화 등이 있다.

국가는 여러 수단으로 경제에 영향력을 행사한다. 이를 위한 국가의 활동들은 두

가지 유형으로 구별할 수 있다. 첫째，국가는 경제과정에서 생산 및 급부의 주체로 등

장한다. 이는 기업의 형식에 의할 수도 있고 일반행정의 형식에 의할 수도 있다. 이러

한 활동으로부터 물러나는 것이 민영화이다. 둘째，국가는 해당 경제주체의 행위를 규

율함으로써，생산이나 급부의 주체가 아닌 제3자로사 경제과정에 개입하여 경제주체

들의 행위를 규율 • 유도 • 조성 • 금지 . 통제하기도 한다. 이를 규제라 한다.에 국가가

이러한 규제영역에서 자신의 기능을 포기하는 경우에 이는 탈규제 내지 규제완화

(Deregulierung)에 해당한다. 민영화는 종종 새로운 규제를 수반한다. 민영화 이후 잔존

하는 공익을 보호하기 위한 경우가 이에 해당한다. 독일의 연방우편민영화에 있어서

잔존하는 공익보호를 위해 우편통신규제에 관한 법률이 제정된 것이 그 예이다.떠 이

러한 관점에서 민영화를 “급부국가(Leistungsstaat)로부터 규제국가(Regulierungsstaat)로의

전환”이라고 표현하기도 한다.64 65 66) 한편 규제임무가 민영화되는 경우에는 민영화와 규

제완화 내지 탈규제가 동시에 일어나기도 한다. 전형적인 예를 절차민영화에서 볼 수

있다.67)

자유화(Liberalization, Liberalisierung)란 시장경제적 메커니즘의 도입, 예컨대 경쟁의

도입, 독점적 지위의 철폐 등을 의미한다. 자유화와 탈규제는 중복되기도 한다. 예컨

대 탈규제의 대상이 시장진입장벽인 경우 탈규제는 동시에 자유화이기도 하다. 특히

종래 공기업이 독점적으로 재화나 용역을 공급하던 영역에서 공기업의 독점적 지위를

철폐하여 자유화가 이루어지면，민간기업도 시장에서 동일한 종류의 재화나 용역을

공급할 기회를 얻게 되는데，이 경우 새로이 민간기업에 의해 생산 및 공급되는 만큼

64) Barry M. Mitnick, The Political Economy of Regulation, 1980, p. 4 ff. 이러한 규제의 개념에

대하여 상세한 것은 이원우，행정법상 정부규제의 본질，육사논문집, 제38집, 1990. 6, 138면 이하

참조.

65) 이에 대하여는 이원우，독일의 체신업무 민영화，법과 사회 제11호(19效년 상반기)，178면 이하,

특히 182면 및 195면 이하 참조.

66) Stober, Rückzug des Staates im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1997, S. 32.

67) 이에 대하여는 이원우, 정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰，행정범연구，제3호

(1998년 하반기)，世 2. 5) 참조.

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基® 223

그 범위에서 실질적 민영화가 부분적으로 일어나게 된다. 그러나 일반적인 경우 양자

는 서로 관계가 없다.

어떤 임무가 일반행정으로부터 제외되어 공법적 형태의 기업, 예컨대 공법상의

영조물에게 이전되고, 이로 인해 임무이행과정에서 종전에 비해 경제적 원리에 기초

하여 행위할 것이 기대되는 경우, 이를 공사화(Corporatization)라 한다. 공사는 일반적으

로 설치법에 의해 설립되고 독립적인 법인격을 가지며，공공주체에 의해 소유된다.的》

공사의 이사는 공공주체에 의해 임명되지만 경영상의 독립성을 가진다. 따라서 공사

화는 종래 행정의 일부였던 임무영역이 공법상의 조직으로 독립성 내지 독자성을 취

득하는 것을 의미하며,69》탈관료화(Entbürokratisiemng)의 한 수단이다.7이 어떤 임무가

일반행정으로부터 제외되어，공공주체의 지배를 받는 사법적 형태의 기업，예컨대 주

식회사 형태의 공기업에 이전되는 경우，이는 조직민영화이다. 임무를 민영화함에 있

어서 그 충격을 완화하기 위해 ‘일반행정-＞공사화—조직민영화재산권 및 임무민영

화’의 과정을 거치는 경우가 많은데，이러한 관점에서 보면 공사화도 민영화라는 일련

의 과정의 일부를 구성할 수 있다. 그러나 공사형태로의 전환 그 자체만으로는 민영

화라 할 수 없다.

상업화(Commercialization, Kommerzialisierung)란 공기업이 국민의 기본적 수요공급을

지향하던 목표를 버리고 영리적 목표를 취하는 것을 의미한다.68 69 70 71》상업화는 조직민영

화나 공사화를 통해 수행되는 것이 보통이다.

IV. 민영화의 대상: 공기업과 공임무

민영화 문제를 체계적으로 연구하기 위해서는 민영화의 개념뿐 아니라 ‘공임무’，

‘공기업’ 등의 개념도 명확히 할 필요가 있다. 민영화에 대한 논의는 ‘공기업의 경영’

68) 공사화의 구체적인 내용과 법률적 특색 및 장단점 등에 대하여는 이원우, 독일의 체신업무 민영

화, 법과 사회，제11호(1995년 상반기)，187-192면 참조.

69) Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, 1979, S. 195

ff.; Püttner, Verwaltungslehre, 2. Aufl., 1989, S. 44; Stober, Kommunalrecht, 3. Aufl., 1996, S.

344

70) Baum, in: Baum et al, Privatisierung - Gewinn für wen?, 1980, S. 19. 탈관료화의 개념에 대하

여는 Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 10. Au幻.，1996，§ 2 VUI 2. 참조.

71) A. v. Loesch, Privatisierung öffentlicher Unternehmen, 2. Aufl., 1987, S. 44 ff.

18페이지

224 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

혹은 ‘공임무의 수행’과 관련해서 이루어지는데, 무엇을 민영화할 것인가에 따라 그

의의，법적 수단，가능성과 한계 등에 있어서 상당히 커다란 차이가 있기 때문이다.

공임 무

임무란 활동의 객관적 범위를 말한다따라서 공임무(öffentliche Aufgabe)란 공

익72 73)목적을 위한 활동의 객관적 범위를 의미한다고 할 수 있다.74) 따라서 공임무는

공익 내지 공동선을 지향하는 임무 전체의 상위개념으로 이해된다. 여기에는 ‘국가임

무’와 ‘사회임무’가 포함된다.75 76 77 》국가임무란 공익에 기여하는 임무로서 실정헌법질서에

따라 국가가 담당할 수 있는 임무를 말하며，제 사회임무란 공임무 중 국가 이외의 법

주체에게 맡겨져 있는 임무 전체를 말한다가)

공기업의 개념

1) 논의상황

공기업의 개념에 대한 우리나라 문헌의 설명은 불분명하며, 다른 유사개념과의 관

계에서 볼 때 혼동스럽기도 하다. 이러한 혼란은 특히 공기업(öffentliches Unternehmen),

영조물(öffentliche Anstalt), 공공시설 (öffentliche Einrichtungen) 등 유사개 념 상호간의 관계

및 구별에서 분명하게 드러난다.

일부 견해는 공기업을 공공주체가 공익을 위해 수행하는 비고권적 사업으로 이해

72) 이것이 독일의 통설이다. Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 10. Aufl., 1996, § 25； Jarass/

Pieroth, GG, 3. Aufl., 19^, Art. 30, Rdnr. 3； Gubelt, in: v. Münch (Hg.), GG-Kommentar, Art.

30, Rdnr. 3； Osterloh, WDStRL 54 (1995), 207； Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4.

Aufl., 1995, S. 77; Scholler/Schloer, Grundzüge des Polizei- und Ordnungsrechts in der

Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., 1993, S. 57.

73) 공익의 개념에 대하여는 WolfMBachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., 1994, § 29； 최송화， 행정법상 공익개념의 전개와 의의，현대행정법학이론，이명구박사 화갑기념논문집(II)，1996, 激면

이하 참조.

74) 같은 견해 J. Isensee, in： Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. HI, § 57 D I

4, Rdnr. 136.

75) 공임무와 국가임무의 구별에 대하여는 Klein, Zum Begriff der öffentlichen Aufgaben, DÖV

1965, 755 ff.; G. Hünnekens, Rechtsfragen der wirtschaftlichen Infrastruktur, 1995, S. 105 ff.;

N. Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, 1993, S. 5 ff.； A. v.

Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 8 f.

76) Ossenbühl, WDStRL 29 (1971)，153 f.

77) Hünnekens, a.a.O., S. 110.

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基® 225

한다.78） 여기서 공기업개념의 결정적 기준은 당해 활동의 주체와 목적이며, 기업성은

고려되지 않는다. 이러한 의미에서의 공기업은 프랑스법상의 공역무나 독일법상의 공

영조물과 일치한다고 한다. 또한 공공주체의 재정상의 활동은 여기서 제외된다고 한

다. 그러나 뒤에서 살피는 바와 같이 공영조물은 공법적 조직형식의 하나로서 공기업

의 가능한 법적 형태의 하나에 불과하다. 즉 공영조물은 공법상의 단체, 재단 등과 마

찬가지로 공기업의 법적 형태의 한 유형에 불과하다.

다수설은 위의 견해에 제3의 기준으로 기업성을 추가하여 고찰하여야 한다고 한

다. 공기업은 기업으로서의 성격을 가지며 이것으로 공영조물과 구별된다고 한다. 이

견해에 따르면 공기업이란 공공주체가 공익을 위하여 경영하는 사업으로 기업성을 가

지는 것 즉 기업을 의미한다고 한다. 여기에는 기업은 이윤추구의 목적을 전제로 한

다는 관념이 깔려 있다. 그러나 공영조물의 형태를 지닌 공기업도 존재한다는 사실을

이 견해는 설명하지 못한다. 이 견해는 다시 특허기업을 공기업에 포함시키는 견해79 80 ）

와 포함시키지 않는 견해때로 나뉜다. 특허기업이란 행정청의 특허권 발급을 통해 일

정한 권한을 부여받은 사기업을 말한다. 행정청의 감독과 통제 아래서 일정한 공적

임무를 수행하고 그 범위에서 법적으로 행정주체의 지위를 누릴지라도 이는 임무수행

민영화의 결과로 보아야 할 것이다. 즉 특허권 발급은 민영화의 한 방식이며，81》특허

기업은 특허권 발급이라는 민영화방식을 통해 민영화된, 그러나 공익의 보호를 위해

규제되는 사기업이다. 따라서 공기업에서 제외된다.

한편 홍정선 교수는 독일 Püttner 교수의 견해에 따라 형식적 • 실질적 • 제도적

공기업개념을 나누어 상세히 소개하고 이른바 실질적 공기업개념을 취한다고 하면서

동시에 이를 우리나라 다수설 중 특허기업을 제외한 견해와 유사하다고 한다.82ᅵ 실질

적 공기업개념설을 취하는 입장에는 기본적으로 동의하나 그것이 과연 우리나라의 일

부 견해와 유사한지는 의문이다. 우리나라의 견해는 기본적으로 ‘기업성 내지 수익성’

을 중요한 기준으로 받아들이고 있으나，아래에서 살피는 바와 같이 독일의 공기업개

78） 김도창，일반행정법론（하），1993, 369면. 79） 박윤혼，행정법강의（하），1998, 377면; 이상규，신행정법론（하），1994, 376면; 석종현, 일반행정법

（하）, 1993, 3기면. 80） 김동희, 행정법 n, 1998, 228면; 홍정선, 행정법원론（하）, 1998, 옆번호 1143; 김남진, 행정법 D,

1996, 379면 이하. 81） 이에 대하여는 이원우, 독일의 체신업무 민영화，법과 사회，제11호（19效년 상반기）, 1殘면 및 주

（8）； 이원우, 정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰，행정법연구, 제3호（1998년 하반

기），IV 2 4） 참조.

82） 홍정선, 행정법원론（하），1998, 360면 이하.

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226 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

념은 수익성을 요소로 보지 않고 있기 때문이다.

독일의 경우에도 공기업의 개념에 대한 일치된 견해는 실정법상해으로나 학설상

으로나 존재하지 않는다.에 따라서 공기업의 개념은 논의의 취지나 목적에 따라 상이

하게 정의되어 사용되고 있다.

최근의 각종 문헌을 살펴보면，유럽공동체조약 제90조에 대한 1980년 6월 25일의

위원회지침때에 규정된 공기업의 정의가 대체로 논의의 전제로 받아들여지고 있음을

알 수 있다.예 이에 따르면 공기업이란 “소유권, 참여지분，자치규칙 혹은 기업의 활

동을 규율하는 기타의 규정에 근거하여 공공주체가 직접 혹은 간접으로 지배적인 영

향력을 행사할 수 있는 모든 기업”을 의미한다.

여기서는 ‘공’이라는 수식어를 기업에 대한 공공주체의 지배적 영향력행사 가능성

으로 이해하고 있다. 영향력행사의 방법은 문제되지 않는다. 이 지침은 여러 회원국내

의 공기업과 사기업의 동등한 취급을 목적으로 하기 때문이다.

민영화라는 주제하에서 공기업을 이해할 때，위의 정의는 그대로 받아들여질 수

없다. 공공주체가 당해 기업에 대한 영향력을 행사함에 있어서 소유나 참여지분에 의

하지 않고 단지 법규정에 근거하여 영향력을 행사하는 경우, 이는 공기업이라기보다

는 규제되는 사기업으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 이 경우에는 민영화가 아니라

탈규제가 문제된다. 그밖에 위의 유럽법상의 개념규정에서는 ‘기업’이 무엇을 의미하

는지가 밝혀져 있지 않다.

이하에서는 ‘기업’의 개념과 ‘공’이라는 수식어의 의미를 밝혀 공기업의 개념을 정

의하고, 유사개념과의 구별을 통해 이를 더욱 명확히 할 것이다.

2) ‘기업’의 개념

경제학에 있어서 기업의 개념은 종래 다음의 세 가지 징표를 중심으로 이해되었

83) 공기업에 관한 독일의 실정법규는 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 16

伴.에 정리되어 있다.

84) Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 1987, § 10 A I, Rdnr. 4； Stober, WirtschaftsVerwaltung-

srecht, 10. Aufl., 1996, § 39； Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 23 ff.; B.

Janson, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, 1980, S. 19

ff.; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 49 ff.

85) Richtlinien der Kommission vom 25. Juni. 1980 über die Transparenz der finanziellen

Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen, ABI. L 195/35.

86) Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 11. Au幻., 1996, § 39 IH, Amdt, in: Steiner (Hg.),

Besonderes Verwaltungsrecht, 1995, VH B VI 1, Rdnr. 131.

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基變 227

었다: 독립적 경제활동, 이윤추구, 위험부담하의 자본투여. 그러나 이론적 실증적 연구

결과에 따르면 기업이, 특히 소유와 경영이 분리되어 있는 경우에는，반드시 이윤추구

목적에 따라 행동하지 않는다는 사실이 밝혀졌고, 따라서 위의 개념징표를 엄격히 요

구하면 기업의 개념이 지나치게 좁게 된다. 위와 같은 기업개념의 상위개념으로는 경

제단위(Wütschaftseinheit)라는 개념이 있다. 그러나 경제단위라 하면 모든 경제주체를

포괄하며，따라서 가계까지 포함하므로 기업개념으로서는 지나치게 넓다. 가계를 제외

한 경제단위를 경제학상 생산단위，생산경제 혹은 생산주체 등으로 칭할 수 있다. 생

산경제 단위란 타인을 위한 생산을 목적으로 하는 인적 • 물적 수단의 결합으로 정의

할 수 있다.

법학에서 기업의 개념을 정의함에 있어서는 일반적으로 기업의 주관적 측면과 객

관적 측면을 구별하여 설명한다.87 88 89 )

주관적 측면에서 기업의 개념에는 기업적 활동의 의사가 필수적이다. 기업적 활

동의 의사란 자신의 위험부담으로 시장 혹은 경제적 과정에 참여하려는 의사를 의미

한다. 문제는 여기에 이윤추구의 목적이 필요한가이다. 그러나 실제 경제현상을 관찰

해 보면 많은 생산경제 단위들이 이윤추구의 목적 없이 경제과정에 참여하고 있는 것

을 볼 수 있다. 따라서 이윤추구는 기업의 필수적 개념징표가 아니다.폐

객관적인 측면에서 문제되는 것은 주관적 요소인 기업적 활동의 의사가 객관적으

로 어느 정도 물적 토대를 가지고 있어야 하는가이다. 조직상의 독자성은 기업이 경

제과정에서 스스로 결정을 내릴 수 있을 정도만 요구된다. 독자적인 법적 인격을 가

질 필요는 없다.89》법적 형태 또한 중요하지 않다. 중요한 것은 법률상의 독립성이 아

니라 경제적 독립성이다.90) 따라서 행정기업(Regiebetrieb)이나 자기기업(Eigenbetrieb)도

공기업으로서 다루어진다. 경제단위의 기술적-조직적인 내부적 측면(사업장 Betrieb)은

기업의 필수적 구성부분이 아니다. 예컨대 지주회사는 아무런 물적 사업장을 가지지

87) Gierke, ZHR 111 (1948), 1-17； Brecher, Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953, S. 121

ff.; Raisch, JZ 1966, 554； Harms, Konzerne im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1968,

S. 89 ff； Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehm^，1969, S. 51 ff.

88) Emmerich, a.a.O., S. 54.

89) 이러한 개념정의 방식을 기능적 개념정의라 칭한다. 이는 유럽재판소의 입장이기도 하다. EuGH,

Sig. 1987, 25999 (118/85). 이에 대하여는 Pemice, Art. 90, Rdnr. 14, in： GrabiU/Hllf,

Kommentar zur Europäischen Union, Stand Mai 1995； Won-Woo Lee, Privatisierung als

Rechtsproblem, 1997, S. 33 m.w.N.

90) Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 19巧，S. 35； B. Janson, Rechtsformen

öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, 1980, S. 19 f.； Emmerich, a.a.O.,

S. 55.

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228 한림법학 FORUM 제7권 (1998)

않으나 기업이다. 이러한 기업개념은 경제학상의 기업개념과도 일치한다.

이와 유사한 기업개념을 우리나라 문헌에서도 발견할 수 있다. 예컨대 기업을 ‘생

산을 조직하기 위한 수단’으로 파악하는 입장이 그것이다.91》한 법률용어사전에 따르

면, 기업이란 “광의로는 계속적 • 계획적 의도를 가지고 동종류의 경제행위를 하는 독

립된 경제단위인 생활체”라고 정의하면서 여기에는 공기업도 포함된다고 한다. 다만

“협의로는 그 주체를 위한 영리행위를 목적으로 하는 것만을 의미한다”고 한다.했

3) 공기업의 개념 및 유사개념(영조물• 공공시설)과의 구별

유럽법상의 공기업 개념정의의 방식을 빌어 다음과 같이 공기업을 정의할 수 있

다: 즉 공기업이란 공공주체가 소유 혹은 기타 참여지분을 통해 지배적인 영향력을

행사할 수 있는 모든 독립적 생산단위를 의미한다.

공기업은 공영조물이나 공공시설과 구별되는 개념이다. 우리나라의 문헌들을 보면

이들을 구별하여 설명하기는 하지만 그 상호간의 관계가 매우 불명확하게 되어 있다.

공영조물은 공법상의 단체나 재단과 마찬가지로 공기업의 법적 형태의 하나이다.

즉 공영조물이란 공공의 목적을 위해 조직된 인적 • 물적 결합체로서 인적 결합인 공

법상의 단체나 물적 결합인 공법상의 재단과 마찬가지로 조직법상의 법형식의 하나이

다.했 우리나라의 견해들은 대체로 이 점을 간과하고 있는 듯하다. 공기업은 공법상의

조직형식을 취할 수도 있고 사법상의 조직형식，예컨대 상법상 주식회사 형태를 취할

수도 있다. 공법상의 조직형식을 취하는 경우에도 독립된 법인격이 없는 정부부처의

형식을 취할 수도 있고, 공법상의 단체 • 재단 혹은 영조물 법인과 같은 독립된 법인

의 형식을 취할 수도 있다(이른바 형식선택의 자유L 따라서 영조물은 공법적으로 조직된

공기업의 일부를 포괄할 뿐이다.

공공시설은 공행정에 의하여 공익을 위해 주민의 이용에 제공된 모든 시설로서,

그 법적 형태와는 무관하다.에 이 점에서 공영조물과 다르다. 공공시설의 경우에는 그 * * *

91) 박세일，법경제학, 1994, 481면. 이 견해는 Coase의 기업이론에 근거하고 있다. Coase, The

Nature of the Firmf Economica 4 (1937), 386 ff.

92) 이시윤 외，법률학사전，1991, 기면.

93) Brohm, Struktur der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 52； Stober, NJW 1984, 449 ff.； Püttner,

Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 23 ff., 39 ff.； Wolff/Bachof/Stober,

Verwaltungsrecht H, 5. Aufl., 1987, §98, Rdnr. 4, 13 ff., § 104a； Ehlers, JZ 1990, 1092；

Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 789； Stober, Kommunalrecht, 3. Aufl., 1996, § 22 DI 등 참조.

그밖에 Ipsen (Hg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1994에 수록된 논문들도 모두 이러한

인식을 전제로 논의를 전개하고 있다.

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李元雨 / 民營化에 대한 法的論議의 基變 229

물적 측면이 중요한 요소이다. 따라서 공기업，특히 공영조물 형태의 공기업이 공공시

설이 될 수도 있으나，양자가 항상 일치하는 것은 아니다.95》예컨대 물적 요소를 결한

지주회사는 공공시설일 수가 없다. 또한 공기업은 주민의 이용에 제공된 경우에만 공

공시설이 될 수 있다. 따라서 그 시설이 주민의 이용에 제공되지 아니하고 시장에서

의 생산을 위해서만 사용되는 경우 이 공기업은 공공시설이 아니다.96》

공기업과 공임무의 관계:

공공주체의 활동형식과 공공주체에 의해 수행되는 임무간의 관계

민영화를 논하는 경우, 때에 따라서 ‘공기업’의 민영화가 이야기되기도 하고 ‘공임

무’의 민영화가 논의되기도 한다. 개념상의 혼동을 피하기 위해 양자의 구별을 명확히

할 필요가 있다.

공임무의 이행을 위해 행정은 여러 가지 수단을 사용할 수 있다. 제일 먼저 생각

할 수 있는 것으로 행정은 일반행정관서의 형태로 자신의 임무수행을 직접 담당할 수

있다. 이와는 달리 행정은 공기업을 만들어 본래 자신의 수행하여야 할 공공서비스를

제공하도록 할 수로 있다. 또한 행정은 임무를 수행함에 있어서 일정한 규제권한을

유보하면서 사인으로 하여금 당해 임무를 수행토록 할 수도 있다.

민영화와 관련해서 문제되는 것은 앞의 두 경우이다. 마지막의 경우는 규제완화

내지 탈규제의 문제로 논의되는 경우이다. 규제의 경우 지적해 둘 것은 규제가 공익

추구를 위한 것이 아닌 경우，즉 사익목적에 의해 규제가 존재하는 경우 이러한 규제

는 철폐되어야 한다는 것이다. 규제에 대한 사익설은 이를 이른바 포획(Capture)이라는

개념으로 설명하고 있다. 각종 이익단체의 로비에 의해 만들어진 진입장벽이 여기에

해당할 것이다.94 95 96 97)

공임무 내지 공임무수행의 민영화는, 당해 임무수행의 방식이 공기업에 의하고

있는지 아니면 일반 행정관서의 형태에 의하고 있는지에 따라 공기업의 민영화를 수

반할 수도 있고, 공기업과는 무관하게 업무의 민간위탁이라는 형식으로 나타나기도

한다. 물론 공기업의 민영화에 있어서도 자신의 임무의 일부를 민간에 위탁함으로써

94) Wolff/Bacho汉Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., 1987, § 86 VH 2 d), Rdnr. 61.

95) Gern, Deutsches Kommunalrecht, 1994, S. 387 및 거기에 인용된 문헌들 참조.

96) Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Auf!., 1987, § 86 VH 2 d), Rdnr. 61.

97) 이에 대하여 상세한 것은 이원우，행정법상 정부규제의 본질，육사논문집，제38집, 1990. 6, 150면

이하 참조.

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230 한림법학 FORUM 제7권 （1998）

이른바 외주（out-sourcing）에 의한 민영화를 할 수도 있다.

한편 공기업은 공임무를 담당하는 것이 일반적이지만，경우에 따라서는 공임무가

아닌 임무, 예컨대 순수 영리적 임무를 수행하기도 한다. 최근 각종 공공주체에 의해

수행되는 수익사업이 바로 그러한 예이다. 따라서 공기업의 민영화가 공임무 내지 공

임무수행의 민영화를 수반하는 경우도 많지만, 단순한 공공재산（당해 기업의 주식 및 각

종 시설 • 설비 등）의 민영화，즉 공공재산의 매각에 불과한 경우도 있을 수 있다. 따라서

공기업의 민영화가 문제되는 경우에는 당해 공기업의 민영화로 어떠한 공임무의 수행

이 민영화되는지 여부를 먼저 검토해 보아야 한다. 공임무 내지 공임무수행의 민영화

가 수반되는지에 따라서 당해 민영화의 법적 문제에 상당한 차이가 존재하기 때문이

다. 순수영리목적을 위한 공공주체의 경제활동은 금지되며，따라서 이러한 활동에 대

하여는 ‘민영화 의무’가 발생한다고 본다.매）

이상의 설명을 공공주체의 활동형식과 그에 의해 수행되는 임무라는 관점에서 도

식화하면 아래의 표와 같다.

표: 공공주체의 활동형식과 공공주체에 의해 수행되는 임무간의 관계

수행되는 임무

공임무 공임무 이외

I

일반행정 일반행정 형식을 통한

시장참여자 공임무수행 공공주체의 영리적

공공주체의 로서 공기업 공법형식 공기업 형식을 통한 경제활동

활동형식 사법 형식 공임무수행

제3자로서 （규제자） 규제 사인을 위한 규제:

사익설（포획）

… 맺음말

이상의 논의를 전제로 하여 민영화라는 문제를 법적 관점에서 바라보면，우선 민

98) 공공주체의 영리적 경제활동의 허용성에 대하여 독일에서는 많은 논의가 이루어져 있다. 상세한

논의는 다음 기회로 미룬다. 대표적인 문헌으로는 Stober, Rein gewerbliche Betätigung der

öffentlichen Hand und Verfassung, ZHR, 1981, 565 ff., Ehlers, Die wirtschaftliche Betätigung

der öffentlichen Hand in der BRD, JZ 1990, 1089 ff.

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康麻根 / 국제 판례 소개 231

영화의 법적 가능성 내지 한계가 문제된다. 한편으로는 민영화가 금지되는 경우는 없

는지 그리고 다른 한편으로는 민영화가 법적으로 명령되는 경우는 없는지가 출발점이

될 것이다. 우리 헌법과 개별법규를 고찰해보면 예외적인 경우들을 제외하고는 민영

화의 금지 혹은 명령규범을 찾기 어렵다. 따라서 각종 헌법규범과 관계법규의 해석을

통해 민영화를 규율하는 법원칙들을 도출하여야 할 것이다.99) 그리고 이러한 법원칙

들을 기초로 하여 민영화를 달성하기 위한 구체적인 법적 수단들에 대한 검토가 있어

야 할 것이다.

앞에서 살핀 바 다양한 민영화의 유형에 따라 각각 어떠한 민영화수단들이 있으

며，그러한 민영화 수단들의 법적 요건，효과 및 내용, 즉 법률관계의 형성 등은 어떻

게 달라지는지를 규명하여야 할 것이다.10이 이러한 법적 검토가 선행되어야 비로소

구체적인 공기업 혹은 공임무를 민영화한다고 할 때, 어떠한 민영화 수단들이 고려될

수 있는지，그리고 각각의 수단별로 어떠한 차이를 가져오는지를 알 수 있으며，이러

한 지식이 축적된 경우에 민영화정책이 올바로 수행될 수 있기 때문이다. 이에 대한

상세한 논의는 다른 기회로 미룬다.1이》

99) Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, 63-145. 참조.

100) Won-Woo Lee, a.a.O„ S. 147-199. 참조.

101) 정부의 기능민영화(임무수행의 민영화)를 위한 다양한 법적 수단과 각각의 경우의 법적 효과 및

법률관계, 그리고 그 경제적 효과상의 차이 등에 대하여 상세한 것은 이원우, 정부기능의 민영

화를 위한 법적 수단에 대한 고찰，행정법연구，제3집(1998년 하반기) 참조.

이원우, 民營化에 대한 法的 論議의 基礎,1998