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13. 건축의 개념과 불법건축

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건축의 개념과 불법건축

김 종 보*

-- ----------- 目 次

I. 평강교회사건의 의미

n. 建築行政法과 建築行爲

ÜL 建築法上 建築行爲

IV. 都市計M法上 建築行爲

V. 不法建策의 _

I * 평강교회사건의 의미

지난여름 우리 대법원에서는 개발제한구역 내 지어진 교회건물의 철거명령과 관련하여

매우 중요한 판결을 내놓았다.니 이 사안은 행정법총론에서 주목받기에는 약간 특수한 문

제를 다루고 있지만，건축행정법의 영역에 한정해서 본다면 총론적인 쟁점을 지닌 것이

었다. 이 사안에서 원고는 한 필지안에 존재하던 18개의 1충 건축물올 헐고 기존 건축물

의 전체 연면적보다 작은 하나의 3충 교회건물을 건축하였다. 건축물에만 45억 이상 투

입된 이 교회건물이 안타깝게도 건축허가 없이 착공되어 완성되었고，건축감독청인 구로

구청이 이에 대하여 철거명령을 발함으로써 행정소송으로 이어지게 되었다.

철거롤 명한 관계공무원이나 판결올 담당한 모든 법관들도 과연 45억을 들여 지은 건

축물을 철거할 것인가라는 간단한 질문에, 개인적으로 매우 곤혹스러웠을 것이다. 처분의

상대방인 교회측에서도 이렇게 많은 공을 들인 건축물이 설마 철거명령까지 받게 되리라

고는 생각하지 않았을 것이다 따라서 철거명령과 그에 따른 후속조치로서 대집행절차에

매우 당황했을 것이다，

교회측에서 억울하다고 생각하는 근거들을 추측해 보면，첫째, 교회건물이 새로운 것이

아니고 기존의 건측물을 헐고 다시 지온 것이라는 점，둘째 기존 건축물의 연면적의 합

보다 교회의 전체면적이 좁다는 점, 셋째，새로운 교회건물이 기존 건축물에 비하여 훨씬

자연경관에 잘 어올리므로 개발제한구역을 훼손한 것이 아니라는 점，넷째，교회건물은

  • 전남대학교 법과대학 조교수

1) 대법원 2000. 6. 23, 선고 98두3112 판결.

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510 公法硏究 第29轉 第1號

기존 건축물의 용도변경을 통하여 개발제한구역내에서 허용될 수 있는 종류의 건축물이

라는 점 등등 일 것이다. 다른 한편 철거명령을 발한 행정청은 건축물이 완공될 때까지

건축허가신청도 없이 불법으로 건축되었으며，교회건물 자체가 실정법상의 허가요 건을

충족하지 못한다는 입장이었다，

이에 대하여 원심법원인 서울고등법원온 철거명령이 요건올 충족하지 못하여 위법이라

는 결론으로 원고숭소의 판결을 내렸다. 그러나 대법원은 이러한 건축행위가 건축물의

개축이 아닌 신축이며，개발제한구역내 교회건물의 신축은 허용되지 않는다는 입장을 취

하면서 원심판결을 파기하고 있다. 대법원의 판결이 내려짐으로써 분쟁은 종결되었지만，

아쉽게도 법원의 판결만으로는 결론에 이르는 과정이 충분히 나타나지 않고 있다. 따라

서 패소한 측에서는 더 이상 불복할 방법이 없을 뿐 판결결과를 충분히 납득하기에 미진

한 점이 있을 것이다. 특히 이 사안은 고등법원에서 대법원과 정반대의 결론올 내린 것

이었던 만큼 상식적으로는 양측의 주장이 상당한 설득력을 갖고 있다는 점에서 더더욱

그럴 수 있다.

우선 이 사안은 행정법학의 오랜 주제인 撤去命令에 대하여 다시 생각해볼 기회롤 준

다. 사안에서도 그렇지만 철거명령과 관련된 고등법원의 판단은 어느 분야 못지 않게 대

법원에 의해 많이 파기된다. 그 이유는 어떠한 건축물을 철거할 것인가에 대한 판단이

매우 어렵기 때문이다. 또한 대법원이 문제롤 풀기 위해 사용한 건축행위의 개념과 신축,

개축 • 중축의 구별문제는 매우 복잡한 논점을 담고 있는 것이다. 이 글은 이 판결올 계

기로 아직까지 진지하게 고민되지 않았으나, 건축행정법에 있어 매우 중요한 의미롤 갖

는 개념들을 정리하기 위한 것이다. 건축행위의 개념 및 철거명령의 요건으로서 불법건

축의 개념이 바로 그것이다.

n, 建築行政法과 建築行爲

  1. 基本權으로서 建築의 _由

모든 국민은 자신이 소유하고 있는 토지롤 자유롭게 이용할 권리를 갖는다. 이러한 권

리는 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 초항에서 도출되는 기본권으로서，토지상에 건축

할 권리 역시 재산권의 일종으로 헌법에 의해 보장되는 기본권이다. 그러나 이러한 기본

권은 사회적 구속성의 범위 안에서 인정되는 것이며（헌범 제23조 제2항），國家安全保障

• 株序_ 또는 公共福利를 위하여 필요한 경우에 법률로서 제한될 수 있다｛헌법 제37

조 제2항\ 헌법의 규정을 이어 받아 공익을 이유로 국민의 建築自由權을 제한하는 것이

건축행정법의 영역이며 그 중에서도 가장 중요한 기능을 하는 대표적인 법률이 바로 건

축법과 도시계획법 등이다. 헌법 제37조의 ‘질서유지'롤 위하여 제정된 것이 건축법이라

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건축의 개념과 불법건축 511

면，도시계획법은 ‘공공복리’를 위하여 국민의 건축자유권을 제한하는 법률이다.

  1. 建築法과 都市計劃法

건축법은 건축물로부터 발생하는 危險을 防止함으로써 공공의 안전을 지키기 위한 목

적으로 제정된 범이다. 따라서 건축법이 정하고 있는 건축허가요건은 위험방지와 관련된

것들로 구성되어 있다. 예컨대 지진에 잘 견딜 수 있는 건축구조를 정하거나＜건축법 제38

조），화재로 인한 인명피해를 막기 위하여 소방계단을 의무화하고 있는 것이（동법 제39

조）건축법상의 허가요건이다.

위험을 방지한다는 의미에서 建築警察法이라 할 수 있는 건축법은 모든 국민의 건축행

위률 원칙적으로 금지시켜 놓고 자신이 정하고 있는 요건을 충족한 행위에 대하여 개별

적으로 금지를 해제하는 방식을 취하고 있다,2 3 4 ） 이처럼 원칙적으로 모든 건축행위를 금지

해 놓고 개별적으로 그 금지를 해제하는 행위를 건축법상의 건축허가라고 한다（건축법

제 8조）.

도시계획법은 대도시의 출현과 더불어 등장한 법으로서 그 성립의 역사가 비교적 짧

다. 산업화，도시화과정에서 토지의 非計劃的 使用으로 다른 용도건축물간의 혼재，도로

용지 ■ 건축용지의 부족 등 대도시의 문제가 발생하자，어떻게 하면 이률 극복하여 도시

내 토지를 합리적으로 이용할 것인가 하는 주제가 관심올 끌게 되었다. 그리고 도시계획

법은 이와 같은 문제들에 대처하기 위해서 발전된 법이다과

이러한 역사적 배경을 가지고 있는 도시계획법은 좁은 도시공간을 가장 적절하게 활용

하여 모든 사람들에게 쾌적한 환경을 제공하는 것을 목적으로 한다，이 목적을 위해 도

시계획법온 토지상에 건축할 권리률 제한하면서，‘土地의 合理的 使用’이라는 이상에 부

합하는 건축물에 한하여 건축허가를 받아 건축될 수 있도록 정하고 있다,

그러나 어떠한 건축물이 토지를 합리적으로 사용하는가를 판단하는 것은，건축물이 위

험한가 여부를 판단하는 것과는 달리 매우 어려운 일이다. 따라서 도시계획법은 그 판단

의 기준을 좀더 구체화하기 위한 수단으로서 도시계획이라는 매개체를 개발하였다. 도시

계획온 도시내 공간을 구획하여 그 성격을 규정하고 이를 기초로 건축허가요건올 정하는

구속적 행정계획이다.4】 이러한 도시계획에 의하여 주거지역 * 상업지역 등이 지정되면 건

2） 이롤 강학상 명령적 행정행위로서 許可라 한다. 김동희, 행정법 I , 박영사, 2000, 259쪽: 김철용，행 정법 I , 박영사，2000, 141쪽; 대법원 1999. 7. 23. 선고 99두3690 판결 등 참조

3） 근대 각국의 도시계획범 발달사에 대해서는 B註 端 • S 註康職 都市計劃, 共立出版株式會社，1998,

31쪽 이하. 渡邊俊一，都市計劃기M生，相書房，1996, 29쪽 이하 참조，

4） 이러한 목적의 도시계획은 원칙적으로 용도지역지정올 목적으로 하는 도시계획이 그 원형이었으나

우리 나라의 도시계획법이 외국의 제도를 계속적으로 수입한 결과 다종다양한 도시계획들이 나타나

게 되었다. 사안에서 문제가 되고 있는 개발제한구역도 역시 도시계획의 일종이다.

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512 公法硏究 第29轉 第1號

축물의 용도와 건축물의 형태에 관한 허가요건이 구체적으로 정해지게 된다（도시계획법

제53조 이하）. 그리고 이러한 허가요건이 충족되는 건축물은 시장• 군수의 허가를，받아

건축이 허용된다（도시계획법 제46조, 구도시계획법5〉제4조）.

건축법과 도시계획법은 둘 다 건축행위를 제한한다는 점에서 공통점을 가지고 있으나

그 추구하는 목적이 서로 상이하기 때문에 건축허가요건이 다르다. 또한 건축행위라는

개념이 필요한 이유가 다르므로，엄밀하게 말하면 건축행위 개념 자체도 동일한 것은 아

니다. 이론적으로 본다면 건축법상 건축행위는 생명 • 신체에 위험을 발생시킬 수 있는

행위이며，도시계획법상의 건축행위는 도시내 토지의 합리적 사용올 저해할 수 있는 행

위이다. 건축행위를 규제하기 위한 목적에서 제정된 두 법이 구체적인 문제와 관련하여

건축행위개념에 차이를 보이는 것도 이 때문이다

in. 建築法上 建築行爲

  1. 建築物 및 建築行爲의 槪念

건축법은 건축물과 관련하여 발생하는 위험으로부터 인간의 생명 ■ 신체 등을 보호하기

위하여 국민의 기본권을 제한하는 법이다. 그러므로 어떠한 상황이나 행위로 인해 건축

법상의 위험이 발생한다는 사실은，건，법이 국민의 기본권올 제한하는 사유가 된다，기

본권 제한사유로서 건축법상의 위험상황은 법치국가원리에서 나오는 요청에 따라 명확하

고 한정적으로 정의되어야 한다.

건축법은 건물을 짓는 행위로 인해 주된 위험상황이 발생하는 것으로 보면서，‘건축물

의 건축’을 건축허가의 대상으로 정하고 있다｛동법 제8조 제1항乂 ‘建築物5 6 과 '建築’이라는

두 개념요소로 인해 국민의 기본권제한의 범위가 정해지는 것이므로 건축법상 건축물과

건축의 개념올 확정하는 것은 매우 중요한 의미를 갖는다I

건축물에 대하여 건축법은 “토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는

것과 이에 부수되는 시설물，지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소 • 공연장 • 점포

• 창고 기타 대통령령이 정하는 것”（동법 제2조 제1항 제2호）으로 그 개념을 확정하고

있다, 건축법에 의해 정의된 건축물의 개념요소로서 중요한 것은 일정한 공작물로서 토

지에 정착한다는 점，기둥 또는 벽으로 둘러싸였다는 점，7〉자체로서 독립성을 가질 것

5） 여기서 구도시계획법이란 1999. 12월 전면개정되어 2000. 7. 효력을 발생한 새로운 도시계획법 이

전의 법률율 말한다. 현재 도시계획법은 대수술의 과정에 있고 특히 개발제한구역과 관련해서는 법

령이 완비되지 못한 상태이다，따라서 이 글에서는 현행범과 舊法이 혼합될 수 있다는 점에 유의해

야 한다、

6） 대법원 1991, 06. 11 선고 915945 판결, “토지에 정착하는 공작물이란 반드시 토지에 고정되어 이

동이 불가능한 공작물만을 가리키는 것은 아니고, 물리적으로는 이동이 가능하게 토지에 붙어 있어

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건축의 개념과 불범건축 513

등이다，이러한 요소에 의해 건축물의 범위가 결정될 것이지만，결국 어떠한 시설물이 건

축물에 해당하는가 여부는 구체적인 경우에 따라 개별적으로 판단될 것이다.

이렇게 건축법에 의해 확정된 건축물의 개념은 존재하지만 이롤 만들어 내는 행위로서

건축행위는 법에 의해 구체적으로 정의되어 있지 않다. 따라서 결국 건축행위의 개념은

건축물의 개념을 전제로 해석에 의해 확정해야 한다. 이에 대하여 판례는 건축물올 짓기

위해 지하부분의 기초공사롤 완료한 경우나히 기초공사롤 마치고 철근으로 기둥부분을

완성하는 행위,이 컨테이너를 토지상에 부착하는 행위1이 등을 건축법상의 건축행위에 해

당하는 것으로 보고 있다.

판례는 건축물이 토지에 정착하는 것이라는 점에 초점을 맞춰 공작물을 토지에 정착시

키는 단계의 행위에서부터 건축행위가 있는 것으로 파악하고 있다. 다만 이러한 판례들

은 형사판례로서 행정형벌의 대상인 불법건축행위의 기수，미수를 판단하기 위한 개념으

로 건축행위를 정의하고 있는 것이므로 일반적인 건축행위개념보다는 좁은 개념이다, 건

축행정법상의 건축행위는 이를 포함하여 건축물의 건축을 위한 행위라면 그 후에 행하여

진 것도 포함하는 관념으로 보아야 한다，그러므로 여기서는 건축법상의 건축행위를，‘전

과정의 행위가 일체를 이루는 것으로서 하나의 독립된 건축물을 만들어내기 위해 직접

필요한 모든 행위’로 정의한다

이렇게 건축물과 건축의 개념을 정의하고 나면 건축법에 의해 규율되는 주된 위험상황

은 우선 물리적으로 건축물이라는 개념에 의해 한정되고 시간적으로는 일정한 행위를 통

해 그러한 건축물이 만돌어질 때까지로 한정된다. 그러므로 건축물이 아니면，이를 만들

어내는 행위는 건축허가의 대상이 아니다. 또한 건축물을 직접 만들어내는 행위가 아닌

토지형질변경 등의 행위 또는 건축물이 모두 완성되어 그 후 이를 유지 ■ 관리하는 행위,

더 나아가 이롤 철거하는 행위도 건촉행위에서 제외된다.

  1. 建築法上 新築 • 增築 • 改築

그러나 국민의 기본권보호에 충실하기 위하여 건축행위 개념을 이렇게 한정적인 것으

로 이해한다면，건축물과 관련된 위험상황에 포괄적으로 대처하기에 한계가 있다. 예컨대

도 그 붙어 있는 상돼가 보통의 방법으로는 토지와 분리하여 이률 이동하는 것이 용이하지 아니하 고，그 본래의 용도가 일정한 장소에 상당기간 정착되어 있어야 하고 또 그렇게 보여지는 상태로

붙어 있는 경우를 포함한다.”

7) 대범원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결，“건물이라고 함은 최소한 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루

어지면 이를 법률상 건물이라고 할 것이다”. 같은 취지 대법원 1977. 4. 26 선고 76다1677 판결 등，

8) 대법원 1983. 01. 18 선고 81도1364 판결、

9) 대법원 1977. 12, 13. 선고 77도 1717 판결.

10) 대법원 91E945 판결, 대법원 92두14 결정，

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514 公法硏究 第29韓 第1號

건축물의 일부에 독립성이 없는 일정한 공작물올 주가하는 경우，주가되는 공작물 자체

가 건축물의 요건을 충족하지 못하는 한，이를 만들어내는 행위를 건축행위라 보기 어렵

다, 또한 이와는 관점을 약간 달리하는 경우이지만，기존의 건축물을 헐고 동일한 건축물

로 이를 代管하는 경우，이미 기존의 건축물에 대하여 건축법이 통제한 바 있다면，이와

동일성을 유지하는 새로운 건죽물에 대하여 또 다시 허가를 받아야 허는가에 대하여 의

문이 있을 수 있다.

이러한 해석상 논란의 여지를 없애기 위하여 건축법은 건축행위의 개념을 “건축물올

신축 • 증축 • 개축 • 재축 또는 이전하는 행위”로 넓히고 있다（건축범 제2조 제1항 9호）*

이 조문의 실질은 건축행위 개념을 적극적으로 정의하기 위한 것이 아니라 건축법상의

위험상황을 확대하기 위한 규정이다. 건축행위의 개념을 넓히고 있는 이 조문에 의해 신

축행위뿐 아니라 개축 • 중촉 등의 건축행위도 명시적으로 건축행위에 포함되고 있다.

동조문에 의해 건축행위의 일종으로 포섭된 신축■ 증축• 개축 등의 개념은 다시 건축

법시행령에 의해 정의되고 있다（동법 시행령 제2조 제1항 제1호 내지 제5호）. 이처럼 건

축행위의 개념이 건축법에 의해 명시적으로 확대되었으므로 이에 포함되는 행위는 건축

행위가 되며 모두 허가의 대상이 된다.

건축법 시행령에 따르면 신축은 “건축물이 없는 대지에 새로운 건축물올 축조하는 것

으로서 개축 또는 재축에 해당하는 것을 제외”한 개념이다. 우선 건축법의 입장에서 원

칙적인 건축행위로서 상정하고 있는 것이 바로 건축물의 신축인데，이러한 행위는 건축

물이 처음으로 생겨나는 경우이므로 이로 인한 위험을 방지하기 위하여 건축허가를 받아

야 한다.

건축법상 개축이라 함은 “기존 건축물의 전부 또는 일부를 철거하고 그 대지안에 종전

과 동일한 규모의 범위안에서 건축물을 다시 축조하는 것”을 말한다, 건축법에서 말하는

개축이란 기존의 건축물이 존재할 것을 전제로 이를 헐고 동일한 규모의 건축물을 새로

짓는 행위이다, 우리 건축법은 새로 생겨나는 것이 건축물이며, 이를 건축하는 행위에 의

해 위험이 발생할 수 있다는 점을 중시하여 개축올 건축행위에 포함시키고 있다. 따라서

이 경우에도 건축허가를 받아야 하고, 건축법상 건축허가요건이 모두 충족되어야 한다.

건축법상 증축이라 함은 “기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적, 연면적，

충수 또는 높이를 증가시키는 것올 말한다”. 건축법이 상정하고 있는 증축은 기존의 건

축물을 옆으로 넓히거나 옥상에 옥탑을 짓는 등의 행위이며 이러한 행위는 위험발생의

요소가 새롭게 생겨나므로 건축행위에 해당하는 것으로 간주된다. 건축법에서 중축이 건

축행위에 포함되는 이유는 면적이 넓어졌다거나 높이가 증가하였다는 점 때문이 아니라

이로 인해 새로운 위험요소가 발생할 수 있다는 점 때문이다.

증축은 건축행위의 개념올 확대하기 위하여 만들어진 개념이며 건축물의 개념을 확대

하기 위한 것이 아니다. 따라서 일정한 시설물을 건축물에 부가하는 행위가 증측으로 건

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건축의 개념과 불법건축 515

축행위에 해당된다고 해서，추가되는 시설물 자체가 건축물로서의 요건을 갖추어야 하는

것은 아니다. 이러한 요건을 요구한다면，이는 중축의 개념을 너무 좁히는 결과가 되어

부당하기 때문이다.비

  1. 建築行爲 槪念의 機能

건축법이 건축행위를 신축 • 개축 • 증축 등으로 확대하고 있는 취지는 통제하고자 하는

위험상황을 넓히기 위함이다. 건축법에 의해 건축행위의 개념에 해당된 신축• 개축• 중

축 둥의 행위는 건축허가를 받아야 한다는 점에서 모두 같다, 그리고 허가의 대상으로서

건축행위는 건축법이 정하는 위험방지요건올 모두 충족하여야 하므로，신축 • 개축 ■ 증축

은 허가요건 면에서 전혀 차이롤 보이지 않는다.

또한 건축법상 위험방지와 관련된 허가요건은 기술적으로 가능한 것이어야 하므로，그

것이 신축이든 개축이든，건축행위가 불가능한 경우란 원칙적으로 있을 수 없다. 따라서

건축법에 있어서는 건축행위와 그 외의 행위를 경계짓는 것이 중요할 뿐 그 행위가 개축

이냐，중축이냐，신축이냐 하는 문제는 크게 중요하지 않다. 즉 중축이나 개축 등의 개념

은 그러한 행위도 건축행위라는 의미에서 건축행위의 외연을 확대하는 기능올 할 뿐 특

별히 그 행위들간의 내부적인 경계선을 확정하는 것은 별로 중요한 의미를 갖지 못한다.

그럼에도 불구하고 건축법과 건축법시행령에 개축 • 중축 ■ 신축 등의 개념이 건축법이

필요로 하는 이상으로 자세하게 정의되어 있는 까닭은 우리 건축법과 도시계획법상의 건

축행위를 오랜 기간 분리시키지 않고 같은 법에서 규율해 온 비합리적인 입법태도 때문

이다.12〉우리 나라의 건축법은 1962년 제정되면서 도시계획법과 분리되었으나 2000년 7

월 도시계획법이 전면개정될 때까지 도시계획법상의 건축허가요건을 같이 규정하고 있었

다. 즉 제정 후 약 40년간 건축법에는 위험방지와 관련된 건축허가요건 외에 토지의 합

리적 사용을 위하여 건축물의 용도 및 형태를 제한하는 건축허가요건이 같이 규을되고

있었던 것이다. 도시계획법에는 건축허가에 관한 조문이 있었지만(구도시계획법 저14조)，

건축허가요건은 건축법에 있었기 때문에 건축법상의 건축허가와 도시계획법상의 건축 허

가의 관계도 매우 애매한 것이었다,!3)

11) 그러므로 건축법상 건축물개념을 변경하여 중축행위까지도 포섭하려고 했던 그간의 법개정은 별로 논리적인 것이 아니다＜1962년 건축법 제2조 제2호 및 1967년 건축법중개정법를〉. 대한민국법률연혁 집，제25권，법제연구원, 孤2-1쪽 및 602-16쪽 참조、

12) 이러한 잘못온 우리 입범자의 독창적인 잘못이라기보다는，건축법의 모태가 되었던 조선 시가지계

획령 자체의 잘못에서 연유한다 조선 시가지계획령은 일본의 도시계획법율 모범으로 하고, 시행규

칙에 건축관련규정을 추가하는 형식으로 제정되어 있었던 것인데，이중에서 건축관련부분이 건축법

에 남게 됨으로써 현재의 문제가 출발되었다，손정목, 일제강점기 도시계획연구，일지사，1994, 39S 쪽 어하의 조선시가지계획령 및 시행규칙 참조.

13) 이에 대하여 자세히는 김종보, 건축법과 도시계획범의 관계, 공법연구 26집 제2호 (1998. 6.), 345쪽

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516 公法硏究 第29轉 第1號

후술하는 바와 같이 건축법과는 달리 도시계획법에서는 건축물의 신축 * 개축 • 증축의

개념 구별문제가 매우 중요한 기능을 하고 있으나 이에 관한 조문이 전혀 없다. 따라서

건축법상의 건축물 및 건축행위 관련조문을 도시계획법에 바로 적용할 것인지, 유추해서

적용할 것인지 등의 어려운 문제가 남게 된다. 또한 건축법과 동법시행령에 존재하는 신

축 • 개축 ■ 증축의 개념이 도시계획법적 관점에서 보면 매우 부정확하여 이들간의 구별기

준으로 충분하지 못하다는 점도 큰 문제이다.

IV. 都市計劃法上 建築行爲

  1. 都市計劃과 建築許可要件

도시계획법은 도시내 토지의 합리적 사용을 추구하는 법이다. 이를 위하여 도시계획법

은 도시계획올 매개로 하여 도시롤 공간적으로 구획하고 그 성격욜 규정하여 건축허가요

건을 정한다. 건축허가요건은 건축물의 형태와 용도를 제한하는 요건으로 이루어져 있으

며，그 요건에 충족되는 건축물에 한하여 건축허가를 받아 건축될 수 있다 이를 통하여

도시계획법은 건축물의 난립을 막고，전체적으로 균형잡힌 도시의 기능을 유지시킨다. 구

체적으로는 도시계획에 의해 주거 • 상업 • 공업 • 녹지지역으로 지정되며，지역지정의 목

적에 따라 다시 건축허가요건이 용도별로 정해지고（도시계획법 시행령 별표 참조）, 형태

도 제한된다（도시계획법 제53조 이하）.

우선 住居地域은 도시민의 주거지로서 확보되어야 하므로 단독주택 ♦ 공동주택 등의 주

거용건축물이 주된 허가대상건축물이 된다, 商業地域은 도시내 서비스，유통과 관련된 기

능을 중심적으로 담당하는 것이므로 건축물은 업무시설，판매시설올 중심으로 근린생활

시설，관람시설 등에 한하여 허용되며，주거용건축물은 예외적으로만 허용된다. I業地域

인 경우 도시내 제조활동을 위한 공간으로 설정되는 것이므로 공장, 창고시설，위험물저

장，처리시설 등이 허용된다. 綠地地域은 도시의 허파에 해당하는 녹지를 확보하기 위한

목적에서 지정되는 것이므로，근린 공공시설이나 교정시설，군사시설에 한하여 허용되며，

예 외 적으로 주거용건축물과 교육연구시 설 등이 허 용된다.

형태제한에 대한 건축허가요건으로 중요한 것은 건폐율과 용적율의 제한이다. 건폐율

이란 대지면적에 대한 건축면적의 비율로서，주거지역 70%, 상업지역 90%, 공업지역

70%, 녹지지역 20% 이하이다 용적율이란 대지면적대 건축물 전체면적의 비율올 나타내

는 것이며，주거지역 700%, 상업지역 1, 500%, 공업지역 400%, 녹지지역 200% 이하이

다（도시계획법 제53조 이하）.

이하 참조.

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건축의 개념과 불법건축 517

여기서 반드시 지적하여야 할 것은 도시계획법은 건축물의 건축허가요건을 규율하는

법이며, 도시계획올 위한 법이 아니라는 점이다. 물론 도시계획법에 의하여 건축허가요건

을 규율하기 위해서는 도시계획이 매개되어야 하므로 도시계획법은 도시계획을 어떻게

수립할 것인가 그 종류는 무엇인가에 많은 규정올 할애하여야 한다. 그러나 도시계획법

이 도시계획에 관심을 갖는 궁극적인 이유는 건축물의 허가요건을 정하기 위한 것이며，

이러한 의미에서 都市計m 도시계획법의 手段일 뿐 궁극적인 목적이 될 수는 없다.

따라서 도시계획법에서 규율해야 할 건축허가요건을 건축법에 둔 채 도시계획에 관하

여만 규율하여 왔던 그간의 도시계획법은 주객이 전도된 입범이었다. 그나마 최근 법개

정을 통하여 도시계획법이 자신의 주된 조문들을 다시 찾아온 것은 매우 다행스러운 일

이며，아직 건축법에 남아 있는 도시계획법적 성격의 조문들도 반드시 제자리롤 찾아야

할 것이다.

도시계획법은 나름대로 건축허가요건을 정하고 건축허가롤 통하여 자신의 목적을 관철

시키는 법이다. 이렇게 국민의 건축행위를 규제하는 도시계획법도 역시 무엇이 建築物인

가 또한 어떠한 행위가 建築行爲인를 확정해야 한다. 다만 도시계획법온 도시계획을

매개로 하여 건축행위를 규제하는 것이고，도시계획의 종류가 달라지면 건축허가요건도

달라지므로 건축행위 개념도 도시계획의 종류에 따라 다른 기능을 하게 된다

  1. 建築行爲의 槪念

(1) 建築行爲의 槪念과 機能

도시계획의 원형은 건축을 금지시키기 위한 것이 아니라，건축은 허용하되 일정한 용

도와 형태로 제한하고자 했던 것이다. 도시계획의 원형으로서 건축을 허용하되 지역별로

건축물의 용도와 형태제한욜 위해 수립되는 도시계획이 앞서 설명한 용도지역제의 도시

계획이다(도시계획법 제32조). 이러한 도시계획이 수립된 지역에 있어 일정한 건축물이

허용되는가 여부는，그 건축행위로 인해 도시계획이 생각하는 토지의 합리적인 이용이

지장을 받는가에 의존한다.

도시계획법이 건축물의 건축에 대하여 허가를 받도록 정하고 있는 이유는 일정한 용도

와 형태의 건축물이 지속적으로 도시내 토지와 그 지상의 공간욜 차지한다고 하는 점 때

문이다. 즉 건축법은 건축물의 건축으로 위험이 발생하는 것 때문에 건축행위를 제한하

는데 반하여，도시계획법상으로는 건축물이 도시내 일정공간올 차지하여 토지의 사용관

계에 영향을 미친다는 점 때문에 건축행위가 제한되는 것이다.

그러므로 도시계획법상 건축행위는 일정한 용도와 형태의 건축물을 만들어내는 일체의

행위라 할 수 있다. 이렇게 보면 도시계획법상 건축행위도 역시 건축물이 없던 토지에

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518 公法硏究 第29轉 第1號

새롭게 일정한 형태의 건축물을 만들어내는 신축의 개념을 전제로 하게 된다. 그리고 건

축행위 이후에 건축물의 용도를 변경하는 행위는 별도로 용도변경으로 규을되므로 건축

행위에서 제외된다（건축법 제:14조）.네

도시계획법상으로 건축물과 건촉행위에 대한 규정이 따로 존재하지 않는다. 이는 건축

법이 연혁적으로 도시계획법상의 건축허가에 깊이 관여해 왔고，도시계획법상의 필요에

의해 건축행위의 개념을 자세히 규율해 오고 있다는 이유 때문이다. 이러한 점들을 고려

한다면 현재로써는 건축법에 존재하는 건축물의 개념이나 건축행위의 범위에 관한 규정

이 도시계획법에도 원칙적으로 적용되는 것으로 보는 것이 가장 무난한 해석이 될 것이

다 다만 입법론으로는 건축법과 도시계획법에서 건축행위 개념이 다르게 기능하고 있으

므로, 개별법마다 건축행위의 개념에 대한 독자적인 규정을 마련하는 것이 바람직하다

일반적으로 ‘건축을. 허용하는 도시계획구역’에 있어 건축물의 개축 • 증축 등의 개념은

건축법과 마찬가지로 건축행위의 외연을 확정하는 기능을 한다. 그러므로 도시계획법에

있어서도 건축행위 개념의 중요성은 어떠한 행위까지 건축행위로 볼 것이냐 하는 데 있

으며，내부적으로 신축이냐 또는 개축 ♦ 중축이냐 하는 문제는 중요하지 않다. 이러한 점

에서 도시계획법상의 건축행위개념도 후술하는 바와 같이 건축허가요건에는 변동을 주지

않는다,

그러나 개발제한구역처럼 건축물에 대하여 신촉을 금지하고，증축 • 개축만을 허용하고

있는 도시계획에 있어서는 신축과 중축• 개축을 구별하는 것이 건축허가요건 자체를 결

정하게 된다. 개발제한구역에 있어서는 건축행위개념이 그 외적 범위를 한정하는 기능과

함께 건축허가요건올 결정하는 중요한 요소가 되는 것이다，그러므로 신축 ♦ 개축 • 증축

개념간의 구별문제는 특수한 종류의 도시계획，즉 개발제한구역제도에 의해 발생하는 독

특한 것이다.

（2） 新築의 槪念

건축물의 신축이란 건축물이 없는 대지에 새로운 건축물을 축조하는 것으로서 개축과

재축을 제외한 것을 말한다，신축이란 새롭게 건축물을 축조하는 경우로서 개축（또는 재

축）에 해당하지 않는 것을 신축이라 하는 것이다. 그러므로 새로운 건축물을 짓는 경우라

면 신축은 개축에 대하여 일반조항으로서의 성격을 갖는다. 만약 특수한 경우로서 개축

에 해당하면 신축은 아니지만，그렇지 않으면 신축이 보충적으로 그 행위를 포섭하는 것

14） 건축법이 위험방지요건을 정하는 것이고，도시계획법이 건축물의 용도와 형태를 제한하는 법이라는 원칙을 받아들인다면. 현재 건축법에 있는 용도변경（법 제14조） 등에 관한 조문은 도시계획범적 성 격을 강하게 띠는 조문이라는 것을 알 수 있다 물론 위험방지와 관련하여서도 건축물의 용도분류 는 필요한 것이지만，그것만을 위한 것이라고 보기에 건축법은 너무 과도한 규정을 두고 있기 때문

이다.

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건축의 개념과 불법건축 519

이다. 개축은 기존건축물을 전제로 하는 것이므로, 기존의 건축물이 있는가 그렇지 않은

가에 따라 신축과 개축이 일반적으로 구별된다.

법령은 신축의 개념에서 개축을 명시적으로 제외하면서도, 증축을 제외시키지 않고 있

다. 신축과 개축은 새로운 건축물을 축조한다는 점，즉 건측물이 존재하지 않는 순간이

있다는 점에서 공통점을 갖지만，중축은 이러한 요소를 가지고 있지 않기 때문이다. 신축

과 증축이 개념상 중복되지 않는다는 전제하에 규정되어 있는 신축의 개념에 의하면 증

축에는 기존 건축물의 存續 내지 活用이 강하게 암시되어 있다. 이는 후에 증축개념을

정의함에서 중요한 역할을 한다.

(3) 改築의 槪念

건축물의 개축이라 함은 이미 존재하고 있는 기존의 건축물을 헐고 이와 동일한 규모

의 건축물을 건축하는 행위를 말한다. 현행 법령상 개축도 건축행위의 일종으로 분류되

고 있으므로 건축허가를 받아야 한다. 기존 건축물이 존재하고 그 건축물이 현행 도시계

획법상의 허가요건에 저촉되는 것이 아니라면 이를 개축하는 행위는 원칙적으로 허용된

다. 개축행위의 개념요소는 구건축물이 존재할 것, 이롤 철거하고 그와 동일한 규모로 건

축할 것이다.

도시계획법상 일반적으로 개축이 중요한 의미를 갖는 것은，개축이 건축물의 존속보장

의 범위에 포함되는가 하는 문제와 관련해서이다, 이는 달리 표현하면 '현행 법령’상 허

용되지 않는 용도와 형태의 건축물을，개축행위를 통하여 만들어낼 수 있는가 하는 문제

이다.

도시계획법도 ‘건축물의 건축행위’를 제한하는 것이므로 이미 완성되어 있는 기존 건축

물은 건축물이라 해도 그 규제의 대상이 되지 않는다. 그러므로 도시계획이 변경됨으로

써 이제 허용될 수 없는 용도 또는 형태의 건축물이라 해도，도시계획의 변경전에 존속

이 허용되던 기존의 건축물은 변경후에도 그 존속올 보장받는다나히 만약 동일한 토지에

건축물이 없었더라면 현재로서는 신축될 수 없는 건축물이，건축물의 존속보장이라는 이

유로 도시계획법에 의해 용인되고 있는 것이다. 도시계획법적 관점에서 일정한 건축물의

존속이 보장된다고 하는 것은 그 건축물이 도시내 일정공간을 지속적으로 점유하고 그

용도로 계속 사용될 수 있다는 것을 의미한다. 이처럼 현행 법령에는 반하지만，존속은

보장되는 기존의 건축물을 헐고 동일한 규모의 건축물을 다시 짓는 행위(개축)가 허용되

는가 하는 문제는 존속보장의 범위를 어떻게 보느냐에 의존하게 된다.

생각건대 건축물의 존속보장관념은 기존 건축물 자체의 존립만을 보장하는 것으로 보

는 것이 타당하고，기존 건축물을 새로운 건축물로 대체하는 경우까지 포함하는 것으로

15) 대법원 1966. 03. 29. 선고 故누165 판결，

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볼 수는 없을 것이다片) 또한 도시계획법이 개축을 건축으로 보고 있는 이상，건축허가를

받아야 하는 것이며 따라서 도시계획법이 정하고 있는 건축허가요건올 충족하여야 건축

허가를 받을 수 있다고 보아야 한다.17》다만 예외적으로 기존 건축물이 용도변경 * 수리

등을 통하여도 더 이상 정상적인 기능을 회복할 수 없는 경우에는 존속보장의 한 내용으

로서 개축이 허용된다고 보아야 한다.매

이렇게 개축욜 이해하는 한 용도지역제 도시계획구역내에서는 건축물의 신축과 개축올

구별할 실익이 그리 높지 않다. 이 경우 개축의 개념이 의미를 갖는 것은 건축물의 개축

도 건축행위에 포함되므로 건축허가롤 받아야 한다는 것일 뿐，일반적으로 용도나 형태

면에서 개축과 신축간에 차이가 없기 때문이다.

(4) 增築의 槪念

도시계획법상 증축아라 함온 기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적，연면

적，충수 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다. 증축의 개념은 두 가지의 요소에 의해 정

해지는데，하나는 기존 건축물이 존속해야 한다는 점이며，둘째는 면적 등 형태가 증가해

야 한다는 점이다.

증축은 기존 건축물의 존속을 전제로 그 형태를 증가시키는 경우이므로 기존 건축물이

행위 전후에 존속할 것이 그 요건이다 건축물이 존속한다는 요건은 건축물의 철거여부

와 밀접한 관련을 맺는다. 중축은 기존 건축물이 존속할 것올 요건으로 하므로 기존 건

축물을 전면철거하고 형태를 중가시키는 것은 우선 증촉의 개념에서 제외된다，매 또한

기존 건축물의 일부를 철거하고 형태를 증가시키는 경우라면 첫째，기존 건축몰의 본질

적인 부분이 남아 있을 것 둘째, 기존 건축물과 완공된 건축물간에 사회관념상의 동일성

이 있을 것이 증축에 해당하기 위한 요건이다. 이 두 가지 요건 중에 하나라도 충족되지

못하면 이 경우는 새로운 건축물을 축조하는 경우에 해당되는 것으로 보아 신축이라 할

것이다

증축도 원칙적으로 건축허가의 대상이며 신축의 경우와 마찬가지로 현행의 도시계획법

상 허가요건을 갖추어야 허용된다，또한 기존의 건축물을 활용한다 해도, 용적을 • 건폐율

16) 독일의 학설과 판례도 같은 입장이다, 독일의 존속보장문제에 대하여 약간 자세히는, 김종보, .도시계 획수립절차와 건축물의 허용성에 관한 연구, 1997, 서울대학교 박사학위논문, 34쪽 참조

17) 대법원 1984. 02. 松‘ 선고 83누弼5 판결. 이 사안에서 대법원은 도시재개발구역지정이 있은 후의 개축행위가 허용되지 않는다는 입장을 보였다.

18) 대법원 1984. 02, 28. 선고 效누606 판결, 대법원 1983. 08. 23. 선고 83누263 판결 둥: 독일의 판 례도 동일한 태도이다. BVerwG, BRS, 29, Nr, 184 참조.

19) 실무상 이런 결과를 얻기 위해 중개축허가를 발급하고 있지만，이는 개축허가와 중축허가가 동시에 발급되는 것으로 이해해야 한다. 증축은 건축물의 존속올 전제로 하므로，시간적으로는 개축허가를 받온 건축물에 대하여 다시 증축허가를 받은 것으로 보아야 할 것이다.

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건축의 개념과 불법건축 521

등올 계산할 때 유리해지는 것은 아니므로, 신축과 허가요건 면에서 차이를 보이지 않는

다. 이렇게 보면 중축의 경우에도 신축의 경우보다 특별히 더 유리한 것은 없다.

건축이 일반적으로 허용되는 용도지역제 도시계획구역에 있어 개축이나 증축개념욘 일

반적으로 그것이 건축행위의 일종이므로 건축허가률 받아야 한다는 의미일 뿐 신축 • 개

축 • 증축을 서로 구별할 필요가 높지 않다. 다만 여기서 정립한 건축행위의 개념은 도시

계획구역 전반에 타당한 개념이 되어야 하므로，신축이 금지되는 영역에 있어 신축• 개

축 • 증축을 구별하기 위한 전제로서 중요한 의미를 갖는다,

  1. 開發制限區域과 建築行爲

(1) 都市計劃의 一種인 개발제한구역

개 발제 한구역 이 란 도시 의 무질서 한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경올 보전하거

나 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있는 구

역을 말한다<개발제한구역의 지정 및관리에관한특별조치법 제3조). 이와 같은 개발제한구역

온 도시계획으로 결정되는데, 원칙적으로 구역내 건축물의 신축이 금지되며，증축 ■ 개축

도 강하게 제한된다.

개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 建築物의 建築，王作物의 設置, 土地의 形

質變更, 土地面積의 分割 또는 都市計_業의 施行을 할 수 없다｛동법 제11조 제1항乂 이

처럼 개발제한구역내에서 금지되는 행위는 일반적인 도시계획에 의한 건축물의 용도 - 형

태제한의 범위를 넘어 매우 다양하고도 강력한 것이다. 그러나 개발제한구역온 도시계획의

일종이고 도시계획이라고 하는 것은 원칙적으로 그 목적이 건축허가요건을 정하는 것이므

로 개발제한구역도 역시 건축허가요건을 주로 규율하고 있는 것이다. 실질적으로도 개발제

한구역내의 행위제한은 건축행위제한 위주로 규정되고, 또 운영되고 있으므로 개발제한구

역을 이해하기 위해서는 그 행위제한의 모습을 정확히 이해하여야 한다.

(2) 개발제한구역내 建築許可要件

개발제한구역으로 지정된 지역에 있어 건축허가 요건은 도시계획법 시행규칙에서 자세히

규율되어 왔다20> 개발제한구역내 건축허가요건의 특징은 매우 예외적인 건축물에 한하여

만 신축이 허용되며，그 외의 건축물에 대한 신촉을 일체 금지된다고 하는 점에 있다

개발제한구역내에서 신축이 허용되는 종류의 건축물은 농림수산업용 건축물, 광공업 용

20) 2000. 7. 이후에는 이에 대하여 개발제한구역의 지정및관리에관한특별조치범이 효력올 발생하고 있 으나 동법의 시행령과 시행규칙이 아직 완비되지 못한 관계로 이 글에서는 구범령상의 조문에 터잡 아 설명올 진행하기로 한다,

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522 公法硏究 第29轉 第1號

건축물，공익시설，부락공동시설 등 네 가지이며 이에 해당하는 건축물도 종류에 따라 개

별적으로 법령에 나열된 경우에 한하여 허용된다. 이러한 건축물들이 개발제한구역내에

서도 신축이 허용되는 이유는，이러한 건축물들의 건축이 개발제한구역의 지정목적에 반

하지 않는다는 점에 있다과

이렇게 개별적으로 신축이 허용되는 것으로 나열된 건축물은 개발제한구역내에서 특권

을 부여받고 있는 것이므로，‘特權的 建築牧pr이라 부를 수 있다. 특권적 건축물에 속하

지 못하는 건축물은 어떠한 경우에도 신축이 금지된다. 그러므로 신축과 관련하여 특권

적 건축물이 아닌 건축물에 대하여는 건축허가요건 자체가 있올 수 없다，

개발제한구역은 도시계획 중에서도 가장 극단적으로 국민의 토지사용권을 제한하는 도

시 계획이다. 그러나 개발제한구역올 지정하는 도시계획도 역시 도시계획 이므로 개발제한

구역으로 지정되기 이전부터 존재하고 있던 기존 건축물에 대하여는 그 존속을 부인할

수 없다. 다만 그 존속보장의 범위를 어떻게 설정하는가 하는 문제는 개발제한구역을 지

정한 취지 및 신축을 일반적으로 금지시키고 있다는 사정 등을 참작하여 입법정책으로

결정될 사항이다.

개발제한구역 내 건축물의 신축을 일반적으로 금지시키고 있는 도시계획법은 신축과는

대조적으로 기존 건축물을 전제로 하는 건축행위(개축 • 증축 등)에 대하여는 매우 너그

러운 태도를 취하고 있다. 일반적인 도시계획구역내에서 건축물의 존속보장의 범위에 개

축할 권리가 포함되지 않는 것과는 대조적으로, 도시계획법은 개발제한구역내에서 개축

할 권리를 폭넓게 인정하고 있는 것이다.

개발제한구역 내에서 개축은 기존 건축물과 동일한 규모이므로 원칙적으로 허용되지만，

기존 건축물의 규모를 확대하는 행위로서 증축은 예외적으로만 허용된다. 기존 건축물이

있는 경우 예외적으로 건축물의 중축이 허용되는 것으로는 주거용건축물，학교시설，교정

시설, 기존의 공익시설 등이 있다. 이러한 건축물에 해당하지 않는 건축물들은 개축만이

허용되며，증축온 허용되지 않는다. 또한 이렇게 증축이나 개축이 개별적으로 허용되는 경

우에도 도시계획법이 정하고 있는 일반적 건축허가요건으로서 건폐율이나 대지면적의 최

소한도 등의 요건은 충족해야 하는 것으로 해석된다｛구도시계획범 시행규칙 제9조).

(3) 新築 • 改築 - 增築의 區別

■

개발제한구역에서는 특권적 건축물에 한하여 신축이 허용되고，예외적인 건축물에 대 * *

21) 그 개별적인 이유에 관하여 자세히는 김종보，건축행정법，학우출판사, 1999, 131쪽 이하 참조

22) 이 명칭은 독일의 도시계획법상 건축금지영역(Außenbereich: BauGB 제35조)내 신촉이 허용되는 건축물(Privilegiertes Vorhaben)에 대한 학설 • 판례상의 명칭을 참조한 것이다. 독일의 건축금지

영역의 건축허가요건에 대하여 자세히는 김종보. 도시계획의 수립절차와 건축물의 허용성에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문，1997, 224쪽 이하 참조，

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건축의 개념과 불법건축 523

하여는 증축이 허용되며，일반적으로 개축온 허용된다. 따라서 개발제한구역내 건축물은

신축이 허용되는 건축물，신축온 금지되지만 중축 및 개축이 허용되는 건축물，신축 * 중

축은 금지되고 개축만이 허용되는 건축물 등 세 가지 종류로 크게 나뉜다. 이 경우 건축

물의 종류에 따라 허용되는 건축행위가 다르므로 신축• 증축• 개축을 구별할 필요성이

매우 높다.

新築이란 건축물이 없는 대지에 건축물을 축조하는 행위로서 개축 • 재축을 제외한 개

념이다. 원칙적으로 개축 * 재축뿐 아니라 ‘중축’도 신축과 중복될 수 없는 개념으로 이해

해야 할 것이다. 다만 법령이 중축을 신촉에서 제외시키지 않고 있는 것은，건축물이 존

재하지 않는 순간이 개촉 • 재축에만 있다고 보았기 때문이다. 따라서 增築에서 중요한

요소는 건축물의 형태가 증가된다는 명시적 요건 이외에도 기존의 건축물을 활용하는 것

이 추가적인 요건이다. 改築의 중요한 개념요소는 건축물을 철거한다는 점，새로운 건축

물의 규모가 기존 건축물보다 작거나 동일한 범위내라는 점이다.

세 가지의 건축행위개념을 구별함에 있어 유의해야 할 점은, 도시계획법에 의해 개발

제한구역에서 개축이나 중축이 너그럽게 허용되는 취지를 정확하게 이해하는 일이다. 개

발제한구역이 신축을 일반적으로 금지하고 있음에도 불구하고 개축 . 증축을 폭넓게 인정

하고 있는 취지는 개축 등의 행위를 개발제한구역의 지정목적에 반하지 않는 것으로 보

겠다는 뜻이다2비 그리고 개축 • 증축 등올 허용하는 직접적인 이유는 기존 건축물의 기

득권을 인정하고 그 存績을 保障하기 위한 것이다，23 24、따라서 개축과 증축은 모두 기존

건축물의 존속을 보장하는 범위로 한정하여 엄격하게 해석되어야 한다. 중축 • 개축행위

를 통해 개발제한구역이 금지하는 신축행위의 목적을 달성하게 된다면，이는 기존 건축

물에 대하여 존속을 보장하려는 법의 취지를 넘게 되는 것이기 때문이다.

신축과 개축은 기존 건축물올 전제로 하는가 여부로 크게 구별된다. 그리고 범에 의해

존속보장의 범위에 포함된 개축은 그 취지에 따라 기존 건축물의 존속을 보장하기 위한

것으로 해석되어야 한다. 그러므로 새롭게 생겨나는 건축물은 구건축물이 보유하고 있던

기득권의 범위내에서 허용된다고 보아야 한다.

새로운 건축물이 구건축물의 기독권범위내에 있는가 여부는 결국 신구 건축물간에 사

희관념상의 동일성이 있는가 여부에 의해 판단될 수밖에 없다. 따라서 하나의 대지안에

존재하던 두 개의 건축물을 하나로 합하여 전체면적이 동일한 규모로 건축물을 만들어내

는 행위 또는 넓은 대지의 일부에 치우쳐 있던 건축물올 사회관념상 동일한 장소라 할

수 없는 동일대지 안의 제3의 장소로 옮겨 짓는 행위는 동일규모의 건축이라 해도 개축

에 해당되지 않는다. 신축은 새로운 건축물을 건축하는 행위로서 개축을 제외한 것이므

23) 참고판례，대법원 1990, 04. 24. 선고 90누97 판결.

24) 재축에 대하여 같은 취지. 대법원 1984. 12. 11. 선고 84누451 판결.

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로，개축에 해당하지 않고 새로운 건축물을 짓는 행위는 신축에 해당하게 된다. 이처럼

신축에 해당하는 경우 특권적 건축물에 해당되는 경우가 아니라면 금지되는 것이고 건축

허가의 대상이 될 수 없다. 이를 허용한다면 건축물의 신축을 금지하는 개발제한구역의

취지가 손상되기 때문이다

증축과 신축은 건축물을 통해 새름게 더 넓은 공간을 차지한다는 점에서 공통점을 갖

는다. 그러나 기존 건축물이 존재하고 이를 활용하는가에 의해 신축과 증축은 구별된다.

특히 개발제한구역내에서 허용되는 중축은 기존의 건축물이 있을 것올 전제로 이를 활용

하여 면적 또는 층수 등을 늘리는 행위이므로 기존 건축물이 활용된다고 하는 점은 중축

의 중요한 요소이다. 따라서 형태가 중가된다 하여도，기존 건축물이 전혀 남지 않고 전

면철거되는 경우，또는 그 일부가 활용되어 잔존한다고 하여도 그것만으로는 구건축물의

실체를 인정할 수 없는 경우에는 증축에 해당하지 않는다. 이러한 경우 새로운 건축물을

축조하는 경우라 보아야 하며，개축에도 해당하지 않으므로 신축에 해당된다.

증축과 개축은 모두 기존의 건축물을 전제로 한다는 점에 공통성을 갖지만，구건축물

의 존속여부 및 새로운 건축물이 구건축물의 규모이내인가 여부로 구별된다. 법령상으로

증축은 건축물의 ‘면적 • 높이 • 충수’를 증가시키는 행위이고, 개축은 기존 건축물과 동일

한 ‘규모’의 건축물올 다시 짓는 행위로 규정 상호간에 통일성을 잃고 있다. 그러나 증축

과 개축을 엄격히 구별하고 있는 개발제한구역제도의 취지상 개념상 증축과 개축은 중복

될 수 없는 개념이다 따라서 개축에서 '동일한 규모’라는 것은 증축에서 말하는 ‘면적 *

높이 ♦ 충수’와 같은 의미로 해석해야 한다 족 면적 • 높이 • 충수 중에 어느 것이라도 증

가하면 개축에는 해당하지 않는다. 이 경우 중축의 요건이 충족되지 않으면 신축이 될

것이다,

V. 不法建築의 意義

  1. 不法建築의 뜻

불법건축이라 함은 건축행위를 제한하는 법률에 반하여 건축물을 건축하는 행위를 말

한다. 앞서 본 바와 같이 건축행위를 제한하는 법률로서 대표적인 것은 건축법，도시계획

법이며，그 외에도 도로법，도시공원법 등도 당해 법률의 제정목적에 따라 건축행위롤 제

한하는 법률에 속한다. 이러한 유형의 법률들은 건축행위를 제한하는 행정법이라는 의미

에서 건축행정법의 영역에 속하는 것들이다，

건축행정법상 개별법들은 당해 법률이 추구하는 목적에 따라 각각 상이한 건축허가요

건을 정하고 있으며，그 요건이 충족되면 건축허가를 발급하도록 정하고 있다. 당연한 논

리적 결과로서 각 법률들이 추구하는 목적이 다르면 건축허가요건 및 건축허가절차가 다

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건축의 개념과 불법건축 525

르게 된다. 이처럼 보통 행정범의 영역에서 ‘건축허가’로 통칭되는 행위허가는 단일한 것

이 아니라 개별법이 정하고 있는 개개의 건축허가 전체룰 포괄하는 하나의 집합개념이다,

건축물의 건축과 관련된 규정은 건축허가요건올 정하고 있는 것들과 허가절차를 정하

고 있는 것의 두 종류로 크게 나뉜다, 건축허가를 받아 허가받은 내용대로 건축된다면

원칙적으로 불법건축의 문제는 발생하지 않는다.25) 그러나 건축허가를 받지 않고 건축물

올 건축하는 경우, 또는 허가를 받았다 하여도 허가받은 내용과 달리 건축하는 경우라

면26 27 》그 자체만으로 불법이 된다. 이는 건축허가률 받도록 규정하고 있는 개별법상의 의

무에 위반하는 것이기 때문이다. 이렇게 건축허가요건의 충족여부와 상관없이 건축허가

자체룰 받지 않고 건축물올 건축하는 경우 이를 '形式的 不法끼’이라 한다.

건축허가를 받았는가 또는 그렇지 아니한가와 상관없이 건축물의 건축이 개별법이 정

하는 건축허가요건을 충족하지 못하면 이 또한 불법건축이 된다. 만약 일정한 건축물의

건축이 건축행위롤 제한하는 법률상의 허가요건을 충족하지 못하는 경우 이러한 건축물

의 건축은 당해 법률이 실제로 금지하는 행위라는 점에서 '實質的 不法’이라 한다,

  1. 形式的 不法

형식적 불법은 건축허가를 받지 않고 건축물을 건촉하는 행위이고 이러한 행위를 방치

하는 것은 그 법이 정하고 있는 허가요건에 반하는 건축물(실질적 불법)이 출현하는 계

기가 되므로 당연히 금지되어야 한다.28) 개별범들은 형식적 불법을 막기 위해 소극적 -

사후적으로 형사처벌 등 행정벌을 규정함과 함께 적극적 ■ 사전적으로 불이익 처분을 발

할 수 있는 근거규정들올 두고 있다,

형식적 불법의 법적인 효과는 우선 의무위반에 대한 사후적 제재로서 행정형벌이 마련

되어 있다는 점이다. 건축법상으로는 건축허가 없이 건축행위를 한 자를 2년 또는 3년

이하의 징역 등에 처할 수 있도록 정하고 있는 규정이 있고(건축법 제78조, 저179조), 도

시계획법(동법 제99조) ♦ 도시공원법(동법 제33조) 둥에도 이와 동일한 취지의 규정이 있

25) 대법원 1980. 10. 14 선고 80누351 판결.

26) 대법원 1999. 01. 26. 선고 98두15283 판결，대법원 1996, 12. 20. 선고 95누12705 판결. 대법원

      1. 선고 94도44 판결 등

27) .불법건축을 실질적 불법(materielle Illegalität)와 형식적 불법(formelle Iillegaiität)으로 나누는 것 은 독일 건축행정법상 일반적으로 받아들여져 있는 용법이다, Hoppe八;rotefels, Öffentliches

Baurecht, Verlag C,H.Beckt 1995, 598쪽，Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurccht,

Band H, Verlag C.H.Beck, 1994, 129쪽 등. 이 개념들온 불법건축과 관련된 우리 판례를 분석 하고 정리하는데 유용한 도구가 될 수 있다고 생각되므로 우리 행정법상의 개념으로 도입하고자 한 다+

28) 대법원 1993. 06. 2己 선고 的누2346 판결，“건축법이 건측올 할 때에 미리 시장. 군수의 허가* 받 도록 한 것은 … 불법건물의 발생을 예방코자 한 것이다".

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526 公法硏究 第29轉 第1號

다. 형식적 불법으로 인한 행정형벌은 건축물의 완공여부와 상관없이 부과될 수 있으며,

이러한 점에서 행정형벌은 후술하는 불이익 처분권과 구별된다. 또한 행정형벌은 형식적

불법을 규제하고자 마련된 것이므로 실질적 볼법여부와는 상관없이 결정된다.

형식적 불법의 법적 효과는 행정형벌에 국한되는 것은 아니고，건축행위가 진행되고 있

는 한 그 행위를 저지할 수 있는 적극적 처분권으로 이어진다, 건축허가를 받지 아니하고

건축하는 행위를 저지해야 할 이익은 건축허가를 의무화한 범의 취지에서 나오는 것이기

때문이다. 따라서 건축법 ♦ 도시계획법 등은 건축허가 없는 건축행위에 대해 I事中止를 命

할 수 있는 법적 근거조문을 별도로 두고 있다(건축법 제69조, 도시계획법 제92조 둥). 건

축허가를 받지 않은 건축물의 건축은 당연히 중지되어야 할 것이지만，명시적으로 공사중

지를 명함으로써 또 하나의 행정법상 의무를 부과할 수 있게 된다. 건축주가 이 의무를 위

반하면 별도로 처벌되거나생) 이행강제금3이이 부과되므로(도시계획법 저1101조, 건축법 제

83조 등) 공사중지명령은 형식적 불법을 통제하기 위한 주요한 수단이 된다.

이처럼 형식적 불범을 막기 위한 I事中止命令 등 처분권온 건축허가를 받도록 강제하

기 위해서이다. 또한 건축허가제도의 목적은 법이 금지하는 건축물의_ 출현을 막기 위한

것이므로，결과적으로 법의 궁극적 목적이 훼손되지 않는 한 형식적 불법만으로 그 건축

행위의 결과를 전면 부인할 수는 없다，따라서 건축행위가 더 이상 필요 없게 되는 순간，

즉 건축물의 완공으로 형식적 불법올 직접 저지할 수 있는 처분권은 사라지게 되고戶시

이제 형식적 불법을 이유로는 행정형벌올 부과할 수 있을 뿐이라 보아야 한다.

  1. 實質的 不法

(1) 意義

형식적 불법은 단순히 건축허가만을 받지 않은 경우이므로，이것만으로는 당해 법률이

실제로 금지하고 있는 건축물이 나타났는가 여부가 아직 확정되지 않는다. 건축행위가

건축허가를 받았는가의 형식적인 기준과는 별도로 당해 건축물이 건축허가요건을 충족하

지 못하는 경우 이를 實質的 不法이라고 한다. 29 30 31

29) 대법원 1997. 10. 10 선고 97도1834 판결,

30) 이는 일종의 집행벌로 건축법에 새로 규정되어 시정조치 등에 위반한 자의 의무이행을 강제하기 위 한 수단으로 개발된 것이다. 김철용，행정법 】，박영사，2000, 291쪽 또는 빅균성，행정법총론，박영 사，2000, 347 이하 그러므로 이는 후술하는 실질적 불법과 개념상 불가분의 관계에 있다 그러나 건축법은 공사중지명령을 위반한 경우에도 이행강제금만을 부과할 수 있도록 정하고 있어서 이론적 으로 문제의 소지를 안고 있다. 공사가 다 끝난 후에 공사중지를 강제한다고 하는 것욘 논리적으로 모순이기 때문이다

31) 대법원 1991. 10. 25. 선고 90누8251 판결, “건물의 골조 및 외벽공사를 마친 상태에서 건축법 위반 사실이 발견되어 한 건축공사중지명령이 재량권의 일탈 내지 남용에 해당한다.”

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건촉의 개념과 불법건축 527

법률이 일정한 건축물의 건축행위를 제한하고 있다면，그러한 제한은 철저하게 관철되

어야 한다. 따라서 법률이 유명무실해지지 않으려면，실질적 불법성을 띠는 건축물의 출

현올 사전에 막을 수 있어야 하고，만약 이롤 사전에 막지 못한 경우에는 사후에 그러한

건축물을 제거할 수 있어야 할 것이다. 불법건축물의 사전적 제지를 위한 것이 형식적

불법개념이라면, 불법건축물의 출현에 대하여 사후적으로 그롤 시정하거나 제거하기 위

한 개념이 실질적 불법개념이라 할 것이다.

건축허가가 없는 건축물이라 하여도 만약 당해 법률에서 허용하고 있는 내용의 건축물

이라면 법률의 본질적인 목적이 훼손되는 것은 아니다,없 다만 절차상 허가를 받지 않은

것이므로 형식적 불법에 부과되는 불이익이 건축주에게 돌아가야 하는 것은 물론이다,

그러나 법률이 정하고 있는 요건을 위반한 건축물이 건축되면，법률이 그 출현을 막으려

했던 건축물이 나타나는 것이다. 건축허가제도는 법률이 그 목적을 달성하기 위한 수단

으로 채택한 것이므로，허가를 받지 않는 것(형식적 불법)은 수단을 침해하는 것이지만，

실질적 불법은 그 법률 자체의 종국목적을 침해하는 행위가 된다.

어떠한 건축물이 실질적 불법인가롤 판단하는 것은 원칙적으로 건축허가요건의 해석문

제이지만, 개별적인 경우에 이를 판단하는 것이 쉬운 것만은 아니다. 우리 대법원은 실질

적 불법이라는 개념을 명시적으로 사용하고 있지는 않지만，일반적으로 철거명령이나 대

집행계고의 요건으로서 ‘건축물의 방치가 심히 공익을 해할 것’올 요구하고 있다.예 이는

행정대집행법상 대집행의 요건(행정대집행법 제2조)을 인용하고 있는 것인데，이처럼 대

법원이 심히 공익을 해친다고 하거나，건축감독권을 무력화시킨다거나 하는 경우는 건축

물이 실질적 불법성을 띠는 경우이다I

판례상 나타나고 있는 예들을 보면，건축물이 도시계획선을 침범하여 건축되거나，예

주거지역내 허용되지 않는 공장의 중축행위，35) 건축법상의 이격거리 위반 및 도시계획법

상의 용적율초과의 증축，최 녹지지역내 공장의 건축，제 대지안의 공지미달，앴) 소방법위반

의 위험한 건축물해) 등온 실질적 불법에 해당한다. 이에 반하여 개발제한구역내 허가를

받지 않는 증 • 개측이라 하여도 법령상 증 ■ 개축이 허용되는 건축물에 해당하거나3이 사

32) 대법원 1983. 07. 12. 선고 83누150 판결.

33) 대법원 1995. 06. 29. 선고 94누11354 • 11361 판결，대법원 1995. 02. 17. 선고 94누13350 판결, 대 법원 1993. 09. 14. 선고 92누16690 판결，대법원 1991. 03. 0公 선고 90누9643 판결，대법원 1989.

    1. 선고 88누11230 판결 둥.

34) 대법원 1992, 08. 14. 선고 92누3885 판결, 대법원 1990. 0L 25, 선고 89누4543 판결,

35) 대법원 1992. 04. 24. 판결 91누8111 판결.

36) 대법원 1992, 03. 10. 선고 91누4140 판결.

37) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97누7936 판결. 다만 이 사안은 취득세부과처분에 관한 것이고，실질적 불법문제는 선결문제였다.

38) 대법원 1997. 08. 26. 선고 96누妖29 판결,

39) 대법원 1989. 03. 28, 선고 87누930 판결.

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528 公法硏究 第29» 第1號

실상의 도로를 침범한 건축욘4E 실질적 불법이 아니다.

건축물이 실질적 불법성을 띠고 있는 것으로 판단되면，이를 이유로 증축허가，대수선

허가，용도변경허가 등올 거부할 수 있다값ᅵ 그러나 실질적 불법의 가장 중요한 법적 의

미는 철거명령 등 실질적 불법을 제거하기 위한 적극적 수단과 관련되어 있다.

(2) 撤去命令의 要件

실질적 불법온 건축법，도시계획법 등에 근거를 둔 시정조치，철거명령 등으로 통제되

며，톡히 건축물에 대하여 철거명령을 발하기 위한 요건으로서 실질적 불범개념은 매우

중요한 역할을 한다, 다만 실질적 불법개념은 이처럼 국민의 재산권에 대한 강력한 제한

으로서 철거명령외 근거가 되므로 엄격하게 해석되어야 한다. 따라서 건축물의 완공이후

법령의 개정으로 건축허가요건이 충족되었던 건축물은 그 이후의 범령개정으로 위법성올

띠게 되어도 실질적 불법이라 할 수 없다. 또한 실질적 불법이라 해도 경미한 사항의 위

반에 그치는 경우에는 철거명령의 요건에 해당하지 않는다고 보아야 한다.43)

철거명령의 요건으로서 실질적 불법 이외에 형식적 불법도 요구할 것인가 하는 문제는

해석에 맡겨져 있다. 논리적으로는 실질적 불법만으로 법이 금지하고 있는 취지의 건촉

물이 나타난 것이므로 철거명령의 요건은 충족된 것이지만, 허가절차를 통해 행정청의

건축허가롤 받은 경우라면 그 책임올 건축주에게만 돌리는 것온 부당할 것이다, 그러므

로 철거명령은 실질적 볼법은 물론이고 형식적 불법성도 그 요건으로 한다고 해석한

다션) 물론 건축허가 자체가 건축주의 귀책사유로 취소될 수 있는 경우라면，센 건축허가

의 취소톨 통해 형식적 불법 요건이 충족될 수 있다,

실질적 불법이라는 개념온 개별법의 건축허가요건에 의존하는 것이므로 법이 다르면

실질적 불법의 모습도 달라지게 된다. 따라서 어떠한 건축물이 실질적 불법이냐 하는 것

은 법률마다 개별적으로 판단되어야 한다, 그러므로 건축법이 방지하고자 하는 위험한

건축물이 나타난 경우라면 건축법상의 실질적 불법이고, 도시계획법이 제한하고자 하는

형태와 용도의 건축물이라면 도시계획법상의 실질적 불법이 된다. 또한 도시공원법이 금

지시키려 했던 건축물이 나타난 경우라면 도시공원법상의 실질적 불법이 된다. 개발제한

40) 대법원 1992. 04 10. 선고 91누7200 판결.

41) 대법원 W95. 09. 15, 선고 95누5035 판결，대법원 1992. 07. 28. 선고 92누7337 판결:

42) 대법원 1994. 04. 26. 선고 93누11326 판결.

43) 대법원 1991. 08. 27, 선고 91누5136 판결，대법원 1991. 03. 12. 선고 90누10070 판결 등.

44) 판례도 같은 취지，대법원 1992. 04. 24. 선고 91누8111 판결, 대법원 1997. 08. 26, 선고 96누8529 판결, 대법원 1987、07. 07. 선고 87누240 판결, 대법원 1986. 12. 23. 선고 86누284 판결 둥.

45) 취소할 수 있는 경우로서，대법원 1991. 08. 23. 선고 90누776() 판결，대범원 1991. 12, 10. 선고 91

누605 판결; 취소할 수 없는 경우로서，대법원 1992. 04. 10 선고 91누5358 판결, 대법원 1977. 09.

  1. 선고 76누243 판결 등.

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건축의 개념과 불범건축 529

구역내 교회건물은 특권적 건축물이 아니므로 신축이 허용되지 않으며s 이러한 건축물을

건축하는 행위는 도시계획법이 금지하고 있는 건축물의 건축이므로 실질적 불법에 해당

된다.

문제는 건축법상의 건축허가절차에 도시계획법상의 건축허가가 흡수되어 있는 현행 제

도와서） 관련하여，도시계획법상의 실질적 불법에 대하여 건축법상의 감독권을 발동하는

것이 허용될 것인가 하는 점이다 생각건대 건축허가절차가 통합된 것은 절차의 간소화를

위한 것이고 이로 인해 그 허가요건까지 통합되는 것은 아니며，실질적 불법으로 침해되는

공익이 다른 것이므로，이에 대한 통제권도 개별법에 따라야 할 것이다. 따라서 건축물에

도시계획법상의 실질적 불법만 있는 경우라면 도시계획법이 정하고 있는 철거명령（동법

제92조） 등을 발할 수 있을 뿐，건축법에 근거한 감독조치권（건축법 제69조의 철거명령 및

이에 이은 이행강제금）을 발동할 수는 없다고 엄격하게 해석해야 한다

46） 현재에는 건축법 제8조가 도시계획법상의 개발행위허가｛법 제46조）를 의제하고 있으므로 허가절차 가 명시적으로 통합되어 있지만，이러한 의제규정이 존재하지 않던 과거에도 건축범상의 건축허가 는 도시계획법상의 건축허가를 포함하는 것으로 해석되고 있었다. 대법원 1974. 12. 24. 선고 74누

64 판결 참조