박정훈, 最近行政關聯判例動向, 1997

원본 파일: 박정훈, 最近行政關聯判例動向, 1997.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43

1페이지

【자료】

最近行政關聯判例動向

朴正動' • 趙成窒**

1997년도 상반기 대법원의 행정관련판례들을 개관하면，택지초과소유부담금을 중심으로 한

각종 부담금부과처 분 취 소청 구사건과 부당노동행 위 구제재 심 판정 취 소청 구사건이 多數를 이 루

는 가운데, 전형적인 취소소송 이외에도 객관소송으로서 조례안무효확인소송과 선거소송도 상

당수 다루어지고 있다. 이들을 행정법 이론적인 면에서 고찰하여 보면，처분성, 원고적격，제소

기간 등 소송요건에 관한 판례가 비교적 많으며，본안（위법성）에 관해서도 재량행위 여부, 재량

및 계획재량의 범위，재량의 하자，하자의 치유와 승계，부관의 허용성，절차위반，각종 예규 -

지침 등의 법적 성질 등이 다루어지고 있고，소송절차법적 문제로서 집행정지의 범위와 판결의

효력도 문제되고 있다.

本橋에서는 이론적인 쟁점과 소송실무적인 관점을 결합하여 일응 A.소송요건에 관한 판례，

B. 본안（위법성）에 관한 판례，C. 쟁송절차법에 관한 판례，D. 행정조직법에 관한 판례，E. 개별

행정법규에 관한 판례 등 5개의 범주를 사용하여 판결을 분류하고 법원공보에 게재된 그 판결

요지의 중요부분을 인용함으로써 개괄적으로 판례의 동향을 살펴보고자 한다.니

A. 訴訟要件에 관한 判例

I. 處分性

가. 처분성을 인정한 것

택지개발예정지구지정과 택지개발계획승인의 처분성 （적극） [1996.12.6, 95누8409, 공219면]

“… 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치，면적과 그 행사가

제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에，…택지개발계획의 승인은…일정한 내용의 수용권을

法學博士，서울大學校法科大學專任講師 ** 서울大學校博士課程修T，法科大學助敎 1） 다만 본고는 1997년 1월 1일자부터 5월 1일자 판례공보의 일반행정부분을 참조하여 작성된 것

이므로 그 조사범위에 제한이 있었음을 밝혀둔다.

2페이지

最近行政關聯判例同鄕 323

설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로，그 두

처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하

는 독립한 행정처분이다.”

퇴직급여결정의 처분성 （적극） [1996.12.6, 96누6417, 공224면]

“…공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 그 구체적인 권리가 발생하는 것이므로，이는 국

민의 권리에 직접 영향을 미치는 것이어서 행정처분에 해당하고”

거부처분 이후,동일한 신청에 대한 재거부행위의 처분성 （적극） [1997.3.28, 96누18014, 공

1258면]

“거부처분은 관할 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고，그

이후 동일한 내용의 새로운 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 한 경우에는 새로운 거부처분이

있는 것으로 보아야 한다.”

나. 처분성을 부정한 것

행정청이 자진신고납부서나 농지조성비 전용부담금내역확인서를 발급• 교부하는 행위의

처분성 （소극） [1996.11.15, 96누2767, 공보100면; 1997.3.14, 95누13708, 공1123면]

"… 그 확인서에 부과근거 및 산출내역 등이 명시되어 있다고 하더라도，이러한 확인서 등을 교부

하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 가리켜 농지조성비 등을 부과하는 행정처분이라

할 수 없다.”

건설교통부장관의 토지구획정리사업시행명령의 처분성 （소극） [1996.12.23, 效누177⑴，공M3면]

“ …구획정리사업의 시행명령은 사업시행자를 지정하기 위한 준비절차로서…중간적인 처분일 뿐 사

업시행자를 정하는 효력을 가지는 것이 아니고，그 자체로서 토지구획정리사업지구 내 토지소유자에

대하여 어떠한 권리나 의무를 설정케 하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아니

라는 이유로 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다.”

재개발사업 대상 토지 소유자의 동의 철회에 대하여 행정청이 철회가 불가능함을 통지한

경우，그 통지의 처분성 （소극） [1997.2.28, 96누10676, 공9기면]

“…토지 등의 소유자의 동의는 …행정청으로부터 재개발사업시행의 인가를 받기 위하여 갖추어야

할 요건이지，토지 등의 소유자가 그 동의 또는 부동의를 취소 또는 철회한 데에 대하여 행정청에 대

하여 적당한 조치를 취해줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권을 부여한 것은 아니므로，행정청은

재개발사업 시행에 동의하였다가 그 동의를 철회하는 의사표시를 한 토지 등의 소유자에 대하여 응답

의무를 부담하지 아니하고，…동의를 철회할 수 없다는 내용의 통지를 하였다고 하여 그 동의를 철회

한 자의 구체적인 권리나 이익을 침해한 것이라고는 할 수 없으므로，그 통지는 항고소송의 대상이 되

는 행정처분에 해당하지 않는다.”

3페이지

324 行政法硏究/1997년 상반기

지적측량성과검사의 처분성 （소극） [1997.3.28, 96누19000, 공12改면）

"지적측량검사는 …측량성과에 의하여 지적공부를 정리하기 위한 것이고，실체상의 권리관계에 변

동을 가져오는 것은 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.”

지방자치단체가 체결하는 계약의 처분성 （소극） [1996.12.20, 96누14708, 공411면]

“예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계

약일 뿐，공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에

관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다.”

'철거민에대 한국민주택 특별공급지침’에 의한 주택공급신청거부행위의 처분성 （소극）

[1997.3.14, 96누19079, 공1143면）

"서울특별시 자치구의 구청장이 제정하여 시행하던 ‘철거민에대 한국민주택특별공급지침’은 행정청

내부에 있어서의 행정지침에 불과하며 그 지침 소정의 사람에게 공법상의 분양신청권이 부여되는 것

은 아니므로，행정청이 그에 해당하는 자에 의한 국민주택특별공급신청을 받아들이지 않는 의사표시를

하였다고 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다.”

n. 原告適格

피해자인 인접주택 소유자가 신축건물에 대한 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이

있는지 여부 （소극） [1996.11.29, 96누9768, 공213면]

"건물 사용검사처분（준공처분）은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정 목적

에 적합한가 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 중으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물

을 사용 • 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하고，건축한 건물이 인접주택 소유자

의 권리를 침해하는 경우 사용검사처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라，당해

건축물을 건축하는 과정에서 인접주택 소유자가 자신의 주택에 대하여 손해를 입었다 하더라도 그러

한 손해는 금전적인 배상으로 회복될 수 있고，일조권의 침해 등 생활환경상 이익침해는 실제로 그 건

물의 전부 또는 일부가 철거됨으로써 회복되거나 보호받을 수 있는 것인데，건물에 대한 사용검사처분

의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주는 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용검사 이

전의 상태로 돌아가게 되는 것에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부，그 시기

및 명령의 내용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로，건물이 이격거리를 유지하지

못하고 있고 건축과정에서 인접주택 소유자에게 피해를 입혔다 하더라도，인접주택의 소유자로서는 건

물에 대한 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다.”

체납압류처분된 부동산의 매수인 또는 가압류권자가 압류처분의 취소를 구할 당사자적격

0| 있는지 여부 （소극） [1997.2.14, 96누3241, 공789면]

“과세관청이 조세의 징수를 위하여 납세의무자 소유의 부동산을 압류한 경우，그 부동산의 매수인

4페이지

最近行政關聯判例同鄕 325

이나 가압류권자는 그 압류처분에 대하여 사실상이고 간접적인 이해관계를 가질 뿐 법률상 직접적이

고 구체적인 이익을 가지는 것은 아니어서 그 압류처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다.”

m. 決義의 訴益

취소후에 원상회복이 불가능한 경우의 소의 이익 유무 （소극） [1996.11.29, 96누9768, 공213

면; 1997.1.24, 95누17403, 공664면]

“위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으

로 회복시키고，그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호，구제하고자 하는 소송이므로

비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이

없다.”

제재적 행정처분의 효력기간 경과 후의 소의 이익 유무 （한정적극） [1996.12.20, 96누14708, 공411면]

“제재적 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경

과로 효력이 상실되므로，그 기간경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익

이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한, 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없다.”

광업권취소처분취소소송 계속 중，연장허가신청이 반려된 채 광업권 존속기관이 경과한

경우 소의 이익 유무 （소극） [1997.1.24, 95Y17403, 공664면]

“광업권 취소처분의 취소를 구하는 소송 계속 중에 당해 광업권에 대한 존속기간의 연장허가신청을

하였으나 반려된 상태에서 존속기간이 만료된 경우에는 그 광업권취소처분이 취소되더라도 원상회복

이 불가능하기 때문에 광업권 취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되고，이는 상고심 계속 중에

그 존속기간이 만료된 경우에도 마찬가지이다.”

‘본안판결 선고시’까지 집행정지결정을 받은 경우，상고심 계속 중 처분의 효력기간이 도과

한 경우의 소의 이익 유무 （소극） [1997.2.14, 96누6233, 공794면]

“…‘본안판결시’까지 효력정지결정을 받은 경우，그 결정은 본안판결 선고일에 당연히 실효되고 일

시 정지된 위 건축사 업무정지처분의 효력이 되살아나 그 때부터 효력정지결정 전에 이미 집행된 일

부 기간을 공제한 나머지 업무정지기간이 진행되는 결과，다시 효력정지결정을 받지 않은 상태에서 상

고심 계속 중 업무정지기간이 전부 경과하면 그로써 당해 처분의 효력이 상실되므로，그 처분이 외형

상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되었다는 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소

를 구할 법률상의 이익이 없어지게 되어 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하게 된다.”

5페이지

326 行政法硏究/1997년 상반기

IV. 被告適格

성업공사가 한 공매처분에 대한 취소소송의 피고적격 （성업공사） [1997.2.28, 效누1757, 공心면]

"성업공사가 체납압류된 재산을 공매하는 것은 세무서장의 공매권한 위임에 의한 것으로 보아야 할

것이므로，성업공사가 한 그 공매처분에 대한 취소 등의 항고소송을 제기함에 있어서는 수임청으로서

실제로 공매를 행한 성업공사를 피고로 하여야 하고，위임청인 세무서장은 피고적격이 없다.”

농지조성비 및 전용부담금을 자진납부한 경우 농어촌진흥공사를 취소소송의 피고로 할 수

있는지 여부 （소극） [1997.3.14, 95Y13708, 공1123면】

“…건축허가 관할청으로부터 농지조성비 등의 납부를 요구받고 관할청으로부터 농지조성비 둥 내역

확인서를 교부받아 관할청의 수납기관에 이를 자진납부한 경우，농어촌진홍공사가 농지조성비 등의 부

과결정은 물론 수납업무를 행한 바 없는 이상 농어촌진흥공사를 그 처분청이라고 볼 수는 없으므로

농어촌진흥공사를 상대로 농지조성비 등 부과처분취소를 구할 수 없다.”

7급 지방공무원 신규임용시험 불합격결정에 대한 취소소송의 피고적격 （시 • 도 인사위원

회 위원장） [1997.3.28, 95누7055, 공1247면]

“…관계규정에 의하면，시 • 도 인사위원회는 독립된 합의제행정기관으로서 7급 지방공무원의 신규

임용시험의실시를 관장한다고 할 것이므로，그 관서장인 시 • 도 인사위원회 위원장은 그의 명의로 한

7급 지방공무원의 신규임용시험 불합격결정에 대한 취소소송의 피고적격을 가진다.”

V. 提訴期間

처분의 효력정지기간이 행정심판제기기간에서 공제되는지 여부 （소극） [1996.12.23, 96누

13101; 공547면]

“행정처분의 효력이 정지된 기간은 이를 행정심판 제기기간에서 공제하여야 한다거나，그렇지 않다

하더라도 그와 같은 사유는 법정기한 내에 행정심판을 제기하지 못한 데 정당한 사유가 있는 경우에

해당된다고 할 수 없다.”

6페이지

B. 本案（違法性）에 관한 判例

最近行政關聯判例同鄕 327

I . 法原則（比例原則）

자동차범죄의 경우，직접 자동차를 운전하지 아니한 공범자의 운전면허 취소 여부 （소극）

[1997.1.24, 96누15863, 공666면]

“…관계규정의 취지는 자동차를 직접 운전하여…범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소함으로써 다시

자동차를 이용하여 범죄행위를 하지 못하도록 하려는 것이지，자동차를 직접 운전하여 불법감금 등의

범죄행위를 한 자'가 따로 있는 경우에 공범자의 운전면허까지 취소하려는 것은 아니다.”

한사람이 여러종류의 자동차운전면허를 소지한 경우，제1종 대형면허를 취소할 때에 제1

종 보통면허까지 취소할 수 있는지 여부 （적극） [1997.2.28, 96누17578, 공975면】

“한사람이 여러 종률의 자동차운전면허를 취득하는 경우 뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경

우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이지만，•••제1종 대형면허소지자는 제1종 보통

면허소지자가 운전할 수 있는 차량을 모두 운전할 수 있는 것으로 규정되어 있어，제1종 대형면허의

취소에는 당연히 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량의 운전까지 금지하는 취지가 포함된

것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로，제1종 대형면허로 운전할 수 있

는 차량을 음주운전하거나 그 제재를 위한 음주측적의 요구를 거부한 경우에는 그와 관련된 제1종 보

통면허까지 취소할 수 있다.”

제1종 보통 및 대형운전면허의 소지자가 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차를 음주운전

하여 그 면허를 취소하는 경우， 제1종 보통면허 외 대형면허의 취소 여부 （적극） [1997.3.11,

96누15167, 공보1122면]

"…두 종류의 운전면허 취소로 생업에 막대한 지장을 초래하게 되어 가족의 생계조차도 어려워질

수 있다는 당사자의 불이익보다는 교통법규의 준수 또는 주취운전으로 인한 사고의 예방이라는 공익

목적 실현의 필요성이 더욱 크고，당해 처분 중 제1종 대형운전면허의 취소가 재량권을 일탈한 것으로

본다면 상대방은 그 운전면허로 다시 숭용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 주취운전에도 불구

하고 아무런 불이익을 받지 않게 되어 현저히 형평을 잃은 결과가 초래된다는 이유로，제1종 대형운전

면허 부분에 대한 운전면허취소처분이 재량권의 한계를 넘는 위법한 처분이라고 볼 수 없다.”

n. 裁量行爲與否 및 裁量의 假«

자동차운수사업면허 및 면허기준설정에 관한 행정청의 재량권여부 （적극） [1997.1.21, 95누

12941, 공658면]

“자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 법

7페이지

328 行政法硏究/1997년 상반기

령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고，그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서

의 운전경력 인정방법의 기준설정 역시 행정청의 재량에 속한다 할 것이므로, 설정된 기준이 객관적으

로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 위법하다 할 수 없다.”

주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인처분의 재량행위성 여부 （적극） [1997.3.14, 96누

16698, 공보1140면]

“주택건설사업계획의 숭인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적

행정처분으로서，법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정하고 있지 아니한 이상 행정청의

재량행위에 속한다.”

행정계획결정에 관한 재량의 범위 [1996.11.29, 96누8567, 공210면]

"행정계획이라 함은 … 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안• 결정함에 있어서 비교적 광범위한

형성의 자유를 가진다고 할 것이지만，행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이

아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익

상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안

• 결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야

할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성 • 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결

정은 재량권을 일탈 • 남용한 것으로서 위법하다.”

공무원에 대한 징계처분에 있어서의 재량권의 한계 [1997.1.24, 96Y15763, 공667면]

“공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것

은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고，다만 징계권자가 위 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념

상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여

위법한 것이 된다.”

옥외광고물 표시허가기간 만료 3개월 후에 제출한 기간연장허가신청 반려처분의 재량권일

탈 여부 （소극） [1996.12.10, 96누81敗, 공391면）

“종전에 허가받은 옥외광고물의 표시기간은 3년이어서 그 기간연장허가를 얻기 위해서는 건물 소유

자 등의 사용승낙서를 첨부하여 제출하였어야 하는데도，행정청이 3차례에 걸쳐 제출기간을 연장하면

서 미비된 그 사용승낙서의 보완 제출을 촉구하였음에도 불구하고 당초 허가받은 기간이 만료된 후

약 3개월여가 경과한 처분 당시까지도 이를 제출하지 않았다면，적법한 기간연장허가를 받지 아니한

경우에는 종전에 이루어진 허가는 특단의 사정이 없는 한 기한이 도래함으로써 별도의 행위를 기다릴

것 없이 당연히 효력이 상실되는 것이므로，옥외광고물표시기간 연장허가신청 반려처분 이후 건물 소

유자의 사용승낙서를 제출할 수 있게 되었다 하더라도，이에 기해 종전의 허가처분과 별도의 새로운

허가신청을 할 수 있을 것인지 여부는 별론으로 하고 그와 같은 사정을 들어 그 반려처분이 재량권을

일탈한 것이라고 할 수는 없다.”

8페이지

m. 假ä의 治瘡 및 承繼

最近行政關聯判例同鄕 329

택지초과소유부담금 납부고지서에 필요적 기재사항이 누락되었으나，이전의 예정 통지서에

그 기재사항이 제대로 된 경우의 하자의 치유 여부 （적극） [1996.11.15, 96Y12504, 공1이면]

“처분청이 택지초과소유부담금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서에 초과소유부담금 부과대상

을 특정하지 아니하여 어느 토지에 대한 부과처분인지를 알 수 없을 뿐만 아니라 개별택지별 부과표

준액이 얼마이며 어느 토지에 대하여 어느 부과율을 적용하였는지 등을 전혀 알 수 없는 경우에는 그

부과처 분은 위 법 하나, 처 분청 이 부과처 분에 앞서 구 택 지 소유상한에 관한법 률시 행 령 （1993.5.10. 대 통령

령 제13882호로 개정되기 전의 것） 제31조에 의거하여 납부의무자에게 교부한 택지초과소유부담금 부

과대상 예정통지서에 납부고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있어，납부의무자가 이를 기초

로 같은법시행령 제31조 제2항에 의거한 택지초과소유부담금 부과 전 이의신청을 하였다면，납부의무

자로서는 부과처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았을 것이므로，그 예

정통지서는 그 후 발부된 납세고지서와 결합하여 납세고지서의 하자를 보완하는 기능을 갖는다.”

처분 이후에 추가한 새로운 사유에 의한 하자의 치유 여부 （소극） [1996.12.20, 96누9799,

공410면]

“행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고,

처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 훔을 치유시킬 수는 없다.”

표준지 공시지가의 위법성이 개별토지가격 결정을 다투는 소송에 승계되는지 여부 （소극）

[1996.12.6, 96누1832, 공보221면]

“표준지 로 선정 된 토지의 공시 지 가에 대 하여 불복하기 위 하여는 지 가공시 및토지 등의 평 가에 관한법 률

저】8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을

제기하여야 하는 것이지，그러한 절차를 밟지 아니한 채 개별토지가격 결정을 다투는 소송에서 그 개

별토지가격 산정의 기초가 된 표준지 공시지가의 위법성을 다틀 수는 없다.”

대집행에 위법이 있다는 사유로 그 선행절차인 계고처분이 위법한 것으로 되는지 여부

（소극） [1997.2.14, 96누15428, 공보803면]

“계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있다고 하더라도，그와 같은 후속절차에 위법성이 있다는

점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하는 사유로 삼을 수는 없다.”

IV. 行政規則 • 法規命令

서울시의 개인택시운송사업면허지침의 법적 성질 （사무처리준칙） [1997.1.21, 95누12941, 공658면]

"서울특별시가 정한 개인택시운송사업면허지 침은 재량권행사의 기준으로 설정된 행정청의 내부의

사무처리준칙에 불과하므로，대외적으로 국민을 기속하는 법규명령의 경우와는 달리 외부에 고지되어

야만 효력을 발생하는 것은 아니다.”

9페이지

330 行政法硏究/1997년 상반기

한국토지공사의 ‘이주자택지의공급에관한예규’의 법적 성질 （사무처리준칙） [1997.2.11, 96누

14067, 공782면]

“이주대책의 수립• 시행에 따른 사항을 정한 한국토지공사의 이주자택지의공급에관한예규는 이주대

책에 관한 한국토지공사 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하고，대외적으로 국민이나 법원을 기

속하는 효력이 없을 뿐 아니라，법원으로서는 이주대책의 근거법령인 공공용지의취득및손실보상에 관한

특례법의 규정취지를 감안하여 위 예규에 나타난 사업시행자의 의사를 합리적으로 해석할 수 있다.”

산업재해보상보험법시행규칙 제15조의 법적 성질 （사무처리준칙） [1997.3.28, 96누18755, 공

1263 면]

"산업재해보상보험법시행규칙 제15조는 재요양의 인정요건을 규정하고 있으나，이는 입법형식상 상

위법령에 근거를 두지 아니한 것으로서，그 성질 및 내용으로 보아 산업재해보상보험법 소정의 요양관

리에 관하여 행정청 내부의 사무처리준칙을 정하고 있는 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 일반국

민을 기속하는 효력은 없는 것이므로, 재요양불숭인처분의 적법 여부는 여전히 같은 법 제40조의취지

에 적합한 것인가 여부에 따라 판단하여야 한다.”

V. 行政行爲의 效方

상대방 있는 행정처분의 효력발생요건 [1996.12.20, 96누9799, 공410면]

“상대방 있는 행정처분에 있어서는，달리 특별한 규정이 없는 한，그와 같은 처분을 하였음을 그 상

대방에게 서면으로 고지하여야만 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분의 효력이 발생한다.”

VI. 節次違背

여객자동차터미널 사용요금결정 처분시 이해당사자의 의견 반영이 필요적인지 여부 （소극）

[1997.3.14, 96누15978, 공1136면]

“여객자동차터미널법 제12조 제3항 소정의 여객자동차터미널사업자 및 사용자의 의견을 들은 후 여

객자동차터미널의 사용요금을 정한다는 규정은 사용요금을 정하는 처분을 함에 있어서 이해당사자인

여객자동차터미널사업자 및 사용자에게 미리 의견을 진술할 기회를 부여한다는 취지이지，이해당사자

의 의견을 반드시 반영하여 처분하여야 한다는 취지는 아니다.”

10페이지

vn. 附歎의 許容性

最近行政關聯判例同鄕 331

법령상의 근거없이도 재량행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부 （적극） [1997.3.14, 96누

16698, 공1140면]

“재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데，그 부관의 내용은

적법하고 이행가능하여야 한며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해

하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.”

C. 爭訟節次法에 관한 判例

I . 執行停止

강제퇴거명령의 집행정지시 이의 집행을 위한 보호명령의 당연 정지여부 （소극） [1997.1.20,

96두31, 공656면]

“•"보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수

있을 때가지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로，강제퇴거명령을 전제로 하는 것이

나，그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지되어야

한다고 볼 수는 없다.”

집행정지의 요건으로서의 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 [1997.2.26, 97두3, 공958면]

"•••'회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서，이는

금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜

수 없거나 또는 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형，무형의 손해를 일컫는다.”

n. 判決의 效刀

거부처분 취소확정판결 후 행정청이 사실심변론종결 이후의 사유를 들어 다시 거부처분한

경우，재처분에 해당하는지의 여부 （적극） [1997.2.4, 96두70, 공670면]

"행정소송법 제30조 제2항에 의하면，…재처분의무가 있으나，이때 확정판결의 당사자인 처분행정청

은 그 행정소송의 사실심변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부

처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다.”

판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 처분이 확정판결의 기판력에 저촉되는지

의 여부 （소극） [1997.2.11, 96누13057, 공780면]

11페이지

332 行政法硏究/1997년 상반기

“행정처분에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력은 거기에

적시된 위법사유에 한하여 미치는 것이므로, 행정관청이 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여

행한 새로운 행정처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의

기판력에 저촉된다고 할 수 없다.”

행정처분 취소재결에 적시된 위법사유를 시정 • 보완하여 행한 새로운 처분이 기속력에 저

촉되는지 여부 （소극） [19972.25, 96누14784, 공948면]

"택지초과소유부담금 부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 행정청은 재결의 취지에 반하지

아니하는 한, 즉 당초 처분과 동일한 사정 아래에서 동일한 내용의 처분을 반복하는 것이 아닌 이상，

그 재결에 적시된 위법사유를 시정 • 보완하여 정당한 부담금을 산출한 다음 새로이 부담금을 부과할

수 있는 것이고，이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다.”

개별공시지가결정의 취소 및 하향조정 재결 후 행해진 동일한 액수의 개별공시지가결정의

위법 여부 （적극） [1997.3.14, 95누18482, 공1132면]

“당초의 개별공시지가가 결정처분을 취소하고 그것을 하향조정하라는 취지의 재결이 있은 후에도

처분청이 다시 당초 처분과 동일한 액수로 개별공시지가를 결정한 처분은 재결청의 재결에 위배되는

것으로서 위법하다.”

D. 行政組織法에 관한 判例

I . 權限委任

동일 지방자치단체 내에서 상급행정청이 하급행정청에 사무를 위임한 경우, 위임관청으로

서의 수임관청에 대한 지휘 • 감독권의 범위 [1996.12.23, 96추114, 공547면]

“지방자치법은 행정의 통일적 수행을 기하기 위하여 군수에게 읍 • 면장에 대한 일반적 지휘 • 감독

권을 부여함으로써 군수와 읍 • 면장은 상급 행정관청과 하급 행정관청의 관계에 있어 상명하복의 기

관계층체를 구성하는 것이고，지방자치법이 상급 지방자치단체의 장에게 하급 지방자치단체의 장의 위

임사무 처리에 대한 지휘 • 감독권을 규정하면서 하급 지방자치단체의 장의 자치사무 이외의 사무처리

에 관한 위법하거나 현저히 부당한 명령 • 처분에 대하여 취소 • 정지권을 부여하고 있는 점에 비추어

볼 때，동일한 지방자치단체 내에서 상급 행정관청이 하급 행정관청에 사무를 위임한 경우에도 위임관

청으로서의 수임관청에 대한 지휘 • 감독권의 범위는 그 사무처리에 관한 처분의 합법성뿐만 아니라

합목적성의 확보에까지 미친다.”

군수가 철거대집행사무를 읍 • 면에 위임한 경우，읍 • 면장이 대집행 계고처분권을 가지는

지 여부 （적극） [1997.2.14, 96누15428, 공803면]

“군수가 군사무위임조례의 규정에 따라 무허가 건축물에 대한 철거대집행사무를 하부 행정기관인

읍 • 면에 위임하였다면，읍 • 면장에게는 관할구역 내의 무허가 건축물에 대하여 그 철거대집행을 위한

계고처분을 할 권한이 있다.”

12페이지

n. 地方自治法 - 條例의 限界

最近行政關聯判例同鄕 333

자치단체사무의 범위 - 학교급식시설지원에 관한 조례 안 재의결무효확인소송 [1996.11.29,

96추84, 공217면]

“(1) 학교급식의 실시에 관한 사항은 고등학교 이하 각급 학교의 설립 • 경영 • 지휘 • 감독에 관한

사무로서 지방자치단체 중 특별시 • 광역시 • 도의 사무에 해당하나，학교급식시설의 지원에 관한 사무

는 고등학교 이하 각급 학교에서 학교급식의 실시에 필요한 경비의 일부를 보조하는 것이어서 그것이

곧 학교급식의 실시에 관한 사무에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라，지방교육재정교부금법 제11

조 제5항은 시 • 군 • 자치구가 관할구역 안에 있는 고등학교 이하 각급 학교의 교육에 소요되는 경비

의 일부를 보조할'수 있다고 규정하고 있으므로, 학교급식시설의 지원에 관한 사무는 시 • 군 • 자치구

의 자치사무에 해당한다.

(2) 시 • 군및자치구의교육경비보조에관한규정 제2조 제5호는 고등학교 이하 각급 학교의 교육에 소

요되는 경비를 보조할 수 있는 보조사업의 하나로서 '기타 시장 • 군수 • 자치구청장이 필요하다고 인

정하는 학교교육여건 개선사업' 등을 규정하고 있으므로，시 •군•자치구는 위 규정 소정의 학교교육

여건 개선사업으로서 학교급식법 제4조 소정의 학교급식 대상학교 중 초등학교 • 중학교 외의 학교에

대하여도 급식시설 • 설비경비를 지원할 수 있고，따라서 학교급식시설의 지원에 관하여 규정하고 있는

조례안은 지방교육재정교부금법 제11조 제5항 및 시 • 군및자치구의교육경비보조에관한규정 제2조에

위반된 것이라고 할 수 없다.”

지방자치단체의 조직에 관한 조례 (지방의회의원의 유급보좌관 제도) - 서울특별시의회사

무처설치조례중 개정조례안무효확인 [1996.12.10, 96추121, 공394면]

“(1) 지방자치법 제32조는 우리 나라의 지방재정 상태와 지방의회의 의원정수 및 지방의회의 조직

(대의회제)을 고려하여 지방의회의원을 명예직으로 한다고 규정하고 있는바，지방의회의원에 대하여

유급 보좌관을 두는 것은 지방의회의원을 명예직으로 한다고 한 위 규정에 위반되고，나아가 조례로써

지방의회의원에 유급보좌관을 둘 경우에는 지방의회의원에 대하여 같은 법이 예정하고 있지 않는 전

혀 새로운 항목의 비용을 변칙적으로 지출하는 것이고，이는 결국 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하

여 조례를 제정하도록 한 같은 법 제15조의 규정에 위반된다.

(2) 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 지방자치법 제

103조 제1항，지방자치법시행령 제14조 제2항의 규정에 의하여 미리 내무부장관의 승인을 받아야 하는

것이므로，같은 법 제83조 제1항의 규정에 의하여 제정된 조례는 그 내용이 같은 법 제103조의 규정에

의한 총정원의 범위 내에서 의회사무처에 두는 종류별，직급별 사무직원의 정수를 정하는 것일 경우에

한하여 유효한 것으로 보아야 한다.”

위임관청의 지휘 • 감독권의 범위 - 읍 • 면위임조례중개정조례안의결무효확인 [1996.12.13,

96추114, 공547면]

“(1) 지방자치법은 행정의 통일적 수행을 기하기 위하여 군수에게 읍 • 면장에 대한 일반적 지휘 •

감독권을 부여함으로써 군수와 읍 • 면장은 상급 행정관청과 하급 행정관청의 관계에 있어 상명하복의

기관계충체를 구성하는 것이고，지방자치법이 상급 지방자치단체의 장에게 하급 지방자치단체의 장의

위임사무 처리에 대한 지휘 • 감독권을 규정하면서 하급 지방자치단체의 장의 자치사무 이외의 사무처

13페이지

334 行政法硏究/1997년 상반기

리에 관한 위법하거나 현저히 부당한 명령 • 처분에 대하여 취.소 • 정지권을 부여하고 있는 점에 비추

어 볼 때，동일한 지방자치단체 내에서 상급 행정관청이 하급 행정관청에 사무를 위임한 경우에도 위

임관청으로서의 수임관청에 대한 지휘 • 감독권의 범위는 그 사무처리에 관한 처분의 합법성뿐만 아니

라 합목적성의 확보에까지 미친다.

(2) 하급 행정관청으로서 군수의 일반적 지휘 • 감독을 받는 읍 • 면장의 위임사무 처리에 관한 위

법한 처분에 대하여만 군수에게 취소 • 정지권을 부여하고 부당한 처분에 대하여는 이를 배제한 조례

안은，지방자치법에 위배되어 허용되지 않으므로 그 효력이 없다.”

지방의회의 조사 • 감사 증인의 과태료에 관한 개정조례안무효확인 [1997.2.25, 96추213, 공956면]

“(1)지방자치법 제36조 제5항은 증인의 불출석 또는 증언거부의 경우에 500만원 이하의 과태료를 부

과할 수 있다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제17조의4 제4항은 법 제36조 제5항의 규정에 의한 과태료

의 부과기준은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정함으로써 조례가 과태료의 하한을 정할 수 있

도록 규정하고 있으며, 법 제36조 제7항은 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 필요한 사항과 제4,5항

의 선서 • 증언 • 감정에 관한 절차를 대통령령에 위임하도록 규정하고 있는데 위 감사 또는 조사에 필요

한 사항에는 과태료 부과의 기준을 정할 수 있도록 규정한 위 시행령 제17조의4 제4항은 법 제36조의

위임을 받아 제정된 것으로서 유효하고，따라서 위 시행령에 근거하여 과태료 부과의 하한을 정한 조례

안을 가리켜 법률의 위임 없이 법률보다 더 무거운 제재를 정한 무효의 조례라고는 볼 수 없다.

(2) 조례안이 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 출석요구를 받은 증인이 5급 이상의 공무원인

지 여부，기관(법인)의 대표나 임원인지 여부 등 증인의 사회적 신분에 따라 미리부터 과태료의 액수

에 차등을 두고 있는 경우，그와 같은 차별은 증인의 불출석이나 증언거부에 대하여 과태료를 부과하

는 목적에 비추어 불 때 그 합리성을 인정할 수 없고 지위의 높고 낮음만을 기준으로 한 부당한 차별

대우라고 할 것이어서 헌법에 규정된 평등의 원칙에 위배되어 무효이다.”

행정심판청구지원조례안재의결무효확인 [1997.3.28, 96추60, 공1266면]

“(1)당해 지방자치단체의 주민을 상대로 한 모든 행정기관의 행정처분에 대한 행정심판청구를 지원

하는 것을 내용으로 하는 조례안은 지방자치단체의 사무에 관한 조례제정권의 한계를 벗어난 것일 뿐

만 아니라，가사 그 조례안이 당해 지방자치단체의 행정처분에 대한 행정심판청구만을 지원한다는 의

미로 이해한다고 하더라도，그 지원 여부를 결정하기 위한 전제로서 당해 행정처분의 정당성 여부를

지방의회에서 판단하도록 규정하고 있다면 이는 결국 지방의회가 스스로 행정처분의 정당성 판단을

함으로써 자치단체의 장을 견제하려는 것으로서 이는 법률에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는

것이 되어 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해하는 것이 되어 효력이 없다.

(2) 행정심판청구를 재정적으로 지원하기 위하여 행정심판 청구지원위원회를 두고 고문변호사의 자

문에 대하여 수당을 지급할 수 있도록 한 조례안의 규정은 지방재정법 제14조에서 금지하고 있는 개

인 또는 공공기관이 아닌 단체에의 기부 • 보조에 해당할 뿐 아니라 지방자치단체 재정의 건전한 운영

에 지장을 초래하는 것이 되어 허용될 수 없다.”

14페이지

最近行政關聯判例同鄕 335

m. 公務員勤務關係

철도기관사에 대한 지방철도청장의 집회참가금지명령이 정당한 직무상의 명령인지 여부

(적극) ［1997.2.11, 96누2125, 공776면］

“"•철도의 정상적인 운행을 수행하여야 할 철도기관사로서의 성실의무는 철도의 정상운행에 지장을

초래할 가능성이 높은 집회에 참석하지 아니할 의무에까지도 미친다고 보아，철도기관사에 대하여 그

집회에 참석하지 못하도록 한 지방철도청장의 명령은 정당한 직무상 명령이다.”

E. 個別行政法規에 관한 判例

※ 택지초과소유부담금, 개발부담금 등에 관하여 2개의 전원합의체 판결(1996.12.19, 95누

9242； 1997.3.20, 96누1382) 등 다수의 판결이 있으나，그 정리는 별도의 기회로 미루고，

이하에서는 위 전원합의체 판결의 요지만을 게재한다.

기존 택지소유자가 사용계획서를 제출하지 아니한 채 법정 허가기준에 맞는 방법으로 택

지를 이용• 개발하는 경우，택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되는지 여부 (적극)

［1996.12.19, 95누9242 전원합의체，공227면］

“(1) 택지소유상한에관한법률이 법 시행 이후에 가구별 소유상한을 초과하는 택지를 취득하고자 하

는 개인(또는 택지를 취득하고자 하는 법인)으로 하여금 택지취득허가신청서와 함께 당해 택지의 처분

또는 이용개발에 관한 사용계획서를 제출하도록 한 취지는, 시장 • 군수가 택지취득을 허가할 것인가

여부를 결정하는 데 자료로 사용하고，나아가 허가를 받아 취득한 택지에 대하여 그 후에 허가 받은

내용대로 이용 • 개발하도록 강제함으로써 국민이 택지를 고르게 소유하고 택지의 공급을 촉진하여 국

민의 주거생활의 안정을 도모하고자 하는 법의 입법목적을 달성하고자 함에 있다.”

“(2) ［다수의견］ 기존택지는 택지소유상한에관한법률 부칙 제2조 제1항의 규정에 의하여 이미 같은

법 제10조 내지 제15조의 규정에 의한 허가 등을 받은 것으로 간주되는 것이므로，기존택지의 소유자

로 하여금 다시 같은 법 제10조 내지 제15조의 규정에 의한 사용계획서를 제출하도록 한 같은 법 부

칙 제2조 제2항의 규정은 기존택지의 소유자가 당해 택지를 같은 법 제11조，제12조의 규정에 따라 이

용 • 개발하는지 여부를 파악하고자 함에 그 입법취지가 있는 것이지，같은 법 소정의 기간 내에 사용

계획서를 제줄 하지 아니하였다는 이유만으로 바로 택지초과소유부담금을 부과하려는 것으로 보이지는

않고, 기존택지의 소유자가 법 시행 이후에 당해 택지를 취득허가를 받은 것으로 간주되는 기준에 맞

게 이용 • 개발하였다면 그 이후부터 그 택지에 대하여는 택지초과소유부담금을 부과하지 아니하겠다

는 것이 같은 법의 취지라고 보아야 한다. 따라서 기존택지의 소유자가 당해 택지를 같은 법 제11조，

제12조 각 호 소정의 택지취득허가기준에 맞는 방법으로 이용 • 개발하는 경우에는 사용계획서의 제출

여부에 관계없이 같은 법 제18조 소정의 택지의 이용 • 개발의무를 이미 이행한 것이거나 같은 법 제

10조의 규정에 의하여 취득한 택지로서 허가받은 내용에 따라 이용 • 개발하는 택지에 해당하여 택지

초과소유부담금 부과대상 택지에서 제외된다.

15페이지

336 行政法硏究/1997년 상반기

［별개의견］ 기존택지의 경우 택지소유상한에관한법률 제10조 내지 제15조에 의한 택지취득허가기준

에 맞게 법 시행 당시 이용 • 개발되어 있는 토지에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 하나，그렇지 아

니한 경우，즉 법 시행 이후 이용 • 개발될 토지에 대하여는 다수의견과 견해를 달리하여，같은 법 제

W조 내지 제15조의 규정에 의한 사용계획서를 제출하고 그 제출한 사용계획서대로 처분 또는 이용 •

개 발되 어 져 야만 택 지 초과소유부담금 부과대 상에 서 제 외 된다고 보아야 한다.”

2„ (1) 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 지가를 산정할 수 있는 경우에 관하여 규정한

개발이익환수에관한법률시행령(1993.8.12. 대통령령 제13956호로 개정된 것)제9조 제5항이

제한적 • 열거적 규정인자 여부 (적극)

(2) 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것)하에서 개발

부담금제도에 관한 대법원의 해석이 법개정 후에도 여전히 적용되는지 여부 (소극)

［1997.3.20, 96누1382 전원합의체，공977면］

“(1) ［다수의견］…개발이익을 산정함에 있어 종료시점 및 개시시점의 지가산정기준을 통일하여 모두

개별공시지가에 의하여 산정하고，다만 개발부담금 납부의무자가 일정기간 내에 신고하는 경우로서 객

관적으로 그 진실성이 담보될 수 있다고 보이는 같은법시행령 제9조 제5항 제1호 내지 제5호 소정의

5가지의 경우에 한하여 예외적으로 매입가액에 의한 개시시점의 지가산정을 인정하려는 것이므로，같

은법시행령 제9조 제5항이 그 제1호 내지 제5호에서 개별공시지가에 의한 개시시점지가산정의 원칙에

대한 예외로서 규정하고 있는 5가지 매입가액은 예시적 규정이 아니라 제한적，열거적 규정으로 이해

되고, 이와 같은 해석이 개발부담금제도의 취지에 반한다거나 합리적 이유없이 국민의 재산권을 부당

하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

［반대의견］ 같은법시행령 제9조 제5항 각호의 규정은 매입가격의 객관적 진실성이 담보되어 이를

개시시점의 지가로 인정할 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과한 것이고，그 각호 소정의 사유

에 해당하지 아니한다고 하여 실제 매입가격을 개시시점의 지가로 하여 부담금을 산정하는 것을 배제

하는 규정은 아니라고 보아야 할 것이다.“

“(2) ［다수의견］ 대법원 1993.5.11. 선고 92누13677 전원합의체 판결을 통한 구 개발이익환수에관한

법률시행령의 해석에 관한 대법원의 견해는 전부 구법령의 해석 • 적용에 관한 것으로서 개발이익의

개념범위는 물론 종료시점지가 및 개시시점지가의 산정방법에 관하여 구법과는 다른 기준을 채용하고

있는 신법 하에서 이를 그대로 원용하여 적용할 것을 아니다.

［반대의견］…이는 구법에 비하여 표현을 달리하는 것일 뿐 그 실질적인 내용에 있어서는 아무런 차

이가 없어 같은 법에서 예정하고 있는 개발부담금이란 구법 아래서나 신법 아래서나 개발사업자가 개

발사업으로 인하여 현실적으로 얻는 이익을 말하는 것임이 분명하므로，대법원 1993.5.11. 선고 92누

13677 전원합의체 판결의 견해는 구법령의 해석 • 적용에 있어서 뿐만 아니라 신법 아래서도 그대로

유지되어야 한다.”

박정훈, 最近 行政關聯判例 動向, 1997