64. 재건축재개발과 형사처벌

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<논문>

1)재건축⋅재개발과 형사처벌*

－건설분야 부패방지제도의 일부로서－

2)김 종 보**

이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 아시아태평양법연구소 기금의 2018학년도 학술연구비 지원(공동연구)을 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수.

요 약

한국사회는 고도의 압축성장과 도시화 과정을 통해 60년 가까이 발전을 거듭해왔다.

그 결과 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘어서고 있으며 이 과정에서 진행되었던

주택의 건설, 도로와 공원 등 기반시설의 정비는 풍성한 건설시장을 형성하는

배경이 되었다. 한국의 성공적인 도시화와 산업화의 과정에서 함께 성장한 건설시장은

막대한 경제적인 부와 개발이익을 제공하는 원천이었다. 2000년대 초반에 시작되었던

재건축 과열과 그 이후 지속되는 재건축아파트의 가격상승은 사회적으로 깊은 관심의

대상이 되었다. 재건축사업이 과도하게 과열되지 않고 공정한 절차에 따르도록 하는

것, 그리고 재건축사업에서 발생하는 개발이익이 부정하게 사유화되지 않도록 통제

하는 것은 형사처벌 조항의 합리적인 운용에 의해 달성될 수 있다.

재건축⋅재개발에 대해서는 정비사업이 활발하게 진행되던 2010년을 전후해서

다양한 형사처벌 조항이 마련되었다. 다만 국가의 권력이 재건축⋅재개발제도에 대

한 전문성을 충분히 갖추지 못한 상황에서 형사처벌 조항을 입법하는 것만으로 건

설시장에서 불법적인 행위를 하는 주체들에게 대단한 위협이 되기는 어렵다. 형벌조

항을 통한 탈법행위의 방지라는 목표를 달성하기 위해서는 우선 입법과정에서 위법

한 행위 각각에 대한 체계적인 이해와 이를 전제로 한 명확한 범죄구성요건이 정해

져야 하며, 또 재건축⋅재개발제도 전반에 대한 전문성을 갖춘 수사기관과 법원이

필요하다.

재건축⋅재개발사업의 진행에서 핵심적인 역할을 하는 것이 건설사라는 점을 이

해하면 형사처벌에서 건설사의 역할을 이해하고 죄의 경중을 따지는 것이 중요하다

는 것을 쉽게 받아들일 수 있다. 또 입법론으로도 시공자를 중심으로 이루어지는 범

죄와 조합의 의사를 단순하게 왜곡하는 범죄를 크게 구별하고 각각의 위법성에 맞는

형사처벌 조항을 완비하도록 노력해야 한다. 체계적인 형사처벌 조항과 그에 따른

󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 2019년 6월 93∼120면 Seoul Law Journal Vol. 60 No. 2 June 2019. pp. 93∼120

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Ⅰ. 서론－건설분야의 부패방지

한국사회는 고도의 압축성장과 도시화 과정을 통해 60년 가까이 발전을 거듭해

왔고 그 결과 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘어섰다.1) 한국의 압축적인 경제성

장의 과정에서 이루어진 주택의 건설, 도로와 공원 등 기반시설의 설치는 풍성한

건설시장을 형성하는 배경이 되었다. 한국의 성공적인 도시화와 산업화의 과정에

서 함께 성장한 건설시장은 막대한 경제적 부(富)와 개발이익을 제공하는 원천이

었다. 국가는 산업화 과정에서 형성된 경제적인 부를 공정하게 배분하고 또 건설

시장에서 발생하는 개발이익을 적절하게 사회에 환수하기 위해 노력했지만 이를

완벽하게 실현하는 것은 쉽지 않았다. 특히 개발이익을 노리는 일부 시장참가자들

의 탈법행위는 이를 막기 위해 국가가 설계한 제도를 쉽게 우회하고 건설시장을

왜곡시켰으며 건전한 국가경제의 발전에도 위협이 되었다. 국가는 건설분야에서

부패를 막기 위해 여러 각도로 노력을 기울였는데, 금품수수나 부정한 발주 등을

1) 도시재생사업단 엮음, 새로운 도시재생의 구상(한울, 2012), 22면.

법집행이 이루어지는 것, 그리고 형사처벌 조항이 작동되는 체계를 정확하게 이해

하는 것은 공정한 정비사업을 위해 불가결한 요소이다.

재건축⋅재개발과 관련된 제도는 초기에 노후불량 주거지를 정비하거나 낡은 아

파트를 헐고 다시 짓기 위한 제도로 도입된 것일 뿐 각 조항들을 설계할 때 실체적,

소송법적 문제를 의식한 것은 아니었다. 이러한 이유로 초기에는 재건축, 재개발사

업의 과정에서 불만이 고조되어도 이러한 불만을 민사적 또는 공법적 법률관계로

이론구성하고 이를 통해 소송을 제기하는 것도 쉽지 않았다. 또 어렵게 소송이 제기

되었다고 해도 제도 자체에 익숙하지 않은 법원이 한 두 개의 조문을 해석함으로써

분쟁을 합리적으로 해결하기를 기대하기도 어려웠다. 이렇게 어려운 과정을 거쳐 소

송이 법원에 의해 종결된 경우에도 그 판결이 제도의 개선에 바로 이어지는 경우는

별로 없었다. 초기의 이런 어려운 과정을 거친 후 약 30여 년이 흐른 지금은 실무에

정통한 지방자치단체의 행정, 수많은 소송으로 훈련된 법원의 사법, 시장의 분쟁상

황에 민감하게 반응하는 국토부와 국회의 입법기능이 상당한 수준에 도달해 있다.

재건축⋅재개발사업에 대한 형사처벌 조항을 섬세하게 마련하고 이를 통해 부패를

막을 수 있는 가능성이 점점 커지고 있다.

주제어: 도시 및 주거환경정비법, 정비사업, 재건축, 재개발, 형사범죄, 형사처벌

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 95

막기 위한 형사처벌 제도가 가장 대표적인 수단이었다.

｢도시 및 주거환경정비법｣(이하 ‘도시정비법’)과 그에 의해 규율되는 재건축⋅재

개발사업은 최근 건설시장을 주도하는 가장 대표적인 개발사업으로, 수많은 분쟁

과 판례들을 양산하고 있다.2) 2000년대 초반에 시작되었던 재건축 과열과 그 이후

지속된 재건축아파트의 가격상승은 사회적으로 깊은 우려를 불러왔다. 또 2002년

서울시의 뉴타운지정으로 시작된 강북과 강서지역의 재개발사업들도 역시 10년

넘게 건설시장을 주도했다. 사업성이 좋고 개발이익이 풍부한 곳이라면 당연히 그

중요한 의사결정과정에서 금품수수 등 부정한 행위가 이루어질 가능성이 높고 이

는 형사처벌 조항의 증가로 이어진다. 건설법 분야의 다양한 형사처벌 조항들 중

에서도 재건축⋅재개발을 중심으로 하는 정비사업에 대한 형사처벌 조항이 최근

10년간 가장 활발하게 발전되어 온 것도 시장에서 일어나는 다양한 불법행위에 대

응하기 위해서였다. 이처럼 재건축⋅재개발사업은 건설시장을 주도하는 대표적인

사업이고 개발이익이 가장 많이 발생하는 사업이다. 이런 점에서 재건축⋅재개발

분야의 형사처벌 조항들의 체계를 살펴보는 것은 건설분야 전반의 부패방지 제도를

점검하는 출발점이 될 수 있다.

도시정비법이 제정되던 2003년 이전까지 도시재개발법과 주택건설촉진법이 적

용되던 시대(이하 ‘구법시대’)에 이 두 개의 법률은 상당한 차이를 보였고 서로 무

관하게 해설되었다.3) 도시재개발법은 재개발사업의 공공성을 높이 평가해서 조합

에게 수용권을 부여했으며,4) 이에 상응해서 조합임원에 대한 공무원의제 조항을

두어 이들을 형법상 뇌물죄로 처벌했다(예컨대 1999년 도시재개발법 제61조 등).

이에 반해 재건축사업은 아파트건설을 촉진하는 주택건설촉진법에 규정되어 수용

권도 인정되지 않았으며5) 당연히 재건축조합의 조합장이나 임원에 대한 공무원의

제 조항도 존재하지 않았다.6) 재개발사업의 경우에도 조합임원에 대한 공무원의제

2) 도시정비법 제정전의 재건축⋅재개발의 차이에 대해 간단히는 김종보⋅전연규, 새로운 재건축⋅재개발 이야기(도시개발연구포럼, 2010), 28면 이하 참조. 3) 윤성철, 도시재건축의 법적 쟁점(육법사, 2002); 김형국⋅하성규, 불량주택재개발론(나남 출판, 1998). 4) 재개발 수용권에 대해 자세히는 박치범, 도시 및 주거환경정비법(진원사, 2012), 48면 이하 참조. 5) 물론 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣에 의해 매도청구권을 활용했고 이 또한 이 론적으로는 수용소송이라 할 수 있지만 이는 민사소송으로 다루어졌고 실무에서도 재개 발사업의 수용권과는 본질이 다른 것으로 이해되었다. 6) 예컨대 2002년 주택건설촉진법(법률 제6841호) 제53조의2(벌칙적용에 있어서의 공무원

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조항 이외에는 이렇다 할 처벌조항이 거의 존재하지 않았다. 초기 한국의 법치주

의 수준이 그리 높지 못하였던 시절에 제도 운영의 과정에서 법률을 위반하는 자

에 대한 형사처벌 조항이 거의 존재하지 않거나 매우 느슨한 형태를 취하고 있었

음을 알 수 있다.

도시재개발법에 의해 진행되던 재개발사업은 사업의 수익성이 그리 높지 않고

엄격한 공법상의 절차에 의해 속도도 제어되던 사업이었다. 이에 비해 영동지구

토지구획정리사업과 그로 인해 조성된 택지 상에 기반시설과 함께 건설된 강남아파

트7)에 대한 재건축사업은 속도가 빠르고 개발이익이 매우 크며 공법적 규제나 형

사처벌 면에서 상대적으로 자유로운 영역에 있었다. 2000년에 접어들고 2, 3년 간

대형 건설사 매출의 과반 이상을 재건축물량이 차지할 만큼 재건축은 건설시장의

최대 관심사였다. 2003년 도시정비법이 제정되어 재건축과 재개발이 통합되면서

재건축조합장과 임원에 대해서도 비로소 공무원의제 조항이 마련된다(제정

도시정비법 제84조).

도시정비법이 제정될 당시 도시정비법의 가장 중요한 목표는 강남의 재건축을

부추기는 건설사들에 대한 통제였으며, 이는 시공자 선정시기를 사업시행인가 이

후로 정하는 거친 방식으로 실현되었다(제정 도시정비법 제11조). 도시정비법 제정

당시 재건축과열의 주범은 건설사들이었는데, 이들을 단순 시공자로 정하면서 조

합이 성립되고 사업이 상당히 진척되기 전까지는 조합과 계약을 못하도록 정한 것

이었다.8) 시공자 선정시기를 제한하는 이 조항은 도시정비법 제정의 목적을 실현

하기 위한 가장 강력하고 본질적인 규제수단으로 받아들여졌지만, 이 조항도 도입

초반에는 형사처벌 조항과 연결되지 못했으며 형사처벌 조항은 2005년 법 개정을

통해 비로소 마련되었다(2005년 5월 시행된 도시정비법 제84조의2 제1호).

의제). “제33조의6의 규정에 의하여 ‘감리업무’를 행하는 자는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.” 7) 강남 토지구획정리사업의 자세한 내용에 대해서는 서울특별시편, 서울 토지구획정리백서 (상)(2017), 667면 이하; 손정목, 서울 도시계획이야기(3)(한울, 2003), 69면 이하; 임서환, 주택정책반세기(대한주택공사, 2004), 69면 등 참조. 8) 김종보, “정비사업의 시공자 선정과 형사처벌”, 서울대학교 법학, 제48권 제4호(2007. 12), 211면 이하 참조.

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Ⅱ. 재건축⋅재개발 형사처벌 총칙

도시정비법상 형사처벌의 의의

재건축⋅재개발에 대해서는 정비사업이 활발하게 진행되던 2010년을 전후해서

다양한 형사처벌 조항이 마련되었다. 다만 국가의 권력이 재건축⋅재개발제도에

대한 전문성을 충분히 갖추지 못한 상황에서 형사처벌 조항을 입법하는 것만으로

건설시장에서 불법적인 행위를 하는 주체들에게 대단한 위협이 되기는 어렵다. 형

벌조항을 통한 탈법행위의 방지라는 목표를 달성하기 위해서는 우선 입법과정에서

위법한 행위 각각에 대한 체계적인 이해와 이를 전제로 한 명확한 범죄구성요건이

정해져야 할 뿐 아니라 재건축⋅재개발제도 전반에 대한 전문성을 갖춘 수사기관과

법원이 필요하다.

현행 도시정비법상 형사처벌 조항은 다양한 관점에서 분류할 수 있다. 형량에 따

라 5년 이상으로 처벌되는 범죄부터 벌금형만이 예정되어 있는 범죄까지 다양하게

배치되어 있고, 시공자 선정과 관련한 기준을 위반한 범죄부터 조합정보의 공개의

무에 위반한 범죄까지 다양한 행위유형들도 열거되어 있다. 또 조합설립인가의 무

효와 같이 전체 구성요건을 무력화하는 총칙적 조항이 있고 각 행위요건별로 처벌

조항이 마련되어 있는 각칙의 조항들도 있다. 도시정비법상 이렇게 다양하게 존재

하는 형사처벌 조항은 그러나 연혁적으로는 그리 오랜 것이 아니며 또 개별적인 조

항들이 생성된 후 많은 판례가 쌓인 것도 아니다. 또 조항을 만드는 과정에 법학적

연구나 논의의 장이 있었던 것도 아니고 법률전문가가 법조항을 꼼꼼하게 검토한

것도 아니다. 이처럼 재건축⋅재개발에 대한 형사처벌 조항은 실무상의 필요에 따

라 매우 거칠게 만들어진 것이므로 개별 조항의 형식적인 해석보다는 법제 전반에

대한 이해를 전제로 개별 조항의 경중을 잘 가리는 종합적인 해석이 필요하다.

도시정비법의 전신인 도시재개발법에는 공무원의제 조항을 제외하면 형사처벌

조항이 매우 빈약했으며 당해 법률 위반으로 처벌되는 예도 그리 많지 않았다. 처

벌대상도 대부분 사업시행인가를 받지 않고 사업을 시행하거나 또는 관리처분계획

을 인가받지 않고 일반분양을 한 경우 등으로 한정되었다(2002년 시행되던 구도시

재개발법 제62조). 2003년 도시정비법이 제정되면서 다양한 처벌조항이 만들어지

고 2009년 개정을 통해 현재와 유사한 형사처벌의 체계가 마련되었다. 물론 주택

건설촉진법에 의해 진행되던 재건축의 경우에는 형사처벌 조항이 거의 없고 공무

원의제 조항도 존재하지 않았다. 도시정비법 제정에 의해 재건축에 대해서는 재개

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발과 유사한 엄격한 절차가 마련되었을 뿐 아니라, 형사처벌도 강화되었다.

도시정비법 위반죄와 결격사유

도시정비법에 의한 조합임원에 대해서는 일정한 결격사유가 정해져 있다. 공적

임무를 수행하는 자에 대한 엄격한 기준을 정하는 것은 일반적이며 국가공무원법

(제33조) 등 다수의 법률에서 결격사유를 정하는 것과 동일한 맥락이다. 도시정비

법상으로는 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된

날부터 2년이 경과되지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기

간 중에 있는 자(도시정비법 제43조 제1항 제3호, 제4호)는 조합임원이 될 수 없

다.9) 결격조항의 법적 성격은 형사처벌 조항 자체는 아니며 형사처벌의 결과 조합

임원의 지위에 영향을 미치도록 정하고 있을 뿐이다. 또 조항의 위치도 조합임원에

관한 곳에 마련되어 형사처벌 조항들과 멀리 떨어져 있다.

도시정비법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 5년이 지나지 아니

한 자는 조합의 임원이 될 수 없다(도시정비법 제43조 제1항 제5호). 이는 최초의

선임에만 적용되는 것이 아니고 임원으로서 재직 중에도 해임사유가 되므로(동조

제2항) 결격조항은 조합임원 특히 조합장의 지위에 결정적인 영향을 준다. 마치

공직선거법상 100만 원 이상의 벌금형이 당선을 무효로 만드는 것(공직선거법 제

264조)과 유사한 기능을 하므로 벌금형의 경우에도 현장에서는 매우 민감하게 반

응할 수밖에 없다. 이는 도시정비법 제정당시에는 존재하지 않았던 결격사유로서

2009년 2월 개정에 의해 처음 도입되었다.

도시정비법 위반죄에 대한 소송은 비록 형사소송이고 그 소송물은 범죄의 성립

여부에 있지만, 이 조항에 의해 소송의 목적이 추가되어 조합장 등 임원자격의 박

탈이라는 복합적인 목적을 동시에 갖는다. 따라서 도시정비법을 위반해서 100만

원 이상의 벌금에 처해진다는 것은 형사적으로는 단순 범죄일 수 있어도 공법적

측면에서는 조합임원이 그 임무를 수행하기에 부적절한 자임을 확인하고 그에 대

해 5년간 조합임원의 자격을 박탈하는 것이다. 그러므로 기소를 담당하는 검찰은

조합임원을 해임시키는 공법상 징계를 동시에 청구하고 있다는 점을 인식하고

구형해야 하고, 법원도 이 점을 동시에 인식해야 한다.

9) 결격 조항의 효율적인 집행을 위해서는 조합임원이 되려는 자들에 대한 폭넓은 검증이 가능해야 하므로 조합설립인가 또는 변경인가 시에 행정청이 이들의 결격사유를 조회할 수 있는 제도적 장치가 법령에 마련되는 것이 바람직하다.

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도시정비법에 존재하는 모든 형사처벌 조항이 이 결격조항을 통해 하나로 묶이

고 사소한 처벌만으로도 조합임원이 해임되는 중대한 결과로 이어진다. 이러한 점

에서 결격조항은 도시정비법상 처벌조항 전체를 한 단계 강화하는 강력한 기능을

수행한다. 이 조항은 특정한 위반자를 처벌하는 것이므로 이에 해당하면 당해

조합이 아닌 다른 조합의 임원이 되는 것에 대해서도 역시 결격사유로 작용한다.

이 결격조항의 적용범위를 해석함에 있어서도 조합임원으로서 임무수행의 적격

성과 도덕성 등을 고려해야 한다. 예컨대 조합임원이 공무원으로 의제되어 뇌물죄

로 처벌받는 것이 도시정비법을 위반하여 처벌된 경우로 보고 결격사유로 인정할

것인지에 대해 견해대립이 있을 수 있다. 형식상으로는 형법위반으로 처벌되는 것

이므로 이에 해당하지 않는 것으로 해석할 수도 있지만, 뇌물죄도 도시정비법 위

반으로 해석하는 것이 옳다. 우선 공무원 의제를 통한 뇌물죄가 도시정비법상 가

장 최초의 형사처벌 조항이었다는 점에서 결격사유에서 말하는 도시정비법 위반행

위라고 보는 것이 정당하고, 또 조합임무를 수행하는 중에 뇌물을 받은 자를 결격

시켜야 할 필요성은 정보공개를 하지 않는 자를 결격시켜야 할 필요성에 비해 결

코 낮지 않기 때문이다. 따라서 도시정비법상 의제조항은 법 기술적인 준용조항으

로 보고 이 조항을 통해 사실상 도시정비법에 뇌물죄 조항이 반복해서 규정된

것처럼 해석해야 한다.

조합설립인가의 취소 또는 무효와 형사처벌

정비사업은 정비구역이 지정된 후 순차적으로 여러 행정처분들을 거치는 방식으

로 진행되며 각 절차마다 중요한 기능들이 부여되어 있다. 그래서 각 절차들은 다

음 절차의 효력에 직접적인 효력을 미치고 선행처분의 무효가 후행처분의 무효로

연결되는 경우가 많다. 도시정비법상 형사처벌 조항은 조합이 설립되는 등 일정한

절차를 거친 것을 전제로 위반행위를 정하고 있는데 만약 그 절차가 무효가 되면

구성요건 자체가 소멸하는 것으로 해석될 여지가 있다.

조합이 설립되어 행정청으로부터 인가를 받은 후에 다양한 이유로 조합설립인가

에 대해 취소소송이 제기되거나 또는 무효등확인소송이 제기될 수 있다. 행정청의

직권취소 또는 취소판결로 조합설립인가가 소급해서 취소되면 조합이 존재하고 있

음을 전제로 정해진 도시정비법 위반죄에 대한 형사처벌의 운명은 어떻게 되는가?

항고소송인 무효등확인소송에서 원고가 승소해서 법원에 의해 조합설립인가가 무효로

선언되는 경우에는 어떠한가? 또 형사소송의 절차 자체에서 형사법원이 조합설립

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인가를 무효로 판단하게 된다면 조합설립 후 행해진 범죄행위는 무죄가 되는가?

조합이 행정청의 승인으로 성립되어 사업이 진행되는 당시에는 조합으로서 공적

임무를 수행하므로 조합임원이 뇌물을 수수하는 것은 처벌의 대상이라 보는 것이

옳다(공정력). 그러나 조합설립인가가 소급적으로 취소되거나 무효판단을 받게 되

면 법리상으로는 조합이 존재한 적이 없기 때문에 조합의 임원이 존재할 수 없고,

이에 의한 뇌물죄도 성립하기 어렵다(소급효). 따라서 이 문제는 행정처분의 공정

력 등 ‘사실상의 효력’과 취소판결 또는 무효판결의 ‘관념적인 소급효’가 충돌하는

경우로서 이 중 어떠한 가치를 더 중시할 것인가 하는 선택에 관한 문제이다. 서

로 양립할 수 없는 가치가 충돌하는 경우이므로 어떠한 선택을 해도 반대의 논거

는 강력할 수밖에 없다. 이 경우에는 하나의 논리를 선택하고 그 논리구조를 그대

로 반복하는 것만으로는 정당성을 얻기 어렵고, 두 개의 가치 중 어떠한 가치가

더 중요한 것인가를 논증하는 방식으로 논리가 전개되어야 한다.

우선 ‘취소판결’에 의해 조합설립인가가 소급적으로 소멸했을 때 조합장을 비롯

한 조합임원의 뇌물죄, 시공자 선정시기 위반죄 등이 모두 성립하지 않는다는 것

은 받아들이기 힘들다. 조합의 설립요건 전반에 대한 행정청의 심사와 승인이 있

고, 이에 따라 사업시행자인 조합이 성립한 이상 그에 의해 진행되었던 일체의 절

차는 유효한 것이라 판단되어야 하기 때문이다. 특히 형사처벌 절차에서 조합설립

인가의 취소판결로 인해 조합임원의 지위가 소급적으로 부존재하게 되는 것은 아

니라고 보아야 한다. 이러한 한도에서 취소판결의 소급효는 제한되는 것으로 해석

해야 한다. 취소판결과 형사처벌에 대해서는 대법원이 공식적으로 판결을 내린 적은

없지만 간접적으로 형사처벌의 가능성을 인정하고 있다.10)

이와 동일한 맥락에서 행정청의 조합설립인가에 대한 취소처분의 경우에도 형사

처벌이 면제되지 않는다고 해석해야 한다. 물론 조합설립인가에 대한 철회라면 그

효과가 장래를 향하는 것이므로 철회 이전에 이루어진 범죄를 처벌해야 한다는 점

에 대해서는 의문의 여지가 없다.11) 더 나아가 소급효를 갖는 직권취소가 행정청

에 의해 발급된 경우에도 직권취소 이전의 형사범죄는 처벌의 대상이 된다고 해석

해야 한다.

‘행정행위의 무효’는 재판상 또는 재판 외에서 주장될 수 있으며, 재판상 주장되

는 것은 행정소송에 국한되는 것은 아니며 민사소송이나 형사소송에서 선결문제로

10) 대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 판결 다수의견의 보충의견 참조. 11) 철회에 해당하는 경우에 대해서는 대법원 2016. 6. 10. 선고 2015도576 판결 참조.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 101

서도 주장될 수 있다. 그러므로 행정행위의 무효, 즉 조합설립인가의 무효는 조합

임원의 지위를 사실상 무효화하고 조합임원 등에 대한 형사처벌 조항을 모두 무력

화시키는 것으로 해석될 가능성이 앞의 취소판결의 경우보다 더 높다. 대법원도

전원합의체 다수의견을 통해 처분의 효력이 무효일 때 그 처분을 전제로 인정되던

조합임원의 지위나 시공자의 선정 등도 모두 법적으로 무효가 되는 것으로 보고

형벌조항을 적용할 수 없다는 입장을 취하고 있다.12) 이 사건의 유력한 반대의견

은 조합의 최종적인 운명에 관계없이 조합설립인가의 시점부터 조합이 공법상의

지위를 상실하는 확정적인 판단을 받는 시점까지 조합임원에 대한 법적 명령이나

금지가 유효하게 존재하므로, 각 행위 시점에서 그 행위자가 자신이 조합임원이라

는 사실을 분명하게 인식한 상태에서 이를 위반한 이상 그 행위 당시의 형벌규정에

의하여 처벌되어야 한다는 해석을 취하고 있다.

행정행위의 무효와 취소의 구별문제는 상대적인 것이고, 조합설립에 대한 동의율

부족을 이유로 쉽게 조합설립인가의 무효를 선언하는 법원의 경향 등을 고려하면

조합설립인가의 무효만으로 모든 범죄의 가벌성이 사라진다고 해석하는 것은 너무

과도한 것이다. 이 문제를 해결하기 위해 가장 중요한 것은 형사처벌 조항의 입법

목적을 고려하는 것인데 그 목적은 정비사업의 과정에서 위법한 행위를 한 자를

처벌하고자 하는 것이다. 조합설립인가가 취소소송으로 취소되는가 또는 무효확인

소송으로 무효선언되는가 하는 점은 입법 당시 고려요소였다고 보기 어렵다.

만약 대법원의 다수 견해와 같이 행정행위 무효의 법리에 따르면, 불법적으로

무리하게 조합을 설립하고 조합운영과정에서 뇌물을 받거나 시공자를 자의적으로

선정한 자들이 오히려 유리해진다. 조합설립인가가 무효일 가능성이 더 높기 때문

이다. 또 형사처벌의 대상으로 기소되어 있는 조합임원이 조합설립인가 무효등확

인소송에 불성실하게 대응해서 의도적으로 패소하는 경우에도 이들을 처벌할 수

없게 된다는 단점이 있다. 이처럼 대법원 다수의견의 논리는 정비사업을 졸속으로

추진하는 조합장이나 조합임원이 형사적으로는 오히려 유리해진다는 점에서 정비

12) 대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결 [도시및주거환경정비법위반], “주 택재개발정비사업조합의 임원이었던 피고인들이 공모하여, 총회의 의결 없이 철거감리 업체를 선정하거나 정비사업 시행과 관련한 자료 등을 공개하지 아니하였다고 하여 구 도시 및 주거환경정비법 위반으로 기소된 사안에서, 위 조합에 대한 조합설립인가처분 이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다 할 수 없으므로, 피고인들은 같은 법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호 및 제86조 제6호, 제81조 제1항의 각 위반행위에 대한 주체가 될 수 없다고 한 사례”

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102 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

사업의 도덕적 해이를 조장 또는 용인하는 결과로 이어진다.

대법원이 2009년 9월 이전 조합설립인가를 강학상 인가로 보고 취소소송을 허용

하지 않던 상황에서는 조합설립의 무효는 모두 민사소송으로 진행되었으며 이를

통해 수많은 조합설립이 하급심에서 무효가 되었던 적이 있다. 이것이 바로 대법

원13)이 조합설립인가의 법적 성질을 설권행위로 변경하고 이에 대한 취소소송을

허용한 중요한 이유였다. 만약 2009년 전이라면 조합임원의 지위는 민사소송인 재

건축결의무효 또는 조합설립동의의 무효에 의해 소멸하게 되는데 이는 형사처벌의

범위를 너무 유동적으로 만드는 해석이 된다.

행정행위가 항고소송으로서 무효등확인소송의 대상이 되고 법원의 판단에 따라

무효선언이 내려지는 경우에도 이에 의해 조합이 설립된 이후 진행되었던 일체의

범죄행위가 모두 소멸하는 것은 아니라고 보아야 한다. 다만 아주 예외적으로 조

합설립인가가 발급되었다고 해도 조합의 실체를 인정하는 것 자체가 불가능한 조

합설립인가의 부존재 또는 조합의 부존재라는 정도의 사유가 존재한다면 조합임원의

죄도 물을 수 없는 것으로 해석할 수 있다.

이상에서 설명한 해석의 원리는 조합설립인가에만 적용되는 것은 아니고 관리처

분계획의 인가나 사업시행의 인가 등 행정처분을 전제로 형사처벌 조항이 마련되

어 있는 경우에도 일반적으로 적용되어야 한다. 예컨대 도시정비법은 사업시행인

가 또는 관리처분계획의 인가를 받지 않고 사업을 진행한 자를 처벌하도록 하는

조항을 두고 있지만(법 제50조, 제137조 제7호, 제8호), 이 조항에 의해 사업시행인

가나 관리처분계획이 사후에 직권취소 되거나 무효판결을 받게 되는 경우까지

처벌의 범위가 확대되어서는 안된다.

총회의결 무효와 형사처벌

조합설립인가의 무효 등과 유사한 문제로서 후술하는 총회의결 없는 절차진행과

형사처벌 문제도 역시 총회의결의 유효성을 전제로 할 것인가에 대한 논란이 있다.

우선 앞에서 본 조합설립인가 등 처분이 무효인 경우와 총회의결이 무효인 경우는

차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다. 조합설립인가는 행정처분으로서 하자가

있으면 제소기간 내에 취소청구될 수 있으며, 하자가 중대⋅명백하면 처분이 무효가

된다. 이에 반해 총회의결은 제소기간의 제한 없이 민사적 유무효의 판단대상이며

13) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 103

의사표시의 하자나 절차하자에 의해 쉽게 무효가 선언될 수 있다.

대법원은 이에 대해서도 역시 형식적 무효법리에 따라 총회의결이 무효였다면

총회의결 없는 절차의 진행이 되어 처벌의 대상이 되는 것으로 해석하고 있다.14)

그러나 민사소송으로 진행되는 총회의결 무효확인소송은 법원에서도 심리가 까다

로운 소송이고 하급심과 상급심 간의 견해도 갈릴 수 있으며, 민사소송인 만큼

단순한 절차하자만으로도 쉽게 무효로 인정될 수 있다.

총회의결은 다양한 의미를 가지는데, 예컨대 시공자 선정을 위한 총회의결이 법

률이 정한 시점 이전에 이루어지면 총회의결은 당연히 무효가 된다. 이렇게 무효

가 된 총회의결을 바탕으로 조합이 시공자를 선정한다면 시공자 선정(계약)도 당

연무효이며 이렇게 되면 시공자 선정시기에 위반하는 행위를 처벌하는 것도 사실

상 불가능해진다. 그러나 이러한 해석이 부당함은 물론이다. 또 ｢부동산 거래신고

등에 관한 법률｣에 따른 토지거래허가제의 경우에도 토지거래허가를 받지 않는 계

약은 무효로 판단되지만, 법률은 허가 없이 토지거래계약을 체결한 자를 처벌하는

규정을 마련하고 있다(동법 제26조 제2항, 제11조). 이처럼 형사처벌과 민사상 유

무효가 항상 일치하는 것은 아니다.

이 문제를 해결하는 합리적인 방향은 총회의결을 ‘하나의 제도’로 이해하고 그

제도가 기준에 따라 운영되었다면 과도한 하자로 인해 그 절차가 형해화되지 않는

한, 총회의결을 거친 것으로 해석하는 것이다. 물론 총회의결이 없었던 것으로 볼

수 있는 예외사유에 대해서는 향후 법원이 기준을 세워야 하겠지만, 지금처럼 형

식논리로 총회의결의 민사적 무효가 형사처벌의 구성요건으로 직접 활용되는 것은

합리적이지 않다. 총희의결도 없이 협력업체를 정하고 계약을 체결한 자의 죄책과

통상적인 형태로 총회의 의결을 거치고 협력업체와 계약을 체결했으나 사후적으로

민사소송에 의해 총회의결이 무효가 된 경우의 죄책은 전혀 다른 것이다. 도시정

비법상 결격사유에 해당하는 임원의 선임은 무효이고 임원은 당연퇴임 되지만(법

제43조 제1항, 제2항) 퇴임 전에 관여한 행위의 효력은 부인되지 않는다(동조 제4항).

이는 도시정비법 자체가 민사상 무효인 행위의 사실상 효력을 명시적으로 인정

하고 있는 좋은 예이다.

14) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결, “구 도시 및 주거환경정비법상 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였으나 총회의 의결에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 그 설계자의 선정이 총회의 의결을 거친 것에 해당하는지 여부(원칙적 소극).”

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104 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

Ⅲ. 뇌물죄와 공무원 의제

공무원 의제제도의 의의

추진위원장⋅조합임원⋅청산인⋅전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대

표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)⋅직원 및 위탁지원자는 ｢형법｣상 뇌물죄의

규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(도시정비법 제134조). 전통적으로 재개발

은 공무원의제 조항이 있었지만, 재건축은 공무원의제 조항이 없었고 도시정비법

이 제정되면서 양자가 통합되어 조합임원에 대해 마련된 의제조항이 재건축에도

적용되기 시작했다.15) 도시정비법 제정당시 재건축사업의 과열은 상당한 것이었기

때문에 재건축에 처음 도입된 공무원의제 조항은 구법에 의해 설립된 재건축조합

에 대해서도 확대적용 되는 과정을 겪었다.16) 정비사업전문관리업자도 공무원으로

의제된다는 점은 도시정비법이 정비사업전문관리업자를 조합장에 준하는 자로 보

고 있다는 점에서 매우 시사적이다.17) 2009년 도시정비법이 개정되면서 추진위원

회의 위원장도 의제되는 공무원의 범위에 포함되었다.18) 2010년에는 공공관리를

위탁받은 위탁관리자도 공무원의 범위에 포함되었다.19)

공무원으로 의제되는 정비조합의 임원이나 추진위원회 위원장 등의 지위는 형식

과 실질이 불일치하는 경우가 적지 않다.20) 임기가 만료된 후에도 후임자가 없이

임무를 계속 수행할 수도 있고, 직무수행권을 상실한 후에도 조합 임원으로 등기

되어 있는 상태가 지속될 수도 있다. 이러한 경우에는 형식적인 요건만으로 판단

될 수는 없고 정비사업에서 그 자의 공적 권한과 책임 및 사실상 담당하는 기능을

종합적으로 고려해서 공무원의제 여부를 판단해야 한다.21) 이런 실질설의 관점에

15) 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도694 판결, 주택재건축조합의 임원을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하고 있는 도시 및 주거환경정비법 제84조가 헌법상 과잉금지 원칙에 위반되는지 여부(소극). 16) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결. 17) 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도9690 판결, (정비업자인)주식회사의 임원으로 등기되지 아니한 실질적 경영자가 위 ‘임원’에 해당하는지 여부(소극). 18) 추진위원회 위원장의 일반적 지위에 대해서는 김은유, 재개발⋅재건축 법률실무(매일경제 신문사, 2009), 129면 이하 참조. 19) 전연규⋅이금규, 정비사업과 형사처벌(도시개발연구포럼, 2013), 23면 참조. 20) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결, 법원이 선임한 임시이사가 도시 및 주거환경 정비법 제85조 제5호에서 규정한 ‘조합의 임원’에 해당하는지 여부(적극). 21) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도15798 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 105

서 정비사업전문관리업자가 법령에 의해 등록을 마친 후, 형식적으로 추진위원회

등에 의해 당해 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라고 하더라도 공무원으로

의제될 수 있다.22) 물론 이러한 처벌조항이 적용되기 위해서는 당해 정비사업의

현장에서 정비사업전문관리업자가 조합장 등에 준하는 실질적인 지배력을 갖추고

있어야 한다.23)

공공재인 주택과 정비사업의 공공성

지난 40년간 주택보급은 모든 정부의 주된 관심사였다. 주택의 부족은 공동체의

운영에 커다란 지장을 주는 것이기 때문에 주택은 공공재로서 성격을 띠고, 따라

서 주택을 지속적으로 공급하고 개량해야 한다는 공익은 항상 높은 우선순위를 차

지했다.24) 한국사회는 민간이 공급하는 ‘분양주택’ 위주로 주택이 공급되어 왔지

만, 분양주택 위주의 주택공급이라는 점 때문에 주택의 공공재로서의 성격이 소멸

되는 것은 아니다. 신도시를 지어 아파트를 ‘민간에 공급’하는 택지개발촉진법, 도

시개발법 같은 법률에 수용권이 부여되고 이것이 헌법적으로 용인될 수 있었던 이

유는 바로 이를 정당화하는 공공필요로서 주택공급이라는 공익이 존재했기 때문이

다. 마찬가지로 재개발사업에 수용권이 부여되어 반대하는 자들의 소유권을 박탈

하도록 허용하는 취지는 당해 노후한 지역을 개량해야 한다는 공익25)과 함께 새로

운 공동주택들이 다수 공급될 것이라는 점도 고려되고 있는 것이다. 재건축을 통

해서 노후한 저층의 아파트가 고층의 고급아파트로 다시 건설되는 것도 크게 보면

공동체의 자산이 된다는 점을 부인하기 어렵다. 재건축사업에 부여된 매도청구권

이 헌법에 반하지 않는다는 대법원 판례26)도 이러한 의미에서 이해되어야 한다.

이것이 재건축⋅재개발사업을 단순히 공공성 없는 사적 개발사업으로 치부할 수

없는 이유이다.

22) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결; 2008. 11. 13. 선고 2008도2591 판결; 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008도5506 판결; 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등. 23) 참고판례 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결. 24) 하성규, 주택정책론(박영사, 2004), 54면 등 참조. 25) 송현진⋅유동규, 재개발⋅재건축 이론과 실무(법률출판사, 2009), 7면; 이주형, 21세기 도시재생의 패러다임(보성각, 2009), 14면 참조. 26) 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결.

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106 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

조합업무의 공공성

조합장을 포함한 조합임원이 뇌물죄에 대해 공무원으로 의제된다는 취지는 도시

정비법에서 사업시행자가 수행하는 업무가 공적 임무라는 것을 의미한다. 정비사

업은 국토계획법에서 정하는 도시계획사업이며(국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제2조 제11호) 공익적 사업이라는 점을 전제로 수용권, 매도청구권 등이 인정되어

사업시행자는 사업에 반대하는 자들의 재산권을 박탈할 수 있다. 도시정비법상 원

칙적인 사업시행자로서 조합은 정비사업을 수행하는 권한과 책임을 지는데, 특히

책임은 공법상 책임, 민사상 책임을 포함하여 형사상 책임까지 포괄한다. 재건축이

건 재개발이건 이미 존재하는 하나의 마을을 폐쇄하고 새롭게 마을을 만들어 내는

행위로서 그 임무의 공공성과 정당성의 원천이 국가로부터 연유하는 것이라는 점

에 유의해야 한다. 이러한 임무를 수행하는 자가 그 임무와 관련해서 금품 등을

수수하는 것을 금지하는 데 공무원의제 조항의 취지가 있다.27)

Ⅳ. 시공자의 선정과 형사처벌

시공자 선정의 시기와 방법

정비사업에는 다양한 규제의 대상이 존재하지만, 도시정비법이 제정되면서 초기

에 주목했던 가장 중요한 제도는 시공자 선정과 관련된 것이었다. 다만 시공자에

대한 규제가 마련되던 초기에는 입법기술상의 한계로 건설사를 시공자로 규정하고

시공자 선정시기를 사업시행인가 이후로 미루는 단순한 공법적 규제의 형태를 띠

었고 형사처벌 조항은 나중에 마련되었다(2005년 3월 도시정비법 개정). 형사처벌

조항은 현재 시공자 선정시기와 방법을 위반한 자에 대한 처벌 및 선정시 금품 등을

제공한 자에 대한 처벌로 대별된다.

통상 시공기능을 담당하는 것으로 알려져 있는 건설업자가 재건축⋅재개발 등

정비사업에서 차지하는 비중은 절대적이다. 구법에 의해 진행되었던 재건축⋅재개

발사업에서 형식적인 사업의 주체는 토지등소유자로 구성된 조합이었지만, 실질적

으로 사업을 기획하고 조합 자체를 조직하거나 운영하는 역할을 담당해 온 자는

바로 공동시행자로서 건설업자들이었다. 건설업자들이 수행해온 이러한 행위들은

27) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도15798 판결 등 참조.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 107

법적으로 보면 시공의 기능을 넘어 시행의 영역에 해당되는 것들이었지만 구법체

계는 시공과 시행을 엄격하게 구별하지 않았다. 도시정비법은 건설업자를 시공자

로 규정하고 그 선정시기를 사업시행인가 이후로 정했는데 이를 통해 사업시행인

가 이전에 이루어지던 건설업자의 시행기능은 사실상 금지되었다. 이렇게 건설업

자가 초기의 시행기능을 상실하게 되면 개별 정비사업의 현장을 선점할 수 없고

수주경쟁에서 우선권을 확보하지 못한다는 점에서 적지 않은 타격을 받는다. 후속

되는 개정과정을 통해 도시정비법은 시공자 선정과 관련된 형사처벌 조항을 추가

하고(2005년 3월 18일), 건설산업기본법에서도 형사처벌 및 영업정지 등의 근거조

문을 마련하였다(동법 제38조의2 및 제95조의2, 제83조: 2005년 5월 26일). 이 조

항들은 재개발 등에도 적용되지만 주로 재건축을 의식하고 마련된 것들이다.

도시정비법은 제정당시 구법에 의해 이미 선정된 시공자에 대한 경과규정을 마

련해서 일정한 요건이 충족되는 경우에만 구법에 의해 선정된 것으로 보고, 그러

한 요건을 충족하지 못하는 건설사의 경우에는 새로운 제도에 따라 시공자 선정제

한을 받도록 규정하고 있었다. 경과규정에 의해 토지등소유자의 2분의 1 이상의

동의를 얻어 시공자를 선정하고 기타의 요건을 갖추어서 도시정비법 시행일 이후

2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장⋅군수에게 신고한 경우에는 구법에

의한 시공자가 도시정비법상의 시공자로 인정받는다(동법 부칙 제7조).28)

건설사는 강남의 재건축을 수주함으로써 거액의 공사도급계약을 수주할 수 있을

뿐 아니라 정비사업의 개발이익을 조합과 공유할 수 있는 기회를 누리게 된다. 이

때문에 참여의 시기가 제한되어 있는 건설사들도 가급적 그 제한된 시기 이전에 시

공권을 얻어내기 위해 다양한 노력을 기울이게 된다. 추진위원회나 조합을 만들어

내는 과정에 건설사가 간여하거나 또는 건설사와 긴밀한 관계에 있는 정비업자, 동

의서징구 대행업체(속칭 OS업체) 등이 법이 금지하는 행위를 할 유혹에 빠지게 된

다. 또 시공자 선정절차의 공정성이 충분하게 보장되지 않기 때문에 건설사가 시공

자 선정과정에서 과도한 약속을 하고 시공자로 선정된 후 공사비를 증액하는 악순

환이 반복되고 있다. 그러므로 현재 재건축⋅재개발사업의 투명성을 높이기 위한

노력은 우선 시공자 선정의 공정성에 집중되어야 한다. 이는 단순히 시공자의 경쟁

입찰이라는 형식만으로 달성되기 어렵고, 서면동의서의 매수, 금품제공 등 광범위한

위반행위를 포괄하는 것이어야 한다. 시공자 선정 절차가 전체적으로 공정해지면

28) 참고판례, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4488 판결; 대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도 8426 판결 등.

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108 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

건설사의 과도한 약속과 반복되는 공사비증액 문제도 상당부분 해소될 것이다.

시공자 선정시기와 방법에 대한 도시정비법의 제한에 따라 조합은 조합설립인가

를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약의 방법으로 건설업자 또는 등록

사업자를 시공자로 선정하여야 한다(도시정비법 제29조 제4항). 이 규정을 위반하

여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자는 3년 이하의 징역에 처한다(도시

정비법 제136조 제2호). 시공자 선정제한조항에 위반한 조합이나 건설사의 처벌조

항은 2005년에 들어서야 마련되었는데, 초기에는 재건축사업에 한정해서 시공자

선정시기에 대한 제한에 위반한 행위만이 처벌의 대상으로 해석되었다. 시공자 선

정시기에 대한 관련규정이 둘로 나뉘어 재건축조합에 대해서만 사업시행인가 후

시공자를 선정하도록 정하고 이에 대해 형사처벌 조항을 마련하였기 때문이다

(2005년 개정된 도시정비법 제11조 제1항 및 제84조의2 제1호).29) 그러므로 그 당

시에는 재개발조합이나 토지등소유자가 시행하는 도시환경정비사업에 대해서는

형사처벌의 근거조항이 없었다. 또 제11조 제2항에 선정시기와 구별해서 선정방법을

경쟁입찰의 방법에 의하도록 하는 의무조항을 두었는데, 이 조항의 독자적

구성요건으로서의 기능에 대해서는 견해가 나뉘어 있었다.

시공자 선정시기에 대한 규제는 그 후 다양하게 변화되어 현재는 재건축, 재개발

사업을 불문하고 조합설립인가 후로 조정되었으나, 이는 다시 공공지원 제도 등에

의해 왜곡되어 서울시의 경우에는 사업시행인가(또는 건축심의) 이후에 시공자를

선정할 수 있도록 변질되어 있다(도시정비법 제118조 및 서울시 도시 및 주거환경

정비조례 제77조 제1항).30) 현행 도시정비법은 경쟁입찰의 방법과 선정시기에 대

한 제한을 하나의 조문에 묶어 규정하고 있고(현행 도시정비법 제29조 제4항) 이

에 위반한 행위를 처벌하므로 경쟁입찰의 방법에 의하지 않고 시공자를 선정한 행

위도 처벌의 대상이라는 점은 명확하다. 그러나 이 두 위반행위의 가벌성은 서로

다른 것이라 해석해야 한다. 경쟁입찰의 방법이 대통령령과 국토부고시 등에 위임

되어 상세하게 규정되어 있는 상황에서 그 내용의 일부만 위반이 있어도 3년 이하의

29) 2005년 개정된 도시정비법 제11조 (시공자의 선정) ① 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 ‘건설교통부장관이 정하는’ 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. 30) 이 조례조항을 의식하고 도시정비법 제118조 제7항이 다시 예외조항을 설정하고 있는데, 이는 입법적으로 매우 미숙한 것이라는 점을 지적해 둔다.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 109

징역에 처해지는 것은 너무 과도한 것이기 때문이다.

시공자 선정시기 또는 방법을 제한하고 있는 조항에 위반하여 시공자를 선정하는

행위는 강행법규 위반으로 민사적 관점에서는 무효가 된다. 따라서 민사적으로 무효

인 시공자 선정총회의 의결과 이에 따른 도급계약에도 불구하고 시공자를 위법하게

선정한 자를 처벌할 수 있는가 하는 문제가 역시 발생하게 된다. 앞에서 설명한 총

회의결의 무효와 동일하게 시공자 선정에 대해서도 민사적 무효가 필연적으로 형사

처벌 구성요건의 해석과 일치할 필요는 없다. 민사적 무효에도 불구하고 총회에서

시공자의 선정이 의결되었다면 그로서 처벌의 요건이 충족되는 것이기 때문이다.31)

시공자 선정과 금품제공

시공자 선정시기에 대한 제한이 초기에 가장 중요한 관심사였다면 시공자 선정

과정에서 금품 등이 오가는 것을 규제하는 것도 중요한 일이었다. 정비사업에서

자금조달의 중심에 있고 공사비의 금액도 높으며 이를 통해 개발이익의 일부를 향

유하는 건설사의 선정은 커다란 이권과 연결된 것이기 때문이다. 당연히 도시정비

법 제정 이후에도 시공자 선정과 관련된 금품의 수수 등에 대해 커다란 우려가 있

었고 이는 도시정비법이 제정되고 10년 정도가 지나서 비로소 처벌조항의 형태로

입법되었다.

현행 도시정비법은 조합임원의 선정 및 시공자 선정과정에서 금품이 오갈 수 있

다는 점에 주목해서 이에 대한 강력한 처벌조항을 두고 있다(법 제132조). 다만 조

문의 체계상 시공자의 선정과정에서 수수되는 금품과 그에 대한 처벌규정은 조합

임원 선정에 대한 처벌규정과 동일 평면의 것으로 평가하기 어렵다. 도시정비법이

형사처벌을 가중함으로써 엄금하려는 행위는 금전의 제공과 수수인데, 사업의 전

과정을 통해 제공되는 이러한 금전의 대부분은 건설사를 원천으로 한다. 정비사업

에 시공자 및 공동시행자로서 도급계약의 당사자가 되고 건설공사비 등을 지급받

는 건설사는 재건축⋅재개발사업의 가장 중요한 행위주체이면서 가장 큰 경제적

이해관계를 갖는다. 따라서 건설사가 시공자 선정과정에서 금품을 살포하는 것을

처벌하는 것은 형사처벌의 출발점이다. 이에 비해 조합임원의 선정과정에서 오가는

금품은 정비사업 전반에 대한 주도권을 잡기 위한 것이고 그 금전이 유래하는

31) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9304 판결, “이 사건 주택재건축조합의 정관에 위반하여 사법상 무효라고 하더라도 사실상의 시공자 변경은 그 무렵 이미 이루어졌다고 할 것이므로...”

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지점도 다양하며, 법적으로는 조합임원 선임 자체가 경제적 이익과 직결되는 것은

아니다. 또 실무적인 관점에서 보아도 특정한 조합임원이 선정되었을 때 금품을

제공한 협력업체나 건설사의 희망사항이 반드시 관철되는 것은 아니다. 이런 점에서

조합임원 선임과 시공자 선정과정의 금품수수는 다르게 평가되는 것이 옳다.

시공자 선정과정의 금품제공행위에 대해서는 2012년 2월 시공자 선정 행위기준

을 정하고 이에 위반하면 처벌하는 형식으로 처벌조항이 마련되었다(2012년 개정

으로 신설된 도시정비법 제11조 제5항 및 제84조의2 제1호).32) 현재는 시공자 선

정조항으로부터 분리된 별도의 의무규정이 신설되고 이 조항에 위반한 경우 5년

이하의 징역에 처하는 것으로 정리되었다(도시정비법 제132조 및 제135조). 정비

사업전문관리업자가 시공자 선정과 관련해서 영향력을 행사하는 경우에도 금품 등

이 제공되면 이를 제132조 위반으로 의율해야 한다. 도시정비법에서 가장 중요한

형사처벌 조항이라 평가되고 이에 맞게 가장 높은 법정형이 마련되어 있는 것에

비추어 이 조항의 적용가능성과 범위에 대한 섬세한 연구가 필요하다.

시공자 선정시기와 방법에 위반되는 행위가 주로 조합임원의 위법한 업무집행과

연결된다면 시공자 선정과정의 금품제공행위는 조합원 일반에 대한 금지조항으로

서 의미를 갖는다. 시공자가 자신의 선정을 위해 조합임원에게 금품을 제공하는

행위는 이 조항에 위반하면서 동시에 뇌물죄에 해당하고 이는 상상적 경합관계라

고 해석된다. 건설업자는 시공자 선정과 관련하여 홍보 등을 위하여 계약한 용역

업체의 임직원이 금품을 제공하지 아니하도록 교육, 용역비 집행 점검, 용역업체

관리⋅감독 등 필요한 조치를 하여야 한다(도시정비법 제132조의2).

협력업체의 선정과 형사처벌

조합임원에게 시공자 다음의 유혹은 수없이 많은 협력업체들이다. 설계, 조경,

인테리어, 등기, 송무, 감정평가, 측량, 창호 등 이루 헤아릴 수 없는 협력업체들이

존재하고 있는 상황에서 협력업체의 선정 및 대금증액 문제는 정비사업 기간 내내

존재하는 통제하기 어려운 영역이다. 협력업체의 선정은 총회의결을 요하는 예산

으로 정하는 사항 이외의 사항에 해당하므로 협력업체를 선정함에 있어서도 예산

으로 정해져 있지 않은 한 사전적으로 총회의결을 받아야 한다.33) 최근에는 법령

32) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9954 판결, “시공자의 선정 등과 관련한 부정행위에 대하여 조합 임원이 아닌 사람에 대해서까지 처벌 범위를 확장한 것.” 33) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도8096 판결.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 111

이 정비되어 모든 협력업체가 경쟁입찰의 방법에 의해 선정되도록 규정되고 있지

만(도시정비법 제29조 제1항 및 제136조 제1호) 이 한 개의 조문만으로 조합과

협력업체 간의 법률관계가 모두 해결되기는 어렵다.

도시정비법은 협력업체 일반에 대한 처벌조항에 더해 정비사업전문관리업자에 대

한 경쟁입찰과 형사처벌 조항은 별도로 마련하고 있다(도시정비법 제32조 제2항 및

제136조 제4호). 정비사업전문관리업자는 시공자에 대신해서 조합에 조력하는 자이

고 공무원으로 의제될 정도로 사업을 지배할 가능성이 높다. 이들의 선정과정은 시

공자의 선정과정과 긴밀히 연결될 수 있다는 점에서 중요한 통제대상으로 인식되고

있다. 협력업체의 선정과정에 금품이 오가거나 공정하지 않은 경쟁입찰 등에 대한

처벌과 동시에 조합 또는 우월적 지위에 있는 업체들의 횡포에 대해서도 형사처벌

의 가능성을 검토할 필요가 높다. 조합이 협력업체에게 일정한 금액의 선납을 요구

하거나 협력업체 간의 부당한 강요행위에 대해서도 도시정비법, 형법의 적용가능성을

검토하거나 또는 도시정비법에 관련 규정을 신설하는 방안도 고려되어야 한다.

Ⅴ. 총회의결 없는 사업진행

정비사업의 시행자인 조합에서 가장 중요한 의사결정기구는 조합총회이며, 조합

총회에서 정관의 변경, 자금의 차입, 정비사업비의 사용, 조합임원의 선임 등 사업

에 관한 중요한 사항이 결정된다. 조합총회의 의결을 통해 결정되어야 할 사항에

대해 조합장 등 조합집행부가 이를 생략하고 추진하는 경우가 많아 도시정비법 제

정 당시 처음으로 총회의 의결을 거치지 않고 사업을 추진하는 행위를 처벌하는

조항이 마련되었다(제정 도시정비법 제85조 제5호).34)

이 조항은 도시정비법 제정당시 최초로 마련된 조항이고, 도시재개발법에는 존

재하지 않았던 조항이다. 도시정비법 제정초기에는 재건축⋅재개발을 막론하고 이

조항 위반을 이유로 처벌되는 경우가 거의 없었으나 시간이 흐르면서 위반사례들

이 발견되기 시작하고 있다.35) 현행 도시정비법도 총회의결 없는 사업추진에 대해

34) 다만 도시정비법 시행 전에 대의원회에 의한 절차진행에 대해서는 총회의결이 없다 해도 처벌할 수 없다. 대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결. 35) 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도1202 판결; 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결; 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 등.

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2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금을 규정하고 있다(도시정비법 제137조

제6호). 특히 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약(도시정비법

제45조 제4호)’을 총회의결 없이 체결하는 경우의 범위를 둘러싸고 많은 다툼이

있어 왔으며, 금전적 지출의 원인이 되는 것이라면 대법원에 의해 이에 해당되는

것으로 폭넓게 인정되어 왔다.36) 도시정비법상 예산은 조합정관에서 정한 1회계년

도의 수입⋅지출계획을 의미하며, 예산에서 정한 사항을 집행하는 행위는 형사처

벌의 대상이 되지 않지만, 예산의 범위에서 벗어나는 지출에 대해서는 처벌의 대

상이 된다.37) 총회 의결 과정에서 조합원들의 부담 정도를 충분히 예상할 수 있는

정보가 제공된 상태에서 장차 그러한 계약이 체결될 것을 의결한 경우에는 사전

의결을 거친 것으로 보는 것이 옳다.38) 구체적으로는 사전에 총회에서 추진하려는

계약의 목적과 내용, 조합원들의 부담 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여

총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다.39)

대법원은 총회의결이 있었으나 그것이 무효인 경우에도 총회의결 없는 사업시행

으로 처벌해야 하는 것으로 해석하고 있다.40) 그러나 앞서 지적한 바와 같이 총회

의결이 민사상 무효라는 점에 의해 바로 형사처벌이 가능한 것은 아니며, 총회의결

자체가 객관적으로 존재하고 단순하게 하자가 있는 정도라면 처벌할 수 없다고 해

석하는 것이 옳다. 또 총회의결 없는 사업진행은 위법한 행위이지만, 사업의 성격상

완벽한 내용의 총회의결이 가능하지 않은 경우들도 있을 수 있다. 이런 점들을 고

려해서 형사처벌제도 운영의 초기에는 총회의결이 형해화 되는 정도가 아니면 형사

처벌의 대상이 되지는 않는 것으로 너그럽게 해석해야 할 필요성이 있다.41)

36) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8832 판결(철거업자선정); 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도 4784 판결(감정평가업자) 등. 37) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도8096 판결. 38) 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도1202 판결. 39) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결. 40) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결, “구 도시 및 주거환경정비법상 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였으나 총회의 의결에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 그 설계자의 선정이 총회의 의결을 거친 것에 해당하는지 여부(원칙적 소극).”; 같은 취지 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결(임원선임총회) 등. 41) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9533 판결 참조.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 113

Ⅵ. 정보공개 의무위반

추진위원장 또는 사업시행자는 정비사업의 시행에 관한 추진위원회 운영규정 및

정관, 용역업체의 선정계약서, 회의록, 사업시행계획서, 관리처분계획서 등이 작성

되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수

있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다(제124조 제1항). 조합

원, 토지등소유자가 제1항에 따른 서류 및 토지등소유자 명부, 조합원 명부, 대통

령령이 정하는 서류 및 관련 자료를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련

자료에 대하여 열람⋅복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이

내에 그 요청에 따라야 한다(동조 제4항). 복사에 필요한 비용은 실비의 범위에서

청구인이 부담한다(동조 제5항). 이 조항은 현장에서 복사를 하는 경우를 상정하고

입법된 것일 뿐, 이를 통해 정보공개 의무가 현장복사의 방법만으로 한정되는 것

은 아니다. 사업시행자는 요청이 있은 후 15일 이내에 전자문서의 전송 등을 통해

정보공개요청에 응해야 한다.42)

이에 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을

병행하여 공개하지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 조합원 또는 토지등소유

자의 열람⋅복사 요청에 응하지 아니하는 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합

임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조 제1항 제7

호).43) 2012년 2월 도시정비법 개정으로 15일의 의무기간이 명문화되었으며, 그 이

전에는 시행령에 정보의 통지기간으로 15일이 정해져 있었다. 대법원은 2012년 이

전에도 이 조항들을 종합하여 정보공개기간을 15일로 해석하는 원칙을 취했다.44)

도시정비법 제정 초기부터 상당한 기간 동안 일반적 정보공개의무는 사업시행자

의 의무로서 형사처벌과 무관하게 선언적으로 규정되어 있었고, 조합⋅추진위원회

등의 임직원에게 속기록 등 중요한 기록을 작성⋅보관하도록 하면서 이에 위반하

면 처벌하는 조항만 존재하고 있었다(2006. 9. 시행된 도시정비법 제81조 및 제86

조 제6호). 그러나 조합업무의 밀행주의와 비공개로 인한 조합원들의 권리침해가

사회문제가 되면서 2007년 12월 도시정비법 개정으로 정보공개의무조항이 완비되

42) 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016도13811 판결. 43) 관련 판례, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016도13811 판결; 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도 2532 판결 등. 44) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도1547 판결.

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114 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

면서 추진위원장이 사업시행자와 더불어 명확하게 표시되었고(제81조 제1항),45)

공개되어야 할 항목이 추진위원회 운영규정, 정관 등으로 정해졌다. 그리고 이때

비로소 정보공개의무에 위반한 추진위원장, 조합임원 등이 형사처벌의 대상이 되

었다(동 개정법 제86조 제6호).46) 이러한 과정을 거쳐 사업시행자는 아니지만 조

합이 설립되기 전단계의 추진위원장도 공무원의제 조항처럼 정보공개의무의 주체

가 된다.47) 사업시행자의 정보공개의무에 대응해서 토지등소유자 또는 조합원은

정보공개청구권이 있으며 심지어는 현금청산 대상자의 경우에도 소유권을 상실하지

않았다면 이러한 청구권의 주체가 될 수 있다.48)

Ⅶ. 조합원의 매수 등

조합임원의 선임과 금품수수

정비사업의 시행자인 조합은 사업시행의 권한과 책임이 귀속되는 주체로서 정비

사업의 중요한 의사결정을 내리는 역할을 담당한다. 만약 이러한 의사결정에 금품

이 제공된다면 의사결정이 왜곡되고 공정한 결정을 저해하기 때문에 일정한 행위

에 대해서 금품이 제공되는 것을 강력하게 처벌하고 있다. 조합임원의 선임은 통

상 조합총회에서 표결에 의해 결정되는 총회의결사항이며(도시정비법 제45조 제1

항 제7호), 이 과정에서 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공

의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위 등이 금지된다(도시정비법 제132조). 물

론 제3자를 통해 이를 제공하거나 약속하는 행위도 동일하게 금지된다.

45) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도17145 판결, “‘청산인’을 구 도정법 제86조 제6호, 제81 조 제1항에서 정한 ‘추진위원회 위원장 또는 조합 임원’에 해당한다고 해석하는 것은 형 벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것이어서 죄형법정주의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다.” 46) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도8981 판결, “도시 및 주거환경정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극).” 47) 대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도10612 판결, “추진위원회 부위원장이나 추진위원이었다 가 위원장의 유고 등을 이유로 운영규정에 따라 연장자 순으로 위원장 직무대행자로 된 자가 같은 법 제86조 제6호, 제81조 제1항, 제84조의3 제5호, 제14조 제2항에서 정한 ‘추진위원회 위원장’에 포함되는지 여부(소극).” 48) 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8267 판결.

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 115

서면동의서의 위조 또는 매수

도시정비법이 제정되고 운영되던 초기에는 과거의 관행에 의존하거나 또는 재건

축에 대한 실무관행이 갑자기 변한 상황 등에 따라 동의서가 위조, 변조되거나 또

는 백지동의서가 남발되는 등의 다양한 문제점들이 발견되었다. 이러한 행위들에

의해 조합설립이 무효가 되거나 관리처분이 무효가 되는 등 사업의 진행이 막히는

일들이 많이 벌어졌다.49) 서면동의서의 징구과정에서 다양한 위조, 변조 등의 문

제가 발생해서 이를 규율하기 위해 서면동의서 위조죄가 신설되었고 법정형도 5년

으로 가장 높다(2009년 2월 제84조의2 신설; 현행 도시정비법 제135조 제1호).50)

현재는 동의서관련 조항이 매우 잘 정비되고 동의서도 자치단체장의 검인을 거친

동의서만이 사용되므로 동의서의 위조 등의 행위가 초기와 같이 빈발하지는 않을

것으로 판단된다(현행 도시정비법 제36조 제3항 등).

2009년 동의서 위조죄와 함께 조합설립동의서 등을 매도하거나 매수한 자에 대

해서도 처벌조항이 신설되었다(제84조의3 제6호; 현행 제136조 제5호). 서면동의서

의 위조와 달리 서면동의서의 매수 또는 매도행위는 여전히 처벌의 대상으로서 중

요한 의미를 갖는다. 법 제36조가 정하는 서면동의서를 매수하거나 매도하는 행위

는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해진다(도시정비법 제136조 제

5호). 추진위원회나 조합설립을 위한 동의서가 사업에서 중요한 의사결정권을 확

보하기 위한 중요한 발판이고 이러한 의사결정권은 시공자의 선정, 협력업체의 선

정 등에서 강력한 힘을 발휘할 수 있다. 조합설립의 과정에 금전이 사용되고 이를

통해 왜곡된 의사지배구조가 형성되는 것은 시공자 선정과정의 공정성에도 영향을

미칠 수 있다는 점에서 엄하게 처벌되어야 한다.

서면동의서의 매수의 대상으로서 동의서는 추진위원회 승인, 조합설립, 사업시

행인가 동의서 등 법률이 나열하고 있는 사항에 국한되고(법 제36조 제1항) 시공

자 선정이나 조합임원 선정에 대한 동의서 자체는 이에 포함되지 않는다. 도시정

비법이 정하고 있는 서면동의서는 전통적으로 조합을 설립하거나 사업시행자를 조

합이외의 자로 선택하는 것에 대한 동의서이며, 최근 뉴타운 출구전략의 차원에서

새로 도입된 정비구역 해제제도와 관련해서 구역해제의 연장 동의서 등이 포함되어

있다. 사업시행인가의 동의는 구법시대 재개발사업에 존재하고 있었던 동의제도

49) 대법원 2010. 1. 28 선고 2009두4845 판결 등. 50) 서면동의서와 서면결의서의 구별에 대해서는 전연규, 건설범죄와 형사처벌(도시개발 연구포럼, 2009), 225면 참조.

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116 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

였다(예컨대 1999년 시해되던 도시재개발법 제22조 제2항: 2/3 이상의 동의). 도시

정비법이 시공자 선정 및 조합임원에 선정시 금품제공을 별로로 처벌하고, 서면동

의서 매수의 대상과 구별하고 입법하고 있는 점은 높이 평가되어야 한다.

Ⅷ. 결론

재건축⋅재개발사업은 일반적으로 받아들여지는 것처럼 크거나 작게 개발이익

을 기대하고 진행되는 사업이고 실제 개발이익이 발생한다는 점에 대해서도 이견

이 있을 수 없다. 그러나 개발이익이 기대되는 사업이라는 점이 반드시 그 사업의

성공을 보장하는 것은 아니고 오히려 초기에는 사업의 불안정성과 불안감이 성공

에 대한 기대 못지않게 사업의 전반을 지배한다. 토지등소유자로 구성되는 조합은

기본자산이나 전문성이 없고 조합원 중 한명에 불과한 조합장이나 임원에 대한 조

합원의 일반적 신뢰를 기대할 수 있는 구조도 아니다. 개발이익은 기대되지만 사

업의 성공이 불투명한 상황에서 조합원들이 의지할 수 있는 것은 대기업인 건설사

들이며 실제로 이들이 사업에 참여하기 전까지는 사업비용의 조달이 사실상 불가

능한 구조이다. 만약 구역지정, 추진위원회에서 조합설립까지 그리고 사업시행인

가에 도달할 때까지 건설사의 경제적 후원이 없이 사업이 진행되는 것이 가능하다면,

이는 대부분 건설사의 등장까지 참고 기다리는 연명책(延命策)에 가깝다.

재건축⋅재개발사업의 진행에서 핵심적인 역할을 하는 것이 건설사라는 점을 이

해하면 형사처벌에서 건설사의 역할을 이해하고 죄의 경중을 따지는 것이 중요하

다는 것을 쉽게 받아들일 수 있다. 또 입법론으로도 시공자를 중심으로 이루어지

는 범죄와 조합의 의사를 단순하게 왜곡하는 범죄를 크게 구별하고 각각의 위법성

에 맞는 형사처벌 조항을 완비하도록 노력해야 한다. 특히 시공자 선정시기와 방

법의 위반, 시공자 선정과 금품제공 등은 정비사업을 위태롭게 하는 가장 중대한

범죄이므로 각 행위가 갖는 위법성의 정도를 정확하게 분석함과 동시에 현행법보

다 더 세분화된 처벌조항을 마련할 필요가 있다. 체계적인 형사처벌 조항과 그에

따른 법집행이 이루어지는 것, 그리고 형사처벌 조항이 작동되는 체계를 정확하게

이해하는 것은 공정한 정비사업을 위해 불가결한 요소이다.

재건축과 재개발제도는 오랜 기간 한국사회에서 도시를 정비하기 위해 채택된

제도이지만 이 제도가 법적인 면에서 관심을 받게 된 기간은 그리 길지 않다. 통상

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재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 117

공법의 영역에서 만들어지는 제도들은 객관적으로 존재하는 사회의 관행을 공법적

으로 규율하는 것을 목표로 하고 그 제도의 운영에 대해 소송이 제기될 것을 전제

하지 않는 경우가 많다. 그래서 재건축⋅재개발과 관련된 제도도 초기에는 노후

불량 주거지를 정비하거나 낡은 아파트를 헐고 다시 짓기 위한 제도로 도입된 것일

뿐 각 조항들을 설계할 때 실체적, 소송법적 문제를 의식한 것은 아니었다.

이러한 이유로 초기에는 재건축, 재개발사업의 과정에서 불만이 고조되어도 이

러한 불만을 민사적 또는 공법적 법률관계로 이론구성하고 이를 통해 소송을 제기

하는 것도 쉽지 않았다. 또 어렵게 소송이 제기되었다고 해도 제도 자체에 익숙하

지 않은 법원이 한 두 개의 조문을 해석함으로써 분쟁을 합리적으로 해결하기를

기대하기도 어려웠다. 이렇게 어려운 과정을 거쳐 소송이 법원에 의해 종결된 경

우에도 그 판결이 제도의 개선에 바로 이어지는 경우는 별로 없었다. 초기의 이런

어려운 과정을 거친 후 약 30여 년이 흐른 지금은 실무에 정통한 지방자치단체의

행정역량이 갖추어지고, 법원의 사법기능과 국토부 및 국회의 입법기능이 상당한

수준에 도달해 있다. 재건축⋅재개발사업에 대한 형사처벌 조항을 섬세하게 마련

하고 이를 통해 부패를 막을 수 있는 가능성이 점점 커지고 있다.

투고일 2019. 4. 9 심사완료일 2019. 5. 12 게재확정일 2019. 5. 17

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118 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

참고문헌

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임서환, 주택정책반세기(대한주택공사, 2004).

전연규, 건설범죄와 형사처벌(도시개발연구포럼, 2009).

전연규⋅이금규, 정비사업과 형사처벌(도시개발연구포럼, 2013).

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27페이지

재건축⋅재개발과 형사처벌 / 김종보 119

Housing Reconstruction and Redevelopment Projects and Criminal Penalty: As part of the anti-corruption system in the construction sector

51)Kim, Jong Bo*

Korean society has been developing for nearly 60 years through a highly compressed

growth and urbanization process. As a result, the urbanization rate in Korea has already

exceeded 90%, and construction of housing, road and rail infrastructure has been a

background for forming a rich construction market. The construction market, which has

grown together in the process of successful urbanization and industrialization in Korea,

was a source of enormous economic wealth and development benefits. The overheated

housing reconstruction projects, which began in the early 2000s, and the subsequent

rise in the prices of the reconstructed apartments have become an object of great

attention in the society. To ensure that housing reconstruction projects are not

overheated and follow fair procedures, and that the development interests resulting from

reconstruction projects are not unfairly privatized can be achieved by the rational

operation of criminal penalties.

As for housing reconstruction and redevelopment projects, various criminal penalties

were set up before and after 2010, when rearrangement projects were actively

underway. However, it is difficult to threaten illegal actors in the construction market

simply by legislating criminal penalties under the circumstances that the power of the

state is not fully equipped with expertise in reconstruction and redevelopment. In

order to prevent manipulations of the law by penal provisions, firstly, clear elements

of a crime must be established on the premise of systematic understanding of each

illegal act in the legislative process. In addition, professional prosecutors and courts

in overall reconstruction and redevelopment system are needed.

Professor, School of Law, Seoul National University.

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120 󰡔서울대학교 法學󰡕제60권 제2호 (2019. 6.)

Understanding that construction companies play a key role in the reconstruction

and redevelopment project, it is easy to accept that comprehending the role of the

construction company and weighing the severity of the crime in criminal punishment

are important. Furthermore, the legislation should distinguish between crimes based

on construction companies and crimes that simply distort the intention of the

association, and endeavor to complete criminal penalties for each illegal act. The law

enforcement in accordance with the perception of systematic criminal penalties, and

the accurate understanding of the system in which the criminal penalties are

operated, are indispensable elements of a fair rearrangement project.

The Institution related to reconstruction and redevelopment was originally

introduced to rearrange dilapidated and low-quality residential areas or to demolish

and rebuild old apartments, but it was not conscious of substantive and litigation

issues when designing each provision. For this reason, even if the complaints in the

process of the housing reconstruction and redevelopment project were raised in the

early stage, it was not easy to set up legal relations and to bring a lawsuit through

it. Although the lawsuits were filed with difficulty, it was hardly expected for the

court, unfamiliar with the system itself, to resolve the dispute reasonably by

interpreting the one or two articles. Even though the litigations were terminated by a

court through such a difficult process, the judgment did not immediately lead to the

improvement of the system. After about thirty years of difficult early stage, now the

administration of the local governments familiar with the practice, the judiciary of

courts trained by numerous lawsuits, and the legislative function of the National

Assembly and the Ministry of Land, Infrastructure and Transport reacting sensitively

to disputes in market, have reached a significant level. Preventing corruption on the

basis of delicate provisions on criminal penalties for housing reconstruction and

redevelopment projects is becoming a reality.

Keywords: Act on the Improvement of Urban Areas and Residential Environments,

rearrangement project, housing reconstruction project, housing redevelopment

project, criminal offense, criminal penalty