박정훈, 컴퓨터 프로그램 보호를 위한 行政法的制度, 2002

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【特 0】

컴퓨터 프로그램 보호를 위한 行政法的制度

박정훈*

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l. 序說

n. 行政警察에 의한 컴퓨터프로그램 보호

m. 不正複制物 등의 收去 • 制除 • 廢棄借置

IV. 컴퓨터프로그램 보호를 위한 行政法的制度의 模索

I. 序說

現行法의 民 • 刑事法的 및 司法作用的構造

현행 컴퓨터프로그램보호법（2000. 1. 28. 전개법률 제6233호，이하 ‘컴보호법’이라 함）은 컴퓨

터프로그램에 관해 ‘프로그램 저작권’이라는 지적 재산권을 부여하고（제7조），이를 침해하는 행

위에 대하여 권리자가 민사재판을 통해 그 침해의 정지 또는 예방 및 손해배상을 청구할 수

있도록 하며（제31조，제32조），또한 침해행위를 형사 처벌하는 것으로 규정하고 있다（제46조，

제29조 제1항 등）. 프로그램 저작권의 부여는 법률 규정에 의해 직접 이루어지며 허가 • 승인과

같은 행정의 고권적 작용이 개입되지 않고，그 주된 목적이 프로그램 저작자의 사적인 이익을

보호하는 데 있으므로，프로그램 저작권은 일응 私法關系에 속하는 재산권으로 보아야 할 것이

다. 일반적으로 볼 때，사적 재산권은 한편으로 민사재판 一보전소송（가처분） 및 본안소송一

을 통해 보호된다｛민법 제214조，민사소송법 제기4조，新민사집행법 제300조）. 다른 한편으로

사적 재산권의 경우에도 절도，손괴，권리행사방해（형법 제329조，제366조，제323조） 등과 같이

적극적인 침해행위에 대해서는 형벌이 부과된다. 이러한 점에서 현행법상 컴퓨터프로그램의 보

호는 기본적으로 민사법과 형사법의 구조를 취하고 있다고 할 수 있다. 민사법적 보호는 민사

재판을 담당하는 법원에 의해 이루어짐은 물론이고，형사법적 보호 또한 비록 수사 및 공소제

기에 관해 사법경찰（criminal police）과 검찰이 개입하지만 이는 실질적으로 司法作用에 속하는

서울대학교 법과대학 교수

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50 行政法硏究/제8호

것이며 결국 법원의 형사재판에 의해 형이 확정되므로, 현행법상 컴퓨터프로그램의 보호는 주

로 司法作用에 의존하고 있는 것이다.

行政法과 行政作川에 의한 財産權保護와 規律

재산권은 개인적 내지 사회적 영역에 속하는 것이기 때문에 국가적 영역을 규율하는 행정법

과 행정작용은 이에 관여할 수 없다는 사고는 국가와 사회의 그分法을 전제로 한 자유방임적

사고이다. 재산권은 비단 개인간의 문제에 그치는 것이 아니라 국가 전체 법질서의 근간을 이

루는 것으로서，다른 법익과 권리와 충돌하는 경우가 많으므로，이를 조화하여 재산권 질서를

확립 • 유지하는 것이 비단 민사법과 형사법，그리고 司法府의 임무에 한정될 수 없고 立法府와

行政府를 포함한 국가 전체의 임무라고 할 것이다.

재산권의 내용과 한계는 법률로 정해지므로(헌법 제23조 제1항)，재산권 질서의 형성이 입법

부의 임무인 것은 물론이고，재산권이 법질서의 중요한 요소이므로 법질서 내지 공공의 안녕

및 질서의 유지를 임무로 하는 행정부도 중요한 책임을 지고 있다. 행정작용의 전형이자 최전

선에 해당하는 경찰작용에 있어서도 一재산권을 침해하는 범죄에 대한 수사를 담당하는 司法

警察 이외에 一 공공의 안녕 및 질서에 대한 위험과 장해를 방지 • 제거하는 行政警察에 의해

재산권 보호를 위한 중요한 역할을 하고 있다. 오늘날 국가는 r基本權保護義務」(Schutzpflicht

der Grundrechte)에 입각하여，스스로 개인의 기본권을 침해하지 않는 것만으로 부족하고 개인

상호간의 관계에 개입하여 제3자에 의한 기본권 침해를 방지할 의무까지 지고 있다. 이러한 기

본권 보호의무는 司法을 통해서만이 아니라 立法과 行政을 통해서도 수행되어야 하는 바, 그

중에서 현실적 • 적극적 국가작용에 해당하는 行政에게 중요한 책임이 부과되는 것이다. 현대

경제사회에서 핵심적 기본권인 재산권의 경우에는 더욱 그러하다.

현대 행정에서 건축 • 도시계획 • 환경 • 소음 등을 규율하는 법규에서 볼 수 있는 바와 같이

사인간의 재산권 기타 사적인 권리에 관한 문제도 행정의 규율대상으로 홉수되고 있다.1ᅵ 건

축• 도시계획 • 환경 등의 분야는 종래의 소극적인 질서유지 기능에만 국한되는 것이 아니라

공익과 사익의 조정，이와 더불어 사적인 권리 • 이익의 조정을 통해 사회질서 및 법질서를 정

립하는 적극적 사회형성적 기능을 수행하고 있다. 이와 같이 재산권의 문제가 도시계획，환경

등과 관련하여 행정의 규율대상으로 완전히 홉수되면，재산권의 행사는 행정의 결정을 다투는

행정소송을 통해 이루어져야 하며, 행정결정이 불가쟁력을 갖게 되면 더 이상 민사소송에 의해

사법상의 방해배제청구권 등 권리의 행사가 봉쇄되게 되는데，가장 대표적인 예가 독일 행정절

차법 제75조 제2항이 규정하는 계획확정절차이다. 우리 실정법상 이러한 예는 없지만, 영업허

가, 건축허가, 환경유해시설 설치허가 등의 요건을 심사함에 있어 관계인의 재산권 문제가 판

단되는 경우가 많다. 이러한 경우 우리나라에서도 위 독일 행정절차법과 같은 명문의 규정이

1) 박윤혼，『최신행정법강의(상》』，2001, p.327 참조.

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 h••政法的制度 51

없이도 행정결정의 불가쟁력 내지 공정력에 의거하여 (가처분을 포함한) 민사소송의 가능성이

봉쇄될 수 있는가 라는 문제가 제기되는데，현재의 법령 및 판례의 관점에서 부정적으로 보아

야 할 것이지만，사적인 재산권도 그것이 건축 • 도시계획 • 환경 등 공공성이 강한 영역에서는

행정의 규율책임을 제고하고 분쟁의 조속한 확정을 도모한다는 취지에서 입법론적 도입을 신

중히 검토할 필요가 있다.

컴퓨터프로그램 보호를 위한 行政法的制度의 必要性

일반적인 재산권에 관해서도 이러할진대, 프로그램 저작권은 최첨단의，아직 형성 중에 있는 새

로운 재산권일 뿐만 아니라, 한편으로 세계화 시대에 있어 우리나라의 국제적 위상과 신뢰도와 관

련됨과 동시에 다른 한편으로 국내의 이용자 보호 문제와 직결되어 있다. 게다가 오늘날 국가와

사회 • 개인의 모든 영역에서 컴퓨터프로그램은 절대적인 비중을 차지하고 있다. 이러한 점들에서

프로그램 저작권은 공공성이 매우 강한 새로운 재산권으로서，현대 법질서 및 사회질서를 형성하

는 중요한 요소이며, 따라서 컴퓨터프로그램을 보호하고 그 이용질서를 확립하는 것이 행정과 행

정법의 중차대한 임무임은 분명하다. 이러한 견지에서 정부조직법 제38조는 정보통신부장관으로

하여금「정보통신」에 관한 사무를 담당하도록 하고，이에 따라 정보통신부와그소속기관직제 제11

조의2 제2항 제20호는 컴퓨터프로그램의 보호를 정보통신정책국장의 임무로 명시하고 있다. 또한

컴보호법은 제34조에서 정보통신부장관이 관계공무원으로 하여금 부정복제물 등을 수거 • 삭제 •

폐기할 수 있도록 하는 규정을 두고 있는 바，이는 민 • 형사법적 司法作用에 부수한 보조활동으로

서가 아니라 컴퓨터프로그램 보호에 관한 行政責任의 표현으로 이해되어야 할 것이다. 이와 같이

컴퓨터프로그램의 보호가 행정의 주요 임무라고 한다면，행정에 대해 권한을 부여하고 그 권한을

통제하는，서로 충돌하는 공익과 사익，또는 여러 사익들을 조화하는 행정법의 관점에서 컴퓨터프

로그램 보호를 위한 제도를 탐구하고 모색할 필요성이 절실하다는 것은 당연하다.

미국에서는 컴퓨터프로그램에 대한 법적 보호가 전적으로 법원의 임무에 속하고 그것이 행

정의 임무라는 관념은 생소하다고 할 수 있는데，이는 미국법의 특색 때문이다. 즉，미국(연방

및 대부분의 주)에서는 원칙적으로 행정부의 집행권(executive power)0] 정책수립과 사실상의

집행기능에 한정되어 있고 법적인 집행기능은 사법부의 몫으로 되어 있다. 말하자면，법을 적

용하여 법적인 효과를 발생시키는 조치를 할 수 있는 권한은，건축허가，영업허가 등 오늘날

전형적인 행정작용에 속하는 것에 관해서도, 본질상 모두 법원의 사법권judicial power)에 속하

는 것이다. 다만 사회 • 경제적 규제의 필요성 때문에 의회가 개별 법률을 통해 특정한 행정기

관(administrative agency)을 설립하고 이에 대해 일정한 범위의 입법권과 사법권을 위임(delega

tion) 하면, 그 행정기관이 위임된 권한에 기해 행정입법(rule-making)과 행정행위(adjudication)를

함으로써 비로소 법적인 기능을 수행하는 행정이 탄생하게 된다.2ᅵ 그런데 컴퓨터프로그램의

2) adjudication을 할 수 있는 권한을 통상 뱉司法;權(quasi-judicial power)이라고 하지만，이는 재판 또는

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52 行政法硏究/제8호

보호에 관해서는 아직 이러한 행정기관이 법률에 의해 설립되지 않았으므로，그것이 행정의 임

무라는 관념은 성립될 수 없고 오직 민사 * 형사재판에 의한 법원의 임무로 파악되는 것이다.

반면에 우리나라에서는 헌법상 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속하는 것으로서（제66

조 제4항），국무총리의 통할 하에（제86조 제2항 후단） 행정각부에 의해 수행된다는 것（제94조）이

명시되어 있는데, 이러한 행정권은 一독일，프랑스 등 대륙법계 국가에서와 같이一 사실상의 집

행기능에 한정되지 않고 법적인 집행기능도 포함하는 것이다.기 다만 그것이 국민의 기본권을 제

한하는 것이거나 행정법상 법률유보의 범위에 해당하는 때에는 법률의 근거를 필요로 할 뿐이다.

이러한 권력분립구조 하에서 행정의 임무와 책임은 국가 법질서 전체, 따라서 재산권 질서를 포괄

하는 보다 넓은 것으로 파악되어야 하고, 그렇다면 공공성이 매우 강한 새로운 재산권인 컴퓨터프

로그램에 대한 규율도 그에 포함된다는 것은 더 이상 多言을 요하지 않는다. 특히 현재 우리나라

의 법원의 인적 • 물적 설비가 부족하여 신속한 권리구제에 난점이 있다는 점에서 더욱 그러하다.

이러한 문제의식에서 본 연구에서는 컴퓨터프로그램의 보호를 위한 행정법적 제도의 기본구

조를 고찰하고자 한다. 이를 위해，첫째 행정경찰에 의한 컴퓨터프로그램 보호의 가능성과 요

건 및 절차를 고찰하고（n.），둘째 컴보호법에 규정된 부정복제물 등의 수거 • 삭저卜 폐기조치

（제34조）를 행정조사 및 행정절차의 관점에서 분석하여 그 합헌성，영장주의와의 관계, 수사절

차와의 관계，피해자의 참여 가능성，직접적 또는 간접적 강제력 등의 문제를 검토하며（ni.），마

지막으로 컴퓨터프로그램 관련 사항을 각종 사업의 허가 요건으로 하고 부정복제물의 사용을

허가취소 등 행정제재의 사유로 규정하며，행정입법권과 준사법권을 갖는 특별행정위원회를 설

치하는 방안 등을 논의한다（IV.）.

n. 行政警察에 의한 컴퓨터프로그램 보호

司法警察과 行政警察 / 實質的意味의 警察과 形式的意味의 警察

컴퓨터프로그램 보호를 위한 행정법적 제도를 고찰하는 출발점은 사법경찰과 행정경찰의 구

행정심판을 담당한다는 의미가 아니라 바로 행정이 스스로 법적용을 통해 법적 효과를 발생하는 법적인

행위를 한다는 의미로서，우리나라와 독일에서 말하는 행정행위와 거의 일치한다. 따라서 ‘재결’이라는

번역도 정확한 것은 아니라고 할 수 있다. 우리나라와 독일에서의 행정행위는 （침익적 행정행위 등 법

률유보의 범위에 해당하는 때에는 법률의 근거가 필요하지만》처음부터 행정의 권한에 속하는 것임에

반해，미국의 adjudication은 원래 법원의 권한에 속하던 것이 법률에 의해 행정기관에 위임된 것이라는

데 중요한 차이점이 있다. adjudication에 있어 원칙적으로 법원의 소송절차에 준하는 청문절차가 필요

하다는 것도 바로 이 때문이다. 이상 미국 행정법에 관한 내용은 특히 Breyer/Stewart, Administrative

Law and Regulatory Policy. 3.ed” 1992, pp.33-137； Schwartz, Administrative Law. 3.ed., 1991, pp.42-

107 참조.

3） 굳이 헌법상 명시적인 근거를 찾는다면，제107조 저12항에서 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가

재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 갖는다고 규정하고 있는데, 여기

서 “처분”은 행정부의 사실적 집행기능만이 아니라 법적 집행기능도 포괄하는 의미인 것은 분명하다.

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 fr政法的制度 53

별에 있다. 사법경찰은 범죄의 수사를 위한 것으로서，검찰과 더불어，법원의 형사사법작용의

보조활동이지만，행정경찰은 공공의 안녕과 질서를 유지하는 가장 전형적인 행정작용이다. 유

럽대륙에서 ‘경찰’(Polizei, police)은 희랍어의 rnoÄLTUij나 라틴어의「politiaj에서 유래한 것으

로서，중세까지 국가(도시국가) 자체를 의미하다가 근대초기부터 모든 국가작용을 포괄하는 용

어로 사용되었는데，18세기 무렵 국가작용에서 外政 • 母政 • 財政 및 司法이 분리됨으로써 경찰

은 一般行政을 의미하게 되었다. 여기에 처음에는 공공복리 증진을 위한 적극적 행정작용도 포

함되었으나(경찰국가X 그 후 점차 경찰은 질서유지를 위한 소극적 행정작용으로 축소되게 되

었다(야경국가). 2차 세계대전 이후 독일에서는 나찌시대에 대한 반성으로 대부분의 질서유지

작용이 일반 행정기관으로 이관되고 경찰은 집행경찰(Vollzugspolizei)에 국한되는 소위 脫警察

化(Entpolizeilichung)를 겪었는데，우리나라와 일본도 일제시대에 대한 반성으로 동일한 과정을

거쳤다. 이러한 脫警察化 이전의 질서유지작용 전체를 실질적 의미의 경찰이라고 하고 脫警察

化 이후 경찰기관에 남은 집행경찰이 형식적 의미의 경찰이다.

이러한 경찰 개념의 변천을 거꾸로 보면，형식적 의미의 경찰 중 범죄수사를 위한 사법경찰

이 제외된 행정경찰이 가장 기본적 • 원초적인 행정작용이고，그 다음으로 실질적 의미의 행정

경찰，즉 질서유지작용이 그 다음으로 확대된 행정작용이고，이것이 한번 더 확대되면 공공복

리작용을 포함한 모든 행정작용으로 된다. 따라서 컴퓨터프로그램 보호를 위한 행정법적 제도

를 고찰함에 있어 그 출발점으로서 가장 기본적 • 원초적인 행정작용으로서 형식적 의미의 행

정경찰，다시 말해，경찰기관에 의한 행정작용을 포착하는 것이 의미 있는 작업이 될 수 있다.

특히 행정경찰에 대한 여러 개의 개괄적 수권조항을 마련하고 있는 경찰관직무집행법이 형식

적 의미의 ‘경찰관’에 한정되어 있기 때문에，명문의 규정 없이 개괄적 수권조항에 의거하여 행

정경찰에 의한 컴퓨터프로그램 보호를 입론할 수 있는 것은 형식적 의미의 행정경찰에 국한될

수밖에 없다. 하지만 이러한 방법론이 우리나라에서 종래 형식적 의미의 경찰을 一전통적으로

‘捕盜’라는 말에서 나타나듯이 一 전적으로 사법경찰로만 이해하고 있는 경향을 불식시키고，나

아가 실질적 의미의 경찰작용으로서 컴보호법에 규정된 r정보통신부장관에 의한 부정복제물

등의 수거 • 삭제 • 폐기」를 수사절차와 분리된 순수한 행정작용 내지 행정절차로 이해할 수 있

는 단초를 제공해 준다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다(이하의 논의는 형식적 의미의 경찰，

그 중 특히 행정경찰에 한정한다).

行政警察에 의한 컴퓨터프로그램 보호의 根據

(1) 일반적으로 경찰권 발동의 한계로서 警察公共의 원칙 및 그 하부원칙인 民事不介入原則

이 제시된다. 이러한 민사불개입원칙은 19세기 말 프로이센에서 경찰관이 민사분쟁에 개입하여

직권을 남용하는 것을 금지하는 것에서 비롯된 것인데, 일제시대 일본을 거쳐 우리나라에 도입

된 이후 현재 금과옥조처럼 굳어져 버렸다.

그러나 이미 20세기 초 프로이센 고등행정재판소는 사적인 재산권이라 하더라도 민사재판을

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54 fj•政法硏究/제8호

프로이센 고등행정재판소 1900. 11. 8. 판결一PrOVGE 38, 299； 1904. 10. 10. 판결一PrOVGE 46, 821；

1. 1. 판결一PrOVGE 59, 441； 1922. 4. 20. 판결一P分VGE 77, 333 등. 이에 관해서는 Ralf

Krüger, Privatrechtsschutz als Polizeiaufgabe, Stuttgart u.a. 1976, S.20 f. 참조.

[Der Schutz privater Rechte obliegt der Polizei nach diesem Gesetz nur dann, wenn gerichtlicher

Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des

Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert würde.]

예컨대 뮌스터 고등행정법원 1968. 5. 21. 판결 一 DÖV 1968, 697.

Drews八Vacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr. Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes

und der Länder. 9.Aufl., Köln u.a. 1986, § 15 S.238 f.； Friauf, Polizei- und Ordnungsrecht. Rn.35, in:

Schmidt-Aßmann (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht. ll.Aufl., Berlin 1999, 2. Abschn.； Schenke,

Polizei- und Ordnungsrecht, Rn.31, in- Steiner (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht. 6.Aufl., Heidelberg

1999, n.； Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht ID. 4.Aufl., München 1978, § 125 Rn.15 f.； Gusy, Polizei-

recht. 4.Aufl.，Tübingen 2000, Rn.93； Knemeyer, Mizei- und Ordnungsrecht. 7.Aufl., München 1998,

Rn.97； Waechter, Polizei- und Ordnungsrecht, Baden-Baden 2000, Rn.300； Hans-G. König, Bayerisches

Polizeirecht. 2.Aufl., Köln u.a. 1985, S.29-38 등.

Frotscher, Der Schutz der Allgemeinheit und der individuellen Rechte im Polizei- und Ordnungsrecht,

통한 법원의 보호를 適時에 받을 수 없는 급박한 상황 하에서는 (당시에는 실질적 의미의) 경찰

이 개입할 수 있는 권한이 있다는 여러 판례를 남겼다.4》1945년 이후「연방과 주의 통일적 경찰

법의 모범초안j(이하 ‘모범초안’이라 함)은 제1조 제1항 저11문의 “경찰은 공적 안전 또는 질서에

대한 위험을 방지할 임무를 갖는다”라는 개괄적 임무조항에 이어，동조 제2항에서 “私權의 보호

는 법원에 의한 보호가 適時에 이루어질 수 없고 경찰의 개입 없이는 권리의 실현이 불가능하게

되거나 현저히 곤란해질 경우에 한하여 경찰이 이 법률에 따라 이를 행한다”이라는 소위 私權W

■蒼項(Privatrechtsschutzklausel)을 두었다. 이에 따라 현재 함부루크주를 제외한 독일의 모든 주

의 경찰법에서 이와 동일하거나 유사한 조항을 갖고 있고，함부르크주에서도 경찰법에 대한 입

법이유서에 이러한 내용의 사권보호 임무를 당연히 전제하고 있는 것으로 되어 있다. 1970년대

까지 사권보호조항이 없었던 니더 작센주，노르트라인- 베스트팔렌주，자알란트주에서도 사권보호

가 경찰법의 일반원칙으로 인정되었다.6》통설에 의하면, 이러한 사권보호조항에 의해 보호되는

사권은「순수한 私法上의 권리j로서，형사벌이나 질서벌에 의해 담보되는 사권，즉 소위 ‘처벌법

규화된 사권’(poenalisiertes Privatrecht)은 바로 r공적 안전j(öffentliche Sicherheit)에 해당하기 때

문에 개괄적 임무조항 및 개괄적 수권조항만으로 충분하다고 한다. 문제는 위와 같은 사권보호

조항이 임무규정으로만 규정되어 있고 권한으로 명시되지 않다는 데에 있는 바，전통적 견해에

의하면，사권보호조항과 개괄적 임무 • 수권조항이 서로 결합하여 사권보호를 위한 경찰권 발동

의 근거가 될 수 있다고 한다. 다시 말해，순수한 사법상의 권리는 원래「공적 안전、에 속하지

않아 개괄적 임무 • 수권조항이 적용될 수 없지만 임무규정으로서의 사권보호조항에 의해 一급

박성의 요건 하에서 _「공적 안전」에 속하는 것으로 된다는 것이다.7) 최근의 유력한 견해는 순

수한 사법상의 권리도 당연히「공적 안전세 속하는 것이어서 바로 개괄적 임무 • 수권조항이 적

용되어 경찰권 발동의 요건이 충족되는데 사권보호조항은 그 효과로서 경찰권 발동 여부에 관해

一 법원과의 관할경합 때문에 一 보충성의 제한을 부과하는 것으로 본다.이 * [D

5)

6) 7)

8

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 f」i改法的制度 55

(2) 우리나라에서는 독일에서와 같은 사권보호조항이 없고 더욱이 컴퓨터프로그램 보호를 위

한 경찰권 발동의 근거를 명시하고 있는 법률이 없다. 따라서 경찰관직무집행법상의 개괄적 수

권조항들을 찾아야 하는데，우선 동법 제2조 저호에 규정된 “공공의 안녕과 질서유지”를 개괄

적 수권조항으로 볼 수 있는가 라는 문제에 봉착한다. 私見에 의하면，현대사회에서의 위험의

다양성 및 현대행정에서의 임무와 권한의 상대성에 입각하여 이를 긍정하고, 여기서「공공의

안녕과 질서」라고 함은 독일의「공적 안전」에 상응하는 것으로서，9》국가• 국가기관• 사회공동

체의 존속과 기능보장 및 안전 등 국가적 • 사회적 법익과, 그리고 개인의 생명 • 신체 • 자유 •

명예 • 재산 등 개인적 법익에 대하여 어떠한 손해도 없는 상태를 의미하는 것으로 이해한다.

따라서 순수한 사법상의 권리도 一상술한 독일의 최근 유력한 견해에서와 같이，만일 독일의

전통적 견해에 의하더라도 최소한 適時에 법원에 의한 보호를 받을 수 없는 급박한 상황 하에

서는一「공공의 안녕과 질서」에 포함되는데，하물며 공공성이 매우 강한 재산권으로서 형벌에

의해 담보되는 컴퓨터프로그램의 보호가 이에 해당한다는 점은 의문의 여지가 없다. 다만 학설

상 위 경찰관직무집행법 제2조 제5호의 규정이 개괄적 임무조항은 될지언정 개괄적 수권조항

은 아니라는 견해가 다수설을 차지하고 있으므로, 위 규정을 말하자면 제1의 개괄적 수권조항

으로 파악하되 이것에만 의존하지 말고 또 다른 규정을 찾을 필요가 있다.

제2의 개괄적 수권조항으로 경찰관직무집행법 제5조 제1항 제3호를 들 수 있다. 즉, 동항 본

문은 “인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재，사변,

공작물의 손괴，교통사고，위험물의 폭발，광견 • 奔馬類 등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한

사태가 있을 때”라고 규정한 다음，제3호에서 “그 장소에 있는 자，사물의 관리자 기타 관계인

에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 스스로 그 조치를” 할 수 있는 것

으로 규정하고 있는 바，경찰권 발동요건으로「기타 위험한 사태」를，발동내용으로「위해방지

상 필요하다고 인정되는 조치、를 명시하고 있다는 점에서 거의 완벽한 개괄적 수권조항이라고

할 수 있다.10》특히 위 규정이 보호대상으로 “재산”을 명시하고 있으므로 컴퓨터프로그램 보호

를 위한 경찰권 발동의 근거가 될 수 있는데，여기에는 세 가지 문제가 있다. 첫째，위 규정이

위험한 사태의 예로서 “천재，사변, 공작물의 손괴，교통사고，위험물의 폭발，광견 • 奔馬類 등

DVB1. 1976, S.695-703(699)； Kowalzik, Der Schutz von privaten und individuellen Rechten im

allgemeinen Polizeirecht, Frankfurt a.M. 1987, S.30-97； Mussmann, Allgemeine Polizeirecht in Baden-

Württemberg. 4.AufL, Stuttgart u.a. 1994, Rn. 123； Scholler/Schloer, Grundzüge des Polizei- und Ord

nungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland. 4.Aufl., Heidelberg 1993, S.76； Götz, Allgemeines

Polizei- und Ordnungsrecht. 12.Aufl., Göttingen 1995, Rn.91-98.

9) 독일에서 최근 윤리적 • 가치적 개념인 “공적 질서”(Öffentliche Ordnung)가 오늘날 가치다원주의 사회에

서 적합하지 않다는 비판이 제기되고 있다(특히 Volkmar Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungs

recht, 12.Aufl.，1995, S.52-58). 이에 따라 우리의「공공의 안녕과 질서」를 독일의 개괄조항에서 공적 질

서를 제외한 나머지「공적 안전j(Öffentliche Ordnung)으로 이해하고자 하는 것이다.

10) 다만，인명 • 신체 • 재산을 보호대상으로 하고 있기 때문에 이와 무관한 국가적 • 사회적 법익은 제외된

다. 국가적 • 사회적 법익에 대한 침해가 범죄를 구성하는 경우에는 후술하는 경찰관직무집행법 제6조가

적용된다.

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56 行政法硏究/제8호

의 출현，극단한 혼잡”을 들고 있음으로 말미암아 일견 外乃에 의한 유형적인 재산권 침해만을

예견하고 있는 것으로 보이지만, “공작물의 손괴”와 “기타 위험한 사태”라는 포괄규정에 중점

을 둔다면，프로그램 저작권에 대한 침해도 충분히 여기에 포함되는 것으로 해석할 수 있을 것

이다. 둘째，위 규정이 “재산에 중대한 손해를 끼칠 우려”라고 하여「중대한 손해」에 한정하고

있으나，통상 문제되는「다량의，또는 영리적인 프로그램 부정복제」는 원칙적으로 중대한 손해

로 볼 수 있을 것이다. 셋째, 현재 프로그램이 이미 부정복제되어 있는 경우 그것만으로 재산

에 중대한 손해가 발생하였으므로 이제 더 이상 위험을 방지할 것이 있는가 라는 의문이 있으

나，컴보호법 제29조 제1항 및 제4항 제2호에서 규정하고 있다시피 프로그램 저작권 침해행위

에는 복제만이 아니라 복제물의 배포와 업무상 사용행위도 포함되는 것인데，다량의 부정복제

물이 불특정 다수인에게 배포되어 업무상 사용될 가능성 또한「중대한 손해를 발생할 위험」에

해당된다고 할 것이다.

제3의 개괄적 수권조항은 경찰관직무집행법 제6조에서 찾을 수 있다. 동조는 “경찰관은 범

죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게

필요한 경고를 발하고，그 행위로 인하여 인명 • 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를

끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다”고 규정하고 있다. 주의

할 것은 위 규정에 의한 경찰작용이 사법경찰이 아니라 행정경찰이라는 점이다. 물론 양자가

동시에 이루어지는 것이 상례이겠으나，전자는 범인 체포와 증거 확보라는 수사를 목적으로 하

는 것인 반면，후자는 범죄행위로 인한 위험의 방지와 장해의 제거에 초점이 있다. 프로그램

저작권의 침해행위는 컴보호법 제46조에 의해 형벌이 부과되는 범죄이므로，위 규정이 적용될

수 있다는 데 의문의 여지가 없다. 침해행위가 친고죄(동법 제48조)인 경우에도 이는 訴追要件

에 불과한 것으로서，권리자의 반대의사가 없는 한 수사가 개시될 수 있는 바와 같이，행정경

찰이 개입하는 데 아무런 지장이 없다. 상술한 바와 같이「다량의，또는 영리적인 프로그램 부

정복제、또는「불특정 다수인에 의한 다량 또는 계속적인 업무상 사용」은 재산상 중대한 손해

를 끼치는 것이기 때문에 이를 사전에 제지할 필요가 있는 것이다. 다만，여기서는 “긴급을 요

하는 경우”라는 요건이 추가되어 있는데，이는 후술하는 보충성을 의미하는 것으로 볼 수 있

다.

컴퓨터프로그램 보호를 위한 警察權發動의 要件 • 限界 • 內容

(1) 警察權發動의 要件

첫 번째 요건은 一 경찰권 발동의 기본적 요건인「공적 안전에 대한 위험 발생」에 상응하여

—「프로그램 저작권의 침해의 위험j이다. 여기서 위험’은「구체적이고 충분한 개연성」으로서，

현실적인 반드시 침해행위가 현실적으로 행해지고 있음을 목격할 필요는 없지만，단순한 추측

만으로는 부족하고，구체적 사정에 비추어 현재 침해행위가 행해지고 있거나 곧 행해질 것이라

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 ir政法的制度 57

는 가능성이 충분하여야 한다. 개괄적 수권조항에 의한 경찰권 발동은 가장 높은 단계의 개연

성을 필요로 한다. 이보다 개연성이 낮은 경우에는 범죄수사를 위한 사법경찰 활동만이 가능하

고 따라서 압수• 수색영장을 발급받지 않으면 아니된다. 다시 말해，행정경찰 활동은 현행범

체포에서의 “현행”보다는 조금 낮지만 거의 그것에 준하는 개연성이 필요하고, 그렇기 때문에

영장이 요구되지 않는 것이다. 개연성에 있어 행정경찰에서의「위험」이 현행범 체포에서의「현

행j보다 낮은 부분이 있다면，그것은 司法作비에 비해 행정활동이 갖는 특질에서 비롯되는 것

이다. 이것이 바로 행정 책임과 권한의 탄력성이고，바로 그렇기 때문에 행정에 대해서는 특별

한 통제가 필요한 것이다.

프로그램 저작권의 존재는 證明될 필요는 없고 a明(Glaubhaftmachung)만으로 충분하다. 경

찰권의 발동은 권리의 보전을 위한 것이지 권리의 존재 여부를 확정하기 위한 것은 아니기 때

문이다. 권리의 존재 여부의 확정은 법원의 재판절차를 통해서만 가능하다. 이는 후술하는 보

충성 원칙과 연결된다.

두 번째 요건은 즉시 경찰이 개입하지 않으면 프로그램 저작권 침해행위를 適時에 제지할

수 없다는 보충성의 요건이다. 이는 법원에 의한 가처분절차，수사절차 특히 영장의 발급, 컴보

호법 제34조에 의한 부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기 조치가 즉시 이루어질 수 없는 경우를

의미한다. 독일의 통설에 의하면，사권보호조항의 보충성 요건은 순수한 사법상 권리의 침해에

만 적용되고 처벌법규에 의해 담보되는 재산권의 침해에는 적용되지 않는다고 한다.11) 그러나

우리나라에서는 상술한 경찰관직무집행법 제6조가 범죄행위를 직접 제지하는 조치에 관해 “긴

급한 경우”라는 요건을 부과하고 있으므로, 순수한 사법상 권리의 경우와 같이 엄격한 것은 아

니라고 하더라도，보충성이 요구되는 것으로 보아야 할 것이다. 이는 민법상 자력구제 또는 형

법상 자구행위에 상응하는 상황 하에서 권리자가 스스로 유형력을 사용하여 권리침해를 제지

하는 것보다 경찰이 개입하는 것이 법적 평화에 이바지할 수 있다는 취지이다. 공법적 관점에

서 보면，이러한 보충성의 요건은 행정부와 사법부의 권력분립, 행정부내에서의 경찰기관과 일

반 행정기관과의 권한배분에서 비롯되는 것이다.

프로그램 저작권은 신원미상의 불특정 다수인에 의해 침해될 수 있고 그 침해 가능성이 광

범위하게，심지어 인터넷을 통해 순식간에 전세계적으로，확산될 수 있으며 또한 침해행위의

증거가 쉽게 인멸될 수 있다는 점에서 위와 같은 보충성 요건이 쉽게 충족될 수 있을 것이다.

다만 특정기업이 업무상 사용하고 있는 프로그램에 관해 그 부정복제 여부를 둘러싸고 이전부

터 분쟁이 지속된 경우에는 一위 첫 번째 요건으로서 권리침해의 소명이 있다 하더라도一 새

로운 침해행위가 추가된다는 특단의 사정이 없는 한 가처분 및 손해배상청구를 통해 충분히

권리를 보전할 수 있으므로，보충성 요건이 부정된다. 경찰권 발동의 보충성은 컴보호법 제34

조에 의한 부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기 조치에 대한 관계에서도 요구된다. 따라서 정보 * 13

11) 이에 관한 유일한 반대 견해는 Krüger, Privatrechtsschutz als Polizeiaufgabe, Stuttgart u.a. 1976, S.12-

13, 60-62.

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58 行政法硏究/제8호

통신부 관계공무원이 현장에 있거나 즉시 출동할 수 있는 때에는 경찰은，행정경찰작용으로서

침해행위자의 신원을 확인하고 사법경찰작용으로서 증거를 수집하는 것은 별론으로，부정복제

물 전부를 수거하거나 이를 삭제하는 조치를 취할 수는 없다.

마지막으로 경찰개입을 위해 반드시 권리자의 요청이 있어야 되는가 라는 문제가 있다. 독

일의 바덴-뷔르템베르크주와 작센주를 제외한 모든 주의 경찰법의 사권보호조항에서 이를 독

립된 요건으로 규정하지 않는데，그 입법취지는 보충성 요건이 충족될 정도의 급박한 상황 하

에서는 권리자의 요청을 기대할 수 없는 경우가 많고，또한 반대로 권리자가 경찰 개입을 요청

할 수 있는 상황임에도 이를 요청하지 않는 때에는 거의 예외 없이 보충성 요건이 충족되지

않게 되므로，보충성 요건 이외에 별도로 권리자의 요청을 요구할 필요가 없다는 데 있다.대

우리나라에서도 명시적인 규정이 없는 이상 마찬가지로 보아야 할 것이다. 상술한 바와 같이

프로그램 저작권 침해행위가 대부분 친고죄로 되어 있지만，이는 訴追要件에 불과하기 때문에，

권리자가 명시적으로 반대의사를 표시하지 않는 한, 권리자의 요청이 없더라도 보충성의 요건

이 충족되면 경찰이 개입할 수 있다. 다만 권리자의 요청이 있으면 후술하는 재량이 常으로 수

축하여 경찰개입의무가 발생할 여지가 커지게 될 것이다.

（2）警察權發動의 限界

컴퓨터프로그램 보호를 위한 경찰권 발동에 있어서도 경찰권 발동의 가장 중요한 한계인 比

例原則이 적용됨은 물론이다. 프로그램 저작권의 보호를 위해 적합한 조치이어야 하고（적합성

의 원칙），필요한 최소한도의 조치이어야 하며（필요성의 원칙）, 보호되는 이익과 침해되는 이익

사이에 상당성이 인정되어야 한다（협의의 비례원칙）.

두 번째의 필요성 원칙은 상술한 보충성 원칙과 상당부분 내용적으로 중복되지만，양자의 본

질적인 차이는 보충성 원칙은 행정권과 사법권 사이의 권력분립과 행정부 내에서의 경찰과 일반

행정기관의 권한배분의 문제에 의거한 것으로서 경찰권 발동의 요건이 되는 것인 반면, 필요성

원칙은 경찰법의 일반원칙에 의거한 것으로서 경찰권 발동의 한계 내지 기준이라는 점이다. 이

러한 필요성 원칙은 재산권 보호의 경우 경찰권의 발동이 공공의 안녕 및 질서에 대한 위험을

방지하는 차원에서 인정되는 것이고 따라서 권리의 궁극적인 실현이 아니라 권리의 보전에 필요

한 잠정적인 조치에 한정된다는 의미를 갖는다. 그 구체적인 내용에 관해서는 후술한다.

세 번째의 협의의 비례원칙은 대립하는 가치와 이익들의 형량의 문제로서，행정경찰에 의한

컴퓨터프로그램 보호에 있어서는 주로 헌법상 주거의 자유와 사생활의 비밀 및 자유와의 관계

에서 문제된다. 특히 주거，사무실，영업소 내에서의 침해행위에 대해 경찰이 개입하기 위해 법

관의 영장이 필요한가 라는 문제가 있는데，이에 관해서는 아래 경찰조치의 구체적 내용과 관

련하여 논의하기로 한다.

12) Wolfgang Kowalzik, Der Schutz von privaten und individuellen Rechten im allgemeinen Polizeirecht,

Frankfurt a.M. 1987, S.147-154； Krüger, a.a.O., S.37-38 참조.

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 h•政法的制度 59

(3) 警察指置의 具體的內容

컴퓨터프로그램 보호를 위한 경찰권 발동은 상술한 바와 같이 권리보전을 위한 잠정적인 조

치에 한정된다. 전형적인 조치로서, 첫째 침해행위자의 신원확인(Sistierung, Personalienfeststel-

lung)o] 필요하다. 신원미상의 침해행위자가 현장을 떠나면 사후 법원의 재판절차에 의한 권리

구제가 불가능，또는 현저히 곤란하게 되기 때문이다. 경찰관직무집행법 제3조 제1항은 “어떠

한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하

여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관해 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜

질문할 수 있다”고 규정하고，주민등록법 제17조의10 제1항 전문도 “사법경찰관리가 범인의 체

포 등 그 직무를 수행함에 있어서 17세 이상인 주민의 신원 또는 거주관계를 확인할 필요가

있는 경우에는 주민등록증의 제시를 요구할 수 있다”라고 규정하고 있다. 프로그램 저작권 침

해행위가 범죄에 해당하므로，경찰은 위 규정들에 의거하여 침해행위자의 신원을 확인할 수 있

다.내 침해행위자가 신원확인을 거부하는 경우에는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 전문에 의하

면 인근 경찰관서로의 동행을 요구할 수 있고，주민등록법 위 조항 후문에 의하면 범죄의 혐의

가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 인근 관계관서에서 신원이나 거주관계를 밝힐

것을 요구할 수 있다.

둘째, 프로그램의 부정복제물을 방치하면 불특정 다수인에 의해 사용됨으로써 새로운 침해행

위가 이루어질 위험이 있으므로 이를 영치할 필요가 있다. 경찰관직무집행법은제4조 제3항에

서 보호조치의 대상자인 피구호자가 휴대하고 있는 무기 • 흉기 등 위험을 야기할 수 있는 물

건을 임시영치할 수 있다는 규정을 두고 있을 뿐 일반적인 위험방지나 재산권의 보호를 위해

물건을 영치할 수 있도록 하는 규정은 없다. 하지만 동법상의 개괄적 수권조항，특히「재산에

중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태/게「위해방지상 필요하다고 인정되는 조치、를

할 수 있다는 제2의 개괄적 수권조항(동법 제5조 제1항)에 의거할 수 있을 것이다. 이러한 부

정복제물의 영치는 컴보호법 제34조 소정의「수거」에 상응하는 것이므로，관계공무원에 의한

수거조치가 행해지거나 즉시 행해질 수 있을 때에는 보충성 원칙에 따라 경찰에 의한 영치는

허용되지 않는다.

셋째，침해행위 자체를 제지하는 조치가 필요한 경우가 있는데，이는 제3의 개괄적 수권조항

(경찰관직무집행법 제6조)에 의거하여 이루어질 수 있다. 통상 침해행위자를 현행범으로 체포

함으로써 결과적으로 침해행위를 제지할 수 있겠으나，이는 사법경찰작용과 행정경찰작용이 경

합되는 경우이다. 순수한 행정경찰작용으로서는 예컨대 부정복제물을 사용하는 PC방에서 一업

주는 현행범으로 체포하더라도一 고객으로 하여금 이용을 중지하도록 하고 프로그램을 삭제하

는 조치를 들 수 있다. 이 경우에도 상술한 바와 같이 컴보호법 제34조 소정의「삭제」와의 관

13) 위 주민등록법 규정은 주민등록증 제시를 요구하는 있는 주체를 “사법경찰관리”라고 함으로써 문헌상

신원의 확인이 사법경찰작용의 일환으로 되어 있으나，행정경찰작용 一특히 범죄를 구성하는 재산권 침

해에 대한 행정경찰작용一의 경우에도 이를 준용할 수 있을 것이다.

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60 ir 政法硏究/제8호

계에서 보충성 요건이 적용된다.

이상과 같은 침해행위자의 신원확인, 부정복제물의 영치，침해행위의 제지 이외에，증거의

확보，특히 목격증인의 신원확인 내지 진술기재 등은，수사의 목적으로 행해지는 것은 별론으

로，순수한 행정경찰작용으로는 허용되지 않는다고 할 것이다. 이는 위험방지로서의 권리보전

차원을 넘는 것이기 때문이다. 또한 상술한 바와 같이 권리의 귀속 자체에 관해 분쟁이 있는

경우，그 소명이 있는 때에 한해 권리보전을 위한 조치를 취할 수 있으며，소명이 없으면 경찰

스스로 증거를 수집하여 권리의 귀속에 관한 판단을 할 수 없다.

(4) 管察指置의 强制九 및 令狀主義의 문제

강제력의 문제와 관련하여 경찰조치를 법적 행위와 사실행위로 나누어 고찰할 수 있다. 첫

째, 법적 행위로서의 경찰조치는 주로 작위 • 금지를 명하는 卜•命으로 나타나는데, 컴퓨터프로

그램 보호에 있어 침해행위자의 신원을 확인하기 위해 주민등록증 기타 신원증명서의 제시를

요구하는 등 관계인의 임의적 행위를 요구하는 것이 作爲T命이다. 문제는 이러한 下命에 불응

하는 경우 이를 강제할 수 있는가에 있다. 이에 관해 경찰관직무집행법 제2조 제5호를 경찰권

발동의 개괄적 수권조항으로 파악하면서 동 조항에 의거하여 경찰관은 위해방지를 위한 卜命

에 불응할 때에는 直接强制까지 할 수 있다고 보는 견해가 있다.14》그러나 어떤 권력적 행정작

용에 관해 법률의 근거가 있다고 해서 그것이 바로 그 행정작용의 강제집행의 근거는 되지 못

하고 이에 관해 별도의 법률적 근거가 필요하다는 것이 오늘날 의문의 여지없이 확립된 이론

이다. 독일에서도 경찰법상의 개괄적 수권조항에 의거하여 막바로 강제집행까지 인정되는 것이

아니라，모든 명령적 행정행위에 대하여 대집행(Ersatzvomahine), 이행강제금(Zwangsgeld), 직접

강제(unmittelbarer Zwang)의 순서로 강제수단을 부여하고 있는 모범초안 제29조와 같은 규정이

있기 때문이다. 반면에 우리나라에서는 행정대집행법은 일반법으로 제정되어 있으나 이행강제

금과 직접강제에 관해서는 일반법은 없고 특별규정에 의해 개별적으로 인정되고 있을 뿐이다.

따라서 경찰관직무집행법 제2조 제5호 또는 제5조 제1항을 개괄적 수권조항으로 파악하고 또

한 동 조항에 의거하여 관계인에게 下命을 내릴 수 있는 권한이 있지만, 상대방이 이에 불응하

는 때에는，대체적 작위의무의 경우 행정대집행법에 의한 대집행절차를 거칠 수 있음은 별론으

로，그 외 비대체적 작위의무 및 부작위 • 수인의무에 대하여 이행강제금이나 직접강제를 통해

강제할 수는 없다고 할 것이다.14 15) 그런데 신원확인에 관해 오히려 경찰관직무집행법 제3조 제2

항 후문은 경찰관서에의 동행요구를 거절할 수 있다고 규정하고 주민등록법에도 주민등록증

제시 기타 신원확인을 거절하는 경우 이를 직접 강제하거나 형벌 또는 과태료 등으로 제재할

14) 김남진，f행정법 Di, 2000, pp.323-326.

15) 그렇다고 하여 경찰하명의 실제적 의의가 완전히 없어지는 것은 아니다. 비록 강제력이 없다고 하더라

도 경찰관의 下命은 적법한 직무행위로서 상대방에게 의무를 부과하는 효력을 가지므로 협박죄나 권리

행사방해죄를 구성하지 아니할 뿐만 아니라 이러한 下命에 대해 폭행 • 협박으로 항거하는 행위는 공무

집행방해죄에 해당하기 때문이다.

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 h•政法的制度 61

수 있는 규정이 없다. 그러므로 신원확인 조치는 직접적 강제력이나 간접적 강제력이 없다고

할 것이다.

둘째，사실행위로서의 경찰조치는 一 임의적 사실행위는 제외하고一 어떠한 卜命도 없이 즉

시 행정청이 목적하는 바를 스스로 달성하기 위해 상대방의 신체 또는 재산에 유형력을 행사

하는 소위 권력적 사실행위로서，行政上 내지 警察上卽時强制에 해당한다. 우선, 이러한 卽時

强制가 개괄적 수권조항에 의한 경찰조치의 범위 속에 포함되는가 문제가 제기되는데, 급박한

위해의 경우 즉시강제의 수단 없이는 이를 방지 • 제거할 수 없거나 현저히 곤란한 경우가 있

을 수 있으므로, 엄격한 비례원칙 하에서 이를 긍정하여야 할 것이다. 다음으로 강제력의 법적

근거에 관해서는，十命의 경우에는 그에 대한 근거 이외에 강제집행의 근거가 별도로 필요한

것과는 달리，卽時强制의 경우에는 행정권 발동의 근거와 강제력의 근거가 구별되지 않는다.

卽時强制 그 자체가 강제력을 가진 행정작용이기 때문이다J6) 상술한 부정복제물의 영치와 침

해행위의 제지는 이러한 卽時强制에 해당하는 것으로서 직접적 강제력을 갖고 이에 폭행 • 협

박으로 저항하는 행위는 공무집행방해죄를 구성하게 된다. 또한 수사의 목적이 아닌 한，순수

한 행정경찰작용으로서는 압수 • 수색 • 검증영장이 필요하지 않다고 할 것이다.16 17) 수사 목적을

겸하는 경우에도 침해행위의 고도의 개연성，급박성，보충성 등 (행정)경찰권 발동의 요건이 충

족되는 경우에는 거의 대부분 형사소송법 제216조 제1항 소정의「현행범 체포 또는 긴급체포

에 수반한 압수 • 수색 • 검증」또는 동조 제3항 소정의「범행중 또는 범행직후의 범죄장소에서

의 긴급 압수• 수색 • 검증」에 해당하기 때문에, 사전에 영장을 발부받을 필요는 없고 사후에

구속영장 또는 압수 • 수색 • 검증 영장을 발부받으면 충분할 것이다. 이러한 개연성과 급박성이

없이 단지 침해행위의 혐의만을 갖고 증거물을 수색하고자 하는 경우에는 급박성이 결여되어

있어 위험방지를 위한 행정경찰이 허용될 수 없고 범죄수사를 위한 사법경찰만이 가능하므로

영장이 필요한 것은 물론이다.

가장 문제가 되는 것은 프로그램 저작권의 보호를 위한 조치를 하기 위해 타인의 주거 • 사

무실 • 영업소에 출입하는 경우 수색영장의 필요 여부이다. 경찰관직무집행법 제7조 제1항은 동

법 제5조 제 1항 및 제6조 一즉，제2, 제3의 개괄적 수권조항一 소정의 위험한 사태가 발생하

여 재산에 대한 위해가 절박한 때에 그 위해를 방지하기 위해 부득이한 때에는 합리적으로 판

단하여 필요한 한도 내에서 타인의 토지 • 건물 또는 船車 내에 출입할 수 있다고 규정하고 있

다. 이 규정에 의한 출입에는 영장이 요구되지 않는다고 할 것이지만，그 요건이 “위해가 절박

16) 이상과 같이 下命(및 그에 대한 강제집행)과 卽時强制의 관계를 이해한다면 어려운 문제가 발생한다.

즉，卽時强制의 수단을 택하면 바로 강제력을 사용할 수 있는 반면，보다 경미한 경찰조치로서 일단 下

命을 내리고 상대방의 임의 이행을 기대한 경우에는 상대방이 이에 불응하더라도 강제력을 사용하지 못

한다고 한다면，경찰은 가능한 한 下命의 방법을 피하고 바로 강제력을 사용할 수 있는 卽時强制의 수

단을 택하게 될 가능성이 있다는 점이다. 이는 警察下命에 대한 이행강제금과 직접강제를 인정하지 않

고 있는 실정법의 해석상 부득이한 결론이지만，또한 바로 그렇기 때문에 卽時强制에 관해서는 엄격한

비례원칙의 적용이 요구되는 것이다.

17) 同旨，박윤혼，전게서, p.628.

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62 U•政法硏究/제8호

한 때”로서，동법 제5조 제1항의 “위험한 사태” 또는 제6조 후단의 “긴급을 요하는 경우”보다

가중되어 있으므로，현행범 체포에 준하는 정도의 상황 하에서만 가능하다고 보아야 한다. 그

러나 동법 제7조 저）2항 소정의 흥행장 • 여관 • 음식점 기타 다수인이 출입하는 장소나 그밖에

특별법규에 의해 행정감독의 대상이 되는 업소（예컨대，PC방）에 영업시간 또는 공개시간 내에

출입하는 것은 그와 같이 엄격한 요건은 필요 없고 단지 재산에 대한 위해예방의 목적, 따라서

프로그램 저작권 침해행위의 예방과 제지를 위한 목적이 있으면 충분하다.

컴퓨터프로그램 보호를 위한 警察權發動義務

이에 관해서는 상론을 피하고，프로그램 저작권의 침해행위가 B前에 임박하거나 이미 행해

지고 있는 경우에는，특히 권리자가 경찰의 개입을 요청한 때에는，경찰이 침해행위의 방지나

제지를 위한 조치를 취할 것인지에 관한 재량권（결정재량과 선택재량）이 傅으로 수축함으로써

경찰권 발동 의무가 발생하고，경찰이 이에 위반하여 필요한 조치를 취하지 않으면 그로 인해

발생한 손해에 관해 행정상 손해배상책임이 성립할 수 있다는 점만을 지적해 두기로 한다.

小結

행정경찰에 의한 컴퓨터프로그램 보호조치는 침해행위자의 신원확인，부정복제물의 영치 등

에서 알 수 있는 바와 같이 권리의 궁극적 실현이 목적이 아니라 권리의 보전을 위한 잠정적

조치이기 때문에，민사소송법 제346조 및 형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에 상응하는

것이다. 특히 권리자의 요청에 의하는 경우에는 一형사소송법상의 증거보전절차는 검사，피고

인，피의자，변호인에 의해서만 가능하므로一 말하자면 행정경찰작용이 민사소송법상 증거보전

절차의 최소한을 대신하는 것이라고 할 수 있다. 이에 대해서는 현재 우리나라 법원의 부족한

인적 • 물적 설비로 인해 증거보전절차가 신속히 이루어지는 데 난점이 있다는 점에서 필요성

과 정당성을 찾을 수 있을 것이다. 이와 같이 경찰조치가 증거보전절차의 실질을 갖고 있으므

로 사후에 그 결과를 권리자에게 통지하고 의견제출의 기회를 부여하는 등 권리자의 참여를

보장할 것이 요청되는데, 이에 관해서는 아래에서 재론한다.

물론 종래의 경찰실무에 비추어 행정경찰에 의한 컴퓨터프로그램 보호가 반드시 효율적이라

고 할 수 없을 뿐만 아니라 권한남용과 인권침해의 우려마저 있다. 행정경찰은 사법경찰과는

달리 검사의 지휘 • 감독의 대상이 아니라는 점도 간과할 수 없다. 따라서 이상의 논의는 당장

컴퓨터프로그램 보호가 경찰에 의해 주도적으로 이루어져야 한다는 실제적 주장으로서가 아니

라，한편으로 다음에서 1■정보통신부장관에 의한 부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기』를 분석 •

검토하기 위한 예비적 고찰로서，다른 한편으로 컴퓨터프로그램 보호에 관한 법원과 행정의 관

계 문제를 부각시키기 위한 이론적 배경으로서 의의를 찾을 수 있을 것이다.

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 ir政法的制度 63

in. 不正複制物 등의 收去 • 則除 • 廢棄排置（컴퓨터프로그램보호법 제34조）

槪說

컴보호법 제34조 제1항은 정보통신부장관이 다음과 같은 부정복제물 등을 발견한 때에는 관

계공무원으로 하여금 이를 수거 • 삭제 • 폐기하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 즉，정당한 권

원을 가지지 아니한 자가 유통 또는 사용제공 등 영리를 목적으로 복제한 프로그램（제】호），정

당한 권원을 가지지 아니한 자가 통신망을 통하여 판매 또는 사용제공 등 영리를 목적으로 전

송하는 프로그램（제2호），프로그램 저작권을 침해하는 방법으로 제작된 프로그램을 그 사정을

알면서 취득한 자가 업무상 사용하는 프로그램（제3호） 및 기술적 보호조치를 무력화를 행하기

위하여 제작된 기기，장치, 부품，프로그램 등이 그것이다.

이는 현재 컴보호법상 마련된 一助成的 행정작용이라고 할 수 있는 프로그램 등록제도와

더불어一 유일한 규제적 행정작용으로서, 앞머리에서 강조한 컴퓨터프로그램 보호에 관한 행

정의 임무와 책임이 구현된 것이라고 할 수 있다. 따라서 컴퓨터프로그램 보호를 위한 행정법

적 제도를 고찰함에 있어 중심되는 영역이긴 하지만，그 법적 성격，내용과 한계，절차 등과 관

련하여 많은 문제를 내포하고 있음으로 말미암아 한편으로 권한남용의 위험과 다른 한편으로

유명무실화의 위험을 동시에 갖고 있다. 위에서 행정경찰과 관련하여 전개한 논의를 바탕으로

이들 문제들을 차례로 분석 • 검토하기로 한다.

法的性格

상술한 바와 같이 경찰관직무집행법에서 세 개의 개괄적 수권조항을 찾을 수 있으나，이는

형식적 의미의 경찰에 한정된다. 독일에서는 개괄적 수권조항이 실질적 의미의 경찰，즉 일반

행정기관에 의한 질서행정에 대해서도 명시적으로 규정되어 있는 반면, 우리나라에서는 그러한

규정이 없는데다가 경찰관직무집행법은 '경찰관’에게만 적용되는 것이기 때문이다. 이러한 상황

하에서 위 컴보호법의 규정은 일반행정기관으로서 정보통신부장관에게 프로그램 저작권에 관

한 질서를 유지하기 위한 특정한 권한을 부여하는 특별수권조항이다. 따라서 위에서 一개괄적

수권조항에 의거한一 행정경찰에 관해 논의한 내용이 그대로 여기에 적용될 수 없지만，본질

과 기능이 실질적으로 동일하다는 점에서，후술하는 바와 같이 일정 부분은 준용 내지 유추적

용될 수 있을 것이다.

（1）行政上卽時强制

부정복제물 등을「수거 • 삭제 • 폐기」하는 것은 상대방에 대한 어떤 卜命도 거치지 않고 행

정이 직접 대상물에 유형력을 가하는 것으로서，행정상 즉시강제，그 중에서도 對物的强制에

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64 行政法硏究/제8호

해당한다. 다만，2001. 7. 16. 개정에서 신설된 컴보호법시행령 제23조의3 제2항에 의하면, 정보

통신부장관은 통신망에서의 부정복제물 등에 관해서는 먼저 관련 정보통신서비스의 제공자 또

는 그 운영자 등에게 삭제 . 폐기를 위하여 필요한 시정요구를 하고，시정요구를 받은 자가 이

를 시정하지 아니하는 경우 관계공무원으로 하여금 삭제 • 폐기를 하게 하거나 이를 위하여 필

요한 조치를 할 수 있도록 규정되어 있다. 이와 같이 통신망에서의 부정복제물 등의 삭제 • 폐

기는「시정요구j라는 下命과 그에 대한 불응을 요건으로 하는 것이므로，행정상 즉시강제가 아

니라 행정상 강제집행의 일환인 직접강제로 보아야 할 것이다. 이하에서는 이를 제외하고 즉시

강제에 해당하는 경우만을 논의하기로 한다.

문제는 즉시강제의 권한을 발동하기 위한 요건으로서 "부정복제물 등을 발견한 때”라고 규정

되어 있는데 그「발견」의 의미가 무엇인가에 있다. 글자에 얽매어 해석한다면 어떠한 경위에서

든지 간에 부정복제물 등을 발견하면 그때 비로소 그 부정복제물 등을 수거 • 삭제 • 폐기함에

있어 강제력을 행사할 수 있을 뿐이고，그 이전에 부정복제물 등을 발견하는 과정에서는 어떤

강제력도 행사할 수 없다는 의미로 이해하기 쉽다. 그러나「발견、의 정확한 의미는 대상물을

바로 눈앞에 목격하여 손에 넣었다는 것이 아니라 대상물이 일정한 장소에 존재함을 인식하게

되었다는 것이다. 그리고 그 인식은 직접적인 목격만이 아니라 경찰관직무집행법 제6조 소정의

“범죄행위가 0前에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때” “긴급을 요하는 경우” 또는 동법 제

7조 소정의 “위해가 절박한 때”와 비견할 만한 정도로 높은 개연성을 갖는 예측도 포함하는 것

으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 예측에 기해 부정복제물 등을 손에 넣을 때까지의 과정도 즉

시강제로서 강제력을 갖는다고 할 것이다. 그렇지 않으면 수거 • 삭제 • 폐기（이하 r수거」라고

함） 자체가 강제력이 없는 것으로 되기 때문이다. 그 1■수거j는 근본적으로 볼 때, 부정복제물

등이 그대로 방치됨으로써 침해행위가 계속되거나 확산되는 것을 제지하는 위험방지조치로서，

상술한 행정경찰에 상응하는 것이다. 그러므로 행정경찰작용에 준하여，일반행정기관이 위와 같

이 고도의 개연성을 갖는 예측에 기해 부정복제물 등을 입수하는 것도 즉시강제로서의「수거、

에 포함된다고 볼 수 있다. 말하자면，여기서의「수거j는 상술한 행정경찰작용으로서의 額R에

해당하는 것이다. 이러한 의미에서 조사적 기능을 내포하는 즉시강제라고 할 수 있다.

부정복제물 등을「수거」함에 있어 현장에 있는 침해행위자 등 관계인의 신원을 확인할 수

있는가가 문제된다. 문언상으로는 대물적 즉시강제에 한정되고 신원확인과 같은 대인적인 조치

에 관해서는 명문의 규정이 없다. 컴보호법 제34조 제2항은 부정복제물 등을 수거한 때에는 그

소유자 또는 점유자에게 수거증을 교부하여야 한다고 규정하고 있는 바, 물론 수거증의 교부에

반드시 상대방의 신원확인이 필요한 것은 아니지만，이 규정에 비추어 보면 수거조치 속에 소

유자 등의 신원확인이 포함되어 있음을 알 수 있다. 뿐만 아니라，상술한 바와 같이 경찰관직

무집행법상 개괄적 수권조항에 기해 허용되는 행정경찰에 있어서도 침해행위자의 신원확인이

재산권 보호를 위한 一특히 손해배상청구권의 보전을 위해 _ 가장 기본적인 경찰조치인데，그

특칙으로서 컴보호법상의 r수거j에도 마찬가지라고 할 것이다. 이러한 점에서 본 규정에는 침

해행위자 또는 점유자의 신원확인이 내포되어 있는 것으로 해석할 수 있다. 하지만 상술한 바

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 fr政法的制度 65

와 같이 신원확인을 요구하였으나 거부된 경우에는 명문의 규정이 없는 이상 이행강제금 또는

직접강제를 통해 이를 강제할 수는 없다.

행정상 즉시강제에 관해 영장주의가 적용되는가에 관해, 刑밖버法作川과 즉시강제가 모두 신

체 • 재산에 대한 실력의 행사로서 실질적으로 동일할 뿐만 아니라 실제로 양자가 결부되어 이

루어지는 경우가 많다는 점을 근거로 하는 영장주의의 적용을 긍정하는 견해와，영장주의는 刑

事司法權의 남용을 방지하기 위한 것이므로 행정목적 수행을 위한 즉시강제에 적용되지 않고

또한 즉시강제는 급박한 상태에서 발동되는 것이어서 영장을 요구하는 것은 즉시강제 자체를

부정하는 것과 동일하다는 근거에서 영장주의의 적용을 부정하는 견해，그리고 즉시강제 중에

서 행정목적 달성에 불가피하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있는 특수한 경우에 한하여

영장주의의 예외가 인정될 수 있다고 하는 견해가 있다. 생각건대，헌법은 스스로 제12조 제3

항 단서에서 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도주 또는 증거

인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다고 하여 사전영장주의의 예외를 인

정하고 있다. 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 下命 없이 바로

실력을 행사하는 것으로서, 만일 그러한 시간적 여유가 있다면 즉시강제를 인정하는 법률은 비

례원칙 위반으로 위헌이 될 것이다. 뿐만 아니라，사적인 재산권 보호를 위한 즉시강제의 경우

에는 그러한 급박성이 결여되어 있다면 一행정경찰권의 발동이 허용될 수 없듯이一 후술하는

바와 같이 이를 일반행정기관의 권한으로 규정하는 법률이 권력분립원칙 위반이 될 수 있다.

이와 같이 헌법에 합치되는 즉시강제는 그 본질상 현행범 체포 내지 긴급체포에 상응하는 급

박성을 요건으로 하고 있으므로，영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 컴보호법 제34조 소정의「수거j가 이러한 급박성을 갖는 것인가 라는 의문이 제기

된다. 상술한 바와 같이「발견」이라는 요건은 부정복제물 등의 현존의 직접적 목격 .또는 이에

준하는 정도의 고도의 개연성을 의미하는 것이고，부정복제물 등이 현존하고 있는 이상，침해

행위의 순식간의 광범위한 확산 가능성이라는 컴퓨터프로그램의 一전염병에 비유할 수 있을지

도 모를一 특수성으로 말미암아，그것만으로 급박성은 충족된다고 할 것이다.

(2) 行政調査의 문제

최근 미국법의 영향 아래 이와 같이 조사적 기능을 갖는 즉시강제를 분리하여 ‘행정조사’(ad

ministrative investigation)라는 개념을 정립하고 있는데, 이는 직접적 강제력을 갖는 조사가 아

니라 subpoena즉 조사에 불응하는 경우 형벌이나 과태료의 제재를 가하는 것을 전제로 행정

기관의 조사에 응하도록 강제하는 간접적 강제력을 갖는 것이다. 컴보호법에는 예컨대 독점규

제및공정거래에관한법률 제69조의2 제1항 제4호 내지 제8호와 같이 조사를 거부 • 방해하는 행

위에 대해 형벌이나 과태료를 과하는 규정이 없다. 그러므로「수거、를 위한 조사를 거부 • 방해

하더라도 一고도의 개연성과 급박성의 요건 하에서一 직접 강제력으로써 이를 배제하고 폭

행 • 협박에 의한 저항행위를 공무집행방해죄로 처벌할 수 있을 뿐, 조사의 거부 내지 불응 자

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66 fr 政法硏究/제8호

체를 처벌할 수는 없다. 따라서 컴보호법상「수거」또는「수거에 직접적으로 연결된 조사、를

상술한 의미의 행정조사라고 할 수 없다.

입법론적으로 컴퓨터프로그램 보호를 위한 행정조사제도를 도입하는 것이 타당한가의 문제

가 있다. 행정조사에 영장주의가 적용되는가에 관해서도 행정상 즉시강제와 같이 현재 긍정설，

소극설, 절충설이 주장되고 있으나，사견에 의하면，행정조사는 직접적인 강제력을 갖는 수색 •

압수와는 달리 간접적 강제력을 갖는 것에 불과하기 때문에 영장주의가 적용되지 않는다고 본

다. 그러나 행정조사에 대한 불응 • 거부에 대해 체벌 또는 거액의 벌금 • 과태료가 부과된다면

그 위하력이 막대하다. 그런데 즉시강제와는 달리 행정조사는 급박성을 요건으로 하지 않는다.

만일 행정조사에 급박성을 요구한다면 즉시강제 이외에 행정조사를 도입할 필요가 없다. 다시

말해, 독일법에서 유래된 즉시강제와 미국법에서 유래된 행정조사는 다같이 영장주의가 적용되

지 않는다는 점에서 공통점이 있으나，전자는 직접적 강제력을 사용하는 것으로서 급박성을 요

건으로 하는 반면，후자는 간접적 강제력에 한정되는 대신 급박성을 필요로 하지 않는다. 이와

같이 급박성을 필요로 하지 않으면서도 막대한 위하력을 갖는 행정조사를 컴퓨터프로그램 보

호를 위해 일반적으로 도입하는 것은 비례원칙 위반으로 위헌이 될 가능성이 매우 짙다. 컴퓨

터프로그램에 직접 관련된 영업에 관해서는 一후술(IV.)하는 바와 같이 컴퓨터프로그램에 관한

것을 허가요건 또는 허가취소 등 규제사유로 규정한다면一 그 행정감독을 위한 수단으로서 행

정조사를 도입할 수 있는 여지가 있으나，프로그램의 일반소비자인 개인이나 기업의 경우에는

이러한 행정감독관계가 결여되어 있다. 따라서 후자의 경우 영장주의가 적용되는 형사사법작용

으로서의 수색 • 압수만으로 충분하고 이에 추가하여 일반행정기관에 의한 행정조사를 도입할

특별한 필요성이 없다J8) 컴퓨터프로그램의 공공성만으로는 부족하다. 다만，경찰기관을 통하지

않고 직접 영장을 발부받을 수 있도록 정보통신부장관이 지명하는 공무원에게 사법경찰관리로

서의 지위를 부여하는 방법은 헌법상 문제가 없기 때문에 정책적 당부를 검토하여 도입될 수

있을 것이다.

合憲性의 문제

현행 부정복제물 등의「수거」제도의 합헌성에 관하여 두 가지 문제점이 제기될 수 있다. 권

력분립원칙 위반과 비례원칙 위반 여부가 그것이다.

먼저 권력분립원칙에 관해 살펴보면，행정경찰에 관한 앞의 논의에서 알 수 있다시피，헌법상

권력분립구조 하에서 재산권 보호가 반드시 司法府에게만 귀속되어야 하는 것이 아니다. 특별한

필요가 있는 경우에는 행정기관이 담당하도록 하더라도 권력분립에 반하는 것은 아니다. 종래

“행정”의 개념에 관해，국가작용 전체에서 立法과 司法을 제외한 나머지 부분으로 정의하는 소

18) 미국법상 행정기관이 직접 subpoena를 발부하여 행정조사를 행할 수 있는 것은 거의 예외 없이 예컨대

총기，환경，통신 등의 영역에서 행정감독의 대상이 되는 개인과 기업에 한정된다.

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 U政•法的制度 67

위 竹1汝說과 행정의 고유한 징표들에 의거하여 행정의 개념을 적극적으로 정의하고자 하는 積術

射이 주장되었다. 그러나 순수히 법적인 개념으로서의 행정은 사법과 실질적인 차이가 없고, 단

지 행정은 대통령을 수반으로 하여 지시 • 감독관계에 있는 계층적 기관으로 구성된 국가권력인

반면，nW:•은 헌법상 독립성이 보장되는 법관으로 구성된 국가권력이라는 담당기관의 조직상의

차이밖에 없다고 할 것이다. 다시 말해. 헌법적인 관점에서 볼 때, 어떠한 국가작용은 반드시 행

정부가, 어떠한 국가작용은 반드시 사법부가 담당해야 한다는 실질적인 기준이 전제되어 있어

이에 위반하면 바로 위헌이 되는 것은 아니라，원칙적으로 입법자의 입법재량에 맡겨져 있다. 다

만 당해 국가작용이 지시 • 감독관계，전문성，책임성, 기민성，신속성, 탄력성을 필요로 하기 때

문에 행정의 임무로 할 것인지, 독립성과 신중한 절차를 필요로 하기 때문에 사법의 임무로 할

것인지 여부가 그 입법재량의 기준이 된다고 할 것이다. 이러한 입법재량의 기준을 위반할 때에

만 헌법위반이 된다.19》위 n.에서 본 바와 같이 재산권 보호가 원칙적으로 법원의 임무이지만,

경찰관직무집행법에 의해 급박성과 보충성의 요건 하에서 행정경찰의 임무가 되는데, 그것이 헌

법적으로 정당화될 수 있는 것은 바로 급박성과 보충성이라는 임무의 특수성이다.

상술한 바와 같이 컴보호법상의「수거」는 一형식적 의미의一 행정경찰화용에 대한 특칙으

로서，일반 행정기관인 정보통신부장관에게 컴퓨터프로그램 보호를 위한 구체적 권한을 부여하

는 것이다. 컴퓨터프로그램 보호의 공공성，침해행위의 급속한 대규모 확산'가능성으로 인한

신속한 대처의 필요성 등에 비추어 이를 일반 행정기관의 임무로 한 것은 입법자의 입법재량

의 범위 내에 속하는 것으로서，권력분립원칙의 관점에서 헌법위반은 아니라고 본다.

다음으로, 비례원칙과 관련해서는 즉시강제로서 직접적 강제력을 부여하고 또한 수거뿐만 아

니라 “폐기”까지 가능하도록 한 것이 규제목적을 넘는 과도한 입법이 아닌가 라는 의문이 제

기될 수 있다. 그러나 상술한 바와 같이 급박성을 요건으로 하는 것이기 때문에 직접적 강제력

을 갖는 즉시강제의 필요성이 어렵지 않게 인정된다. 또한 수거, 삭제，폐기 중 어떠한 조치를

취할 것인지가 재량으로 규정되어 있지만 그 재량은 법적인 한계를 갖는 것으로서, 특히 비례

원칙의 엄격한 제한을 받는 것이다. 만일 하드디스크에서 프로그램을 삭제하면 충분함에도 하

드디스크 또는 컴퓨터 전체를 수거하거나 심지어 이를 폐기한다면 명백히 비례원칙 위반이다.

프로그램을 복제한 CD의 경우에는 일단 이를 수거하였다가 상대방이 원할 경우에는 프로그램

을 완전히 삭제한 다음 반환하면 충분할 것이다. 따라서 폐기조치를 재량으로 인정한 것만으로

헌법위반이라고 할 수 없다.

行政警察作用 및 換査作用과의 關係

즉시 본 규정에 의한「수거」가 행해질 수 있는 경우에는 행정경찰에 의한 조치는 허용되지

19) 이에 관한 상세는 拙稿，“행정법과 법철학 一 현대 행정법에 있어 순수법학의 의의”，'『행정법연구』제7

호，2001. 9, p.209 이하 참조.

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68 H•政法»'f 究/제8호

않는다. 상술한 바와 같이 재산권 보호를 위한 행정경찰작용은 법원에 대한 관계에서뿐만 아니

라 일반 행정기관에 대한 관계에서도 보충성을 갖기 때문이다. 반면에 본 규정상의「수거j는

명문의 특별수권조항에 의거한 것이기 때문에, 법원에 대한 관계에서 보충성이 없다. 따라서

법원에 의한 증거보전절차, 가처분，본안소송이 즉시 이루어질 수 있다고 하여「수거」가 불가

능한 것은 아니다. 그러나 증거보전절차가 이미 개시되었거나 가처분이 이미 내려진 경우에는

더 이상「수거」는 허용되지 않는다고 할 것이다.「수거」를 통해 법원의 재판절차가 방해되어서

는 아니 되기 때문이다.

본 규정상의「수거j는 행정작용으로서，(형사)사법작용으로서의 수사와 별개의 것이다. 따라

서 수사가 개시되지 않더라도 관계공무원이 단독으로「수거」할 수 있고，또한 검찰 * 경찰의 수

사와 중복하여 이루어질 수도 있다. 전자의 경우에는 一급박성을 요건으로 하는一 행정상 즉

시강제이기 때문에 상술한 바와 같이 영장이 필요 없는데，그「수거」에 기하여 바로 수사절차

가 개시될 것이 예상되거나 심지어 사전에 의도되었다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 형

사소송법 제234조 제2항은 공무원의 직무행위상 인식한 범죄에 대한 고발 의무를 규정하고 있

으므로，부정복제물 등의「수거」이후 반드시, 관계공무원의 고발에 따라, 수사절차가 개시되는

것이 법이 당연히 예상하는 바인데，이와 같이 수사절차로 연결될 것이라는 이유로「수거」자

체에 관해 영장이 필요하다고 하면 즉시강제로서의 성격이 상실될 것이기 때문이다. 사후의 수

사절차에서 부정복제물 등을 압수할 때 수사기관이 영장을 발부받으면 될 것이다.「수거」가 검

찰 • 경찰의 수사와 중복하여 이루어질 때에는 그 수사기관에 대해서는 영장주의가 적용되지만，

이미 행정경찰 부분에서 지적한 바와 같이, 이러한 경우 거의 대부분이 형사소송법 저U16조 제

1항 소정의「현행범 체포 또는 긴급체포에 수반한 압수 • 수색 • 검증」또는 동조 제3항 소정의

「범행중 또는 범행직후의 범죄장소에서의 긴급 압수 • 수색 • 검증」에 해당하기 때문에, 사전에

영장을 발부받을 필요는 없고 사후에 구속영장 또는 압수 • 수색 • 검증 영장을 발부받으면 충

분할 것이다.

節次

(1)「수거가 행정상 즉시강제로서 영장주의가 적용되지 않지만，행정과 사법의 실질적 동일

성에 의거하여 국가권력의 남용을 방지하고 국민의 권리를 보호하고자 하는 영장주의의 이념

은 최대한 반영되어야 한다. 이러한 취지에서 컴보호법 제34조 제2항은 관계공무원이 부정복제

물 등을 수거한 때 그 소유자 또는 점유자에게 收去證을 교부하도록 하고，동조 제4항은 수거

등의 처분을 하는 관계공무원 또는 동조 제3항에 따라 이에 협조하는 프로그램 심의조정위원

회 또는 관련단체의 임 • 직원은 그 권한을 표시하는 證票를 지니고 이를 관계인에게 제시하도

록 규정하고 있다. 이는 중요한 절차적 요건으로서，이를 준수하지 않은「수거」는 위법한 것으

로서，그것만을 이유로 취소소송에서「수거』조치가 취소되어야 할 것이다.

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 hi改法的制度 69

(2) 컴퓨터프로그램의 보호가 공공성을 띠는 것이고 따라서 그 침해행위에 대한 r수거」가 공

재산권을 보호하기 위한 것이다. 이러한 의미에서 본 규정은 재산권 보호를 위한 행정경찰작용

에 대한 특칙으로서，권리자의 권리 보전이 그 중요한 내용이라고 할 수 있다. 따라서「수거」

에 있어 권리자의 이해관계가 충분히 고려될 것이 요청된다. 컴보호법 제34조 제3항은「수거」

에 있어 필요한 때에는 프로그램 심의조정위원회 또는 관련단체에 협조를 요청할 수 있도록

가 반영될 수 있도록 하는 취지를 갖는다.2이 r수거」가 즉시강제로서 급박성을 전제로 하는 것

이므로，사전에 당해 부정복제물 등에 대한 권리자를 확인하여 그 사실을 통지하는 것은 사실

상 불가능하다. 그러나 권리자의 신고 • 요청에 의해 1■수거j가 이루어지거나 그렇지 않다 하더

라도 권리자가 사전에 신청하는 경우에는 권리자로 하여금「수거、에 참여하여 一관계공무원의

직무집행을 방해하지 않는 범위 내에서 一 의견을 제출하고 정보를 취득할 수 있는 기회를 부

여하는 제도를 도입하는 것이 긍정적으로 검토할 만하다.「수거j는 수사절차가 아닌 행정절차

로서, 오늘날 행정절차는 관계인의 참여를 핵심으로 하기 때문이다.

WTO/TRIPs 협정 제41조 제3항은 지적재산권 침해행위에 대한 절차에서 내려진 결정은 부

당한 지연 없이 최소한 분쟁당사자들에게 통보되어야 한다고 규정하고 있는데，이는 동 협정

제49조에 의해 민사적 구제조치를 발동하는 행정절차에도 동일하게 적용된다. 그리고 동 협정

제50조 제4항에 의하면 일방적 절차에 의해 가구제조치(provisional measure)가 취해진 경우 지

체 없이 관련 당사자들에게 그 사실을 통보해야 하는데，이 또한 동조 제8항에 따라 민사적 구

제조치를 발동하는 행정절차에도 동일하게 적용된다. 컴보호법상의「수거』가 정확하게 여기서

말하는 민사적 구제조치 또는 가구제조치는 아니고，일방적 절차에 의한 가구제조치는 一물론

권리자의 신청에 따라一 피신청인에 대한 심문을 생략하는 것으로서，사후의 통보는 주로 피

신청인의 이익을 위한 것이므로, 위 협정이「수거」에 바로 적용될 수는 없다고 하더라도, 그

전체적 취지에 비추어 보면，사법절차이든 행정절차이든 간에 그 결과가 권리자，침해행위자

등 모든 이해관계인에게 알려져야 한다는 것이다. 미국정부제안서(CPPA)는 X. 행정적 시행

(Administrative Enforcement)에서 행정절차의 투명성을 제고하기 위해 부정복제물 등의「수거j

에 관한 기록을 권리자 또는 그 대리인이 확인할 수 있도록 하고 점검회수와 장소，프로그램의

수량과 유형，삭제 • 제거 • 폐기된 물품을 월별로 정리하여 공중에 공개하도록 규정을 도입할

것을 제안하고 있다. 이에 대하여 단속의 결과는 공개 행정 차원에서 공개되어야 하되，개인의

성명，주민등록번호，사업목적，사원수 등 개인의 신상정보 또는 사업상의 정보는 공개대상에서

제외되어야 한다는 견해가 있다.21) 私見에 의하면，행정기관이 스스로 월별 정리 및 직권 공개

를 할 필요는 없고，권리자를 제외한 사람의 정보공개청구에 대해서는 침해행위자의 인적사항

20) 2001. 7. 16. 개정에서 신설된 컴보호법시행령 제23조의3 제1항은 통신망에서의 부정복제물 등을 삭제 -

폐기하기 위해서는 반드시 프로그램 심의조정위원회의 심의를 거치도록 규정하고 있다.

21) 안효질 오1，“컴퓨터프로그램 보호법 개정의견에 관한 검토보고서”，프로그램심의조정위원회，2001. 2, p.160.

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70 ir 政法 W 究/제8호

을 제외하고 부정복제물 등의 내용과 수량 등 객관적인 통계자료는 공개되어야 할 것이며，권

리자에 대해서는 이와 더불어 침해행위자의 성명과 주소 등 손해배상청구에 필요한 사항을 통

지하도록 하는 제도는 도입되어야 할 것이다. 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6

호 다목은 이름 • 주민등록번호 등 개인에 관한 정보라고 하더라도 개인의 권리구제를 위해 필

요하다고 인정되는 경우에는 비공개대상에서 제외하고 있다.

適法性統制와 權利救濟

학설상 일반적 견해와 같이，행정상 즉시강제는 소위 권력적 사실행위로서，행정소송법 제2

조 제1항 제1호 소정의 “처분”에 해당하는 것이므로，즉시강제로서의「수거」는 취소소송 등 항

고소송의 대상이 된다고 할 것이다. 취소판결에 의해「수거」가 취소되면 그 위법성이 확인되고

이에 따라 부정복제물 등이 반환되어야 한다.「수거」조치가 권한남용의 위험이 큰 만큼，사법

심사가 철저히 이루어져야 할 것이며，위법한 조치로 인해 손해가 발생한 때에는 행정상 손해

배상이 주어져야 한다.

IV. 컴퓨터프로그램 보호를 위한 行政法的制度의 模索

컴퓨터프로그램 보호를 위한 본격적인 행정법적 제도는 컴퓨터프로그램에 직접 관련된 영업

를 허가취소, 영업정지，영업소폐쇄 등 규제사유로 규정하는 것이다. 당해 영업과 컴퓨터프로그

램과의 직접적 관련성으로 의거하여 이러한 입법은 부당결부금지원칙 위반의 문제는 야기하지

않을 것이다. 이러한 제도가 도입되면 상술한 바와 같이 당해 영업에 대한 행정감독관계가 성

립하고, 따라서 이에 의거하여 행정조사도 도입될 수 있다. 그리하여 정기적인 행정조사를 통

해 컴퓨터프로그램 보호를 위한 구조적인 기반을 마련할 수 있을 것이다.

나，일정한 부분을 구체적 범위를 정하여 행정입법에 위임함으로써 규율의 탄력성을 확보하는

방안도 강구할 필요가 있다. 컴퓨터프로그램에 관한 사회 • 경제적 상황이 빠르게 변화하므로

이에 기민하게 대처할 수 있도록 하기 위함이다.

현재 프로그램 심의조정위원회는 심의기능과 분쟁조정 기능만을 갖고 있는 바, 컴퓨터프로그램

보호의 공공적 성격과 국제적 이해관계의 대립，정보통신부의 인적 • 물적 시설 등을 고려하여，

위 위원회의 지위를 공정거래위원회，방송위원회와 같은 독립규제위원회로 강화하여，컴퓨터프

로그램에 관한 세칙을 정할 수 있는 규칙제정권과 사용금지가처분，변상명령 등을 내릴 수 있는

준사법권을 부여하는 방안도 신중히 검토할 것이 요청된다. 이는 한편으로 컴퓨터프로그램 보호

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컴퓨터 프로그램 보호를 위한 a政法的制度 71

넓은 참여를 통해 이해관계를 조정하는 데 이바지할 수 있다. 나아가 이로써 규제적인 작용에만

한정하지 않고 교육, 홍보，행정지도，기업의 자율적 통제，모범 기업에 대한 포상 등을 통해「협

력에 의한 행정」을 구현하는 제도적 기반이 마련될 수 있을 것이다.

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Administrative law system aimed at protecting computer programs

Prof. Dr. Jeong-Hoon Park (College of Law, Seoul National University)

The current law grants property rights called “program copyright” to the computer pro grams as the basic frame of protecting computer programs. Infringement upon such rights is prevented through civil trial (provisional disposition and/or action on principal matters) on one hand, and by imposing punishment through investigation and criminal trial on the other hand. Thus the protection of computer programs in general has been considered as the duty of court, prosecution and criminal police as the area covered by the Civil Code-Civil Procedure Act and the Criminal Code-Criminal Procedure Act. As even the ordinary property rights form the basis of law and order, in an urgent situa tion where court protection cannot be received, the administrative police in charge of public safety and order carry authorities and obligations to intervene.

Furthermore today, in an area with strong public nature such as construction, city plan ning, immission, and environment, even the problem related to property rights between individuals is included as being subject to administrative control. Considering the na tional and social importance and international value, and the interest of the users, the computer program is a new type of property rights featuring extremely high public value, one of important elements forming the modem law and order, and social order. Accordingly, the protection of computer programs should not be regarded as the sole duty of court and prosecution for passive maintenance of order, but should also be re garded as the duty of administration that actively form social order by hannonizing diversified conflicting profits. With the awareness of such problems, this research attempts to search for the basic structure of the administrative law system aimed at protecting computer programs. In relation to this, this research first will examine the possibility, requirement and the proce dure of protecting computer programs by the administrative police; second, analyze the collection, deletion and destruction (Article 34) of the illegal copies stipulated in the Computer Program Protection Law from the viewpoint of administrative investigation and procedures in order to check the constitutionality, relations with the warrant system, relations with the investigating procedures, possibility of participating by the victim, and the problem related to the direct or indirect compulsory power; and third, prescribe items related to computer programs as the condition of approving businesses, use of illegal copies as the ground for administrative punishment such as the cancellation of license, and will discuss ways of installing special administrative committee carrying administra tive legislative authority and semi-judicial power.

박정훈, 컴퓨터 프로그램 보호를 위한 行政法的 制度, 2002