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김중권, 제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고

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제3자 취소소송에서 처분상대방의

권리보호에 관한 소고

(Der Rechtsschutz von Adressanten in der Drittanfechtungsklage)

김 중 권(Kim, Jung-kwon)

중앙대학교 법학전문대학원 교수

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김 중 권 188

요 지

종래 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)와 관련한 제3자 취소소송에서 제

3자의 원고적격 문제에 논의의 초점이 모아졌다. 본안판단을 함에 있어서 원

래의 행정법관계에서의 수범자(수익자)의 법적 지위에 관한 논의는 상대적으

로 빈약하였다. 특히 행정행위의 위법성에 대해 아무런 책임이 없는 원래의 수

범자의 경우에, 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙을 그대로 전면적으로 대입

하면 제3자의 고양된 권리보호와 비교해서 법적으로 매우 열악한 처지로 전락

하게 된다. 제3자의 권리보호에 못지않게 중요한 것이 원래의 수범자의 신뢰

보호이다. 법질서의 신뢰성은 자유행사의 기본적 전제요건에 해당한다. 자신

의 행위가 나중에 불이익한 결과에 연계되지 않으리라고 믿을 수 있는 者만이

자신의 자유권을 행사한다. 제3자 취소소송에서 판례는 행정행위의 위법을 주

장하는 제3자와 행정행위의 적법성에 대한 신뢰를 주장하는 원래의 수범자 간

에 균형적인 해결방안을 부단히 강구하여야 한다.

주제어: 복효적 행정행위, 제3자효 행정행위, 제3자 취소소송, 제3자의 원고

적격, 수범자의 신뢰보호, 형량하자, 환경영향평가, 절차하자, 사정판결제도,

계쟁처분의 위법판단 기준 시점

󰋮논문접수: 2018. 1. 23. 󰋮심사개시: 2018. 2. 1. 󰋮게재확정: 2018. 2. 23.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고

김 중 권

Ⅰ. 처음에󰡈제3자 취소소송에서 처분상대방의 현실적 지위1)

위법한 행정행위로 인해 권리침해가 확인되면 즉, 권리침해 및 행정행위의 위법

성이 확인되면 법원은 취소판결을 내려야 한다[위법한 행정행위의 취소(폐지)원

칙]. 특별히 법률에서 이익형량과 같은 탄력적 접근을 규정하지 않는 한, 사법적 판

단에 따른 결정은 기속적이다. 그리고 행정행위의 수범자는 취소판결과 관련해서

신뢰보호를 주장할 수 없다. 왜냐하면 법치국가원리 및 위법한 행정행위의 취소

(폐지) 원칙으로 인해, 행정행위의 수범자는 쟁송취소의 가능성을 늘 염두에 두어

야 하기 때문이다. 그런데 행정소송의 당사자인 원고와 피고 행정청이 실체법관계

에서도 당사자가 되는 이극관계의 경우에는 이상의 내용은 그대로 통용될 수 있지

만, 실체법관계의 당사자와 소송상의 당사자가 다른 상황 즉, 제3자효 행정행위의

경우에는 문제 상황이 다르다. 왜냐하면 행정소송법 제29조 제1항은 취소판결의

제3자효를 규정하고 있는데, 여기에 취소판결의 기속력규정(법 제30조 제1항)이

더해져서, 행정행위의 원래의 상대방(수범자)은 인용판결이 내려지면 되돌리기 힘

든 상황에 처해지기 때문이다. 비록 원래의 수범자가 자신의 권리를 보조참가인의

지위에서 주장할 수 있는 소송참가제도는 물론, 심지어 재심청구제도까지 인정되

고 있지만, 이들 제도는 수범자의 지위를 소송상으로 방어하는 것을 목적으로 하

기에, 과연 수범자의 정당한 권리를 보호(고려)하는 데 충분하다고 할 수 있을지

의문이다. 종래 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)와2) 관련해서 제3자의 원고적

1) 이 글은 제224차(2017. 11. 6.) 대법원 특별소송실무연구회에서 발표한 것을 수정 보완한 것이다. 2) 여기서 복효적(제3자효) 행정행위는 상대방(수범자)에게는 수익적이나 제3자에게는 침익적인 경우 를 말하기로 한다. 명칭은 통일되게 사용되지 않는다. 복효적 행정행위(VA mit Doppelwirkung), 제 3자효 행정행위(VA mit Drittwirkung), 야누스 행정행위(janusköpfiger VA) 등이 사용되는데, 독일

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격 문제에 논의의 초점이 모아졌다.3) 본안판단을 함에 있어서 원래의 행정법관계

에서의 수범자(수익자)의 법적 지위에 관한 논의는 상대적으로 빈약하였다. 특히

행정행위의 위법성에 대해 아무런 책임이 없는 원래의 수범자의 경우에, 위법한

행정행위의 취소(폐지)원칙을 그대로 전면적으로 대입하면 제3자의 고양된 권리

보호와 비교해서 법적으로 매우 열악한 처지로 전락하게 된다. 제3자의 권리보호

에 못지않게 중요한 것이 원래의 수범자의 권리보호이다.4)

이하에서는 제3자 취소소송(Drittanfechtungsklage)에서 행정행위의 위법을 주

장하는 제3자와 행정행위의 적법성에 대한 신뢰를 주장하는 원래의 수범자 간에

균형적인 해결방안을 강구하고자 한다.5)

Ⅱ. 논의의 전제󰡈취소소송에서 인용판결의 근거가 무엇인가?

오늘날 주관적 공권은 규범집행에 관한 권리 즉, 법률집행청구권으로 접근할 필

요가 있다. 즉, 실체법의 집행과 관련해서 개인은 (실체)법규범에 맞춰 집행되는

데 대해 권리를 갖다. 법규범에 위배되게 집행되면, 당연히 개인은 그 위법한 국가

행위의 폐지(취소)에 관한 청구권을 갖는다(실체적 폐지청구권). 실체적 폐지청구

권은 실체법상으로 근거 지워지기에 특별히 규정되어 있지 않다. 실체적 폐지청구

권을 전제로󰡈법원이 행정소송에서 언제 행정행위를 폐지(취소)할 수 있는지를 규

행정절차법 제80조 a는 ‘복효적 행정행위’를 제도화하였다. 3) 그런데 여기서 유의할 점은 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)에서 문제 된 상황은 사인(私人) 상호 간의 분쟁이고, 민사적 해결책이 여의치 않은 때 공법적 해결이 강구된다는 것이다. 따라서 여기에 민사적 논리로 접근하는 것은 바람직하지 않다. 그리고 행정행위의 원래 수범자의 이익을 전적으로 사익으로 접근해서는 곤란하고 공익의 차원에서 관련 이익의 균형을 기하여야 한다. 4) 참고문헌: 白潤基, “行政訴訟에 있어 建築主와 隣近住民의 利益의 衝突과 그 調和”, 행정판례연구 7집 (2002), 165 이하. 한편 필자는 원고적격의 차원에서 원래의 수범자의 권리보호 문제를 지적하였다: “다극적 충돌상황에서도 행정활동의 관련인(가령 제3자효 행정행위에서의 제3자)에게 어느 정도 주 관적 공권을 관철할 수 있는 법상의 힘을 부여할지에 관해선, 우선 입법자가 결정을 내려야 한다. 그 런데 다극적 충돌상황이 빈번한 경제법, 계획법, 건축법, 환경법에서의 사안이 보여주듯이, 한 경쟁자 가 다른 경쟁자의 수익을 방지하는 경우 또는 인인이 자기에 대한 부담을 없애고자 하는 경우에, 이들 제3자의 보호를 절대적으로 우위에 두는 것은 바람직하지 않다. 제3자보호로 인해 불이익을 입는 다 른 사인(본래의 수범자에 해당하는 건축주나 투자자) 역시 기왕의 수여된 수익의 유지·존속에 관한 이익을 갖는다.”고 지적하였다[김중권, 행정법, 법문사(2016), 161]. 5) 독일의 경우 제3자효 행정행위에서 제3자에 대한 통지와 같이 제3자를 보호하기 나름의 제도를 두고 있는 데 대해서 우리의 경우 그런 장치가 없다는 점에서 논의전개에서 독일과 결정적으로 다르다. 이 런 사실을 염두에 두고 논증해야 한다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 191

율하는󰡈소송상의 폐지청구권이 성립한다. 그리하여 대국가적 주관적 권리를 가

지는 개인이 사법적 보호에 관한 청구권을 행사하는 것이 기본권의 차원에서 즉,

재판청구권에 의해 보장된다. 주관소송의 원칙에 따라 취소소송을 통해 원고는 자

신의 권리를 침해하는 행정행위의 취소를 구한다. 즉, 위법한 행정행위로 인해 권

리가 침해되는 한, 원고는 법원에 대해 판결에 의해 행정행위를 취소(폐지)하여 줄

것에 관한 청구권[취소(폐지)청구권]6)을 가지며, 그에 따라 원고의 청구가 이유 있

으면, 법원은 취소판결을 내려야 한다[위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙]. 여기서

신뢰보호의 원칙이나 법적 안정성의 원칙은 전혀 고려되지 않는다.

취소소송에서 인용판결의 전제가 되는 소송상의 폐지청구권을 낳는 취소판결

의 근거 규정(예: 독일 행정법원법 제113조)은 행정법원에 의한 개인적 권리보호

의 핵심이고, 사법과 행정 간의 관계를 위한 추축(樞軸)(Dreh- und Angelpunkt)

이자 권력분립원칙의 발현이기도 하다. 하지만 우리의 경우 독일과 달리 취소판

결의 근거 규정을 명문으로 직접 규정하지 않고 있다. 비록 원고적격을 통해 나름

제어를 하긴 하나 자칫 객관적 법과 주관적 권리의 구분이 붕괴되어 항고소송의

객관소송화로 오도될 우려가 항시 존재한다. 취소판결에 관한 직접적 근거 규정

은 없지만, 재판청구권의 존재, 주관소송의 원칙, 취소판결과 관련한 행정소송법

상의 제 규정(제27조, 제28조, 제29조, 제30조 등)에서 소송상의 폐지청구권을 자

리매김하는 데 어렵지 않다. 다만 명문의 근거 규정의 부재로 인해 빚어진 소모적

인 논란은 차치하고, 결정적인 문제는 객관적 법과7) 주관적 권리의 구분이 명시

적으로 강구되지 않음으로 인해 자칫 재판청구권이 객관적인 데 불과한 법률 즉,

사익보호가 배제되고 전적으로 공익을 지향하는 법률의 집행에도 동원될 우려가

있다는 점이다.

Ⅲ. 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙에 대한 예외

6) 독일 문헌에서는 폐지청구권(Aufhebungsanspruch)이란 용어를 사용하는데, 우리의 경우 ‘폐지’보다 는 ‘취소’란 용어가 친숙하기에 부득이 취소청구권으로 이름을 붙였다. 독일의 경우 직권취소의 경우 ‘Rücknahme’, 쟁송취소의 경우 ‘Anfechtung’로 달리 불리나 우리는 취소란 용어로 통칭하고 있다.
7) 객관적 법은 전체 법규 및 그것의 방법론적 구체화의 총합을 의미하고, 주관적 권리는 객관적 법의 절 편(切片)이다.

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김 중 권 192

  1. 소송상의 폐지청구권의 배제-독일에서의 논의를 중심으로8)

권리침해에도 불구하고 원고는 이하의 경우에는 예외적으로 행정행위의 폐지를

관철할 수 없다. 즉, 예외적으로 폐지청구권이 인정되지 않아 본안에서 인용되지

않고, 각하나 기각된다.

가. 실효(Verwirkung)

권리자가 장기간의 권리행사를 하지 않음으로 인해 객관적으로 신뢰성립요건

을 조성한 경우에 실효가 고려된다. 즉, 권리자가 자신의 권리를 더 이상 행사하지

않으리라는 결론을 정당화시킬 정도로, 그런 권리행사가 비난가능하고, 수익자가

더 이상 권리가 행사되지 않으리라는 데 대해서 시실상 신뢰한 경우에 비로소 실

효의 법리가 작동한다.9) 따라서 폐지청구권은 실효의 지배를 받는다. 실효의 법리

는 공법에도 통용되는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔다. 행정행위의 사법적 폐지

(쟁송취소판결)는 실체적, 소송적 폐지청구권이 실효됨을 이유로 배제될 수 있다.

소송상의 폐지청구권의 실효는 소의 불허용성을 초래한다. 반면 실체적 폐지청구

권의 실효는 사정에 따라서 각하나 기각을 초래한다. 어떤 실효에 해당하는지는

실효의 대상에 좌우되는데, 원칙적으로 실체적 폐지청구권과 관련한다. 실효기간

의 개시를 위하여 허가발급 여부는 결정적이지 않다.10) 원칙적으로 인인의 실체법

적 방어권은 그에 알맞은 소송상의 권리보다 빠른 시간에 실효될 수 있다. 즉, 사

업계획(프로젝트)으로 인해 유해한 환경적 영향이 발생한다는 것이 명백함에도 불

구하고 인인이 사업계획의 수립의 국면에서 아무런 대응하지 않은 경우에는 인인

의 방어권은 실효되어 있다고 할 수 있다.11) 인인의 절차권적 실효는 건설허가가

발해진 경우에만 고려되는데, 인인에게 불복고지가 된 경우에는 제소기간의 경과

와 동시에 인인의 소송상의 제소가능성은 종료한다. 한편 건축법에서의 직접적 인

8) Vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 32. EL Oktober 2016, §113 Rn.25ff.; Sodann/Ziekow, VwGO, 3.Aufl., 2010, §113 Rn.46ff. 9) 우리의 경우 실정법적으로 규율되어 있지 않음에도 불구하고, 실효의 법리는 신의성실의 원칙에서 도 출된다(신의성실의 원칙의 파생원칙). 실무에서는 양자가 병렬적으로 적용되기도 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결). 10) Vgl. BVerwG, NVwZ 1988, 730. 11) BVerwG, NVwZ-RR 1991, 111 = BRS 50 Nr. 196. 독일의 경우 제소기간이 1개월인 관계로 인인이 허가를 알지 못한 경우에는 1개월을 초과한 기간이 주어질 수 있으되, 그 기간 내에 인인은 자신의 권리를 상실하려 하지 않음을 표시하여야 한다[OVG Münster, NVwZ-RR 1993, 397 (398)].

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 193

인관계에서 독일 판례는 실효에 친화적 태도를 취한다.12)13) 개별사건의 여건에 따

라 쟁송제기된 행정행위의 수익자가 객관적으로 평가하여 행정행위에 의해 확정

된 법관계의 존속에 관한 신뢰를 갖는지 여부가 결정적인 규준이 된다. 민사법에

서 인정된 신의에 반하는 청구권의 추구(treuwidrige Anspruchsverfolgung)는 행

정쟁송에서는 자연히 낮은 역할을 한다.

나. 이의제기의 배제

이의제기의 실체적 배제(materielle Präklusion)인 경우 관련인은 계쟁처분의

폐지를 주장할 수 없으며, 제소권이 소멸한다. 법원은 소를 더 이상 고려해서는 아

니 된다. 실체적 배제규율은 복합적인 허가절차(독일 연방오염방지법 제10조 제3

항 제5문)와14) 계획확정절차(독일 행정절차법 제73조 제4항 제3문)가15) 인정하고

있다. 실체적 배제는 다음을 요건으로 한다: (a) 법률적 근거, (b) 법률규범이 배제

를 위하여 수립한 형식적 요건[법효과의 지적, 계획(안)의 공고, 기간경과]의 완전

한 충족. 그렇지만 기간지체가 단지 행정절차에서의 이의제기를 더 이상 주장할

수 없게 되는 결과를 낳을 때는 결코 실체적 배제는 존재하지 않고, 소위 형식적 배

제(formelle Präklusion)가 존재할 뿐이다.16)

실체적 배제는 본질적으로 실효의 사고에 바탕을 두고 있어서 헌법적으로 독

일 기본법 제14조 제4항에 일치할 수 있다.17) 하지만 그것의 요건이 쟁송의 허용

성 단계이나 (본안에서의) 이유구비성의 단계에서 심사되어야 하는지 여부는 밝혀

지지 않았다. Gerhardt는 전자의 입장을 취하지만,18) 독일 연방행정법원과 일부

12) Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.46; BVerwGE 44, 294(299). 13) 상론은 Schlemminger, “Der Verzicht auf nachbarrechtliche Abwehransprüche im Industrie- und Chemiepark”, NVwZ 2004, 129ff. 14) (허가절차): …… 이의제기기간의 경과와 함께 허가절차에 대해󰡈특별한 사법적 명칭에 의거하지 않 은󰡈모든 이의제기는 배제된다. ……. 15) (청문절차): 제4항: 계획(안)에 의해 자신의 중요사항이 관련된 모든 자는 게시기간의 만료 후 2주 안에 서면으로 혹은󰡈서명부󰡈구술로 청문행정청이나 게마인데에 대해 계획에 대한 이의를 제기할 수 있다. 제3항 제2문의 경우 청문행정청이 이의제기 기간을 정한다. 이의제기기간의 경과와 함께 허가절차에 대해󰡈특별한 사법적 명칭에 의거하지 않은󰡈모든 이의제기는 배제된다. 게시의 공고나 이의제기기간의 통지에선 이런 점이 지적되어야 한다. 16) Vgl. Papier, “Einwendungen Dritter in Verwaltungsverfahren”, NJW 1980, 313ff.; §14 Abs.1. der 9. BImschV. 17) BVerfGE 61, 82, 109; BVerwG NVwZ 2006, 85ff. 18) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.10.

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문헌은 본안에서 그것을 심사하는 후자의 입장을 취한다.

다. 사소함(논외성, Unbeachtlichkeit)

주관적 권리의 침해가 인정됨에도 불구하고, 법규정이 계쟁처분의 폐지가능성

을 명문으로 배제하면 폐지청구권이 소멸되는데, 이는 특별규정이 법위반을 사소

한 것으로(논외로) 보는 셈이다. 가장 중요한 규정이 독일 행정절차법 제46조이

다.19) 󰡈독일 행정법원법 제113조 제1항 제1문으로부터의 소송적 폐지청구권 역시

주어지지 않는 결과를 갖고서󰡈동 규정이 실체적 폐지청구권을 폐지하는지 여부

나 동 규정이 소송상의 폐지청구권을 배제하는지 여부는 완전히 분명하지는 않다.

대안이 더 분명할 것이다. 형량과 정상의 하자는 일정한 요건하에 사소하다(논외

라는)는 규정(독일 행정절차법 제75조 제1항의a)은 도그마틱적으로 동일하게 다

루어야 한다고 지적된다.20)

라. 전환(Umdeutung)

전환의 경우 하자 있는 행정행위가 적법한 다른 행정행위로 전환된다. 독일 행

정절차법 제47조에 규정되어 있다. 적법한 전환은 제소한 이후 행정행위의 폐지를

배제시킬 수 있다. 전환이 있으면 행정행위의 본지가 바뀌고, 본질적으로 원고에

게서 소송대상이 제거된다. 제소이후엔 전환된 행정행위를 취소소송에 소송상으

로 연계시키는 것은 소변경의 허용성을 요건으로 한다. 독일 판례는, 법원 역시 전

환시킬 수 있다는 것을 출발점으로 삼는다. 하지만 대부분의 문헌은 이를 다툰다.

법원에 의한 전환은 재량결정의 경우에도 배제되지 않는다. 하지만 강한 제한이

있다. 즉, 행정청이 계쟁처분과 관련해서 행한 재량고려가 전환에 의해 획득될 행

정행위와 관련해서도 통용을 주장할 수 있는 한, 사법적 전환은 가능하다. 이때 재

량결정의 근거(토대)가 대체적으로 일치하여야 한다.21)

19) 제46조(절차 및 형식상의 하자의 효과 Folgen von Verfahrens- und Formfehlern): 제44조의 규정에 의하여 무효로 되지 아니하는 행정행위는, (절차규정 등의) 위반이 결정에 실체적으로 영향을 미치 지 아니하였음이 명백한 경우에는, 절차나 형식 또는 토지관할권에 관한 규정을 위반하여 성립되었 다는 이유만으로 그 폐지를 요구할 수 없다. 20) Kopp/Schenke, VwGO, 22.Aufl., 2016, §113 Rn.6. 21) VGH Mannheim NVwZ-RR 1991, 493, 497; Leopold, Jura 2006, 895, 897.

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마. 소급효적 법변경

사실상황의 변경이 일정한 요건하에 소급적으로 행해질 수 있다. 소급적 법변

경은 위법한 개별행위에 대해 필요한 법적 근거를 사후에 집어넣는 의미를 종종

갖는다. 행정행위로 인해 부담을 지는 자의 폐지청구권 역시 이런 방식으로 제거

된다.22) 이런 경우에 행정행위의 위법성은 소급적으로 제거되기 때문에, 엄격히

보면 소송상의 폐지청구권이 배제되는 것이 아니라, 그 요건 가운데 하나가 소멸

하는 것이다.

바. 기타 배제근거

취소소송은 원고의 법적 온전함(불가침성)의 회복을 목표로 한다. 따라서 가분

적 행정행위의 경우 부담적 부분의 폐지만이 요구될 수 있다. 이런 법사고는 계획

법에서 폐지청구권에 대해 보완청구권의 우위를 초래하는데, 이를 규정한 규율(독

일 행정절차법 제75조 제1항의a 제2문 및 독일 장거리도로법 제17조 제6항의c 제2

문)이 폐지청구권의 독립된 배제근거가 된다.23)

  1. 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙의 예외로서의 사정판결제도

사정판결(事情判決)은 ‘특별한 사정으로’ 청구를 기각하는 판결을 의미하는데,

그것은 소송법의 레벨에서 기성사실을 존중하는 셈이다. 사정판결제도는 우리나

일본의 특유의 제도이다.24) 공법제도의 많은 내용이 독일이나 프랑스에서 연유하

였는데, 사정판결제도는 이들 나라에 없는 일본의 특유한 제도이고 우리 역시 그

러하다. 일찍이 Ule 교수는 “일반적으로 규정하는 것은 법치국가의 제도로서는 생

각되지 않는 권력국가의 제도”라 혹평하였다고 하며,25) 프랑스에서도 이런 제도는

존재하지 않고 ‘법치주의에 반하는 제도라고 비평을 받고 있다고 한다.26) 그리하

22) BVerwG, Beschl. v.2.5.2005-6 B 6/05, juris Rn.16. 23) BVerwGE 100, 370; Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.6; Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.26. 24) 일본의 영향을 받은 대만의 경우에도 일본 현행 행정사건소송법과 동일한 내용으로 사정판결제도를 규정하고 있다(제198조). 25) 市原昌三郎発言, “行政事件訴訟特例法改正要綱試案(小委員会案)をめぐる諸問題(下)”, ジュ…リス ト 210号(60年)30頁。 26) 早川光郎発言, “行政事件訴訟法施行二五年をふりかえって”, ジュ…リスト925号(89年) 92頁.

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여 일본에서는 일찍부터 그것의 위헌성 여부가 다투어졌는데, 판례는 이 제도가

위법한 처분으로 법률상의 이익을 침해당한 자의 기본권을 침해하고 법치행정에

반하는 위헌적인 제도가 아님을 분명히 하였다.27)

사정판결제도는 취소판결로 인해 회복되는 사인의 이익의 보호보다 공공복리를

우선하는 것을 의도로 만들어졌다. 일본에서 그것의 도입의 역사를 간략히 살펴보

면, 일본 명치헌법시대인 1890년에 제정된 행정재판법에는 사정판결제도에 관한

규정을 두지 않았지만 그것의 필요성은 일찍부터 주장되어 1932년 행정재판법 및

소원법의 개정논의에서 행정소송법안 제174조에서 그런 규정을 두었다. 동 규정은

행정사건에 일반적으로 적용되지는 않고, 기성의 시설 등이 없어지는 것이 적당하

지 않는 것으로 정해졌다. 그런데 동 개정안은 대륙과 같이 행정재판소를 전제로 만

들어진 것이다. 결국 동법안 제174조는 태평양전쟁의 종전 이전에는 빛을 보지 못

하고, 종전 후 미국 영향으로 사법국가체제를 도입하여 일반재판에서 행정재판과

민사재판이 다르지 않다는 것이 견지되어 1948년에 특별법인 행정사건소송특별법

이 제정 시행되었는데, 동법 제11조에서28) 사정판결제도를 규정하였다.29) 그리고

판단 기준에서 구체성을 더해서 1961년 행정사건소송법에서도 규정하고 있다.30)

한편 아베 교수는 먼저 기성사실의 존중의 법리는 어느 나라에도 타당하게 여겨지

고 있음을 전제로, 사정판결과 결과적으로 유사한 기능을 가지는 제도가 형태를 바

꾸어 존재한다고 지적하였다.31)

27) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결. 28) 1948년 행정사건소송특별법 제11조
① 제2조의 소제기가 있은 경우에 있어서, 처분은 위법이지만 일체의 사정을 고려해서 처분을 취소하 거나 변경하는 것이 공공의 복지에 적합하지 않는다고 인정할 때는 재판소는 청구를 기각할 수 있다. ② 전항의 규정에 의한 재판에는 처분이 위법이 있다는 것과 청구를 기각하는 이유를 명시해야 한다. ③ 제1항의 규정은 손해배상청구를 방해하지 아니 한다. 29) 동 규정에서 ‘사정’이란 표현을 사용하였기에 이에 착안하여 ‘사정판결’이란 약칭이 만들어졌다. 30) 제31조(특별한 사정에 의한 청구의 기각) ① 취소소송에 대해서는 처분 또는 재결이 위법하기는 하지만, 이를 취소함으로서 공공의 이익에 현 저한 장해를 생기게 할 경우에 원고가 입게 될 손해의 정도, 그 손해의 배상 또는 방지의 정도 및 방 법 그 밖의 일체의 사정을 고려한 다음, 처분 또는 재결을 취소하는 것이 공공의 복지에 적합하지 아 니하다고 인정할 때에는 법원은 청구를 기각할 수 있다. 이 경우에는 당해 판결의 주문에 처분 또는 재결이 위법함을 선언해야 한다. ② 법원은 상당하다고 인정할 때에는 종국판결 전에 판결로써 처분 또는 재결이 위법함을 선언할 수 있다. ③ 종국판결에 사실 및 이유를 기재하고자 할 때에는 전항의 판결을 인용할 수 있다. 31) 阿部泰隆, 行政救済の実効性(1985), 293~297.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 197

사정판결제도의 합헌성 여부에 못지않게 중요한 것이 그 허용요건이다. 우리의

경우 기본적으로 일본의 1948년 행정사건소송특별법 제11조를 본떠 만든 것이어서

많이 미흡한데, 최근 대법원이 바람직하게도 나름의 판단 기준을 제시하였다.32)

Ⅳ. 제3자 취소소송에서 처분상대방을 보호하기 위한 방안󰡈원래의

제3자 취소소송상 본안심사에서 고려할 주요사항

  1. 본안심사의 기본기조

취소소송의 목표는 행정청에 의한 법상황의 하자있는 형성과 구체화에서 행정

행위에 의해󰡈구속력 있게󰡈성립한 주관적 권리의 침해를 제거하는 것이다. 이런

사법적 권리보호임무가 사법적 통제의 범위를 정한다. 그리하여 우선 행정행위의

위법성을 전제로 할 때 원고가 자신의 권리를 침해받았는지 여부가 심사되어야 한

다. 취소소송에서 법원은 소송요건의 허용성을 전제로 본안에서󰡈권리침해의 존

재33) 및󰡈행정행위가 법질서와 일치할 수 있는지 여부(위법성)를 심사한다. 여기

의 법질서에는 헌법과 법률은 물론, 관습법, 판례(법관)법 및 국제법규와 같은 일

체의 法源은 물론 종전의 행정행위, 확약, 공법상 계약, 기속력에 따른 판결례가 포

32) 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결: 요건에 해당하는지는 위법·부당한 행정처분을 취소· 변경하여야 할 필요와 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하 여 엄격하게 판단하되, 처분에 이르기까지의 경과 및 처분 상대방의 관여 정도, 위법사유의 내용과 발생원인 및 전체 처분에서 위법사유가 관련된 부분이 차지하는 비중, 처분을 취소할 경우 예상되는 결과, 특히 처분을 기초로 새로운 법률관계나 사실상태가 형성되어 다수 이해관계인의 신뢰 보호 등 처분의 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있는지 여부 및 정도, 처분의 위법으로 인해 처분 상대방 이 입게 된 손해 등 권익 침해의 내용, 행정청의 보완조치 등으로 위법상태의 해소 및 처분 상대방의 피해 전보가 가능한지 여부, 처분 이후 처분청이 위법상태의 해소를 위해 취한 조치 및 적극성의 정 도와 처분 상대방의 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 이에 관한 평석으로 이상덕, 기반시설부담금과 사정판결, 법과 정의 그리고 사람(박병대 대법관 재임기념논문집)(2017), 505 이 하 참조. 33) 독일의 경우 원고적격의 단계에서는 권리침해의 가능성에 초점을 맞추고 본안에서는 그것의 최종적 확인이 행해지는 반면, 우리는 원고적격의 단계에서 권리침해의 존재를 심사하고 본안에서는 권리 침해의 존재를 전제로 원인행위의 위법성에 초점을 맞추어 심사를 진행한다. 이런 분리적 접근을 위 법성 견련성을 부인한 것으로 오해하여서는 곤란하다. 그런데 우리의 논증구조의 경우 원고적격의 단계에서 지나치게 엄격한 자세를 견지할 수밖에 없는데, 이것은 재판청구권의 차원에서 문제가 있 다. 그리고 자칫 역으로 사익보호성이 없는 법률의 경우까지 바람직하지 않게 권리침해의 존재를 인 정할 우려가 있다. 위법성 견련성(위법과 권리침해의 상관관계성)에 관해서는 김중권(주 4), 648 이 하 참조.

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김 중 권 198

함된다. 본안심사는 소송법과 실체법을 연결시키는 것을 의미한다.34)

사정판결은 계쟁처분의 위법성을 전제로 한다. 사정판결 이전에 법치국가원리에

의해 국가적 권력행사의 합리성이 요구된다. 여기서 합리성은 상호주관적(간주관

적) 공감가능성(intersubjektive Nachvollziehbarkeit)을 의미한다. 그런데 독일의 경

우 우리나 일본의 사정판결과 같은 일반적인 제도는 없지만 개별법을 통해 폐지청구

권을 배제하거나󰡈굳이 제3자 소송에 국한하지 않더라도󰡈판례에서 탄력적 접근을

강구하고 있다. 이하에서는 독일에서 이런 상황을 참고하여 나름의 해결책을 강구

하고자 한다. 그런데 유의할 점은 법위반(Rechtsverstoß)과 위법(Rechtswidrigkeit)

을 구분하는 것이다(법위반 ≠ 위법). 법질서에 반하는 행정행위는 특별한 경우에

그럼에도 불구하고 위법하지 아니할 수 있다. 가령 법위반이 소송 전이나 소송계속

중에 치유되는 것인데, 가장 중요한 것이 후술할 절차하자의 치유이다.35)

그런데 독일의 경우 원고의 권리침해와 계쟁처분의 위법성이 존재하더라도, 원

고가 (예외적이지만) 행정행위의 제거에 관한 법적 청구권을 가지지 않는 경우에

는 취소판결은 배제되고 단지 계쟁처분의 위법성 확인에 그친다.36) 대표적인 케이

스가 후술할󰡈다른 실체적 결정의 가능성이 전혀 없는󰡈절차하자의 경우이다. 나

아가 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙은 일정한 경우󰡈마치 사정판결이 기능하

듯이󰡈적용되지 아니한다. 즉, 권리침해를 받은 자에게󰡈권리를 침해한󰡈위법한

행정행위의 제거청구권이 수정되거나 부인되는 경우에는, 행정법원법 제113조 제

1항 제1문의 목적론적 축소에 의해 사법적 폐지(취소판결)의 금지가 도출된다고

한다. 이유로 소송상의 형성소송으로서의 취소소송으로써 추구하는 실체법적 청

구권이 결여되어 있다는 점을 든다. 이는 후술한 기성사실의 존재 문제인데, 결국

독일의 경우 취소소송에서 인용판결의 요건으로 행정행위의 제거청구권이 존재해

야 한다. 결국 소송법의 도구적 성격에 맞게, 법원의 판결이 실체법과 모순된 결과

를 야기해서는 아니 된다는 것이다.37)

34) Hufen, VerwProzß, 8.Auf., 2011, §24 Rn.5. 35) 한편 절차하자의 치유 이외에󰡈행정심판위원회의 결정이 형식적, 실체적으로 적법하고, (하자에 의해 발한 사실적 확인과 법적 평가의) 독립된 확인과 평가에 바탕을 두는 한󰡈당초 결정의 위법성이 행정심 판위원회의 하자 없는 결정에 의해 실체상으로 치유되는 경우도 들 수 있다고 한다. Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.28. 36) Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.6. 37) 하지만 행정행위로 인해 형성된 관계를 해소하는 것이 사정에 따라서는 현저히 곤란하거나, 사실적 이유에서 극히 제한적으로 가능하거나 대체로 불가능한 경우에는 위법한 행정행위의 취소(폐지)원

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 199

한편 이하의 내용 가운데 절차하자의 문제와 형량하자의 문제는 제3자 취소소

송에서만 제기될 수 있는 대상은 아니고, 취소소송에서 일반적으로 제기될 법한

문제이다.

  1. 제3자 취소소송의 구조적 특별함에 따른 형량적 접근

가. 3극관계의 구조적 특별함

제3자효 행정행위는 제3자에 대해 침익적 효과를 발생시키지만 원래의 수범자

에 대해서는 수익적 효과를 발생시키기에, 제3자 취소소송의 상황은 결국 원래의

수범자의 이익과 제3자의 이익이 충돌하는 상황이다. 양극관계와 다른, 제3자 취

소소송의 이런 구조적 특별함은 바로 제3자효 행정행위의 본질에서 연유한다. 그

리하여 여기에는 행정법의 여러 상이한 원칙이 상충하는 양상이 빚어진다. 수범자

와 관련해서는 수익적 행정행위에 대한 법적 안정성 및 신뢰보호의 원칙이 자신에

게 유리하게 작용할 것을 요구할 수 있는 데 대해서, 피고인 행정청에 대해서는 행

정의 법률적합성의 원칙에 의해 하자있는 행정행위는 폐지할 것이 요구된다. 그리

고 소를 제기한 제3자는 자신의 법률상 이익을 위하여, 위법한 개입으로부터 벗어

날 것에 관한 권리 및 위법한 행정행위를 폐지할 것에 관해 재판청구권을 행사할

수 있다.

나. 독일의 논의현황38)

독일의 과거 논의를 보면, 일부 문헌은 행정의 법률적합성을 우위에 두고서 3자

보호규범의 위반을 수익자의 이익과의 관계에서 절대적 우위에 두는 데 대해서,39)

반대로 일부 문헌은 수익자가 자본과 노력을 투입하였기에 재산권과 유사한 지위

를 누린다는 점에 의거하여 수익자의 이익을 절대적 우위에 둔다.40) 전자의 입장을

대변하는 Laubinger는 행정소송상 제3자 취소소송에서 계쟁처분이 위법하면 행정

칙의 예외를 인정하여서는 아니 된다고 지적한다(Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.6.). 38) 이하는 vgl. Buhren, Der gerichtliche Rechtsschutz gegen Verwaltungskate mit drittbelastender Doppelwirkung, 1973, 78ff를 참조하여 전개한다. 39) BVerwG urt.v.9.9.1965, DVBl 1966, 272; Ossenbühl, “Die Rückmahme fehlerhafter begünsti- gender Verwaltungsakte”, 1965, S.125. 40) Erning DVBl 1960, 467.

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김 중 권 200

법원은 폐지(취소판결)로 수익자의 이익이나 권리가 훼손될 수 있는지 여부나 수익

자가 행위의 존속을 신뢰하였는지 여부에 관계없이 폐지할 의무가 있음을 지적하

면서 행정행위의 불가쟁력이 발생하기 전에는 수익자의 이익을 고려하지 않더라도

전적으로 타당하다고 주장하였다.41) Laubinger는 불가쟁력이 발생한 다음에도 원

칙적으로 폐지 가능하되, 다만 제3자효 행정행위의 존속에 관한 수익자의 이익이

취소에 대한 제3자(피침자)의 이익을󰡈폐지가 신뢰보호의 원칙을 위반할 정도로󰡈

현저히 능가하는 경우에만 다를 수 있다고 즉, 폐지가 허용되지 않는다고 보았다.

제3자효 행정행위의 직권취소·철회와 관련한 Laubinger의 이런 주장은 쟁송취소

에도 그대로 통용되어 통설적 지지를 받고 있다. 그 논거는 다음과 같다: 즉, 취소판

결과 관련해서󰡈제3자효 행정행위를 포함한- 수익적 행정행위의 수익자에 대해 신

뢰보호의 원칙이 통용되지 않는다. 왜냐하면, 수익자는 (시한부의) 쟁송취소의 가

능성을 염두에 두어야 하고, 다른 한편 수익자에게 유리하도록 부담자의 권리보호

가 신뢰보호의 원칙에 의해 제한되어서는 아니 되기 때문이다.42)

그런데 Buhren은 제3자효 행정행위로 인해 수익과 침익은 상호관계성을 지니

기에 어느 일방을 절대적 우위에 두는 접근은 바람직하지 않다고 하면서, 이런 상

호관계성에서 참여자의 이익의 형량이 강구될 필요가 있다고 강조한다. 즉, 수범

자의 신뢰보호의 원칙을 전제로 이런 상충된 이익의 형량이 취소소송에서 강구되

어야 한다고 한다.43) 이유로 제3자 취소소송에서 취소판결은 원고인 제3자에게는

수익적 효과를, 원래의 수범자에게는 자신의 권리의 확대가 박탈되는 식의 침익적

효과와 같은 이중적 효과를 발생시키기 때문이라고 내세운다. 판결의 효력과 이익

상황이 관련자에 대해서는 제3자효 행정행위의 취소의 경우와 동일하다는 것이

다. 여기서 행정의 법률적합성의 원칙과 같은 공익은 직접적으로 관련된 자들의

이익에 대해서 후위에 놓인다고 주장한다.44) 수익자에 대해 신뢰보호가 인정되는

41) ders., Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, 1967, S.185. Erning의 주장에 대해 Laubinger는 수익 자(상대방)의 재산권 유사한 권리가 피부담자(제3자)의 청구권보다 더 강하다는 주장은 유지되기 힘 들다는 이유로 위법한 제3자효 행정행위의 폐지불가의 원칙은 타당하지 않다고 강하게 공박하였다. 42) 여기에는 기본적으로 위법판단에는 법원이󰡈사정판결과 같이 법률에서 허용되지 않는 한󰡈이익형 량적 고려를 해서는 아니 된다는 것을 배경으로 한다. 43) 동지: VG Koblenz Urt.19.4.1966, DVBl 68, 50; Peters, DÖV 1965, 753, 1968, 553f.; Bernhardt, JZ 1963, 308; Evers, JuS 1962, 90(Buhre, Der gerichtliche Rechtsschutz gegen Verwaltungskate mit drittbelastender Doppelwirkung, 1973, 78 Fn.5 재인용). 44) 흥미롭게도 독일 행정절차법의 제정 당시에 독일 변호사협회가, “행정행위의 취소와 관련하여 행정

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 201

지 여부의 물음과 관련해서 요건은 수익자가 행정행위의 적법성을 신뢰한 것인데,

수익자가 침익자의 쟁송제기를 더 이상 상정할 필요가 없을 때 비로소 그 신뢰가

보호할 가치가 있게 된다.45) 그 밖의 형량기준으로 다음의 것이 추가된다: 위법성

에 대한 귀책사유의 존재, 위법성의 인식가능성, 제3자의 사실적 권리훼손과의 관

계에서 수익자가 금전지출의 범위, 법위반의 중대성, 행정행위의 발급 이후의 시

간의 경과, 제3자가 조기에 쟁송제기할 가능성.

다. 수범자의 신뢰보호의 원칙의 차원에서 접근 모색

독일의 미망인판결이 유족연금에 관한 것인 점에서 유사하게 최근 판례는 사

회보장 행정에서 부당이득징수처분 사건에서 신뢰보호의 원칙을 두드러지게 강조

하여 부당이득징수처분의 위법성을 적극적으로 확인하고 있다.46) 특히 대법원

2013두27159 판결은 부당이득징수처분의 적법성 여부의 물음을, 선행 지급취소결

정의 적법성과는 분리시켜 신뢰보호의 원칙의 관점에서 접근하여 부당이득징수처

분의 위법성을 확인하였다.47) 통상 금전급부 제공과 관련해서는 주어진 급부를 이

미 사용한 경우나 수인할 수 없는 불이익을 동반해서(만) 되돌려질 수 있는 재산적

지위가 인정되는 경우에, 법상황의 장래의 존속에 관한 신뢰보호가 인정될 수 있

다는 점에서, 이들 판례를 계기로 신뢰보호의 원칙의 의의가 제고된 점은 매우 바

람직하다.48)

행위의 취소에 관한 제3자의 보호가치 있는 이익이 행정행위의 존속에 관한 수익자의 보호가치 있 는 이익과 동일하거나 그보다 우위에 있다고 평가될 경우에 비로소 신뢰보호의 원칙에도 불구하고 그 제3자효 행정행위가 취소되어야 한다.”고 의견을 개진하였다. 그 의견은 반영되지 않았다. 45) 독일의 경우 제소기간인 1개월 이내에는 원칙적으로 신뢰보호가 성립하지 않는다고 한다. 한편 유 럽행정소송법상의 잠정적 권리보호에서 유럽최고재판소는 관계자(참여자)의 이익과 사물 관련한 제3자의 이익 간에 형량을 함에 있어서는 신청자에게 유리하게 행해져야 한다는 입장을 견지한다. EuGH, Slg. 1978, 679 Rn.5/6; Slg. 1990, Ⅰ-3351 Rn.39. 46) 대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두17186 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두27159 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31697 판결 등. 47) 대법원 2004. 7. 24. 선고 2013두27159 판결: 산재보상법상 각종 보험급여 등의 지급결정을 변경 또 는 취소하는 처분과 처분에 터 잡아 잘못 지급된 보험급여액에 해당하는 금액을 징수하는 처분이 적 법한지를 판단하는 경우 비교·교량할 각 사정이 동일하다고는 할 수 없으므로, 지급결정을 변경 또 는 취소하는 처분이 적법하다고 하여 그에 터 잡은 징수처분도 반드시 적법하다고 판단해야 하는 것 은 아니다. 동지: 대법원 2017. 3. 30. 선고 2015두43971 판결. 48) 그런데 부당이득징수처분을 선행처분과 독립되게 접근하는 것은 자칫 부당이득법리를 무색하게 만 들 우려가 있다. 한편 신뢰보호의 근거를 법적 안정성에 두고서는 판례의 이런 태도를 설득력 있게 설명할 수 없다. 신뢰보호의 원칙의 효과적인 제도화를 위해서 그것을 개별 기본권의 차원에서 접근

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김 중 권 202

제3자 취소소송에서도 고양된 신뢰보호의 원칙에 의거하여 수범자의 권리보

호를 강구할 필요가 있다.49) 신뢰보호의 성립요건 가운데 핵심은, 행정청의 견해

표명이 정당하다고 신뢰하고 그 신뢰에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하

며, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 한

다. 만약 그러하지 않으면 불이익의 영향이 결여되어 보호필요성이 존재하지 않기

때문이다. 적법한 상태의 조성(복구)의 공익이 행정행위의 존속에 관한 신뢰보다

우월한지는 개별사건의 여건에 따라 가늠된다. 원칙적으로 공익이 우위라거나, 사

익이 우위라거나 할 수는 없다.50) 󰡈기 수령한 보조금을 사용한 경우처럼󰡈관련인

의 신뢰가 과거를 향해서는 공익보다 종종 보호가치가 있지만, 신뢰보호가 법상황

의 장래의 존속을 지향할 경우에는 그것은 특별한 요건하에서만 인정되어야 한

다.51) 즉, 고도의 합리성과 설득력을 제고하기 위해, 앞에서 Buhren이 제시한 형

량요소를 중심으로 하면서, 통상의 2극관계에서 신뢰보호를 인정할 때보다 더 엄

격히 형량을 해야 한다.52)

한편 독일의 경우 행정절차법 제50조에 의해 수범자의 신뢰보호는 제약을 받

는다.53) 동 규율은 수범자가 행정행위의 존속을 신뢰할 수 없는 한, 신뢰보호를 누

리지 않는다는 사정에서 만들어진 것은 아니다. 도리어 수범자는󰡈행정절차법 제

48조와 제49조에 따른 제한이 통용되지 않는󰡈재결청 내지 행정법원에 의한 쟁송

취소를 염두에 두어야 한다는 사정에서 만들어진 것이다.54) 그런데 동 규정을 액

할 필요가 있다. 김중권(주 4), 50 이하 참조. 49) 한편 제3자효 행정행위에서의 취소, 철회의 경우 원래의 수범자를 기준으로 접근해야 하므로 그것은 수익적 행정행위의 그것의 차원에서 검토해야 한다. 50) BVerwGE 41, 277, 280. 51) 여기서 행정행위의 발급의 경우를 대입하면, 수익자의 이익이 행정행위의 존속에 의해서만 주어질 수 있는지 여부가 그러하다. Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8.Aufl., 2014, §48 Rn.31. 52) 여기서 위법성의 인정에서 엄격한 자세를 견지해야 한다. 이 점에서 근래 판례가 행정행위의 무효의 인 정에 적극적으로 나서는 것은 문제가 있다. 대표적으로 환경영향평가절차의 결여를󰡈실체적 검토는 유 보한 채󰡈무효로 본 것(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결)이 그 예이다. 상론은 김중권, “환 경영향평가가 결여된 행정행위의 효력에 관한 소고”, 저스티스 114호(2009. 12.), 363 이하 참조. 53) 제50조(권리구제절차에서의 취소 및 철회 Rücknahme und Widerruf im Rechtsbehelfsverfahren): 제48조 제1항 제2문, 제2항부터 제4항, 및 제49조 제2항부터 제4항과 제6항의 규정은, 제3자에 의해 취소소송이 제기된 수익적 행정행위가 전심절차나 행정소송의 계속 중에 폐지되고, 이로 인해 행정 심판이나 소송이 만족을 얻게 되는 경우에 적용되지 아니 한다.
54) 그리하여 처분청은 제3자의 쟁송제기의 경우에 그 쟁송절차의 결과를 기다리든지 아니면 행정절차 법 제50조에 따라 취소나 철회를 통해 계쟁 권리구제절차를 실효하게 만들든지 두 가지 가운데 하 나를 선택할 수 있다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 203

면 그대로 바라보면 곤란하다.55) 동 규정의 취지는 기본적으로 행정청이 사정에

따라 수범자의 신뢰보호를 고려할 수 있으되, 고려하지 않더라도 문제 되지 않음

을 나타낸 것이다. 일체의 신뢰보호가 배제되는 것은 아니며,56) 불가쟁력이 발생

한 경우에는 동 규정은 통용되지 아니 한다.

제3자 취소소송에서 수범자의 신뢰보호의 차원에서 접근하지 않으려는 독일

의 다수의 입장을 우리 상황에 대입하는 것은 바람직하지 않다. 그들과 결정적으

로 다른 점이 있다. 후술하듯이, 독일의 경우 계쟁처분의 위법성을 인정하는 데 특

히 절차하자나 재량하자와 관련해서 나름 엄격한 과정을 거치며,57) 위법한 행정행

위의 제거청구권이 존재하지 않으면 취소판결이 배제된다. 그리고 그네들은 행정

작용의 메커니즘을 성문화한 행정절차법이 있어서 공무원이 그에 따라 확실한 가

늠잣대에 의거하여 법집행을 하기에, 그런 성문화된 규준이 없는 우리와 비교하여

상대적으로 위법가능성이 매우 낮다는 점도 고려해야 한다.58)

  1. 제3자 취소소송에서 계쟁처분의 위법판단 기준 시점 문제

가. 국내의 논의현황

행정절차와 그에 이은 행정소송의 진행 중에 사실상태와 법상태가 결정적으로

바뀔 수 있다. 다른 행정청이 소관 행정청이 될 수 있으며, 새로운 법적 근거가 발

효될 수 있으며, 새로운 관점이 처분 이후에 알려질 수 있으며, 과학기술 수준에 따

55) 독일행정절차법에 신뢰보호의 원칙이 전면적으로 수용되어, Forsthoff처럼 행정의 법률적합성원칙 을 절대시하는 입장에 대해 신뢰보호의 원칙의 승리행진이 시작되었다고 하는 것과 다소 어울리지 않는 조항이다. 그리하여 비록 동 규정이 절차법 제정 이전의 통설에 일치한다곤 하지만, 많은 문헌 에서 신뢰보호의 원칙의 차원에서 심각한 의문점이 지적되기도 하였다[Erichse(Hrsg.), Allg. VerwR, 10.Aufl., 1985, §19 Rn.5ff. 상론은 Maurer, Allg. VerwR, 19.Aufl., 2017, §11 Rn.68ff.]. 56) Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17.Aufl., 2016, §50 Rn.8. 57) 하지만 그들 법원은 위법성을 인정하는 데는 단호한 자세를 취한다. 가령 후쿠시마 원전재난에 즈음 하여 Hessen주 환경청이 3개월의 Moratorium의 방법으로 관할 원전 두 곳(Biblis A, B 원전)을 일시 가동 정지시킨 데 대해서 독일 Kassel 고등행정법원은 독일 원자력법상의 Moratorium의 성립요건이 충족되지 않았고, Moratorium을 ‘대안부재의 행위’라고 말할 수 없으며, ‘대안부재’의 미사여구는 법 학적으로 영(0)이라고 판시함으로써(VGH Kassel, Urt. v.27.2.2013, ZUR 2013, 367ff.), 극단적인 비 상상황에서도 법의 좌표를 모색하여 법치국가원리를 여하히 관철하려고 하였다. 그리고 이 판결은 Hessen주의 항소가 연방행정법원에서 기각되어 확정되었다(BVerwG, Beschl. v.20.12, 2013, ZUR 2014, 236ff.). 58) 여기서 행정작용의 기본 작동메커니즘에 해당하는 행정기본법의 제정이 시급하다. 상론은 김중권, “21세기 국가모델을 위한 행정기본법의 제정에 관한 소고”, 법률신문 4078호(2012. 11. 8.) 참조.

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김 중 권 204

라 요구된 안전수준이 지속적으로 바뀐다. 여기서 행정결정의 적법성 판단은 항상

순간포착에 불과하기에, 법원은 어떤 시점의 사실상태 내지 법상태를 기준으로 처

분의 위법성을 판단하여야 하는가? 행정처분 등이 행하여진 뒤에 당해 처분 등의

근거가 된 법령이 개폐되거나 사실상태가 변동된 경우에, 법원은 어느 시점을 기

준으로 처분 등의 위법성을 판단하여야 하는가의 문제이다.59) 이에 관해서는 크게

판결시설과 처분시설로 나뉘어져 있다. 취소소송에 있어서 원고는 행정처분시점

에서의 그 위법성을 주장하여 그의 효력을 소멸시켜 줄 것을 요구하고 있는데, 만

일 판결 시에 기준으로 하여 처분의 위법성을 판단하게 되면 법원은 원고가 요구

하지 않은 소송물에 대해 판단하는 것이 된다. 현재 통설과 판례의 입장이며, 거부

처분취소소송의 경우에도 그러하다.60)

나. 독일의 논의현황

독일의 경우에도 우리와 마찬가지로 원칙적으로 처분시설을 취한다. 하지만

그들은 상이한 상황에 즈음하여 나름 탄력적으로 대응하고 있다. 그리고 제3자 취

소소송의 위법판단 기준 시점과 관련해서는 독일 판례는 수범자에게 유리하게 최

대수익의 원칙(Meistbegünstigungsprinzip)의 관점에서 접근한다. 즉, 일단 계쟁

처분의 위법성은 원칙적으로 처분의 발급시점에 따라 판단하되, 수범자에게 부담

되는 사후 변경은 고려하지 않는다.61) 가령 허가발급과 최후의 구술심리사이에 기

술적 기준이 변경되었다고 하여 수익자로부터 법적 지위를 박탈할 순 없다.62) 반

면 수범자에게 유리한 사후적 변경은 구술심리까지 행해진 것을 고려한다.63) 이런

접근은 추가적인 분쟁을 미연에 방지하고 사법의 대국민신뢰를 제고한다는 의미

에서 비롯된 것이다. 가령 제3자효 행정행위의 대표격인 건축허가를 보면, 취소판

결 이후 바뀐 법상황과 사실상황에서 곧바로 재차 발해질 수밖에 없는 건축허가를

59) 참고문헌: 정하중, 행정법의 이론과 실제(2012), 614 이하. 60) 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결: 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여 졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변 동에 의하여 영향을 받지는 않으므로, 난민 인정 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에서도 그 거부처 분을 한 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니다. 61) Vgl. BVerwGE 72, 300[311ff.]=NVwZ 1986, 208󰡈Atomrecht; NVwZ-RR 1991, 236󰡈 immissionsschutzrechtliche Genehmigung. 62) VGH Mannheim, VBlBW 1995, 481. 63) BVerwG NVwZ-RR 1996, 628.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 205

발급시점을 기준으로 취소한다는 것은 건축의 자유와도 일치하지 않을 것이다.64)

다. 제3자 취소소송에서 고려할 점

행정행위의 위법판단 기준 시점과 관련해서 처분시설을 고수하는 태도를 바꿔

상황에 맞춰 탄력적으로 접근하는 식으로 기본자세를 수정하는 것과 아울러 특히

제3자 취소소송에서는 수범자에게 최대한 유리하게 전개할 필요가 있다.65) 아울러

취소판결의 효력과 관련해서 유의할 점이 있다. 통상 취소판결은 소급효가 원칙이

다. 독일에선 원칙과 예외로 접근하여, 소급적 취소로 인해 제3자의 신뢰지위가 훼

손될 경우에는 예외적으로 취소의 효과가 전적으로 미래효를 가진다고 한다.66)

  1. 절차하자의 문제

가. 국내의 논의현황

절차의 의의(본질)와 관련하여 절차봉사설(節次奉仕說)과 절차고유가치설(節次

固有價値說)이 대립한다. 전자에서는 절차적 권리가 기본적으로 독립되게 성립하

지 않기에 절차상의 하자는 실체적 하자와 결부되어 다툴 수 있는 반면, 후자에서는

그것이 독립된 의미를 갖기에 실체적 하자와 무관하게 침해의 대상이 될 수 있다.

단순히 절차하자만을 갖고선 제소할 수 없게 한 독일 행정절차법 제46조가 전자를

대표한다. 우리의 경우 일찍부터 절차하자의 독립가쟁성(獨立加爭性)을 긍정하여

절차적 권리를 전폭적으로 인정하였고,67) 그 연장에서 절차하자의 치유에 대해 엄

격한 태도를 견지하고 있다. 하지만 절차하자에 대한 취소판결의 기판력이 절차하

자에만 미치는 결과, 절차적 권리가 그다지 강고하지 않다. 이제 절차적 정의에 대

해 신축적이고 현실적인 새로운 인식이 필요하다. 절차하자를 독립된 위법(취소)사

유로 인정할 것인지 여부를 두고서 소극설과 적극설이 다투어진다. 판례와 다수의

64) Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.119. 65) 하지만 우리의 판례는 처분시설을 지나치게 묵수(墨守)하는 경향을 나타낸다. 판결을 내리는 현재 관련 법률이 주민등록변경신청권을 명문으로 규정하고 있음에도 불구하고 처분시설의 입장에서 계 쟁처분(변경거부처분) 당시에는 그러하지 않았음을 근거로 주민등록변경신청권을 조리상의 그것으 로 접근한 것(대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결)이 대표적이다. 이에 대한 비판으로 김중 권, “주민등록번호변경신청권이 과연 조리상의 그것인지?”, 법률신문 4545호(2017. 9. 25.) 참조. 66) Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.8. 67) 유의할 점은 내부 업무처리규정과 같은 내부적 절차법의 위반은 결코 여기서의 절차하자에 해당하 지 않는다. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 2017, §113 Rn.7.

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김 중 권 206

문헌은 절차고유가치설의 기조에서 절차하자를 적극적인 독립된 위법사유로 인정

한다(적극설). 이에 대해 절차의 실체에 대한 봉사적 기능에 터 잡아 소송경제를 강

조하는 소극설은 절차봉사설의 기조에서 행정결정의 내용(실체)에 영향을 미치지

않을 절차하자의 경우에는 권리구제가 제한되는 것이 바람직하다고 본다.68) 그 논

거로, 절차형식상의 하자를 이유로 한 취소판결의 기판력이 그 뒤 절차와 형식을 밟

아 내용적으로 동일한 처분을 하는 것을 저지하지 못하기에,69) 적극설이 내세우는

효과적인 권리보호의 보장이 결과적으로 공허하다는 점을 지적한다.

나. 독일의 논의현황

독일의 경우 실체적 의미를 갖지 못한 절차하자로 인해 불필요한 분쟁이 유발

되는 것을 저지한 셈인 행정절차법 제46조는 물론 절차하자의 독립된 주장을 저지

하는 셈인 행정법원법 제44조의a의70) 존재는 취소소송에서의 본안판단에도 영향

을 미친다. 즉, 실체법에 따라 재차 바로 내려질 수밖에 없는 경우, 그리고 그렇기

때문에, 실체적으로 올바르다고 여겨지는 결정은 절차하자만으론 폐지되지(취소

판결이 내려지지) 아니 한다.71) 이런 실체적인 ‘대안부재의 상황’은 기속행위의 경

우에는 항상 존재하고, 재량과 판단 여지가 인정되는 경우에는 기껏해야 재량의

영으로의 축소가 인정되어야 존재한다. 나아가 허가절차신속화법에 따라 바뀐 현

행법에 의하면,72) 재량의 영으로의 축소가 없더라도 폐지청구권이 배제될 수 있

다.73) 결국 독일의 경우 절차하자가 실체적 하자에 대해 아무런 인과관계가 없다

68) 대표적 문헌으로 김남진, 행정법의 기본문제(1994), 946, 961 이하. 69) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86누91 판결: 과세의 절차 내지 형식에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때는 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 절차내지 형식의 위법사유에 한하 여 미치는 것이므로 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있고 그 새 로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 확 정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니다. 70) 독일 행정법원법 제44조의a(행정관청의 절차행위에 대한 권리구제): 행정청의 절차작용에 대한 권 리구제는 실체결정에 대한 허용된 권리구제와 동시적으로만 주장될 수 있다. 다만 행정청의 절차작 용이 집행될 수 있거나 관계인 이외의 자에 대하여 행해질 수 있는 경우에는 그러하지 아니 한다. 71) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.27. 72) 종전의 행정절차법 제46조의 “실체에서 다른 결정이 발해질 수 없는 경우” 부분을 절차신속화를 강 화하기 위해 독일 허가절차신속화법(Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz) 제1조 제4 호에 의거하여 “(절차규정 등의) 위반이 결정에 실체적으로 영향을 미치지 아니하였음이 명백한 경 우”로 바꾸었다. 73) 그리하여 일각에서 전체적인 일반적인 절차권이 손상된다고 비판이 가해진다. Sachs, in: Stelkens/

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 207

는 것이 분명하고 곧바로 알 수 있는 경우에는 행정행위의 폐지(취소)청구권은 고

려되지 아니 한다. 즉, 기각판결이 내려진다.74)

그런데 최근의 경향은 절대적 절차권과 상대적 절차권을 구분하여 전자의 경

우 행정절차법 제46조와 관계없이 그 자체로 원고적격을 성립시킨다. 즉, 그것의

침해는 실체법적 영향을 구체적으로 심사할 필요 없이 즉, 본안결정이 실체적으로

타당한 유일한 것이라 하더라도, 󰡈물론 다른 소송요건의 충족을 전제로 하여󰡈취

소소송의 제기가 허용된다. 독일에서 연방환경보호법 제29조에 의한 자연보호단

체의 참여청구권, 연방건설법전(BauGB) 제36조에 의한 공항건설 허가에 대한 게

마인데의 참여권 및 동의권이 절대적 절차권에 속한다고 보며, 명문상으로 그 취

지를 규정하기도 한다.75) 그렇지 않으면 절대적 절차권의 인정 여부는 위반규정의

해석을 통해 규율이 오로지 절차진행의 질서에 이바지하는지 아니면 규율이 본안

결정과 무관한 목적을 절차에서 실현하는지 여부에 좌우된다.76) 후자의 경우에 독

립되게 관철가능한 절차적 법적 지위가 관련인에 대해 인정된다.77) 가령 환경영향

평가의 불실시 역시 절대적 절차하자(absoluter Verfahrensfehler)에 해당하며,78)

공간 및 환경과 관련한 대규모사업계획에 대한 공중의 참여 역시 행정절차법 제46

조의 적용대상에서 제외된다.79) 그러나 절대적 절차권이 인정되지 않으면 관련 제

Bonk/Sachs, VwVfG, §46 Rn.6. 74) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.29a. 75) 가령 독일 사회절차법전(SGB X) 제42조 제2문에 의하면, 필요한 청문이 행해지지 않거나 유효하게 치유되지 아니 한 경우에는 행정행위는 폐지되어야 한다. 이밖에 행정절차법 제46조의 반대해석에 의하면, 사물적, 기능적, 주체적 관할을 위반한 것은 절대적 절차하자에 해당한다.
76) Pünder, in: Ehlers/Pünder(Hrsg.), Allg. VerwR, 15.Aufl., 2015, §14 Rn.87. 77) Vgl. BVerwGE 41, 58, 64; 44, 235, 239; Held, NVwZ 2012, 461, 464. 78) 환경구제법(UmwRG)의 제정 이전에는 독일 연방행정법원의 판례에 의하면, 실제로 행한 절차가 환 경영향평가법과 환경영향평가지침에 부합하면 환경영향평가법의 정식의 환경영향평가규정을 준수 하지 않았더라도, 절차위반에 해당하지 않았다. 그 결과 독일의 경우 이전에는 환경영향평가의 결여 나 하자(흠결)의 독립쟁송가능성 문제는 궁극적으로 인과관계의 문제가 되어 버려, 이런 기조를 완 화시키지 않는 한, 통상 제소가능성이 부정되었다. 하지만 2006. 12. 15.자로 발효한 독일 환경권리 구제법(Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz) 제4조 제1항 제1문에 의해 필수적 환경영향평가나 사전심사 의 불실시(결여) 및 공중참여의 불실시나 그에 비견할 수 있는 심대한 절차하자는󰡈주관적인 실체적 권리침해를 주장할 것 없이 제소가능성이 전적으로 인정되는󰡈절대적 절차하자가 되어 버렸다. 그 런데 독일의 이런 변화는 개개의 隣人이 환경영향평가 시행에 관한 청구권을 갖는다는 것을 시사한 유럽사법재판소(EuGH)의 2004. 1. 7. 판결(EuGH, NVwZ 2004, 593.)에서 비롯되었다. 상론은 김 중권(주 52), 363 이하. 79) 이유는 公衆을 참여시키는 것이 특별한 민주적 정당성을 매개하며, 그리하여 내용적 절차결론과 무 관한 독자적 가치를 나타내기 때문이다.

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김 중 권 208

3자에 대해선 행정절차의 집행에 관한 청구권이 인정되지 아니 하고, 단지 무허가

시설에 대한 실체적 방어권이 인정된다. 왜냐하면 입법자가 절차규정에 대해 개인

에게 유리하도록 보호기능을 부여한 것이 아니라, ‘봉사적 기능’을 부여한 것이기

때문이다(절차의 봉사적 기능). 연방자연환경보호법 제63조에 의한 자연보호단체

의 협력권은 원칙적으로 상대적 절차권으로 분류되어야 한다고 한다.

다. 제3자 취소소송에서 고려할 점

제3자 취소소송에서 원고는 대개 절차하자에 의거하여 소를 제기하는 현실에

비추어, 독일에서의 이상의 논의상황은 수범자와 제3자 간의 이익의 균형을 기하

기 위해 도입할 필요가 있다. 하지만 독일과는 달리 명문의 규정이 없는 우리의

경우 이런 식의 논증을 전개하는 것이 쉽지 않다. 더욱이 판례의 경향이 절차하자

에 대해 적극설을 취하기에 더욱 그러하다. 그런데 수범자의 정당한 신뢰를 보호

해야 한다는 차원에서 이 문제를 바라보아야 한다. 또한 종래의 2극관계와 다른 3

극관계의 특수성을 감안한다면 다른 식의 접근은 합리적 이유에 터 잡은 것이어서

정당화될 수 있다. 차제에 비록 독일 행정절차법 제46조와 같은 규정은 없지만, 절

차의 공허화 및 절차하자의 무익한 주장은 나름 제지될 필요가 있다.80)

요컨대 절차하자를 본안판단(실체결정)의 적부와 연계시켜 접근하는 기본자세

의 수정이 필요하다. 그리고 판례와 대부분의 문헌이 절차하자의 치유에 대한 소

극적인 태도를 견지하는 데, 절차경제와 규제완화의 측면에서 치유의 가능성을 적

극적으로 모색할 필요가 있다.81) 여기서 독일에서의 절대적 절차권에 관한 논의와

80) 여기서 독일과 비교되는 것이 프랑스의 상황이다. 프랑스에선 중요하지 않은 형식/절차규정의 위반 은 재량결정의 경우라 하더라도, 폐지가 초래되지 않는다. 그리하여 프랑스법원은󰡈환경구제법 이전 의󰡈독일 연방행정법원과는 달리 환경영향평가의 결여나 하자의 경우를 실체결정을 위한 인과관계 의 기준이 아니라 절차하자의 중대성에 의거하여 가늠한다. 즉, 프랑스에선 환경영향평가의 완전한 결여는 중대한 절차하자로서 실체결정의 폐지를 초래할 것이다. 중대한 절차규정에 대해 독립된 의 의를 부여하는 프랑스의 구상은 하자절차의 봉사적 기능에 천착하는 독일행정법과는 대비된다. 물론 이하에서 보는 환경권리구제법이 시행된 다음에는 독일적 구상은 프랑스적 구상과 근사하다. 한편 C. Ladenburger는 그의 기본연구에서, 프랑스법은 독일법보다 절차하자를 현저히 더 엄격하게 정하 지만, 실은 법원이 엄격한 하자제재와 행정능률 간의 목표충돌을 절차법의 ‘탄력적인’ 개별경우와 관 련한 해석을 통해서 균형을 가져다준다는 점도 고려되어야 한다고 결론을 내렸다. Landenburger, Verfahrensfehlerfolgen im deutschen und französischen Verwaltungsrecht, 1999, S.476. 81) 독일의 경우 행정행위의 법적, 사실적 흠결이 행정절차가 진행되면서 치유되면 그 흠결은 논외가 된 다. 행정청이 여러 가지 재량적 고려에 의거하여 결정을 내린 경우 비록 약간의 하자가 있다하더라 도 모든 개개의 재량적 고려가 그런 결정을 내리도록 하였다면 역시 그 하자는 논외로 여겨진다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 209

같이, 절차의 성격과 위상을 논구하여 접근할 필요가 있다.82)

  1. 형량하자와 관련한 탄력적 접근

가. 일반 재량행사와 관련해서

재량을 행사함에 있어 행정청으로선, 먼저 일단 재량수권이 어떠한 목적을 추

구하는지와 어떠한 관점이 규준이 되는지를 탐문하여야 하고, 그 다음에 이런 측

면에서 구체적 사안을 판단하고 그에 따라서 결정을 내려야 한다. 이때 합목적성

과 형평에 관한 고려도 포함될 수 있다. 관련 이익을 성실하게 형량을 하였는지가

관건이다. 수권목적에 맞춰 재량을 행사하여야 하고 재량의 법률적 한계를 지켜

야 한다는 점에서, 재량은 ‘의무에 합당한 재량’이나 더 좋은 말로 ‘법적으로 구속된

재량’이라 하겠다.

재량의 핵심은 법적 규준에 의거하여 관련 이익을 합사실적으로(실체에 맞게)

형량하는 것이다(합사실적 형량의 원칙: Gebot des sachgerechten Abwägens).

재량행사와 관련하여 사법심사는 우선 형량과정에 바탕을 두는데, 여기서 규준이

되는 것은 행정청이 찬반을 하자 없이 고려하였는지, 중요사항을 하자 없이 형량

을 하였는지, 상황을 하자 없이 평가·판단하였는지 여부이다.83) 행정청의 고려에

대해 아무런 이의가 제기될 수 없는 경우에는, 결정 역시 결론에서(형량결론) 적법

할 수밖에 없다. 합사실적 형량의 원칙에 위배한 형량하자(Abwägungsmängel)가

해당 결정을 위법하게 만든다. 법원이 적극적으로 개선책을 강구하는 것은 권력분

립주의 및 행정의 1차적 특권의 차원에서 허용되지 않는다. 즉, 법원이 합목적성의

차원에서 타당성통제(Richtigkeitskontrolle)를 하는 것은 허용되지 않는다. 형량결

정을 그 결론의 차원에서 고찰하는 것은 형량지침의 성격을 오인하도록 오도한

다.84) 더해서 형량하자의 경우에 법원이 사후향상으로 나갈 위험도 존재한다. 형

Kopp/Schenke, VwGO, §114 Rn.6a. 82) 그런데 내용적 정의를 지향하지 않고 절차적 정의를 지향하는 미국의 경우에도 ‘무해과실의 원 칙’(harmlees error doctrine)에 의해󰡈심각하지 않은󰡈약간의 절차하자는 논외로 하며, 하자치유의 가능성을 인정한다[Shineseki v. Sanders, 129 S.Ct. 1696, 1704ff(2009)]. 그리하여 독일법이 미국법 과 비교해서 절차법을 저평가한다는 전통적인 비교법적 견해는 상대화되었다고 평가하기도 한다.
Pünder, in: Ehlers/Pünder(Hrsg.), Allg. VerwR, §14 Rn.32. 83) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §114 Rn.10. 84) 여기서 재량에 관한 사법심사의 태도는 그 행정결정에 대해 추체험적으로(nachvollziehbar) 즉, 공 감가능한지 여부에 초점을 맞추어야 한다. 즉, 법원은 스스로를 행정결정을 내리는 주체로 설정하여

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김 중 권 210

량결론은 재량의 영으로의 축소의 결과로서만 흥미가 있을 뿐이다.

형량하자는 실체법에 대한 위반이고 취소소송에서 원칙적으로 취소판결을 낳

는다.85) 그런데 형량하자가 있더라도 다음의 경우에는 그것이 중요하지 않다. 먼

저 위법성의 권리침해 견련성이 부정되는 경우이다. 그리고 개개 잘못이 최종적으

로 발해진 결정에 대해 인과관계가 전혀 없을 경우이다. 형량에 중요한 다수의 사

실 가운데 개별적 사실이 그릇된 것이거나 잘못 가늠된 것으로 판명되더라도 이것

이 필연적으로 형량하자를 초래하지 않는다. 오히려 개개의 오판의 비중(중요성)

에 좌우된다. 그리하여 직무담당자의 (주관적) 의사가 아니라, 행정청이 타당하다

고 여긴 평가를 바탕으로 한 객관적인 중요성 비교가 규준이 된다. 사건의 특별한

사정을 고려한 즉, 행정청이 재량을 합사실적으로 행사하면 다른 결론에 도달할

수 있었을 것이라면, 재량의 일탈과 남용은 항상 관련 행정행위의 취소(판결)를 초

래한다.86) 결국 다른 결정의 ‘구체적인 가능성’이 있는지, 즉 대안가능성이 있는지

여부에 좌우된다.87) 다만 여기서 형량결정에 대해 하자용인(감내)의 존재를88) 수

긍할 필요가 있다. 따라서 여러 이익이 복합적으로 상호 충돌하는 양상을 보이는

사안에서 실체법의 중대한 위반이 확인되지 않는 한, 법원은 형량하자에 대해󰡈더

나은 결정의 가능성을 탐문하는 듯한󰡈엄격한 자세를 견지하는 것은 지양할 필요

가 있다. 물론 그렇다고 하여 형량하자가 결론에 영향을 주었다는 점을 원고가 증

명해야 한다는 식으로 증명책임을 전화시켜서는 아니 된다.89) 한편 이상의 대안가

능성의 존부에 의거한 접근은 재량하자는 물론, 절차하자로 인한 국가배상책임에

서 위법한 직무행위와 손해발생의 인과관계의 문제와 관련해서 그대로 통용된다

고 할 수 있다.90)

서는 아니 된다. 85) 유의할 점은 형량하자는 절차하자와는 엄격히 구별되며, 행정결정의 이유제시 제도가 제대로 운용 될 필요가 있다. 86) Kopp/Schenke, VwGO, §114 Rn.18. 87) BVerwGE 69, 256 (270) = NVwZ 1984, 718. 88) 하자용인(결함감내)(Fault Tolerance, fehlertoleranz)은 기계시스템, 특히 데이터처리자시스템에서 예기치 않은 자료의 입력이나 예상하지 못한 오작동이나 고장이 발생하더라도 나름 정상기능을 발 휘할 수 있게 하는 것을 의미하는데, 물론 용인할 수 없는 치명적인 결함이 발생하면 시스템은 더 이 상 작동하지 않는다. 89) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §114 Rn.12. 90) 김중권(주 4), 761.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 211

나. 계획형성의 자유(계획재량)와 관련해서

판례는 일찍부터 계획형성의 자유(계획재량)를 인정하였고, 그 전제에서 형량

명령의 법리를 채용하였다. 그에 따라 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있

어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나(형량해태) 이익형량의 고려대상에 마땅

히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우(형량흠결) 또는 이익형량을 하였으나 정당

성과 객관성이 결여된 경우(형량남용)에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어

위법하게 된다. 과거에는 판례가 형량명령의 위반을 통상의 재량하자의 차원에서

접근하였는데,91) 최근에는 대법원 2003두5426판결(춘해학원사건) 이래로 형량하

자의 차원에서 접근하는 모습을 보인다.92)

형량명령의 위반은 실체적 하자에 해당한다. 따라서 절차하자와 관련한 이상

의 논의는 통용될 수 없다. 독일 행정절차법은 형량하자에 대해 특별한 규정을 두

고 있다. 즉, “사업과 관련한 공익과 사익의 형량에서 하자는 그것이 명백하고 형

량결과에 영향을 미쳤던 경우에만 중요하다(erheblich). 형량에서의 중요한 하자

는 그것이 계획보완이나 보완적 절차를 통해 제거될 수 없는 경우에만 비로소 계

획확정결정이나 계획허가의 폐지를 낳는다.”(제75조 제1항의a). 허가절차신속화

법에 의해 도입된 동조의 목표는 두 가지이다. 첫째로 확정된 계획의 유지를 위하

여 일정한 하자에 대해서는 계획확정결정의 현재상태를 문제 삼지 않게 하는 것이

고, 두 번째로 사후에 제기할 수 있는 중요하지 않은 형량하자가 더 이상 결정의 폐

지를 초래하지 않도록 함으로써, 계획확정절차의 집행에 따른 부담을 경감시키는

것이다. 이런 법상황은 형량하자로 인해 다른 결정의 가능성이 구체적 증명되어야

한다는 것이고, 이는 궁극적으로 형량하자란 기본적으로 논외라는 것에 대한 법률

상의 추정을 의미한다.93) 동 규정은 이미 이전에 여러 전문계획법에서94) 도입된

규율을 받아들인 것으로서, 대체적으로 독일 연방건설법전 제214조 제3항 제2문

의 계획유지 규정과 일치한다.

제3자 취소소송을 통해 계획확정결정을 다툴 경우에, 복합적인 이익충돌의 상

91) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결. 92) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두12063 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결. 93) Kopp/Schenke, VwGO, §114 Rn.6. 94) Vgl. §17 Abs.6c FStrG.

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김 중 권 212

황을 감안하여 형량하자의 존재만으로 계획확정결정의 위법성을 전개하기보다는

하자의 명백성과 하자의 형량결과에 대한 영향가능성에 의거하여 형량하자의 법적

중대함을 적극적으로 논증하고 그에 따라 계획확정결정의 위법성을 확인하는 것이

바람직하다. 이런 식의 접근은 본안에서 법원이 실체적 대안가능성을 검토하는 것

을 요구하는 셈이 된다. 계획의 전문성과 복잡성으로 인해 법관의 부담이 가중될 우

려가 있어서 쉽지 않은 방안이지만, 관점을 달리하면 매우 의미 있는 변화를 견인할

수 있다, 법원이 적극적으로 대안가능성 여부를 검토함으로써 당사자를 상대로 재

판의 설득력을 고양할 수 있고, 절차경제 및 소송경제에도 이바지한다. 그리고 관할

행정청 역시 적어도 실체적 타당성의 제고에 노력을 경주할 것이다.

  1. 일부 인용판결에 의한 대응

취소판결(행정행위의 폐지)은 권리보호의 목표에 따라 요구된 것의 취소(폐지)

에 국한한다. 권리침해를 초래하여 위법한 한도에서 계쟁처분을 폐지하여야 하고,

그것을 넘어서 취소(폐지)하는 것은 허용되지 않는다. 즉, 취소(폐지)의 범위에서

법원의 재량은 존재하지 않는다. 행정행위가 가분적이면, 원고는 그에게 부담을

지우는 부분의 취소(폐지)만을 요구할 수 있고,95) 불가분적이라면󰡈설령 그의 보

호목표를 표면적으로 초과하더라도󰡈전부 취소(폐지)를 요구하여야 한다.

판례는 처분의 일부 인용과 관련하여 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가

분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능

하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다고 판시하였다.96)

그런데 우리 판례는 기본적으로 기속행위에 대해 일부 인용을 인정하고, 재량행위

에 대해서는 부정적이다. 즉, 처분 전체를 취소하여야 하고, 법원이 적정하다고 인

정하는 부분만의 일부 취소는 허용되지 않는다. 다시 말해, 재량권을 일탈하였을

경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위

내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할

수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없

다고 판시하였다.97)

95) BVerwGE 55, 135(136). 96) 대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결. 97) 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 213

허용되는 부분적 취소제기의 요건은 행정행위의 부분 폐지와 일치한다.98) 즉, 가

분성의 요건은 법적 의미의 행정행위의 가분성이 존재하고, 가분금지가 부존재하

여야 한다. 부분의 위법성이 행정행위의 잔존 부분에 대해 아무런 영향을 미치지 못

할 때 행정행위가 가분성을 지닌다. 남아 있는 행정행위가 위법한 부분규율 없이 온

전히 의미롭게 적법하게 여전히 성립할 수 있는 경우에 비로소 가분성이 인정된

다.99) 개개 부분 간에 폐지하기 힘든 상관관계가 존재하여 그 자체로 보아 적법한

부분이 분리될 수 없는 경우에는 분리적 쟁송제기는 처음부터 성공하지 못한다.100)

독일의 논의를 보면, 기속행위의 경우 가분성은 전적으로 실체법의 물음이 되

고,101) 재량행위의 경우 부분 폐지는 대개 성공하지 못한다고 본다. 그 이유는 행

정이 위법한 부분이 없으면 그 행정행위를 발하지 않았을 것이고, 따라서 위법한

부분과 재량 부분 사이에 불가분적 상관관계가 존재한다는 추정이 성립하기 때문

이다. 그러나 행정청이 법적 하자를 알고서도󰡈법원에 의해 적법하다고 여겨지는

󰡈잔존 행정행위에 의해 근거 지워진 규율을 발하였을 것이라는 충분하게 확실한

근거가 존재하면, 재량행위의 경우와 비례원칙에 합당하지 않은 경우에도 부분적

폐지가 고려된다.102) 하지만 의심스러우면 행정청의 재량을 보호하기 위해 전부

폐지에서 출발하여야 한다.103)

부분 인용판결과 관련해서 주목을 끄는 것은 건축허가이다. 이와 관련해서 일찍

이 독일 연방행정법원은 불가분성을 천명하였다.104) 하지만 다수의 주 고등행정법

원은 연방행정법원의 입장을 절대적인 것으로 받아들이지 않는다. 그리하여 계쟁

처분을 심사할 법원은 권능은 처음부터 제소한 인인의 권리침해에 국한되고 건축

허가에 수반된 다른 법적 하자는 고려할 필요가 없다. 그렇게 제한된 심사권한은

원칙적으로󰡈인인의 권리를 침해하는 건축계획안의 부분에 해당하는 건축허가의

부분만이 폐지되는 식으로󰡈판시에서도 고려되어야 한다. 만약 원고가 전체허가

의 폐지판결을 받는다면, 법원이 그에게 권리침해를 넘어선 법적 이익을 인정하는

98) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.31. 99) Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht: VwGO, 2012, §113 Rn.63. 100) Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.158, 159, 160. 101) 과세처분의 경우 기본적으로 가분성을 띄는 것이 이 점을 여실히 증명한다. 102) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.33. 이런 논증은 앞에서 본 형량하자와 관 련한 논증과 흡사하다. 103) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.33; Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.162. 104) BVerwG BRS 27 Nr. 178.

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김 중 권 214

셈이 될 것이다.105) 그리고 철거명령과 관련해서 VGH München은󰡈철거명령은

그것이 재량행위에도 불구하고 가분적임을 전제로 하여󰡈관련 설비가 건축기술적

으로 가분적이고, 건축주가 정한 그것의 기능이 가분을 허용할 때는 철거명령의

가분은 가능하다고 하면서, 이 경우 행정청의 의사에 좌우되지 않음을 강조하였

다.106) 부분 취소판결의 법리는 제3자 취소소송에서 제3자와 원래 상대방의 이익

을 나름대로 균형을 모색하기 위해 동원될 수 있다.

  1. 계쟁처분의 존재를 전제로 이미 일정한 기성사실이 존재한 경우

제3자효 행정행위의󰡈아무런 귀책사유가 없는󰡈원래의 수범자가 이미 계쟁처

분의 존재를 전제로 일정한 행위를 적법하게 하면, 일정한 기성사실이 형성된다.

원인이 위법이면 그것의 결과 역시 위법이기에, 형성된 기성사실 역시 취소판결로

인해 위법하게 된다. 위법한 상태의 제거라는 점에서 이경우 결과제거청구권의 법

리가 적용될 수 있다. 하지만 이미 완공된 건물을 당초의 건축허가가 위법이라는

이유로 철거할 수 있는가?

결과제거청구권은 원상회복이 사실적으로 가능하고, 법적으로 허용되며, 행정

에 대해 결과제거를 기대할 수 있어야 비로소 목표를 달성할 수 있다.107) 제3자효

행정행위에 대해 취소판결이 내려진 경우 비록 취소판결의 제3자효가 인정되더라

도, 피침익자인 제3자는 적법한 상태의 회복을 위해 원래의 상대방(수익자)에 대

해 행정적 조치를 취해 줄 것에 관해 원칙적으로 청구권을 가지지 않는다.108) 즉,

현행법질서에 의하면 위법한 행위가 결코 결과제거의무를 객관법적으로 자동적으

로 낳지 않는다.109) 결국 취소판결의 제3자효가 인정되더라도, 원고가 수범자를

상대로 자신의 권리보호를 강구하는 것은 결정적인 장애에 봉착한다. 이런 경우

취소소송과 관련해서는 소송을 통한 목적달성의 전망이 없다는 점에서, 권리보호

105) OVG Berlin vom 22.5.1992 NVwZ 1993, 593; 동지: VGH Baden-Württemberg vom 20.7.1992 8 S 1670/92; VGH München Beschl. v. 22.8.2007 󰡈1 CS 07.1819: 반면 OVG Saarlouis와 VGH Mannheim은 가분성을 부정한다.
106) VGH München, Urteil vom 29. 9. 2003 - 1 B 01.2425-NVwZ-RR 2004, 238. 107) 공법상의 결과제거청구권에 관해서는 김중권(주 4), 810 이하 참조. 108) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, vormerkung §113 Rn.11. 109) 물론 재량이어서 행정 당국이 위법한 상태를 적극적으로 제거하고자 나선다면 그것 자체는 아무런 문제가 없다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 215

의 필요성(협의의 소의 이익)의 차원에서 접근하는 것이 바람직하다. 󰡈경우에 따

라선 사정판결도 동원될 수 있지만󰡈이처럼 행정소송과 같은 1차적 권리보호수단

이 효과적이지 않을 경우에는 2차적 권리보호수단으로서 국가배상을 적극적으로

강구하게 하는 것이 바람직하다.

Ⅴ. 맺으면서󰡈3극관계에서의 균형의 모색

법질서의 신뢰성은 자유행사의 기본적 전제요건에 해당한다. 자신의 행위가 나

중에 불이익한 결과에 연계되지 않으리라고 믿을 수 있는 者만이 자신의 자유권을

행사한다.110) 제3자 취소소송에서의 이익형량에선 수범자의 이익과 공익만이 아

니라 제3자의 이익도 함께 포함시켜야 한다. 일종의 트릴레마(trilemma)와 같은

상황이다. 관건은 수범자보호에 이바지하는 신뢰보호의 원칙을 이런 3극관계에서

도 2극관계와 마찬가지 정도로 적용할 수 있는지 여부이다.

지금까지 판례 및 문헌의 경향은 제3자 취소소송(Drittanfechtungsklage)에서

공권의 확대화의 기치에서 오로지 제3자의 원고적격을 확대하는 데 초점을 맞추었

고, 그 결과 수범자의 법적 지위는 상대적으로 공고하지 못하였다. 따라서 제3자

취소소송에서 판례는 행정행위의 위법을 주장하는 제3자와 행정행위의 적법성에

대한 신뢰를 주장하는 원래의 수범자 간에 균형적인 해결방안을 부단히 강구하여

야 한다.

110) Voßkuhle/Kaufhold, Grundwissen – Öffentliches Recht: Vertrauensschutz, JuS 2011, S.794.

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김 중 권 216

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김 중 권 218

Der Rechtsschutz von Adressanten in der Drittanfechtungsklage

Kim, Jung-kwon

Bislang haben die Rechtsprobleme der Verwaltungsakte mit Doppelwirkung meis-

tens mit Fokus auf die Klagebefugnis von Dritten in der Drittenanfechtungsklage

diskutiert. Bei der Begründetheit der Anfechtungsklage hat sich mit der

Rechtsposition von Adressanten (Begünstigter) im Bereich des ursprünglichen

Verwaltungsrechtsverhältnisses demgegenüber noch nicht vertieft befasst. Beim

Beharren auf dem Aufhebungsgrundsatz des rechtswidrigen Verwaltungsakts könnte

die Rechtsposition von Adressanten (Begünstigter), die in der Regel bezüglich der

Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts keine Verantwortung haben, unbeachtlich

sein. Dabei geht es deshalb um den Vertrauensschutz von Adressanten. Die

Verlässlichkeit der Rechtsordnung gehört zu den grundlegenden Voraussetzungen

der Freiheitsausübung. Nur wer darauf vertrauen kann, dass an seine Handlungen

nachträglich ungünstige Folgen nicht geknüpft werden, wird von seinen

Freiheitsrechten Gebraucht machen (Voßhuhle/ Kaufhold). In der

Drittenanfechtungsklage sollte die Rechtsprechung deshalb eine balancierte Lösung

in Konfliktfällen zwischen Dritten (Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts) und

Adressanten (Vertrauensschutz) finden.

Keywords: Verwaltungsakte mit Doppelwirkung, Verwaltungsakte mit Drittwirkung,

Drittenanfechtungsklage, Klagebefugnis des Dritten, Vertrauensschutz von Adressanten,

Abwägungsmängel, Umweltverträglichkeitsprüfung, Verfahrensfehlern, maßgeblicher

Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßkeit.