콘텐츠로 이동

3. 건축법과 도시계획법의 관계

원본 파일: 3. 건축법과 도시계획법의 관계.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43

1페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 333

建築法과 都市計割法의 關係

김 종보*

. 序論 n. 建築行政法의 歷史와 現在

in. 建築許可의 要件 IV. 두 •建築許可의 關係

V. 建築許可要件 區別의 實益 VL 結 語

I .序 論

1) 건축과 법률 - 建築私法과 建築行政法

사람이 사는 곳에는 衣食住 세 가지의 요소가 반드시 필요하다. 그 중의 하나로서

사람이 사는 공간 즉，住居는 우리 인간에게서 떼어놓을 수 없는 중요한 의미를 갖

는 것이다, 인간의 주거는 그 나라와 社會의 歷史를 반영하고，그 안에 거주하는 인

간의 생활양식에 맞추어 형성되지만，다른 한편 주거는 사회의 변화에 영향을 미치

며，그 속에 사는 인간의식을 규정하기도 한다, 이러한 生活空間으로서의 주거는 단

순히 주어지는 것이 아니라 시대와 사회의 변화에 따라 계속해서 새로운 문제를 제

기하는 것으로，그 해결에 많은 노력이 요구된다. 특히 대부분의 주거가 모여 있고，

이둘간의 강한 상호작용이 존재하는 都市空間은 오늘날 주거와 관련된 모돈 논의의

중심점이 다.

주거공간과 관련하여 실제로 우리의 눈에 보이는 것은 사람이 건물을 짓거나，그

안에 사람들이 살거나 하는 모습 등이다. 그러나 사람의 주거와 관련된 이와 같은

실제적인 현상들의 이면에는、매우 다양한 法律問題가 존재하고 있다, 이를 범적으로

보면 건축과 관련된 私人간의 法律關係를 규율하는 建築關聯 私法과 국민의 建築自

由를 公益 등의 목적으로 제한하는 공법적인 규율，즉 建築關聯 行政法으로 크게 구

  • 전남대학교 법과대학 전임강사

2페이지

334 公法硏究 第26轉 第2號

별된다.

우리 憲法은 제23조 제1항에서 모든 국민의 재산권을 보장하면서，그 내용과 한계

를 법률로 정하도록 하고 있다. 이러한 헌법을 이어받아 국민의 재산권의 내용과 한

계를 규율하고 있는 것이 民事法과 行政法인데，그 중 특히 土地 使用權의 일부로서，

토지상에 건축할 권리가 규율되는 곳이 바로 建築私法과 建築行政法의 영역인 것이

다.

우선 私法의 영역에는 인접한 토지간의 사용관계를 정하는 민사상의 相離關係에

관한 규정이 존재한다（민법 제216-244조）. 이는 상린관계와 관련된 토지상의 건축분

쟁의 해결과 관련되는데，구체적으로는 소유권에 기한 姑害排除請求訴訟과 I事中止

假處分 등의 형태로 민사법원에서 처리되게 된다. 이외에도 건축물을 짓기 위해 누

가 토지의 所有權을 가지고 있는가，토지소유자와 시공자 또는 건축업자라 불리는

사람간의 契約이 어떻게 이루어지고，건축물이 완성되는 경우 그 건축물의 소유권은

누구에게 귀속되는가 등의 문제가 부수적인 지위를 차지한다. 만약 建築私法을 좁은

의미의 것으로 이해한다면，전자 즉 상린관계와 관련된 土地使用上의 分爭을 규율하

는 규범으로 정의할 수도 있을 것이다

이에 반해 건축과 관련된 사인의 행위에 대하여 건축물로부터 발생하는 危險防止

를 목적으로 하거나, 건축물들이 무질서하게 혼재되어 도시의 效率的인 土地利用을

저해하지 않도록 규제하고 있는 공범의 규정들이 존재하는데, 그 규제는 보통의 경

우 公法上의 建築許可라는 수단을 통하여 담보된다. 이처럼 공익목적을 위하여 국민

의 토지사용권，즉 建築自由權을 제한하는 법률의 대표적인 것이 建築法과 都市計劃

法이다.

물론 이외에도 도시공원법，자연공원법，국토이용관리법 등이 건축물의 허가요건과

관련된 사항을 규율하고 있다. 그러나 이와 같은 법률들은 도시계획법으로부터 파생

된 법률이고 그 進化의 정도가 도시계획에 못 미치고 있으므로 우선 여기서는 도시

계획법을 중심으로 논의를 전개한다.

2） 建築行政法의 두 기등

현재 공법의 영역에서 건축물의 허가요건을 규율하고 있는 법의 체계는 우선 全國

을 그 규율대상으로 하는 건축법이 가장 기본적인 법률로서 기능하고 있고（건축법

1） 원래 민법상 相離關係는 인접한 토지간의 관계를 규율하는 것이지만，公法의 規定이

인접토지간의 건축규율을 담고 있는 경우 이와 중복될 수도 있다, 예컨대 민범 제

242조 ＜경계선부근의 건축〉에 관한 규정은 건축범 제50조 및 동법시행령 제81조 제

2호와 규율대상은 같으나 규율의 정도가 다르다. 이러한 경우 어떠한 조항을 우선시

켜야 할 것인가의 문제가 해결되어야 하는 것이다. 이러한 면에서 보면 建築私法이

라고 하는 것도 항상 민법의 영역에만 머무르는 것이 아니라 건축행정법의 영역과 교착할 수 있다는 점에서 주의를 요한다（건축법 제6조 제1항 참조》.

3페이지

建築法과 都市計®!法의 關係 335

저18조 제1항），도시계획법은 都市地域에 건축물이 집중되어 있음을 근거로 도시지역

에만 국한하여 규율하는 방식올 취하고 있다（도시계획법 제3조, 제4조）. 그러므로 도

시에서의 건축은 건축법과 도시계획법 모두의 요건을 충족하여야 가능한 것이며, 그

외의 지역은 건축법상의 요건을 충족하는 것으로 충분하다2\

건축법과 도시계획법은 건축물의 허가요건을 규율한다는 면에서 차이를 보이지 않

는다. 이는 즉，일체의 건축물이 도시계획법상의 요건과 건축법상의 요건에 반하여

건축될 수 없다는 것을 의미하는 것으로，건축을 하고자 하는 모든 국민은 건축법이

정하고 있는 요건과 도시계획법이 정하고 있는 요건이 무엇인가를 알아야 하고，이

에 적합하게 설계된 건축물만이 건축허가를 받아 건축될 수 있는 것이다. 이처럼 건

축법과 도시계획법이 건축물의 허가요건을 규율한다는 면에서 건축행정법의 매우 중

요한 두 개의 축을 이루고 있는 것은 부인할 수 없는 사실이라 하여도, 두 법률은

상이한 歷史的 背景을 가지고 있다. 이에 따라 양법은 그 關心의 領域에서 큰 차이

를 보이고 있으며，이는 그 주된 規律手段의 차이로 이어진다,

3） 建築法 • 都市計劃法의 關心事와 規律方式

건축법과 도시계획법은 그 규율의 g的과 方式에서 큰 차이를 보인다. 건축법은

건축물로부터 발생하는 위험을 방지하는 것을 그 주된 목적으로 하고 있다. 건축물

이 안전하게 건축되어 위험이 없는가 하는 것을 규율하는 것이 건축법의 주된 목적

이다. 예컨대 1995년도 삼풍백화점의 붕괴사고는 건축법이 충분히 그 기능을 다하지

못하여 발생하게 된 사건이다.

이에 반하여 도시계획범은 규율대상을 건축물로 하고 있다 하여도, 이러한 건축물

이 都市全體의 機能과 관련하여 어떻게 건축되는 것이 효과적일 것인가에 그 주된

관심을 두고 있다. 즉 도시계획법의 주된 관심사는 도시내 토지의 효율적인 이용인

것이다. 이외에도 도시계획법은 원활한 도시기능과，도시내 주거민의 윤택한 생활에

도 주의를 기울이고 있는 것이기 때문에，간접적으로는 도시내의 도로망이나 휴식공

간 등을 확보하기 위한 규율을 담고 있다. 그러나 이와 같은 목적 외에 건축물이 붕

괴위험이 있는기、방화벽을 잘 갖추고 있는가 하는 문제는 원칙적으로 도시계획범의

관심사가 아닌 것이다.

이와 같은 목적의 차이를 전제로 양법이 결정적으로 차이를 보이는 것은 그 規律

方式이다. 우선 건축법은 건축물의 위험방지라고 하는 목적을 달성하기 위하여 철저

히 對象關聯的인 規律方式을 취하고 있다. 즉 건축법은 개개의 건축물마다 건축법이

정하는 위험방지요건을 모두 충족하여야 허가될 수 있도록 하고 있으며，규율대상도

개별적인 건축물에 한정된다,

2） 다만 도시계획법이 적용되는 지역이외에서의 건축은 農林地域，I業地域 등 國土利

用管理法이 정하는 지역에서의 행위제한허가를 동시에 받아야 한다는 점에 주의를

요한다.

4페이지

336 公法硏究 第26轉 第2號

그러나 건축물과 도시기능의 유기적 관련성을 추구하는 도시계획법은 그 規律方式

이 地域關聯的이라고 하는 특색을 갖는다. 도시계획법도 결국은 개별적인 건축물의

허가요건에 영향을 미치는 면에서는 건축법과 동일하지만，그 허가요건의 내용은 당

해 토지가 어떠한 특성을 갖는 지역에 놓여 있는가에 의존한다는 점에서 건축법과

본질적인 차이를 보인다. 이처럼 도시계획법의 규율방식은 지역관련적이라고 하는

특색을 갖기 때문에，도시계획법은 불가피하게 일정한 地域을 區割하여 그 지역의

특성을 규정하게 된다* 그리고 구획된 지역의 성격에 따라 어떠한 종류의 건축물이

허용되고 그 높이나 넓이는 어느 정도가 되어야 할 것인가 하는 것이 정해진다。이

처럼 도시를 지역별로 구획하기 위해 등장하게 된 수단이 그 유명한 行政計劃인 것

이다.

앞에서 설명한 목적을 위하여 도시계획법은 都市計劃이라는 수단을 만들고 그 樹

立을 위한 節次를 상세히 정하고 있다, 도시계획이 동법상의 절차를 거쳐 수립되면

당해 도시계획구역내의 건축물은 도시계획의 내용과 일치하는 경우에만 건축허가를

받을 수 있는 것이다. 다만 현행 도시계획법은 都市計劃의 種類를 다양하게 정하고

있어서 법조문만 보아서는 어떠한 도시계획이 典型的인 都市計劃인지 잘 분간하기

힘들다，

그러나 후술하는 바와 같이 도시계획이라고 하는 수단이 등장하게 된 배경 및 그

규율의 현실에 비추어 보면，用途地域斜에 의해 건축물의 종류와 형태를 제한하는

도시계획이 가장 대표적인 위치를 차지한다. 그 외 도시계획시설을 설치하기 위한

계획이나，건축금지영역을 확보하기 위하여 開發制限區域，市街化調整區域을 정하는

도시계획 등은 그 규율면적의 광협에 상관없이 도시계획의 변형된 형태라 보아야 한

다. 따라서 이하에서는 도시계획을 ‘用途地域制를 內容으로 하는 都市計劃’이라 상정

하고 는의를 진행하기로 한다.

n. 建築行政法의 歷史와 現在

현재 우리 나라의 건축법과 도시계획법 등 건축행정법의 규정은 일제 강점기의 總

督府 制令 제18호 朝鮮市街地計劃令(1934)에 뿌리를 두고 있는 것이다. 일본의 법규

정이 西歌 近代 法體系의 繼受하에 이루어 진 것이므로，이를 이어 받은 우리 법제

도 원칙적으로는 서구의 그것과 유사한 것이다,

다만 건축물에 대한 위험방지차원의 규율과 도시전체의 기능과 관련한 건축물의

종류，형태제한이라고 하는 문제는 개화기 이전의 한반도에도 분명히 존재했던 주제

일 것이다. 예컨대 조선의 개국과 동시에 추진되었던 또都의 시가지 모습에서 일정

한 지역을 市場으로 확보하고 있다든지，道路의 폭을 예정하고 있던 것3》은 현재 도

3) 손정목, B帝强占期 都市計劃硏究，一志社, 1994, 기쪽 참조、

5페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 337

시계획법의 주된 관심사와 부분적으로 일치하는 것이다. 또한 조선 성종16년（1485년）

제정된 經國大典에서는 기와의 재질에 대하여，그리고 집의 크기에 대하여 정하고

있는 것을 볼 수 있는데이 이 또한 현행 건축법 규정과 규율대상을 공유하고 있다

（건축범 제42조 등）. 그 외 朱漆，기둥 등에 대한 규율«도 건축법의 관심대상과 일

치하는 것이다, 그러나 개화기 • 일제강점기를 거쳐 서구의 건축물과 도시개념이 도

입되면서 이러한 형태의 규율은 傳承되지 못하였다« 따라서 아쉬우나마: 여기서는

근대적 의미의 법제에 한정하여 그 역사를 살필 수밖에 없다.

우리 나라의 건축행정법은 앞에서 말한 朝鮮市街地計劃令에 연원을 두고 있다. 동

계획령은 그러나 도시계획법과 건축법이 혼재되어 있는 입법으로서 그 體系面에서는

問題를 가지고 있었던 것이다A 다만 법규로서는，도시내 건축을 규제한다고 하는

면에서 큰 문제없이 그 규범력을 가졌던 것으로 추측된다. 우리 나라에서 건축법과

도시계획법이 분리된 것은 1962년 조선시가지（계획）령을 대체하는 건축법과 도시계

획법이 분리 1 제정되면서부터이다8）, 그러나 두 범올 분리 • 독립시킨 Äife총가 실제

로 도시계획법과 건축범의 차이를 엄격히 언식하면서 입법을 한 것은 아닐 것이다«

4） 법제처, 경국대전，일지사，1988, 卷之지 I典, 雜令편，509쪽.

5） 박영순 외, 우리 옛집이야기，1998, 열화당, 41쪽 이하

6） 近代的 意味의 都市計割에 관한 규율은 박영효，김옥균 둥 개화파에 의한 ‘治道規則

（1秘2>’에서 그 시초를 찾을 수 있으나〔김광우，대한제국시대의 도시계획, 향토서울

제50호，97쪽 이하）, 이 또한 현재의 都市計劃法制와 연계되지는 못하였다.

7） 일제시대의 都市計劃은 우리 나라의 도시문제를 해결하기 위한 것이 아니라 일본의

兵姑基地로서의 開發必要性에 의해 강요된 것이었다. 1931년 만주사변으로 일본이

중국내의 거점을 마련하자（1932년 3월），일본에서 중국까지의 物資輸送의 中間基地로

서 나진을 급속히 개발할 필요성 때문에 조선시가지계획령을 제정하였던 것이다. 손

정목，앞의 책，以7쪽-184쪽 참조.

8） 1945년 해방이후 19松년까지는 일제의 법규들이 그대로 의용 되었는데（제헌 헌법 제

100조）, 市街地計劃令도 그 하나의 예이다, 9） 양범은 1962년 1월 20일 공포되었다는 점에서는 동일한 절차 내에서 같이 심사되었

을 것 같지만，그 심의과정은 독립하여 진행되었는데，都市計劃法이 196L 12. 12. 제

안되고 국가재건최고회의 제3차 상임위원회（1962, 1. 16）에서 의결되었음에 반하여，

建築法은 도시계획법이 의결된 다음날인 1962. 1. 17. 제안되고 그 이틀 후 제6차 상

임위원회（1962. L 19）에서 의결되었다. 그러나 양법은 모두 1934. 6. 제령 제18호 조

선시가지（계획）령의 폐지를 정하고 있으므로（각법 부칙） 그 母胎는 朝鮮市街地令이라

는 점에서 공통점을 갖는다,

10） 건축법이 최초에 제안되어 심의되는 과정의 어느 곳에도 동법이 건축물로부터 발생

하는 危險을 防止하기 위한 것어라는 내용이 없다. 동법이 건축물의 ‘용도’，‘대지’，

구조 등을 규율하기 위한 범이라는 제안설명을 보면, 오히려 건축법은 처舍부터 건

축물일반에 대한 규율로서 建第法、都市什割法上의 要件 모두를 그 규율대상으로 하

는 것이라는 인식이 일반적이었던 것으로 보인다. 國會事務處，大韓民國法律案治革

集 r 1992, 제1권 227쪽.

6페이지

3然 公法硏究 第26轉 第2號

을⑴ 하는 것이라는 인식 정도가 있었던 것이 아닐까 미루어 짐작해 볼 수 있다，

우리의 건축행정법에 가장 많은 영향을 미치고 있는 것으로 판단되는 獨逸의 경우

에는 건축법과 도시계획법이 그 성립단계에 있어 명백한 차이를 보여주고 있다，잘

알려져 있는 바와 같이 18세기, 19세가의 행정법은 警察法的언 規定들을 그 시초로

하고 있다I2). 이에 따라 건축행정법도 단순히 건축경찰법에 국한되어 있었다에. 예컨

대 프러이센 일반란트범상의 일반경찰권 조항(제10조 제2항 제17호)이 도시계획법적

행정처분의 法的 根據가 될 수 있는가에 대하여 법원이 부정적인 판단을 내리고 있

는 그 유명한 크로이츠베르크 판결에은 그 당시까지도 도시계획법이 獨g的인 法制

로서 인정되지 않고 있다는 것을 잘 보여주는 것이다. 그 후 독일에서는 건축경찰법

적인 규정만 가지고서는 당시에 급격히 대두되었던 대도시 토지의 불합리한 이용，

주거지부♦의 문제에 대하여 합리적으로 대처할 수 없다는 인식이 일반화되었다. 처

옴에는 이를 해결하기 위해 建築警察法올 확대 적용하는 방식이 시도되기도 하였는

데，예컨대 道路와의 關係를 건축경찰청이 건축허가의 요건으로 활용하거나(建築線)，

공터와의 관계를 활용하는 등의 방안이 바로 그것이었다, 그러나 건축경찰법적인 규

정이 갖는 한계가 곧 나타나고 이로부터 분리 독립된 법규의 필요성이 점증됨에 따

라 聯邦이나 州차원의 都市計劃法的 桓據規定들이 속속 입법화되었다. 1960년에는

드디어 현재 독일 都市計劃法典(BauGB)의 모체가 된 통일적인 법규로서 都市計劃法

(聯邦建設法:BauG)이 탄생하게 되었다그 후 독일에서는 聯邦次元에서는 都市計

劃法(BauG)，州次元에서는 建築法(Bauordnung)이 건축행정법의 주요한 범원으로 기

능하게 되었으며，도시계획법은 건축법으로부터 독립된 별개의 법체계를 구성하게

되었다.

독일의 경우 특기할 만한 것은 聯邦制國家로서의 입법권분배의 문제 때문에 건축

11) 이는 都市計劃法 최초의 안(1959. 10. 2. 정부제안, 회기붙계속으로 폐기〉의 제안이유

부분에서 잘 나타나는데，제안이유에서 정부는 도시계획범이 "도시의 창설，교통，위

생♦ ‘ •문화 둥에 관한 중요시설을 계획하여 현대적인 文化都市를 建設”하기 위한

법임을 밝히고 있다. 또한 제정상 정부측에서 제시한 법안의 주요골자를 보면, 그 11

개의 항목 중의 5개가 都市計劃事業올 설명하기 위한 것이고，建築許可要件에 관하

여는 별로 관심을 기울이고 있지 않다. 國會事務處, 大韓民國法律案浴革集，제4권，

4067쪽.

12) Drews/Wracke./Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, Carls Heymann Verlag, 1986. 6쪽, 13) Ern st/Hoppe, Das öffentliche Bau- und BodenrechL Raumplanungsrecht, 1981, 75

쪽，Rn 132 이하.

14) 1882, 6. 14. PrOVG 9, 353 = DVBL 1985, 219.

15) 都市計劃法은 특별도시계획법과 통합하여，1987년 都市計劃法典여라는 명칭의 종합

적 ♦ 체계적 법률이 되었다，독일 도시계획법의 성립과정에 관하여 자세히는 金鍾言， 都市計劃의 樹立節次와 建築物의 許容性에 관한 硏究, 1997. 2. 서울大學校 博士學位

論文, 7쪽-14쪽 참조; 특히 1800년대 프러이센의 입법에 대하여 자세한 자료로는

Eberhard Schmidt-Assmann, Grundfragen des Städtebaurechts, 1972r Verlag Otto

Sch.V7artz & Co，Göttingen，7쪽-35 쪽.

7페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 339

법과 도시계획법이 명백히 분화되어 있다는 점이다. 즉 도시계획법은 聯邦의 規律對

象이고（기본법 제74조 제1항 제18호，제75조 제1항 제4호、건축법은 경찰법으로서

각 州의 입법대상이다（기본법 제70조 제1항）. 이에 따라 양법의 요소가 엄격히 分離

되어 있는데，이는 연방이 건축법적 규정을 도시계획법에 끌어들이거나 또는 그 반

대의 경우 상대방의 立法權을 侵害하게 되어 헌법위반이 되기 때문이다. 후술하는

바와 같이 우리 나라는 도시계획법적 규정이 건축법에 다수 혼입되어 있는데，이는

독일과 크게 대비되는 점이다,

독일에서 진행된 도시계획법의 성립배경을 보면，독일에서는 이미 대도시의 문제

가 중요한 현안으로 대두되면서 어떻게 하면 大都市의 成長을 抑制하면서 균형 잡힌

주거공간과 綠地를 확보할 것인가 하는 목적이 도시계획법의 주된 취지라 할 수 있

다, 이에 반하여 近代化나 産業化가 상대적으로 늦었던 일본이나 일본의 법제를 繼

受하였던 우리 나라의 경우에는 도시계획법이라고 하는 법률이 추구하는 바가 도시

발전의 억제가 아닌 都市의 開發이라고 하는 것이었으며1비，현재의 도시계획법에도

이와 같은 都市開發이라고 하는 理念은 곳곳에 잔존하고 있다.

그러나 1962년 도시계획법의 제정이후 동법으로부터 토지구획정리사업법，도시 재

개발법 등 도시의 개발을 위한 적극적인 수단들이 독립해 나가게 되었고 그 외 택지

개발촉진법，주택건설촉진법 등도 都市計劃法의 特別法的인 지위를 갖고 그 기능을

발휘해 왔다, 이에 따라 처음 都市計劃法이 예정하고 있던 도시의 개발을 위한 제도

는 사실상 앞의 특별법들에 모두 넘겨주게 되었다.

그럼에도 불구하고 .都市計劃法은 아직도 동법이 都市의 건설，정비, 개량을 위한

도시계획의 立案 등을 위한 것이라는 점을 천명하고 있다（동법 제1조）, 이와 같은 도

시계획법의 기본태도는 우선 實施計劃（제25조）이라는 제도를 그대로 두고 있다는 점

에서 잘 나타나고 있다. 이와 같은 실시계획은 그 인가，고시로 인해 토지의 수용권

이 부여되며，당해 구역내 토지의 全面收用과 再開發을 위한 수단으로 상정되었던

것이다. 그러나 이와 같은 기능과 관련하여서는 앞서 언급한 특별법들이 모두 도시

계획을 대체하게 되어，이미 일반법으로서 都市計劃法의 機能으로부터는 이탈해 나

간 것이다1각

도시계획법이 도시의 건설을 위한 것이라는 입법자의 의도가 간접적으로 나타나고

있는 또 하나의 법규정은 도시계획구역에서의 行爲制限에 관하여 규올하고 있는 도

시계획법 제4조이다. 앞에서 언급한 것과 같이 우리 나라의 도시계획법은 현재 일단

의 新都市를 建設하거나 도시의 기존지역을 再開發하기 위한 수단으로 사용되고 있

16） 조선시가지계획령이 일본 본토의 都市計劃法과는 다른 名稱을 가지게 된 근본적인

이유가 바로 ‘都市의 開發’올 위한 것이었기 때문이었다고 한다. 그 당시（1934년〉일

본은 이미 도시계획이 도시의 개발을 억제하기 위한 개념이라는 것을 알고 있었던

것이다. 손정목，앞의 책，184쪽 이하.

17） 제12조상의 도시계획과 제25조상의 실시계획의 관계에 관하여는 金鍾甫，行政節次로

서 計劃節次와 都市計割樹立節次, 行政法硏究創刊號，1997. 6, 173쪽 참조,

8페이지

340 公法硏究 第26轉 第2號

지 않다，오히려 이보다는 用途地域制를 내용으로 하는 도시계획이 도시계획법의 주

된 수단이라고 할 수 있다. 만약 도시계획의 주된 機能이 用途地域制에 의한 건축허

가요건의 규제에 있다면: 도시계획구역에서의 허가요건에 관하여 단 하나의 조문만

을 두고 있는 현행 도시계획법의 태도는 規律密度의 均衡이라고 하는 측면에서도 문

제라 하겠다. 이와 관련하여 용도지역제의 도시계획이 결정된 경우 당해 지역의 건

축허가요건을 정하는 규정들이 아무런 근거도 없이 모두 ‘建築法’에 규정되어 있다는

점 또한 도시계획법의 체계를 무너뜨리는 요인이다.

이러한 일련의 문제를 보면 현재 우리의 건축법과 도시계획법은 정확한 역할분담

에 합의하지 못한 상태라 할 수 있다. 즉 앞에서 지적한 바와 같이 ‘건축법은 건축물

과 관련된 일체의 규율을, 도시계획법은 都市의 建設과 관련된 규을을’ 이라는 관념

이 아직도 위력을 발휘하고 있는 것이다. 그러나 도시계획법도 건축과 관련된 허가

요건을 지 역관련적으로 규을하고 있으므로，건축허 가요건으로서 도시 계 획 법상의 요

건은 사실상 매우 중요한 것이다。

I. 雨法律上 建築許可要件

1 . /후를舍

건축법은 건축물을 허가하기 위한 요건으로 安全性에 관심을 두고 각 조문에서 여

러 각도의 허가요건을 정하고 있다. 그러나 도시계획법은 건축허가요건을 규율하기

위하여 다시 한 번 都市計劃을 媒介하여야 하므로 법자체에 건축허가요건을 자세히

규율하기 곤란하다는 문제점을 가지고 있다. 따라서 도시계획법은 건축허가요건을

규율하기 위한 전제요건으로서 都市計劃의 種類가 무엇인가 또는 그러한 도시계획은

어떠한 節次를 통하여 樹立되는가 하는 것에 더 많은 관심을 기울이고 있다. 우선

이러한 결과로 도시계획범상의 건축허가요건은 施行令이나 施行規則이라고 하는 하

위의 법규에서 많이 규율되고 있다.

또한 用途地域制롤 내용으로 하는 도시계획이 수립된 도시계획구역의 건축허가요

건은，법체계상의 잘못으로 建築法에 규정되어 있다. 그러나 여기서는 이러한 규정을

실정 범의 태도와 상관없이 도시계획법상의 건축허가요건으로 설명하기로 한다.

  1. 建築法上의 許可要件

건축법은 건축물의 安全과 관련된 要件을 엄격하게 정하고 있다. 그리고 이러한

요건이 충족되는 건축물의 경우에만 건축허가를 받아서 적법하게 건축이 되도록 정

하고 있다. 그러므로 建築法上의 義務를 확보하기 위한 주된 수단은 建築許可라고

9페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 341

하는 행정행위가 되며，이러한 건축허가를 받기 위한 위험방지차원의 요건들이 건축

범규정의 대부분을 이루고 있다. 그 외에도 건축법상의 의무이행을 확보하가 위하여

동법은 使用承認（범 제18조 및 제21조），I事中止 등의 改善命令（법 제69조），行政刑

罰 등을 정하고 있다.

앞에서 여러 번에 걸쳐 지적한 바와 같이 건축범의 주된 관심사는 건축물이 얼마

나 안전한가 하는 것이다. 이러한 요건은 순수한 건축법상의 허가요건이다. 그러나

건축법에는 도시의 기능과 간접적으로 관련되는 규정이 존재하기도 하고，경우에 따

라서는 都市計劃法的 規定조차 존재하고 있다. 이러한 규정들은 법체계에 따라 도시

계획법적 성격이 부여되어야 한다, 여기서는 이와 같은 전제하에 건축법의 규정을

간략히 살펴보기로 한다.

우선 순수한 위험방지차원의 규정을 보면, 건축법은 제2장 건축물의 건축에 관한

장에서 건축물의 설계를 建築士만이 할 수 있도록 정하거나（법 제19조），건축물에 대

한 I事監理制度를 두고 있다（법 제21조\ 이어 제3장은 건축물이 완성된 이후의 維

持 • 管理에 관한 배려를 하고 있는데，소유자 등의 일반적인 건축물 유지 • 관리의무

를 정하고 있는 제26조, 뚫형않히Ä ■ 월행牧?출_촤1많를 정하고 있는 제28조, 제

29조 등이 그것이다. 제5장은 건축물의 構造와 材料에 관한 장인데 여기서도 역시

건축법은 건축물이 지진 등에 견딜 수 있는 구조를 갖도록 정하고 있고（제38조、火

j炎에 대비하여 특정 건축재료가.사용되도록 정하는 등（제39조，제40조） 워험방지를

위한 규율에 중점을 두고 있다. 저17장은 온돌（제務조）이나 승강기（제57조） 등 建築設

備와 관련된 안전을 확보하기 위한 규정들을 두고 있다. 건축법은 이하 저19장，제10

장에서 행정법규의 전형적인 입법방식에 따라 補則과 罰則規定을 두고 있다.

다음으로는 건축법상의 규정이지만 위험방지보다는 都市의 機能과 긴말히 관련되

는 규정들이 존재한다, 건축법 제4장은 道路와의 관계를 정하고 있는데, 도로와 관련

된 건축법의 규율은 약간의 특수성을 가진다. 원래 건축.법으로부터 도시계획법이 파

생되는 과정에서 가장 빈번히 등장하였던 것이 바로 이 도로에 관한 규율부분이다，

즉 도로는 건축물의 기능과 관련되어 도시계획법적 성격올 가장 많이 가지고 있는

건축법적 요소인 것이다. 이에 따라 도로와 관련된 장에서는 건축법임에도 위험방지

와 직접 관련되지 않는 조항들이 다수 존재한다. 예컨대 건축물의 대자가 도로와 2

미터이상 접하도록 정하고 있다거나（법 제33조）, 도로 위에는 건축을 할 수 없도록

정하거나（법 제34조）, 建築線을 도로와의 관계에서 설정하여 건축을 제한하는（법 제

36조 및 제37조） 건축법의 규정은 사실상 건축물의 붕괴위험과는 직접적으로 관련되

자 않는 것이다, 이러한 규정은 도시전체와 건축물간의 효율적 연계기능올 감안한

규정으로 都市計劃法的 性格을 강하게 띠는 것이다. 그러나 같은 장에서 건축법은

홍수 등의 경우를 감안하여 도로보다 대지가 낮을 수 없도록 정하거나（제30조）, 토지

굴착시의 위험방지를 정하는 등（제31조） 위험방지에 관한 규율도 동시에 하고 있다，

제6장은 用途地域制와 관련된 규율인데，建敍率（제47조），容穆率（제48조） 등에 관

한 규정이 바로 그것이다，이는 원래 도시계획을 전제로 건축물의 형태를 제한하는

10페이지

342 公法硏究 第26轉 第2號

건축허가요건이므로 도시계획법에서 정해야 할 것임에도、입법상의 과오로 건축법에

서 정하고 있는 것이므로 이는 도시계획법 부분에서 설명되어야 한다. 제8장도 도시

계획과 밀접히 관련된 장으로서 都市設計등이라는 제목으로 제60조 이하에서 도시의

계획적 운용과 관련된 사항을 정하고 있다. 그러나 이러한 조항도 역시 전통적 의미

의 경찰법적 위험방지와는 전혀 관련이 없는 규정이므로 그 성격이 건축법적 규정인

지 도시계획법적 규정인지에 대한 면밀한 검토가 필요하다. 여기서는 이에 대한 검

토는 차후의 연구대상으로 넘기고 이를 생략한다.

  1. 都市計劃法上 建築許可要件

1) 序= 떻

도시계획법은 도시의 균형 잡힌 성장，도시와 자연환경의 조화, 도시기능의 원활화

등의 목적을 추구하는 법이다. 현재 도시의 건설과 관련된 법은 도시의 성장을 억제

하기 위한 범과 도시의 성장을 촉진하기 위한 범 등으로 분립되어 있다，그 중의 중

심을 차지하는 법이 바로 도시계획법인 것이다.

우선 도시계획법은 都市의 成長올 抑制하기 위한 법의 중심을 차지한다, 도시계획

이 용도지역제를 내용으로 하는 경우，그러한 도시계획은 도시의 성장보다는 都市開

發의 抑制라고 하는 기능을 주로 갖게 된다. 도시계획법상의 開發制限區域이나 市街

化調整區域 등의 구역제 또한 이와 유사한 기능을 하는 것이다.

그러나 도시계획법은 도시의 건설을 위한 법으로도 기능하고 있는데，이는 보통

도시계획사업의 實施計劃을 규율하는 제23조 이하에 의해 규율된다，도시의 건설을

위한 도시계획법의 이 같은 기능은 都市再開發法，土地區劃整理事業法, 宅地開發促進

法，住宅建設促進法 등의 대체입법이 이루어지면서 상당부분 특별법들로 이전되어가

고 있다. 현재 도시계획법이 도시의 건설을 위하여 사용되는 경우는 대부분의 都市

計劃施設의 設置를 위한 경우로 한정되고 있으므로 도시계획법은 현재 도시의 건설

을 위한 법이라기 보다는 주로 도시의 성장을 억제하는 법으로 규정되어도 큰 무리

는 없을 것이다.

2.) 都市計劃法上 許可要件의 問題點

도시계획법이 도시의 성장을 억제하는 기능을 할 때 가장 일반적으로 사용하는 수

단은 바로 계획이다. 이러한 계획은 도시의 일정지역을 用途別 또는 建築物의 種類

別로 區劃하여 그 안에서 건축물의 형태를 제한하는 방식을 사용하고 있다. 그러나

도시계획법이 비교적 새로운 법분야이고, 또한 그 체계적인 이해가 매우 어려운 법

이라는 점 때문에, 현재 도시계획법의 규정은 被行的인 모습을 면치 못하고 있다,

우선 도시의 기능을 위해 일정지역에 용도지역제를 시행하는 규정은 전형적인 도

11페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 343

시계획의 관심사임에도 불구하고 도시계획법이 아닌 建築法 제6장에 규정되어 있다

는 점이 그 과행의 대표적인 예이다. 그 외에도 도시계획법상의 건축허가요건으로서

건축물의 종류에 관한 규율이 建築法 施行令 別表로 규율되는 반면에 개발제한구역

내의 허용되는 건축물의 종류는 도시계획법 ‘施行規則（제7조/에 규정되고，이와 유사

한 시가화조정구역내의 허용건축물의 종류는 都市計劃法（제20조의2 제4항 제1흐） 및

‘同法施行令（제19조의바에서 직접 규정되는 등 그 일관성이 부족하고, 그 종류의 변

경이 매우 쉽게 이투어질 수 있다는 면에서 그 불안정성의 문제도 무시할 수 없는

것이다. ,

도시계획법은 都市內 建築物의 規制를 위해 단지 한 개의 조문을 두고 있는데（행

위제한에 대한 저!4조）, 이를 자세히 정하기 위하여 또 다시 건축법 시행령 제紙조이

하가 정하고、그 외 도시계획법시행령（제5조의2）의 위임올 받아 건설부령으로 제정된

土地의形質變更등行爲許可基準등에관한規則（이하 土地形質變更規則이라 부른다）이

이를 보충하고 있다. 土地形質變更規則은 토지의 형질변경을 앞세우고 있는 그 명칭

에도 불구하고 都市計劃法上의 建築許可要件을 규율하는 가장 중요한 法源이다，그

러나 동규칙은 그 규율방식이나 체계가 산만하고： 동규칙상의 요건과 건축법과의 관

계가 명확하지 않아 그 적용에 어려움을 겪고 있다.

이렇계 보면 도시계획법상 건축허가요건을 정하고 있는 규정은 몇 개에 불과하고

대부분의 조항은 都市計劃樹立節次에 관한 규정（제10조의2•"제16조의2）이거나＞ 都市計

劃施設設置를 위한 實施計劃（제23조、제30조） 또는 都市計劃委員會（제68조-제77조의

2）에 관한 규정이다. 건축허가요건과 관련을 맺고 있는 저）4조 이외에: 동법이 도시계

획의 종류를 정하고 있는 것은 제2장 제2절의 地域，地區 및 區域의 지정에 관한 규

정이다（제17조-제22조）. 도시계획법은 도시계획으로 구획할 수 있는 영역을 용도지역

및 지구，특별한 도시계획인 구역제 등 세 가지로 정하고 있다.

앞에서 살펴본 바와 같이 건축법은 그 허가요건을 명쾌하게 법률에서 규정하고 있

다, 이에 반하여 도시계획법은 일반적인 행위제한에 관한 규정올 두거나，기!별적인

구역제의 경우에 약간의 규정을 두는 이외에 건축허가요건이라고 할 만한 규정을 명

확하게 두고 있지 않다. 이는 앞에서 열거한 체계상의 문제를 제외하고도，도시계획

법상의 허가요건이 정해지기 위하여는 도시계획이라고 하는 또 하나의 행위형식이

개입되고: 도시계획이라고 하는 것이 다종다양하여 그 종류마다 허가요건이 달라지

기 때문이다.

건축허가요건을 규율하는 도시계획의 대표적인 것은 ‘用途地域制’를 내용으로 하는

도시계획이므로 이는 건축물의 種類와 形態를 規德하는 建築許可要件이 된다, 이에

병행 또는 부수하여 지역제보다는 좁은 일정 영역을 特色있게 規律하기 위하여 地區

라고 하는 영역을 획정할 수 있는데 이 또한 용도지역제와 중복되어 建築許可要件을

규율한다, 그 다음으로는 ‘區域制’라 불리는 개발제한구역이나，시가화조정구역 등의

특수한 도시계획이 존재한다. 앞의 대표적인 구역제는 보통 건축금지영역올 확보하

기 위하여 결정되며, 이러한 지역으로 결정되면 예외적인 종류나 소규모의 건축물이

12페이지

344 公法硏究 第26轉 第2號

외의 건축이 금지된다. 그 외 都市計劃施設 중에서도 일정한 면적의 의미를 갖고 그

면적 안의 건축허가요건을 규율하는 도시계획시설이 존재하는데, 이러한 도시계획시

설구역안에서는 시설지정목적에 맞는 건축물만이 허용된다 .

마지막으로 도시계획법상의 건축허가를 받기 위하여는 각 도시계획의 종류에 따른

허가요건을 충족하는 이외에 또 다시 土地形質變更規則이 정하는 허가요건을 충족하

여야 한다. 동규칙은 도시계획법 저］4조에서 나열하고 있는 행위의 허가기준올 정하

는 것으로 이러한 행위 중에는 ‘建築物의 建築’이라는 행위도 포함되기 때문이다. 여

러 종류의 도시계획과 그에 의한 허가요건 및 토지형질변경규칙상의 허가요건 모두

를 검토하는 것은 지면관계상 불가능하므로 여기서는 전형적 도시계획인 용도지역제

의 도시계획과 그 건축허가요건만을 검토하기로 한다매, 물론 이러한 종류의 도시계

획구역내에서 건축물이 다음의 요건을 충족한다하여도, 토지형질 변경규칙상의 요건

을 중첩적으로 충족해야만 건축허가를 받을 수 있는 것이다.

3） 用途地域制와 建築許可要件

일정한 지역에 용도지역제를 내용으로 하는 도시계획이 수립되어 결정 • 고시된 경

우 당해 지역 내에서 건축하고자 하는 자는 건축법상의 요건이외에도 용도지역제를

정하고 있는 도시계획상의 허가요건을 갖추어야 한다. 용도지역제는 건축물의 종류

를 중심으로 크게 네 개의 지역으로 분류되는데，이는 주거지역，상업지역, 공업지역,

녹지지역이다18 19）. 이와 같은 지역이 도시계획으로 결정되는 경우 당해 지역에서는 도

시계획법상의 고려에 따른 건축물의 種類規制가 건축허가요건이 된다（건축법 시행령

별표）. 그리고 건축물의 종류이외의 形態制限으로서 용적을 ■ 건폐율 • 대지면적의 최

소한도，건축물의 높이 등이 또 다른 건축허가요건으로 기능한다（건축법 제45조 이

하）.

的 건축을 하고자 하는 토지가 도시계획상의 住居地域으로 지정된 곳이면，건축물

은 우선 그 種類면에서 제한을 받는데，이러한 지역은 도시민의 주거지로서 확보되

어야 하므로 단독주택 • 공동주택 등의 주거용 건축물이 주된 허가대상건축물이 된

다. 이외 슈퍼 ■ 이용원 • 세탁소，식당 등 생활에 필수적인 서비스를 제공하는 근린

생활시설, 초등학교 등 교육시설 등이 예외적으로 허가를 받아 건축될 수 있다. 예컨

대 （전용）주거지역내에서는 백화점 등 판매시설올 위한 건축물은 허용되지 않는다. ft용%®^에서는 이처럼 건축물의 종류만이 제한되는 것이 아니라, 그 했도 제

한되는데 예컨대 전용주거지역내에서는 건폐율 50%이내, 용적을 100%이하에서만 건

18） 다른 종류의 도시계획상 건축허가요건에 관하여 자세히는 金鍾甫, 計劃制限과 損失

補償論議의 再檢討，行政法硏究 제2호，1998. 4, 213쪽 이하 참조.

19） 건축법에서는 다시 이를 여러 가지의 종류로 세분하고 있는데，여기서는 편의상 건

축법시행령 별표상의 專用住居地域, 中心商業地域，專用王業地域，保全綠地地域을 그

전형으로 하여 설명한다. 이러한 지역이 가장 특징적인 규을을 받기 때문이다.

13페이지

建第法과 都市計劃法의 &0係 345

축이 가능하다（건축법 시행령 제78조，제79조）, 이는 허가 받은 대지면적이 100평일

때 50평의 한도에서만 건축물로 대지를 덮을 수 있다는 것을 뜻하며（건폐율》, 건물전

체면적의 합계가 100평을 넘지 못한다는 것을 말한다（용적율）. 따라서 이 경우 건물

의 크기가 평면적으로 제한되는 동시에 입체적으로도 일정한 층수 이상의 건축이 불

가능하게 된다.

（니 대상지역이 商業地域인 경우 당해 지역은 도시내 서비스, 유통과 관련된 기능

을 증심적으로 담당하는 것이므로 건축물은 업무시설, 판매시설을 중심으로 근린생

활시설, 관람시설 등에 한하여 허용되며, 주거용 건축물은 예외적으로만 허용된다.

（중심）상업지역은 일반적으로 토지를 집약적으로 활용해야 할 필요성이 크므로 건폐

율은 90%, 용적율은 1500%이하로 비교적 너그럽게 규제되고 있다. 상업지역에서 특

징적인 것은 오히려 塗地面積의 最小眼度라 할 수 있는데，（중심）상업지역에서 건축

을 하려면 최소한 대지가 300제곱미터 이상이어야 허가를 받을 수 있다, 이는 소규

모건축을 배제하기 위한 규정으로 이 또한 결과적으로 건축물의 형태제한에 해당하

는 것이다（시행령 제80조）.

的 I業地域인 경우 도시내 제조활동을 위한 공간으로 설정되는 것이므로 공장，

창고시설, 위험물저장및처리시설 둥에 한하여 허가되고, 예외적으로 판매시설이 공업

생산품을 취급하는 경우 허용된다. （전용）공업지역내 건축물의 크기는 건폐율 70%이

하，용적을 300%이하로 제한된다.

＜근） 綠地地域은 도시의 허파에 해당하는 녹지를 확보하기 위한 목적에서 지정되는

것이므로，근린공공시설이나 교정시설，군사시설에 한하여 허용되며, 예외적으로 주

거용 건축물과 교육연구시설 등이 허용된다. 녹지지역의 특성은 건축물의 종류보다

는 오히려 形態制限에서 잘 나타나는데, （보전）녹지지역인 경우 건폐율은 20%이하에

불과하다. 이는 용적율이 孤%이하라는 규정 및 대지면적의 최소한이 350제곱미터이

상이라는 요건과 결합하여 매우 엄격한 건축제한요건을 이루고 있다, 예컨대. 녹지지

역내 100평 대지의 소유자는 湖평을 공지로 남겨 두어야 한다는 것인데 건축물의 전

체면적도 80평을 넘지 못하게 되어 토지소유자의 건축자유권은 심각하게 제한받게

된다. 이러한 지역은 우리 나라 도시계획구역 전체면적의 76.6%에 해당되어아），앞으

로 이러한 지역의 건축허가를 계속 이렇게 엄격한 요건에 묶어둘 수 있을 지에 대하

여는 의문이다. 이러한 지역은 開發制限區域과 損失補償問題가 향후 어떻게 해결되

는가에 따라，매우 심각한 사회문제화될 잠재적 위험성을 안고 있다，

IV. 두 建築許可의 관계

앞서 설명한 바와 같이 건축법은 개별 건축물의 위험방지를 위한 요건규정을 체계

20） 建設交通芮編，建設交通統計年報, 1995, 255쪽.

14페이지

346 公法硏究 第26轉 第2號

적으로 두고 있다. 이러한 요건이 충족되는 건축물은 건축법 저'|8조에 의하여 건축허

가를 받을 수 있는 것이다，

도시계획법은 제4조에서 행위제한에 관한 규정을 두면서 도시계획구역안에서의 건

축행위는 허가를 받아야 하는 것이라고 정하고 있다. 이에 이어 도시계획법은 도시

기능의 원활한 유지、녹지공간확보 등의 요건들을 도시계획으로 정하도록 하고 있다.

따라서 도시계획법상의 건축허가요건은 도시계획과의 일치여부로 결정되며， 이러한

요건은 도시계획범상의 건축허가（법 저14조）발급과정에서 심사된다. 물론 도시계획범

은 건축행위 이외에도 토지의 형질변경올 허가대상으로 정하고 있으므로 건축법상의

허가와 약간 다른 대상도 그 규율대상으로 하고 있지만，원칙적으로 도시계획법이

규율하고자 하는 토지의 형질변경은 토지상의 건축을 위한 준비단계로서의 것이므로

결국은 건축허가와 긴밀한 관계 하에 서 있는 것이다.

이처럼 건축법과 도시계획법은 각각 그 허가요건을 달리 정하면서 그 요건이 충족

되는 경우 건축허가를 받도록 정하고 있는데，이 두 가지의 건축허가는 별도로 받아

야 하는 것인가 또는 하나만 받으면 되는 것인가 하는 문제가 있다. 우선 건축법상

의 요건과 도시계획법상의 건축허가요건은 그 규율의 목적이 다르므로 두 개의 建築

許可가 別個의 것이라는 점은 명백하다. 따라서 원칙적으로는 두 개의 건축허가틀

각각 별도로 받는 것이 타당한 것이다.

그러나 다른 한편으로 건축법은 都市計劃이 存在하는가 여부를 허가의 중요한 지

표르 삼아 건축허가대상 건축물음 분류하고 있다. 예컨대 건축법은 일정규모 이상이

되는 건축물（연면적 200제곱미터이상 또는 3층이상의 건축물）만이 건축허가의 대상

이 되고 나머지의 것은 신고대상으로 정하고 있으면서도: 都市計劃區域內의 건축물

은 규모와 상관없이 건축허가를 받도록 정하고 있다（건축법 제8조 제1항）. 또한 건축

법은 불법건축행위를 處罰하는 조항에서 도시계획구역내의 위반행위（3년이하의 징

역）와 그 밖의 지역에서의 위반행위（2년이하의 징역）간 처벌을 다르게 정하고 있다.

이와 같이 건축법이 이미 도시계획의 존재를 전제로 건축허가를 규율하고 있다는 것

은 이미 건축허가가 都市計劃을 前提로 발급된다는 것을 잘 보여주고 있는 것이다，

또한 도시내의 건축인 경우 건축물은 무조건 도시계획법의 적용을 받으므로（국토이

용관리법 제13조의3 제3항） 양자는 중복되는 측면이 있는 것이 사실이다、건축주의

입장에서도 許可權者가 同一하고，規律對象도 建築物로 同一함에도, 두 개의 건축허

가를 받아야 한다는 것은 남득하기 어려운 면이 있다.

이 문제를 해결하기 위하여 建築法은 1993년 改正을 통하여 양 건축허가의 관계를

명백히 하는 조항을 두고 있다. 즉 시장 _ 군수가 건축허가를 발급하고자 하는 경우

에는 도시계획범 등 관계범령의 규정에 적합한지를 확인하여야 하며（건축법 제8조

제3항），이러한 관계범령의 확인 후 요건이 충족되어 건축허가가 발급되면 이러한 建

築許可는 都市計法 저14조 규정에 의한 許可를 包含하는 것으로 븐다（동조 제5항）.

그러므로 현행 제도하에서는 도시계획범상의 건축허가는 건축법상의 건축허가에 포

함되어，도시계획구역내의 건축행위라고 하더라도，건축법상의 건축허가 하나만 받으

15페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 347

면 된다2Ü. 이렇게 되면 도시계획법상의 건축허가요건은 건축법상의 건축허가절차에

서 동시에 심사되는 要件이 되고，도시계획법자체로서는 건축허가에 관한 절차가 없

는 것이다.

그러나 이러한 규정에도 불구하고，도시계획법상의 허가요건이 건축법상의 허가요

건과 혼화되어 그 獨自性을 잃는 것이라 보아서는 안되며、도시계획법상의 요건은

건축법상의 요건과 구별되는 것으로 관념 되어야 한다. 이는 후술하는 바와 다양한

각도에서 실익을 보인다, 따라서 건축법상 건축허가가 발급될 때에는 건축법상의 요

건이 우선 심사되고，만약 당해 지역에 도시계획이 존재하면 도시계획법상의 요건이

다시 심사되어야 한다. 그리고 이러한 두 개의 요건이 모두 충족되는 경우에만 건축

허가가 발급될 수 있는 것이다.

處罰條項과 관련하여 보면, 도시계획법상의 허가를 받지 아니한 행위를 6개월 이

하의 벌금 등에 처하고 있는 규정（도시계획법 제92조 제1호）은 건축물과 관련된 행

위의 경우에는 따로 성립하지 않고, 건축법상 도시계획구역에서의 건축허가 없는 건

축행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처하고 있는 규정（건축법 제78조）에 의하여 처

벌 된다겠.

獨逸에 있어서 건축법은 전통적 의미의 建築警察法（Bauordnung）으로 각 州의 立

法對象이 된다. 그리고 都市計劃에 관한 立法權은 연방의 관할이 되어 연방의 법률

로 제정되고 있다23》. 都市計劃에 관한 연방의 법률이 바로 都市計劃法典（:聯邦建設法

典:BauGB》인데，都市計劃法典에 의하 수립된 都市計劃（建設計劃:B-PianM）은 用途地

域制를 그 내용으로 한다. 독일 都市計害1法典과 우리의 도시계획법이 크게 다른 것

중의 하나는 건축허가요건에 관한 규정이다. 독일의 도시계획법은 건축허가에 관하

여는 전혀 언급하고 있지 않고 다만 ■■의 （Zulässigkeiten von Vorhaben）0]

라는 제목 하에 각 조문마다 그 허가요건만을 정하고 있다. 이에 의하면 도시계획이

수립된 지역에서는 각 州의 州法인 建築法（Bauordnung）上 建築許可 節次에서 건축

21） 이는 법률이 개정되기 이전에도 일반적인 해석론으로 인정되고 있던 것이다. 大法院

      1. 선고 74누能 판결. 22） 大法院 1991. 8. 23. 판결 91도1448; 그러나 건축법상의 처벌조항 자체는 해석상 논란

의 여지가 많다. 이이 대하여 자세히는 손우태, 현행건축법의 문제점，법률신문, 제

2496（상），2497호（하〉, 1996. 4. 참조. 23） BVerfG 1954. 7. 16. = DVB1. 1984, 378. 同 決定온 立法塔의 歸屬에 관한 獨逸聯邦

憲法銳判所의 專門意見（Gutachten）으로서 실제적으로는 獨逸 都市計劃法與의 입법배

경을 이루고 있다. 동 決定에서 裁判所는 建築（警察）法에 관하여는 州가，都市計劃法

에 관하여는 聯邦이 管管權 있음을 확인하였다. 24） 이는 법체계 상으로 우리 나라의 都市計劃과 대응되는 개념이다。이는 일부에서 地

區詳細計劃이라 번역되지만，이는 우리 법제와 친숙하지 않은 개념이므로 여기서는

이해의 편의를 위하여 ‘都市計■’으로 번역하기로 한다. 다만 동일의 도시계획은 內

容面에서 매우 詳細한 規定을 담고 있고, 形式面에서 S治團體의 條例로 제정된다는

면에서 우리의 도시계획과 다른 것이라는 점온 주의를 요한다.

16페이지

公法硏究 第26轉 第2號

물이 도시계획규정에 합치하는가 하는 요건이 함께 심사되게 된다23（제30조）, 그리고

심지어는 都市計劃이 수립되어 있지 않은 지역의 建築許可要件에 관하여도 都市計劃

法典이 규율하고 있는데（동법 제34조、제35조），여기서 정하는 도시계획법적 요건은

역시 건축범상의 요건과 동시에 충족되어야 하는 것으로 이 중 하나의 요건을 결한

건축물은 건축허가의 대상이 될 수 없다.

V. 建築法 • 都市計劃法上 許可要件 區別의 實益

  1. 建築法上의 許可要件만 審査되는 경우

우선 건축법은 그 適用領域이 全國이고 도시계획범은 都市地域에 局限하여 적용되

는 것이므로，도시지역이외에서 건축을 하는 경우 건축법만이 적용된다예. 이러한 경

우 당해 지역에는 도시계획이 존재하지 아니하므로、특별히 도시계획법상의 요건은

검토될 필요가 없다는 것은 너무도 당연한 것이다. 양법의 적용범위가 다르므로 그

법률상의 허가요건을 구별하여야 할 필요가 있다는 점은 가장 원론적인 구별실익이

다.

그 다음으로 여기서 구체적으로 검토하려고 하는 것은 도시계획이 수립되어 있는

도시지역내의 건축허가에 관한 것이다. 두 개의 허가요건이 실질적으로 기능하는 도

시지역내에서, 건축물이 건축범상의 요건만 충족하여도 허가될 수 있는 경우가 존재

한다면，이는 건축법과 도시계획법상의 허가요건을 구별하여야 하는 구체적인 이유

가 될 것이다。이하에서는 바로 이러한 경우에 해당하는 ‘建築物인 都市計劃施設지’

에 대하여 설명하기로 한다,

都市計劃施設이라 함은 균형잡힌 도시기능과 도시민의 생활상 필요에 대응하여 도

시의 기본적인 수요를 충족시키기 위한 일체의 生活基盤施設을 말한다. 이러한 의미

의 都市計劃施設에 해당하는 것으로는 도로，광장，철도, 하천, 녹지，공원，운동장,

유원지，觀望塔（밑줄 필자:이하 같음）, 공공공지，公用_의 廳舍，墨圖書館，시장’ 수

도，廢棄物處理施設, 가스공급시설, 流通業務施設. 기타 대통령령으로 정하는 시설이

25） von M‘ Oldiges in: U. SteinerCHerg.）., Besonderes Venvaltungsrecht, 1992, 457쪽;

F.J. Peine, Öffentliches Baurecht, 1993, 幻）쪽.

26） 1962년의 건축법은 이를 명시적으로 정하고 있었다（제3조 제2항）. 이 조항은 花년,

82년의 자구수정을 거쳐 1991년 대통령령으로 내용이 이전되었다（동범시행령 제4조

제 2항）. 27） 都市計劃法上 都市計劃施設은 建築物인 都m 計劃施設, 線形의 都市計劃施設，面積의

의미를 갖는 都市計劃施設로 크게 나누어 볼 수 있다. 都市計劃施設의 種類와 그 法

的 特治에 관하여 약간 자세히는 金鍾甫，都市計劃施設의 法的 意味，1997. 6, 공법연

구 제25집 제4호，672（686）쪽 참조.

17페이지

建築法과 都市計割法의 關係 349

있다（도시계획법 저12조 제1호 나목）. 그리고 대통령령으로 정하는 시설에는 硏究施

設. 文化施設，線合醫療施設，등이 있다（도시계획법시행령 제2조）.

이와 같은 도시계획시설 증에는 建築物의 형대로 설치되는 시설이 있는데，예컨대

학교，도서관，공용의 청사，관망탑 등이 바로 그것이다, 그리고 도시계획법시행령에

서 정하고 있는 도시계획시설로서 文化施設 등이 대부분 建築物의 性格을 띠는 都市

計劃施設이 된다（施行令 제2조）. 이러한 도시계획시설은 한편으로는 도시계획시설로

서 그 건립에 도시계획이 필요하다고 하는 특성을 갖지만 다른 한편으로는 건축물이

라고 하는 특성을 갖는다.

우선 도서관，학교 등의 도시계획시설은 건축물이므로，건축법이 危險防止의 차원

에서 정하고 있는 제요건，예컨대，建築物의 耐火構造 및 防火壁 등의 要件은 갖추어

야 한다（건축법 제40조）. 다만 건축물이 허가되는데 있어서. 一般建築物이 충족해야

한다고 해석되는 도시계획법적 요건은 도시계획시설이 都市計劃으로 決定된다고 하

는 것과 관련하여 특별한 취급을 받게 된다.

즉 도시계획시설인 도서관, 문화회관 둥은 도시계획으로서 그 건립이 결정되므로

그 건립되는 장소가 기존의 도시계획에 의해 住居地域으로 지정되어 있는 지역이라

하여도 주거지역에서의 容積率 • 建蔣率에 의한 제한을 받지 않는다, 이는 기존의 用

途地域制를 내용으로 하는 都市計劃이 적법한 도시계획시설계획에 의해 부분적으로

변경된 것으로 해석되어야 하기 때문이다28 29 、이외에도 도시계획시설의 경우에는 建

築物의 形態를 제한하는 도시계획법상의 요건만이 면제되는 것이 아니라 도시계획법

상 建築物의 種類를 制限하는 要件도 역시 면제된다心.

이처럼 건축물인 도시계획시설은 일반의 건축물과는 다른 법적 지위를 누리게 되

는데，이와 같은 지위가 부여되는 이유는 역시 그와 같은 도시계획시설의 건립을 위

하여는 都市計割決定이 필요하다고 하는 점이다, 그러므로 도시계획시설은 도시계획

법상의 건축허가요건에 있어서만 자유로운 것일 뿐 건축법이 정하는 건축허가요건에

대하여는 일반건축물과 동일한 취급을 받는다.

  1. 都市計劃法上 建築許可와 裁量問題

1） 建築許可는 賴束行爲

건축법상의 建築許可는 전형적인 警察作用의 일환으로서 강학상으로는 警察許可에

28） 참고판례. 大法院 1997. 6. 24 선고 96누1313 판결; 일정 지역 내에 도시계획이 존재

하고 있었다고 하더라도 새로운 도시계획이 수립되면 그와 저촉되는 범위 내에서 기

존의 都市計劃은 變更된다는 취지의 판결.

29） 같은 취지. 大法院 1984. 5. 9. 선고 83누167 판결 “市民會館은 文化施設로서 都市計

割法上의 文化施設임이 인정되므로 위 市民會蔣의 建第에는 建築法上 地域地區制의

용도제한에 관한 건축제한 규정이 적용되지 아니한다？'

18페이지

350 公法硏究 第26« 第2號

속한다. 이러한 경찰허가는 대체로 일정한 금지를 특정한 경우에 해제하여 자연적

자유를 회복시켜 주는 행위3« 또는 憲法上의 §由權을 적법하게 행사할 수 있게 하

여 주는 행위라고 파악되고 있다피. 그리고 그 법적 성격에 관하여 현재의 학설은

원칙적으로 福束行爲라고 하는 데에 의견이 일치되어 있는 것으로 보인다32' 그리고

우리의 실무도 建築法 등 관계법규에서 정하고 있는 요건이 충족되는 이상 건축허가

관청은 建築主의 建築許可申請을 받아들여 건축허가를 발급하여야 한다는 일관된 견

해를 보이고 있다확

그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 건축법상의 건축허가에는 숨겨진 建築許可가 또

하나 존재하고 있다. 都苗計劃法上의 建築許可가 바로 그것이다. 따라서 현실적으로

한 개의 건축허가가 발급된다고 하여도 건축허가여부를 판단하는 경우，두 가지의

건축허가 관련규정이 동시에 심사되어야 하며，이러한 측면에서 都市計劃法上의 建

築許可要件 規定은 여전히 그 기능을 발휘하고 있다。따라서 일반적으로 건축허가가

기속행위라고 하려면 건축경찰법상의 허가와 더불어 도시계획법상 건축허가의 법적

성격도 검토되어야 한다.

건축법상의 건축허가에 의해 의제되는, 도시계획법상의 건축허가는 도시계획범 제

4조 제1항에 의하여 규율되고 있다, 도시계획범 제4조 제1항은 도시계획구역에서 허 가를 받아야 하는 행위를 열거하고 있는데, 계1호의 토지형질변경허가와 제2호의 건

축허가가 그 대표적인 것이다. 동조가 정하는 행위로서 건축과 토지형질변경의 허가

기준을 자세히 정하기 위하여 토지형질변경규칙이 제정되어 있고, 이는 도시계획법

상의 건축허가와 토지형질변경허가의 자세한 기준을 정하고 있다.

토지형질변경규칙은 토지형질변경 허가의 명시적 기준으로 많이 활용되고 있으므

로 우선 동규칙이 어떻게 해선되는가를 살펴보기 위하여 토지형질변경허가에 관하여

살펴보기로 한다.

2） 土地形質變更許可는 裁量行爲

토지의 형질변경이라는 것은 기존의 토지형상에 實質的인 變更을 가하는 행위를

말하는 것이고3바 구체적으로는 성토，절토 또는 정지 등의 방법을 통하여 이루어진

다（토지형질변경규칙 제2조 제1호）.

사실상 도시내에서 또는 도시계획구역내에서 이루어지는 토지의 형질변경은 많은

30） 김도창，행정법（하），237쪽; 박윤흔，행정법（하\ 325쪽 등.

31） 김동희，행정법 II，1997, 176쪽、

32） 김동회，행정법 II，1997, 176쪽; 서원우, 부동산 공법，215쪽.

33） 大法院 1996. 3, 12. 선고 95누658 판결，大法院 1996, 3. 8. 선고 95누7451 판결, 大法

院 1996. 2. 13. 선고 95누 169S1 판결，大法院 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결，大法

院 1995. 10, 13. 선고 94누14247 판결，大法院 1989. 3. 28. 선고 88누10541 판결 등. 34） 大法院 1998. 4. 14 선고 98도364 판결. 이외 토지형질변경에 대한 판례를 잘 설명하

고 있는 글로는，윤진영, 토지의 형질변경，법조，1994. 8, 113（120이하）.

19페이지

建築法과 都市計割法의 關係 351

경우 田，香과 같은 地g의 토지를 塗로 전환하기 위한 전제가 된다弼(地籍法 제20

조，동법시행령 제19조 제2항 제1호, 동법시행규칙 제21조 제1항 제1호，토지형질변

경규칙 제7조), 실무상으로는 토지형질변경이 건축올 위한 것이면, 건축물의 규모와

용도를 기재한 서류를 그 신청서와 함께 제출하도록 하고 있다. 이처럼 도시계획법

이 토지의 형질변경을 허가대상으로 삼고 있는 것은 당해 행위 및 그 후의 건축행위

가 도시내 토지의 효율적 이용올 저해할 수 있다는 생각에 근거한 것이다3«. 따라서

이와 같은 토지의 형질변경허가의 법적 성격은 후속하는 도시계획법상 건축허가의

성격을 해명하는 데 도움을 준다.

土地形質變更規則 저14조 저11항 제2호는 ‘역사적，문화적 • 향토적 가치가 있는 지

역으로서 原形保全의 必要가 있는 경우’ 형질변경을 허가하지 않도록 정하고 있다.

이처럼 허가요건으로서 사용된 동규칙상의 개념들은 매우 포괄적인 불확정성을 가지

고 있다예. 그 외 동규칙 제4조 제5항은 일정한 경우 ‘허가를 하지 아나할 수 있다’

라는 표현을 사용하고 있으며，동규칙 제5조는 허가에 條件을 붙일 수 있도록 정하

고 있다. 이러한 조항들을 감안하여 우리 大法院은 토지형질변경허가를 일률적으로

재량행위로 보고 있다弼.

3) 都市計劃法上 建築許可도 裁量行爲

원래 도시계획이라고 하는 것은 토지의 효율적 사용을 위하여 건축허가요건을 규

35) 참고판례, 大法院 1991. 12. 10 선고 91누605 판결, 大法院 1991. 7. 9 선고 90누6354 판

결，大法院 1987, 3, 10 선고 85누 1073 판결，大法院 1978. 12, 13 선고 78누339 판결.

36) 大法院 1990. 11. 27 선고 90누2000 판결; “土地形質變更申請의 당부를 판단함에 있

어서 형질변경행위 자체로 인한 경관 등에의 영향만을 고려해야 할 뿐 아니라 토지

형질변경 후 '그 지상에 아파트를 建築한다는 가상적인 계획’도 온려의 대상이 된 다，’.

37) 大法院 1990, 11. 27 선고 90누2000 판결，大法院 1989. 6. 27 선고 88누11803 판결;

토지형질변경허가에 대한 요건을 판단함에 있어서는 “형질변경으로 인한 당해 토지

의 환경，풍치 미관뿐만 아나라 당해 토지와 인접하여 있는 주위토지의 환경，풍치，

미관 등에 미치는 영향 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의

필요유무 및 도시전체의 도시미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 할 것”이다.

38) 大法院 1994 4. 12. 선고 93누20犯5 판결，大法院 1995, 3, 10. 선고 94누5298 판결，

大法院 1993. 7. 27 선고 93누2186 판결，大法院 1992. 8, 18 선고 91누5839 판결，大

法院 1991. 7. 9 선고 90누6354 판결 등; 판례상 나타난 사안과 관련하여는 개별건축

물을 짓기 위해 형질변경을 신청하는 경우에는 그 거부는 가급적이면 통제하는 쪽으

로(大法院 1985. 11. 12 선고 84누60 판결〉，아파트 등의 신축을 위한 대규모 토지형

질변경신청의 경우에는 그 거부를 허용하는 방향으로 해석하려는 경향이 보인다. 다

만 大法院은 양쪽 모두 裁量權의 逸脫，德用이라는 개념을 사용하고 있으므로 전체

적인 大法院의 입장은 土地形質變更許可를 裁量行爲로 보고 있는 것이 아닌가 판단

되는 것이다.

20페이지

352 公法硏究 第26轉 第2號

율하는 것일 뿐，土地의 形狀에 대하여 특별한 배려를 하지 않는다했. 그럼에도 불구

하고 도시계획법이 건축허가와 병렬적인 항목을 설정하면서，토지의 형질변경행위에

허가를 받도록 정하고 있는 것은 토지의 형질변경이 建築物의 建築과 直接 連結되는

개념이기 때문이다. 이러한 관점에서 보면 토지의 형질변경은 원칙적으로 건축물의

건축이라는 다음 호의 허가대상과 時間的 先後關係에 서는 것이다. 그리고 도시계획

의 체계상으로 보면 이는 건축이라는 종국목적올 위한 예비적 단계의 허가대상행위

인 것이다.

이처럼 한 개의 법조문에서 허가대상행위를 起列시켜 놓고 있는 경우，하나의 허

가는 福束行爲이고 다른 하나의 행위는 裁量行爲일 수 있는가? 특히 앞에서 大法院

이 토지형질변경허가를 재량행위라고 판단하게 된 결정적 조항으로서，형질변경규칙

저14조 등은 토지형질변경만의 허가요건이 아니라 건축허가요건이기도 한 것이다. 즉

동규칙은 토지의 ‘형질변경 둘’에 관한 규칙이므로, 그 규율대상이 도시계획법 제4조

제1항에서 열거하고 있는 모든 행위를 포괄하는 것이다4W.

만약 토지형질변경허가가 裁量行爲라면，동일한 규정에 의하여 허가여부가 판단되

는 都市計劃法上 建築許可도 裁量行爲라 보아야 한다. 토지의 형질변경허가와 동일

한 법조문을 근거로 발급되는 도시계획법상 건축허가를 기속행위라고 보기 위하여는

별도의 설득력있는 논거가 필요하고，그렇지 않다면 두 개의 행위에는 모두 같은 성

격이 부여되어야 하기 때문이다.

이러한 결론을 일관하게 되면 판례에 의하여 추론되는 結論간의 相互承居이 발생

하게 된다. 都市計劃法上의 建築許可는 裁量行爲라는 결론과，이를 포함하는 建築法

上의 建築許可는 羅束行爲라는 입장간의 모순이 바로 그것이다.

4) 모순 - 裁量行爲를 포함하는 羅束行爲

실정법상의 凝制規定에 의해 몇 가지의 행정행위가 하나로 統合되는 예를 적지않

게 볼 수 있다. 그러나 포함하는 행정행위가 親束行爲이고 포함(의제)되는 행정행위

가 裁量行爲인 경우 이를 법적으로 어떻게 취급하여야 할 것인가 하는 문제는 아직

행정법에 있어 논란의 대상은 아니다. 예컨대 건축법상의 凝制規定은 개별법의 허가

요건을 소멸시키는 것이 아니라 이들을 다만 한 개의 절차내로 흡수하는 것이다피.

39) 토지형질변경허가와 관련하여서는 토지형질변경규칙만이 검토되면 되는 것이고, 도

시계획법상의 건축허가요건인 건폐율 • 용적을 등의 요건은 당연히 그 검토의 대상이

되지 않는다. 이를 보아도 도시계획법상 토지형질변경허가요건은 건축허가요건과 규

을밀도면에서 차이를 보인다는 것을 알 수 있다,

40) 大法院 1期2. 9. 8 선고 92누8026 판결; 건축물의 허가요건을 토지형질변경규칙 저)4

조 제1항 및 제17조에 따라 판단하여야 한다는 취지의 판결.

41) 集中效가 인정되는 경우，凝制되는 개별법상의 실체요건규정은 동일한 절차내에서

같이 심사되어야 한다는 것이 독일에 있어서도 판례와 다수설(Theorie der Verfahr-

Oj 인 짓ÖK AA m,广vn메 1 QQQ 26 D'/Rl 1 ^92 〜專•그量 ■、，▲ ▲노，4 * U Ck 4/ | Q O I I 7 u VV» ■개 上、^ 너4命. 量- 丄

21페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 353

따라서 건축법상의 건축허가는 재량행위인 도시계획법상의 건축허가를 包含하고 있

는 것인데, 이 경우 기속행위가 재량행위를 포함하면 재량행위로 변하는 것인지 아

니먼 계속해서 기속행위의 성격을 갖는 것인지 하는 문제가 바로 여기에 해당하는

것이다.

우선 羅束行爲 • 裁量行爲理論은 이러한 경우에 답하기에 적합한 개념이 아니라는

점이 지적되어야 한다. 원래 재량행위이론은 獨立한 個別 行政行爲의 특성을 설명하

기 위한 개념이었을 뿐，이처럼 하나의 행위에 수많은 행위들이 統合되는 경우에 대

하여는 무력한 것이다.

따라서 統合된 行爲를 全體로하여 다시 이틀 裁量行爲理論으로 裁斷하는 것은 타

당하지 않은 것이다. 결국은 각각의 행위를 개별적으로 검토하여 재량인 것은 새량

으로 기속인 것은 기속으로 판단할 수밖에 없는 것이다, 그러므로 대법원이 건축법

상의 建築許可가 驅束行爲라는 입장을 일관하는 것은，그에 포함된 행위의 성격들과

관련하여 그 자체로서 문제의 소지를 가지고 있는 것이다.

다시 都市計劃法上의 建築許可의 性格에 관하여 살펴보기로 하자. 도시계획법상의

건축허가는 토지형질 변경 규칙에 의해 규율되고 있으며，이러한 토지형질변경규칙은

行政廳에게 상당한 정도의 선택가능성을 부여하고 있다. 동규칙이 허가관청에 부여

하고 있는 심사권한은 거의 裁量에 가까운 성격을 가지고 있는 것‘이다. 이는 土地形

質變更許可가 裁量行爲라고 하는 대법원의 일관된 판례만 보아도 쉽게. 수긍할 수 있

는 것이다,

물론 토지형질변경규칙에 근거하여 발해진 건축허가거부에 대하여 사법부가 이를

적극적으로 심사하고 통제하는 것이 금지되어 있는 것은 아니다. 재량행위라 하더라

도 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 기속행위와 차이가 나지 않기 때문이다（행정

소송법 제27조）.

다만 都市計劃法上의 建築許可의 법적 성격올 무엇이라 하든 현실적으로 이러한

건축허가요건이 건축법상의 요건과는 상당히 다르다는 점은 확실한 것이다. 國民의

建築_由라는 이상과 대 립하는 都市全體의 美觀이나 環境이라는 都市計劃法上의 公

益은, 建築法上의 危險防止라고 하는 공익과 동일한 것일 수 없으며, 그 목적의 추구

를 위해 행정에게 상당한 選擇權을 부여하고 있다. 이러한 규정에 근거하여 발급되

는 건축허가는 기존의 건축법상 건축허가와는 명백히 다른 모습을 띠는 것으로, 이

는 앞의 건축허가요건의 구별에서도 이미 지적한 바 있다.

5） 小結

이질적인 성격의，都市計劃法上 建築許可가 建築法上의 建築許可에 包舍되는 경우

1435ff, Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, Carl Heymanns Verlag, 1995,

391 쪽，Rn. 13 이하，H. J. Peters，Umweltverwaltungsrecht, C. F. Müllers Verlag,

1996, 43쪽，Rn. 106 등

22페이지

354 公法硏究 第26轉 第2號

에도 이를 전체로서 항상 기속행위라고 하는 것은 문제의 현실을 외면하는 것이

다®, 실정법상으로도 토지형질변경규칙욘 都市計®！法上 建築許可에 條件을 붙일 수

있도록 정하고 있는데: 판례가 건축허가는 기속행위이고 이에 附歎올 붙이는 경우

항상 無效타고 하는 것43＞은 실정법해석과도 일치하지 않는 것이다.

전체적으로 보아서는 대법원이 건축허가를 항상 기속행위로 보는 종래의 입장에서

일정 정도 변화를 모색할 때가 된 것이 아닌가 생각된다, 물론 건축허가를 기속행위

라고 함으로써 지금까지 國民의 建築습由權을 지켜은 법원의 노력은 충분히 높게 평

가되어야 할 것이다. 그러나 앞서의 지적과 같이 裁量行爲理論은 행정행위틀 이해하

기 위한 개념도구일 뿐이고，특히 여러 가지의 행위가 통합되어 있는 건축허가를 설

명하기에는 적합하지 않은 것이다. 만약 어떤 법이론이 더 이상 설명적 기능을 할

수 없는 곳에서 그에 맞추어 사실을 해명하려 한다면，이는 이미 작아진 옷에 몸을

맞추려 하는 것과 다를 바 없는 것이다，

이제 대법원은 건축법상의 건축허가속에 다양한 성질의 행위들이 포함되어 있음을

정면으로 인정하고 그 중 특히 도시계획법상의 건축허가에는 많은 불확정성이 있다

는 점을 솔직히 인정하여야 한다. 그리고 이를 전제로 그 불확정성을 어떻게 구체화

하여，국민의 건축허가신청이 부당하게 거부되는 것을 막을 것인가 하는 점에 노력

이 집중되어야 한다. 또한 행정의 입장에서는 이러한 요건규정의 탄력성을 잘 활용

하여 토지에 대한 個人의 利己的 開發歡求를 調節하여야 하고，나아가 合理的인 土

地利用을 제도화하기 위해 체계적 기준을 마련하여야 힐 것이다,

  1. 自治團體의 條例制定 可能性

건축범은 건축물의 안전을 위한 사항을 규을하고 있으며: 그 規律方式은 對象關聯

的이다, 이러한 규정은 어떠한 건축물이라도 충족하여야 하는 것이며 그 건축물의

地域的 特性과는 상대적으로 獨立된 許可要件이다. 따라서 건축법상의 허가요건들은

형식적 의미의 법률에 의하여 규율되어도 크게 문제가 되지 않으며, 탄력성이 필요

한 경우 이를 대통령령이나 부령으로 정하면 된다.

이에 반하여 도시계획법상의 허가요건은 個別地域의 特性과 긴밀한 관련을 가지고

있다. 이에 따라 건축허가요건을 규율하는 도시계획은 地方_治團體에 의해 立案된

다(도시계획범 제11조)4막 형식상으로는 그 결정 • 고시를 건설교통부장관이 하지만

42) 법원은 개별 사안을 해결하는 것이 우선이고，판례상 나타난 個別事件의 判斷結果

자체에 문제가 있는 것으로 보이지는 않는다. 그렇다고 하여도 대법원이 일관하여

建築許可를 羅束行爲라 판단하고 있는 것은 일선 행정실무자 등에게 상당한 영향력

을 미치고 있음은 부인할 수 없다. 예컨대 현재 팔당호주변의 수많은 건축물들도 이

와 무관하지만은 않을 것이다.

43) 1995. 6, 13 선고 94다56883 판결.

44) 도시계획의 수립절차는 크게，기초자치단체에 의한 •立案'의 단계와 광역자치단체에

23페이지

建築法과 都市計劃法의 關係 355

（법 제12조 제1항，제4항） 대부분의 도시계획의 결정 • 고시권한도 위임규정에 의하여

廣域自治H體長에 위임되어 있다（법 제10조，동법시행령 제6조）. 이처럼 도시계획은

그 樹立段階에서부터 그 主導權을 국가가 아닌 자치단체가 갖게 되는데，이는 도시

계획의 규율방식이 지역관련성을 갖는다는 점에 기인하는 것이다.

이처럼 지역관련성을 갖는 도시계획법상의 허가요건은 각 도시의 특성에 따라 그

적용에 彈刀性이 필요하고，그 관심사도 개별적 건축물과 관련된 위험의 문제가 아

니므로 자치단체별로 다르게 규율하여도 큰 문제가 없는 것이다. 따라서 우리의 건

축행정범상 이와 같은 요건들은 자치단체가 법률의 범위 내에서 각 지역의 실정에

맞게 조례로 정할 수 있도록 규정되어 있다,

우선 용도지역제를 내용으로 하는 도시계획상의 허가요건은 건축법에 규정되어 있

는데，동법상의 建蔣率 _ 容積率 • 塗地面積의 最小限度 등은 모두 자치단체의 조례에

위임되어 있다（법 제47조 제1항，제48조 제1항, 제49조 제1항 등）, 이처럼 도시계획법

상의 허가요건은 자치단체가 개입하여 그 수치를 정하는 것이 오허려 일반적인 것인

데，.다만 이러한 조례와 도시계획과의 관계는 앞으로 상당한 문제의 소지를 가지고

있다는 점에 유의하여야 한다^5、

이외 건축법은 두 군데에서 條例에 의한 §治園體의 介入을 인정하고 있는데 그

하나가 道路와 관련된 규정이고（제33조 제2항）, 다른 하나는 建築法規定의 緩和 또는

免除可能性에 관한 규정（.제5조: 지15조의2）이다.

도로와 관련된 규율은 앞에서 설명한 바와 같이 건축법에서 도시계획법이 분화될

때 가장 먼저 도시계획법적 기능을 한 것이다，도로는 건축물의 기능과 관련된 것이

주된 것이고, 건축물의 위험방지와는 밀접한 관련이 없다는 것올 보아도 이를 쉽게

알 수 있다. 그러나 도로와 관련된 규정은 건축법에 규정된 역사가 깊고、부분적으로

의한 ‘決定’의 단계로 나눌 수 있다, 우리 도시계획범상으로는 도시계획의 입안에 법

적인 의미가 전혀 부여되지 않지만（大法院 1996. 3. 12 선고 95누滿8 판결）, 사실상

都市計劃이 形成되는 段階는 立案의 단계라 할 수 있다. 광역자치단체장은 법를상

그 권한의 주체임에도，사실상으로는 입안된 도시계획의 適法，受當性을 審査하는

역할만을 맡게 된다. 도시계획에는 폭넓은 形成의 自由가 부여되고，이는 대부분 그

立案段階에서 행사되는 것이므로，광역자치단체장이 입안 이후에 도시계획에 개입할

수 있는 여지가 상대적으로 좁기 때문이다.

45） 현재 建築許可要件을 정하는 都市計tj도 다수설이나 판례에 의하여 處分性이 인정되

는 것으토 해석되고 있다. 그러나 도시계획이라고 하는 것온 결국 건폐율 * 용적을

등에 관한 규율올 하는 건축허가요건이어서 건축법상의 개별규정과 본질적으로 다른

기능을 하지 않는다. 다만 학설이나 판례가 이를 '구체적 사실에 관한 公權方의 行

使’라고 해석하는 것은 이를 直接的 裁判統制의 對象으로 救濟할 必要性이 있다고

보기 때문이다. 그러나 건페을과 용적율이 條例에 의해 규율되는 경우 이러한 조례

를 •處分등’이라 보고 取消訴訟을 인정하기는 쉽지 않올 것이다. 따라서 만약 자치단

체가 도시계획변경에 의해 달성해야 할 목적을，조례의 변경올 통해 달성하는 경우

이에 대한 재관통제는 다시 불가능해지는 것이다.

24페이지

356 公法硏究 第26轉 第2號

는 건축물의 안전과도 관련되므로（법 제30조 등）, 건축법에 자리잡고 있는 것이다.

따라서 도로가 건축물의 기능과 관련된 요건부분에서는 자치단체가 도시계획법상의

고려에 의해 독자적으로 규율할 필요가 있는 것이고3 이를 확인해 주는 것이 건축법

제33조의 규정이다.

건축법 제5조는 建築主 등이 동법상의 요건을 적용하는 것이 불합리하다고 인정되

는 경우 그 緩和를 要請할 수 있는 길을 열어 놓고 있는데（제1항）, 그 완화에 관하여

는 지방자치단체의 조례가 정할 수 있다（제3항〉. 건축법 제5조는 총칙을 정하고 있는

제1장에 자리잡고 있으므로, 해석상 건축법의 모든 규정에 적용되는 것이 원칙이다.

그러나 순수한 建築警察法上의 建築許可要件은 건축물로 인한 위험의 방지를 위한

것이므로，§治團體가 任意로 적용을 완화하기에 적합하지 않은 것이다. 이는 원칙적

으로 자치단체가 지역의 특성에 맞게 일정한 都市計劃法上의 要件을 탄력적으로 운

용할 수 있는 길을 열어주기 위한 조항이라 보아야 한다, 이와 같은 조항의 위임을

받아 제정된 각 지방자치단체의 건축조례를 보아도 동조항의 운영은 도시계획법상의

요건에 원칙적으로 한정되어 적용되고 있음을 알 수 있다«. 그러므로 동조항은 법

률상의 위치에도 불구하고 총칙적인 성격을 갖는 것은 아니며: 단지 건축법에 규정

되어 있는 도시계획법상의 허가요건만의 완화를 규율하는 것으로 축소해석 하여야

한다4孔 그리고 원칙적으로는 동조항도 건축법에 규정된 도시계획법적 허가요건규정

과 함께 도시계획법의 체계로 이전되어야 한다쌔.

현재까지는 문제가 되고 있지 않으나 만약 ä治H體議會가 건축법 제5조의 규정을

총칙적 규정으로 브고 도시계획법상의 요건이 아닌 건축경찰법상의 요건완화를 조례

로 제정하는 경우에는 自治團體長이 機關訴訟의 형태로 이를 통제하여야 할 것이다

46） 예컨대 서울특별시 建築條例（199。12. 5） 및 광주광역시 建築條例（199。1. 와는 도로 관련제한•지구안듸 제한•건폐율♦용적율 등을 열거하면서 이를 완화하도록 포괄적

인 조항을 두고 있다（각 조례 제3조 제3항）.

47） 연혁 상으로도 동조항은 1972년（법률 제2434호） 보칙부분에 신설되어 건폐율，용적

율 ♦ 대지면적의 최소한도 등에 한정하여 ‘適用의 特例’를 정하고 있었던 것이다（제於

조의7）, 이러한 조항이 1991년 개정으로 총칙상의 조항으로 격상되고 그 완화대상을

일반화하여 현재의 모습을 갖게 된 것이다. 法制硏究院編，大韓民國法律浴革集，제25

권 제32편 건설⑵ 제5장 건축 6아쪽 이하.

48） 참고로 독일은 都市計劃法典（BauGB）에서 동범상 허가요건의 免除（Befreiung）를 명

시적으로 정하고 있다, 獨逸都市計割法典浪auGB> 제31조 제2항은 “다음의 각호의 1

에 해당하고 그 완화가 인인의 이익 및 공익에 반하지 않을 때에는，개별적언 경우

에 한하여 도시계획（상 허가요건）규정을 免除할 수 있다; 1. 공공복리를 위하여 免除

가 필요한 경우，2, 완화가 도시계획법상 상당한 것이고，이로 인해 도시계획외 基變

關係가 영향받지 않을 때，3. 도시계획와 획일적 적용으토 전혀 의도되지 않았던 持

殊한 不利益이 초래될 수 있을 때”라 규정하고 있다. 獨逸法上의 免除槪念은 우리

법의 ‘緩和（건축법 제5조》'，또는 ‘適用의 特例（법 제5조의2）’라는 개념과 대응하는 것

、이I十.

25페이지

寒築法과 都市計劃法의 關係 然7

（지방자치법 제159조、행정소승법 제46조）.

VI• 현 m

지금까지 도시계획범과 건축법의 허가요건과 관련된 제반문제를 검토하였다. 우리

나라의 건촌행정법은 旧帝治下의 法制를 기초르 해방이후 다시 0本 및 西歌의 여러

법제가 混和된 형태를 이루고 있다. I960년대 이후 지속적인 성장은 법제도에도 많

은 영향올 미치고＞ 이러한 사회의 변화를 법적으로 뒷받침하기 위해 건축행정법은

여러 형태의 변화를 겪게 된 것이다.

이러한 변화의 과정에서도 건축경찰법적 성격의 규정은 상대적으르 독립된 안정성

올 누릴 수 있었다. 건축물이 붕괴되면 안 된다는 것은 경제의 성장이나 도시의 확

대 이전에도 존재했던 것이며 그 이후액도 항상 요구되는 것이기 때문이다 이에 반

하여 都市의 機能에 초점올 맞추고 건축물을 巨視的으로 줆ft하 나가는 도시계획법

은 도시규모의 변화에 매우 민감하게 반응한다. 1962년 우리 나라 독자의 건축행정

법이 성립한 이후，건축관련 법개정의 대부분은 사실상 도시계획법과 관련된 것들이

었다，다만 우리 나라에서는 도시계획법적 건축허가요건이 모두 건축법에서 규정되

었기 때문에，앞에서 말한 법개정둘도 형식상으로는 대부분 건축법개정의 형태로 나

타났던 것이다.

건축법과 도시계획범은 그 목표와 기능 및 수단이 매우 상이한 것이다. 그러므로

양법률이 정하고 있는 建築許可要件은 서로 엄격하게 分離 • 認識되어야 한다. 이는

우선 건축허가를 담당하는 行政實務者와 사후에 그 적법여부를 통제하는 司法府에게

는 정확한 법해석의 기준으로 필요한 것이며，또한 立法者에게는 장래 建榮行政法의

體系化를 위하여 그 출발점으로 기능할 것이다.

도시계획범은 地方■治針度와 긴말한 상관관계를 가겨고 있다- 지방자치가 뿌리를

내리고 자치단체의 기능이 강화되려면，자치단체는 법률의 범위 내에서 지역성을 강

하계 띠는 사무를 자신의 주된 규율대상으로 확보하여야 한다. 그 중심에 바로 都市

計劃法上의 都市計劃과 그에 의한 建築許可要件이 존재한다，따라서 건축법과 도시

계획법의 관계를 명확히 하는 것은 지방자치보장이라는 헌법상 이념올 위한 준비단

계로서의 성격도 갖는 것이다.