독일 행정법에 있어 ‘조종학적 방법론’ 논의에 관한 소고
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제71호 2023년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 71, August 2023
독일 행정법에 있어 ‘조종학적 방법론’ 논의에 관한 소고*
1)
문 중 흠**
국문초록
본 논문은 행정법의 방법론에 관한 비교법적 연구이다. 조종학파는 21세기 무렵에 나타난 私
化, 비용절감, 디지털화 그리고 유럽화와 같은 행정현실의 변화로 독일 행정법이 중대한 위기
에 처했다고 진단하면서 전통적 행정법학의 개혁을 주장하고 있다. 1991년부터 2003년까지 진
행된 학술대회에서 행정법 개혁논의를 진행하였는데, 행정법학을 행위주체인 행정을 조종하는
학문으로 이해하면서 조종학적 방법론을 주장하였다.
조종학적 방법론 논의는 민주를 주목하여 행정에게 자율성을 인정하고, 동시에 공익을 실현
하는 행정활동의 한계를 객관법적으로 규율하고자 한다. 즉, 민주법치국가의 성숙한 행정법으
로 나아가기 위해 노력한다. 이를 위해 행정법의 행위규범성과 행정활동의 전제조건인 조직,
절차 그리고 예산과 재정을 주목한다. 또한 순수한 규범과학적 관점만으로는 행정을 온전히 파
악하고 규율할 수 없기 때문에 행정학을 매개로 하여 학제적 연구를 시도한다. 한편, 私化에
따라 행정임무 실현의 결과를 담보하기 위해 현실인식과 결과환류를 강조한다.
이러한 조종학적 연구 경향은 독일 내에서 유력한 견해로 부상하고 있다. 하지만 행정법학의
정체성의 상실과 법치국가 이념의 붕괴에 대한 우려를 근거로 많은 비판의 목소리가 존재한다.
전통적인 법학적 방법론은 주관적 권리구제를 강조하였다. 반면, 조종학적 방법론은 민주를 주
목하여 국가공동체 속에서 모두가 주인으로 참여･협력하고, 더불어 살기 위해 법치의 객관적
측면을 조명하며, 이를 위해 행정법의 관점을 확장하여 종합과학으로 이해한다는 점에서 비교
법적으로 중요한 의미가 있다.
주제어: 조종학, 신행정법학, 방법론, 민주법치국가, 종합과학
- 이 글은 拙稿, “독일 행정법에 있어 ‘조종학적 방법론’ 논의에 관한 연구”, 서울대학교 법학박사논
문, 2022의 일부를 요약･정리하여 2022년 10월 22일 개최된 행정법이론실무학회 제269회 정기학술 발표회 및 2023년 3월 10일 개최된 한국공법학회 신진학자대회에서 발표한 것을 내용으로 합니다. 박사 학위를 받기까지 헤아릴 수 없는 가르침을 주신 선생님을 비롯한 모든 분들의 은혜에 진심으 로 감사드립니다. ** 서울행정법원 판사, 법학박사
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행정법연구제71호 60
목 차
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 조종개념
Ⅲ. 방법론
Ⅳ. 평가
Ⅴ. 결론
Ⅰ. 서론
21세기에 이르러 행정 내･외부에서의 환경이 급변하고 있다.1) 그 변화의 화두로 세계화,
디지털화, 이해관계의 다원화, 행정의 효율화 그리고 私化(Privatisierung)2)에 따른 국가와
사회의 책임분배 등이 언급된다. 행정법학3)이 행정4)을 법적 규율의 대상으로 삼고 있는
이상, 이러한 변화는 행정법학의 체계와 과제에 대한 변화를 야기할 것임이 분명하다. 이와
같은 변화 속에서 행정법학은 어떻게 과제를 수행해야 할 것인가? 볼프(Hans J. Wolff)가
“법학은 체계적이어야 한다. 그렇지 않다면 아무것도 아니다.”5)라고 말한 것처럼, 행정법학
이 과제를 수행하기 위하여 체계적이어야 한다는 것은 주지의 사실이다.6) 그런데 행정법
1) 서원우, “행정시스템의 변화와 21세기 행정법학의 과제”, 행정법연구 제7호, 2001, 2-4면; 이원우,
“21세기 행정환경의 변화와 행정법학방법론의 과제”, 행정법연구 제48호, 2017, 86-96면 참조. 2) 기업의 소유나 운영을 민간에 이양한다는 의미뿐만 아니라, 국가의 공임무에 사인이나 사법적 형식
등의 私的 요소가 가미됨으로써 나타나는 국가책임의 변화까지 포함하고 있기 때문에, 민영화보다 는 私化라는 용어를 사용하기로 한다. 박정훈, “공･사법 구별의 방법론적 의의와 한계 - 프랑스와 독일에서의 발전과정을 참고하여”, 공법연구 제37집 제3호, 2009, 95-103면; 차민식, 국가임무의 기능私化와 국가의 책임, 2011, 10면; 박재윤, 독일 공법상 국가임무론과 보장국가론, 2018, 3면 등 참조. 3) 법에 관한 과학적 연구는 그 인식목표에 따라 가치과학, 규범과학 그리고 경험과학으로 나눌 수 있다. 4) 포르스트호프(Ernst Forsthoff)는 “행정은 정의할 수 없고, 단지 서술할 수밖에 없다.”라고 한 바 있
다. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1 Allgemeiner Teil, 10. Aufl., München 1973, S. 1. 이는 순수한 규범과학적 관점만으로는 행정을 온전히 파악할 수 없다는 의미로 이해될 수 있다. Rainer Wahl, Herausforderungen und Antwort: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, Berlin 2006, S. 94 참조. 5) Hans J. Wolff, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, Studium Generale 1952, S.
195-205 (205). 6) 체계화는 실무부담을 경감시키고, 구체적 법리를 제시하며, 법정책의 형성에 기여하고, 법의 발전에
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체계의 근저를 형성하는 것은 방법론이고, 방법론은 또한 학문성의 핵심이다.7) 따라서 행
정법학에 있어 전통적 방법론을 변화된 행정현실에 맞도록 비판적으로 고찰하는 작업은 무
엇보다도 중요하다. 예를 들어, 행정청이 환경오염 내지 건축물 난립의 우려를 이유로 토지
형질변경허가8)가 의제되는 건축허가 신청을 거부할 수 있을 것인가? 빈번하게 발생하는
실무적 사안에서도 방법론적 접근시각에 따라 판단에 결정적 차이를 야기할 수 있다.
우리나라의 행정법학은 전통적으로 규범과학적 입장을 강조하였다. 이는 1980년대 이후
권위주의 극복을 위해 도입한 독일의 자유주의 행정법에 기초한 것으로 평가되는데, 그 영
향으로 사법심사를 중심으로 연구되어 왔음을 완전히 불식시키기는 어렵다.9) 부연하면, 독
일의 자유주의 행정법은 ‘법학적 방법론’(juristische Methode)에 기초하고 있는데, 법률을
기계적으로 집행하는 단일한 행정의 모습을 전제로, 개인의 자유와 재산을 침해하는 행정
작용을 재판을 통해 강도 높게 통제함으로써 개인적 권리구제를 이룩하는 방식이다.10) 이
로써 법치국가 이념을 확립하고 권리보장을 강화하였다. 전통적 재판실무도 권리구제 관점
을 강조하여, 앞서 든 사안에서 재산권과 건축의 자유 보장을 위해 행정청의 재량권을 좁
게 인정하였다.
그런데 최근 대법원은 행정의 재량적 판단을 존중할 필요성이 있다는 점을 강조하는 일
련의 판결을 통해 종전 재판실무의 흐름을 변화시켰다.11) 법령과 법리는 종전과 동일하다.
그렇다면 무엇이 변화한 것인가? 이는 행정현실과 행정목적, 달리 말해 경험과 가치에 대
한 변화된 이해를 바탕으로 한다. 즉, 환경피해, 건축물의 난립과 같은 행정현실을 극복하
기 위하여 환경과 도시계획에 대한 고려를 강화하는 방향으로 행정의 자율을 존중한 것이
다.12) 하지만 역으로 재판통제가 형식화･형해화됨으로써 행정결정을 기계적으로 존중하게
대한 방향을 제시할 수 있다. Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Aufl., Berlin/Heidelberg 2004, S. 3-6 참조. 7) 박정훈, “행정법교육의 목표와 방향 - 행정법학의 여섯 가지 방법론과 관련하여”, 행정법의 체계
와 방법론, 2007, 59-61면; Andreas Voßkuhle, Methode und Pragmatik im Öffentlichen Recht: Vorüberlegungen zu einem differenziert-integrativen Methodenverständnis am Beispiel des Umweltrechts, in: Hartmut Bauer/Detlef Czybulka/Wolfgang Kahl/Andreas Voßkuhle (Hg.), Umwelt, Wirtschaft und Recht, Tübingen 2002, S. 171-195 (172-176) 참조. 8) 토지형질변경허가는 필지단위의 도시계획으로서 재량행위로 이해된다. 김종보, “토지형질변경허가
의 법적 성질”, 행정판례연구 제11집, 2006, 396-406면 참조. 9) 이원우, 전게논문, 85면; 이원우, 경제규제법론, 2010, 3-4면 참조.
10) Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland, in:
Handbuch Ius Publicum Europaeum Bd. Ⅲ Verwaltungsrecht in Europa: Grundlagen, Heidelberg 2010, § 42, S. 33-79 (51 f.) 참조.
11) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조.
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될 위험은 없는가? 행정목적을 지나치게 강조함으로써 자유와 재산권 보장에 흠결이 생기
는 것은 아닌가? 따라서 행정의 타당한 의사결정을 담보하기 위해 어떻게 행정을 통제할
것인지가 관건이다.
이 지점에서 우리나라의 행정법에 상당한 영향을 미친 독일 행정법의 상황이 중요한 의
미를 갖는다. 독일에서도 21세기 무렵에 나타난 행정환경의 변화로 私化, 비용절감, 유럽
화･국제화 그리고 디지털화･정보화가 대표적으로 언급된다.13) 이에 대하여 독일에서는
2007년 프라이부르크에서 개최된 국법학자대회에서 행정법의 과제를 논의한 바 있고,14) 이를
주제로 한 교수자격논문15)도 나타나고 있다. 슈미트-아스만(Eberhard Schmidt-Aßmann), 호
프만-림(Wolfgang Hoffmann-Riem), 슈페르트(Gunnar Folke Schuppert), 포스쿠울레(Andreas
Voßkuhle) 등을 필두로 한 조종학파는 전통적 행정법학이 중대한 위기에 처했다고 진단하
면서16) 전통적 행정법학에 대한 개혁을 주장하고 있다.
조종학파는 1991년부터 2003년까지 10회에 걸쳐 개최된 학술대회에서 행정법 ‘개혁논의’
(Reformdiskussion)를 진행하였는데 그 결과물이 행정법 개혁총서(Schriften zur Reform
des Verwaltungsrechts)로 출간되었다.17) 이후 이러한 논의를 자양분으로 하여 행정법의 기
12) 拙稿, “개발행위허가가 의제되는 건축허가 거부처분에 대한 사법심사 기준 및 심사강도”, 행정판례
연구 제23-2집, 2018, 386-387면 참조.
13) Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des
Verwaltungsrechts, Bd. Ⅲ, 2. Aufl, München 2013, Vorwort zu Band I, erste Aufl., S. 11 참조.
14) 압펠(Ivo Appel)은 조종학적 관점과의 정체성을 유지한 결합을 통해 전통적 행정법의 시야 확대가
필요하다고 주장하였다. Ivo Appel, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67, 2008, S. 226-285 (276) 참 조. 한편, 아이페르트(Martin Eifert)는 법학적 방법론이 포기될 수 없고, 다만 조종학적 단초를 통 한 관점의 확장이 요구된다고 평가하였다. Martin Eifert, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67, 2008, S. 286-333 (329) 참조.
15) 대표적으로 Rainer Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, Tübingen 2007; Jan Philipp
Schaefer, Die Umgestaltung des Verwaltungsrechts, Tübingen 2016 등 참조.
16) 조종학파의 이러한 역사적 인식에 대한 비판적 견해로 Rainer Wahl, a.a.O., S. 93 참조.
17) 개혁총서는 총 10권의 시리즈로서 표제를 살펴보면, 관심 분야가 재판을 통한 주관적 권리구제 중
심의 전통적 입장과 상당히 다름을 알 수 있다.
권 표제 출판사발간연도
1 일반행정법의 개혁 Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts
Baden- Baden
1993
2 행정활동에 있어 혁신과 탄력성 Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandeln 1994
3 상호보완질서로서 공법과 사법 Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen 1996
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초(Grundlagen des Verwaltungsrechts)라는 세 권의 저작도 출간되었다.18) 조종학파는 개
혁논의를 통해 행정법학이 행위주체로서의 행정을 조종하는 학문, 즉 조종학(Steuerungs-
wissenschaft)19)으로 이해되어야 한다고 주장하였다. 이로써 전통적 행정법학과 학문적 내
지 이론적으로 구별되는 역사적 전환점을 맞이하였다고 자평하면서 조종학파의 행정법학을
‘신행정법학’(Neue Verwaltungsrechtswissenschaft)20)으로 표현하고 있다.21) 전통적인 법학
권 표제 출판사발간연도
4 조종원천으로서 행정조직법 Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource 1997
5 행정법에 대한 도전으로서 효율성 Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht 1998
6 유럽행정법의 구조 Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts 1999
7 정보사회에서의 행정법 Verwaltungsrechts in der Informationsgesellschaft 2000
8 행정통제 Verwaltungskontrolle 2001
9 행정절차와 행정절차법 Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz 2003
10 행정법학 방법론 Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft 2004
18) Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.Ⅰ, 2. Aufl., München 2012, Bd.Ⅱ, 2. Aufl., München 2012, Bd. Ⅲ, 2. Aufl., München 2013.
19) ‘Steuerung’은 국내에서 ‘제어’ 내지 ‘조종’으로 번역되고 있다. 행정목적에 알맞은 작용을 할 수 있
도록 조절한다는 의미에서 제어로 번역함도 중요한 의미를 가지나, 독일에서 Steuerung이 국가라는 배를 다루어 부리는 조타 내지 핸들링에 비유되고 있고, 행위주체의 측면을 강조한다는 의미에서 ‘조종’으로 번역하기로 한다.
20) 조종학적 관점에 대한 평가가 독일 내에서 엇갈리고 있고, 신행정법학이란 개념 사용 자체가 연구
방법론에 대한 긍정의 의미를 표현할 수 있으므로, 조종학적 방법론 논의를 중립적 시각에서 접근 하기 위하여 주장자들을 지칭할 때에는 ‘조종학파’, 근본적 사고방법을 지칭할 때에는 ‘조종학적 관 점’, 구체적인 작업방법을 지칭할 때에는 ‘조종학적 방법’으로 칭하기로 한다.
21) 독일 행정법에서 “Neue Verwaltungsrechtswissenschaft”이라는 표현은 붐케(Christian Bumke), 호프
만-림이 변화된 방법론을 최초로 명명한 것에 그 연원을 두고 있다. Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: ders./Eberhard Schmidt- Aßmann (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9-72 (13); Christian Bumke, Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in der Bundesrepublik Deutschland, in: Methoden der Verwaltungswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 73-130 (103) 참조. 포스쿠울레는 조종학적 방법은 하나의 요소에 불과하기에 방법론의 다양성이라 는 측면에서 조종학적 관점으로 표현하는 것은 다소 협소하고, 전통적 관점과 구별되는 학문적 전 환으로 이해된다는 점에서 신행정법학이라는 표현이 적절하다고 말한다. Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, München 2012, §1 S. 1-63 (4) 참조. 이에 대하여 행정법학이 변화하였다기보다 변화된 행정현실에 대한 행정법학의 대
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적 방법이 법적 행위와 재판규범에 집중하는 것과는 달리, 행정법의 행위규범성을 강조하
면서 행정법학이 행정의 ‘활동학’(Handlungswissenschaft) 내지 입법과 정책수립의 ‘결정
학’(Entscheidungswissenschaft)으로 변화할 것을 주장하였다. 특히 절차와 조직 그리고 예산
을 중요한 조종의 원천으로 부각시키고, 비공식적이고 私法적이며 합의에 의한 행정활동을
강조한다.22) 포스쿠울레는 조종학적 방법론을 행정법과 행정학의 결합으로 표현하고 있
다.23) 요컨대, 조종학적 방법론 논의는 행정을 중심으로 한 행정법 재설계 논의로 이해된
다. 이하에서 먼저 조종개념 의미(Ⅱ.)와 조종학적 방법론의 내용(Ⅲ.)을 구체적으로 살펴보
고, 그에 관한 독일과 우리나라에서의 평가를 종합적으로 검토(Ⅳ.)하여 균형 잡힌 시사점
을 도출해 보도록 한다.
Ⅱ. 조종개념24)
- 사회과학적 조종이론
‘조종’(Steuerung)은 사회과학에서의 조종이론에 연원을 둔다.25) 독일은 1960년대에 계획
낙관풍조가 만연하였으나 이후 정부실패를 경험하였고, 사회과학은 1970년대부터 사회환경
을 정치적으로 조종하는 것이 가능한지, 그 전제조건은 무엇인지를 연구하였는데, 1970년
대 말경에 사회과학적 조종개념이 확립된다.26)
정치적 조종에 관한 이론은 ‘체계이론’(Systemtheorie)27)과 ‘행위에 초점을 맞춘 조종 접
응이 변화한 것에 불과하므로, ‘N’의 대문자 표기는 과도한 표현이라는 비판이 있다. Rainer Wahl, a.a.O., S. 89, 93 참조.
22) Walter Pauly, Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland, in: Handbuch Ius Publicum
Europaeum Bd. Ⅳ Verwaltungsrecht in Europa: Wissenschaft, Heidelberg 2011, § 58, S. 41-80 (56 f.) 참조.
23) Andreas Voßkuhle, Verwaltungsrecht & Verwaltungswissenschaft = Neue Verwaltungs- rechtswissenschaft, BayVBl., 2010, S. 581-589 참조.
24) 이하의 조종개념에 관한 내용은 拙稿, “독일 행정법학과 행정재판권의 개혁논의에 관한 소고”, 외
국사법연수논집 제40집, 2021, 146-150면을 수정･보완하여 정리한 것임을 밝힌다.
25) Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, in: Reform des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, Baden-Baden 1993, S. 11-63 (15) 참조.
26) 조종개념은 인공두뇌학에서 유래한 것으로서 독일 사회과학에서 “control”이라는 영어 개념을 번역
하면서 도입된 것으로 파악되고 있다. Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungswissenschaft, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 2. Aufl., München 2012, §1 S. 1-63 (21 f.) 참조.
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근법’(handlungsorientierter Steuerungsansatz)으로 나뉜다. 체계이론은 사회기능이 분화됨에
따라 사회문제가 복잡하게 되고, 사회의 개별적 체계가 고유논리에 따라 반응하므로, 체
계 내부를 외부에서 결정하는 것은 불가능하다고 설명한다.28) 이러한 접근은 행정법에 있
어 문제가 복잡할수록 문제를 포착하고 해결하는 과정도 세분화되어야 한다는 함의를 가
질 수는 있으나,29) 체계에 대한 외부개입의 가능성을 부인하여 법에 의거한 조종의 논의
기초 자체가 상실된다. 또한 주체로서 국가 및 개인과 의회법률의 중요성을 부인하기 때
문에 규범학으로서 행정법학이 이를 그대로 채택하는 것은 불가능하다.30) 특히 급진적 체
계이론을 관철할 경우 국가조종의 완전한 실패와 무정부 상태에 빠지게 된다.31) 현실적으
로도 사회 체계에 대한 정치적 개입의 영향력이 완전히 배제되는 상황을 상정하기 어렵
다. 이러한 이유로 조종학파는 행위에 초점을 맞춘 조종 접근법에 기초하여 법학적 조종개
념을 형성하게 된다.
- 법학에서의 조종개념
조종학파는 행위에 초점을 맞춘 조종 접근법에서의 조종개념을 참조한다.32) 조종은 일상
언어적 용법으로 배의 항해술을 의미하는데,33) 법을 조타로 삼아 행정이라는 운항하는 배
를 다루어 부리는 모습을 통해 조종개념을 이해할 수 있다. 이는 조종주체(Steuerungs-
subjekt), 조종객체(Steuerungsobjekt), 조종목표(Steuerungsziel) 및 조종지식(Steuerungs-
wissen)을 개념요소로 한다.34) 먼저 슈페르트는 슈미트-아스만과 견해를 같이 하면서 조종
개념을 통해 궁극적으로 추구하려는 조종목표를 다음과 같이 서술한다.
27) 루만(Niklas Luhmann)의 체계이론에 관한 강의 내용으로 루만, 윤재왕 역, 체계이론 입문, 2014,
15면 이하 참조.
28) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 22 참조.
29) 박정훈, “행정법의 구조변화로서의 참여와 협력”, 행정법의 체계와 방법론, 2007, 256면 참조.
30) Oliver Lepsius, Steuerungsdiskussion, Systemtheorie und Parlamentarismuskritik, Tübingen 1999, S.
44-46, 48-51 참조.
31) Stephan Meyer, Fordert der Zweck im Recht wirklich eine »Neue Verwaltungsrechtswissenschaft«?:
Zugleich ein Vorschlag zur Dogmatik des Verwaltungsermessens, DV 42, 2009, S. 351-377 (354) 참조.
32) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 23; Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungsrechtswissenschaft als
Steuerungswissenschaft: Zur Steuerung des Verwaltungshandelns durch Verwaltungsrecht, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Gunnar Folke Schuppert (Hg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Baden-Baden 1993, S. 65-114 (68-70) 등 참조.
33) Claudio Franzius, Modalitäten und Wirkungsfaktoren der Steuerung durch Recht, in: Grundlagen
des Verwaltungsrechts, Bd.Ⅰ, 2. Aufl., München 2012, §4 S. 179-257 (Rn. 23) 참조.
34) Gunnar Folke Schuppert, a.a.O., S. 67 f. 참조.
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“행정활동을 조종하는 행정법은 한편으로, 공행정의 영역에서 법치국가 이념과 민
주에 관한 규정을 구체화하고 실현해야 한다. 이로써 행정활동을 법치국가의 통제 아
래에 두고 유도하여 사회문제를 해결해야 함과 동시에 민주적 정당성을 매개하고 생
성하도록 해야 한다. 다른 한편으로, 법에 의거하여 행정결정과 관계된 정보와 이해
관계를 찾아내고 서로 결부시키며 제시하여, 공정한 절차 속에서 정당하게 조정될 수
있도록 하여야 한다.”35)
조종지식에는 조종필요성(Steuerungsbedürftigkeit), 조종가능성(Steuerbarkeit), 조종능력(Steuerungs-
fähigkeit)에 관한 정보가 포함된다. 조종필요성은 개별체계의 자율적 조종이 수용할 만한
결과를 산출하는지, 국가적 조종이 불필요하거나 유해한지에 관한 문제이다. 조종가능성은
조종주체가 가지고 있는 도구를 사용하여 개별체계 내부가 조종목표에 부합하도록 개입하
는 것이 가능한지에 관한 문제로서, 조종수단(Instrument)과 조종매체(Medium)의 구체적 조
건에 의하여 결정된다. 조종능력은 조종주체의 의지와 노하우 등 정치적 시스템의 역량으
로 이해된다. 법학에서의 조종개념은 사회과학에서의 논의와 달리 조종매체로서 법, 즉 일
반행정법과 특별행정법을 강조하는데,36) 법은 단순히 도구적 성격에 머무는 것이 아니기
때문이다.37) 행정법에 있어 조종매체인 법을 중심으로, 조종주체로서 민주적 정당성을 가
진 의회의 입법자, 조종객체로서 행정 그리고 행정활동을 조종개념에 의거하여 분석할 수
있다. 다만, 행정은 법으로 정해진 범위 내에서 사회영역을 형성하고 조종하는 자율성을 가
진다는 점에서 조종주체로서의 성격도 아울러 가진다고 설명한다.38)
위와 같은 이해를 바탕으로, 조종학파는 법학에서의 조종개념에 의거하여 현실을 인식하
고, 그들의 상호관계와 효력관계를 포착함으로써39) 전체의 질서･체계 속에서 법에 의거하
여 행정을 부려 어떠한 결과를 산출, 즉 사회문제를 해결하고자 한다.40) 다시 말해 법에
의거하여 행정이 추구하는 목표를 성취하고 원하지 않는 결과를 방지할 수 있도록 하는 것
이다.41) 사회과학적 인과관계에 따라 사회현실을 단순히 서술하는 것에 그치지 아니한다는
35) Ebd., S. 69 f.
36) Ebd., S. 69 참조.
37) Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., Berlin/
Heidelberg 2004, S. 21 참조.
38) Ebd., S. 20 참조.
39) Eberhard Schmidt-Aßmann, Einige Überlegung zum Thema: Die Wissenschaft vom Verwaltungs-
recht, DV Beiheft 2, 1999, S. 177-187 (178 f.) 참조.
40) Martin Eifert, a.a.O., S. 294.
41) Wolfgang Hoffmann-Riem, Governance im Gewährleistungsstaat: Vom Nutzen der Governance-
Perspektive für die Rechtswissenschaft, in: Gunnar Folke Schuppert (Hg.), Governance-Forschung:
9페이지
독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 67
점에서 사회과학에서의 조종개념과 구별된다.42)
Ⅲ. 방법론
조종학파는 1991년부터 2003년까지 10회에 걸친 개혁논의에서 행정법학 방법론을 주제
로 마무리하였는데, 이는 방법론의 중요성에 비추어 결코 우연이라 할 수 없다.43) 조종학
파는 무엇보다 행정을 자율성을 가진 행위주체로 인식하면서 타당한 행정활동의 토대를 마
련하고자 행정에 관한 객관법적 규율44)을 방법론적 요소로 삼고 있다.45) 이를 위해 학내
적･학제적 연구방법과 법비교의 연구방법을 채택하고, 실효적이고 타당한 문제해결을 위한
현실분석과 결과환류의 방법을 주목하는 것이다.46)
- 행정에 관한 객관법적 규율
(1) 행정의 자율과 행정통제
전통적 관점은 조건규범을 기반으로 하는데, 인과관계를 단선적으로 설계하고 사실관계
를 단순화하며 법효과를 완결적으로 규정하는 방식이다. 이는 법치국가 이념의 산물로 평
가된다.47) 이로써 자의적 행정활동을 방지할 수 있고, 행정에 대한 부당한 정치적 압박으
로부터의 보호기제로 작동할 수 있었다.48)
Vergewisserung über Stand und Entwicklungslinien, Baden-Baden 2006, S. 195-219 (209).
42) Oliver Lepsius, a.a.O., S. 33 참조.
43) Eberhard Schmidt-Aßmann/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechts-
wissenschaft, Baden-Baden 2004, Vorwort, 7면 참조.
44) 전통적 관점은 국가로부터 개인의 권리와 자유를 보호하는 소위 주관적 법치의 관점을 주목하였다.
그러나 조종학적 관점은 소위 객관적 법치, 즉 국가 공동체의 합리적인 구성과 운영을 위해 전체 법질서의 확립을 강조하고 있는바, 이러한 법치의 객관적 성격을 강조하기 위해 ‘객관법적 규율’로 표현하였다.
45) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 21; Eberhard Schmidt-Aßmann, Methoden der Verwaltungsrechts-
wissenschaft: Perspektiven der Systembildung, ders./Wolfgang Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 387-413 (405-412); Wolfgang Hoffmann- Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9-72 (16-19) 참조.
46) 이하의 방법론에 관한 내용은 拙稿, 전게논문, 169-202면을 기초로 수정･보완하여 정리한 것임을
밝힌다.
47) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 14 참조.
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행정법연구제71호 68
하지만 조종학적 관점은 행정을 자율적 행위주체로 승인하면서 공익을 실현하는 행정에
게 형성의 자유가 생기게 되었고,49) 법적용에 있어 형량(Abwägung)이 핵심이 되고 있
다.50) 따라서 행정의 정책결정과 그 실현 과정인 행정과정에서 준수되어야 할 행정법의 행
위규범성이 강조된다.51) 즉, 행정법은 행정에게 활동의 방향을 제시하는 소위 ‘법의 수단제
공 기능’(Bereitstellungsfunktion des Rechts)을 수행해야 한다는 것이다.52)
더불어 행정의 관점에서 합법성 척도뿐만 아니라 합목적성이라는 가치문제 그리고 현실
에서의 집행 문제를 포괄하는 옳고 그름의 문제로서 ‘타당성’(Richtigkeit)을 연구하는 것이
불가피하게 되는 것이다.53) 호프만-림은 타당한 행정결정의 요건으로 ‘합법성’(Recht-
mäßigkeit), ‘최적성’(Optimalität), ‘수용성’(Akzeptabilität) 그리고 ‘실현가능성’(Implement-
ierbarkeit)을 제시하는데,54) 최적성은 원리이론(Prinzipientheorie)55)과 연결된다.56) 조종학적
관점은 합법성의 척도가 미치지 못하는 영역에서 법에 의거한 조종능력을 확보하기 위해
원리이론에 관심을 가지는 것이다.57)
(2) 행정활동의 전제조건에 관한 규율
전통적 관점은 행정과 시민 사이의 외부법 관계에 주안점을 두었다. ‘국가인격의 불침투
성’(These von der Impermeabilität der Staatsperson) 이론에 의거하여 행정조직의 내부구성
과 행정과정은 법적 규율의 대상이 되지 않았다.58) 행정절차법 또한 필수적인 것이 아니고
48) Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., Berlin/
Heidelberg 2004, S. 195 참조.
49) Ebd., S. 196 참조.
50) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 18 참조.
51) Eberhard Schmidt-Aßmann/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechts-
wissenschaft, Baden-Baden 2004, Vorwort, S. 8 참조.
52) Gunnar Folke Schuppert, a.a.O., S. 96 ff. 참조.
53) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 19 참조.
54) Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, in: Verwaltungs-
organisationsrecht als Steuerungsressource, Baden-Baden 1997, S. 355-395 (361) 참조.
55) 행정법에 있어 原理理論은 어떤 법원리를 후퇴시키려면 이와 충돌하는 다른 법원리의 실현이 그만
큼 중요하여야 한다는 형량원칙을 기본이념으로 한다. 이러한 형량원칙을 개별 사안에 적용하는 것 은 형량요소 및 우월조건의 추출을 통해서 이루진다. 이를 숨김없이 드러내고 실질적으로 논증하는 것이 원리이론의 방법론적 핵심이다. Jeong Hoon Park, Rechtsfindung im Verwaltungsrecht, Berlin 1999, S. 287 ff. 참조.
56) Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft,
in: Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9-72 (48 f.) 참조.
57) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 9 참조.
58) Rainer Schröder, a.a.O., S. 239 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 69
실체법에 대한 봉사라는 부차적 의미로 인식되었다.59)
하지만 조종학적 관점은 실효적 행정활동의 전제조건으로서, 조직, 절차 그리고 예산과
재정에 관한 법적 규율을 강조한다. 오늘날 행정현실에 있어 불확실성의 증가로 실체법에
의거한 단일한 대안의 모색이 어려워졌고, 보장국가 내지 협력국가에서 私化에 의거하여
국가임무의 구체적 수행방식이 다양화됨으로써 국가의무에 직접적으로 구속시키는 것에 한
계가 드러났는데, 이러한 흠결을 행정활동의 전제조건에 관한 법적 규율을 통해 보완하는
것이다.60)
우선 조직법적 규율과 관련하여, 조종학적 관점은 행정임무의 실효적 성취가 조직구성원
상호간의 의사소통, 협력 그리고 조정에 의존한다는 점을 승인한다.61) 예컨대, 트루테
(Hans-Heinrich Trute)는 조직을 “집단화된 행위주체로서 구성원 상호간에 유의미한 의사소
통과 행위를 형성하고 유지시키는 행위결합체 또는 의사소통체계”62)로 정의하면서 조직으
로서의 행정을 주목한다.63) 이러한 인식을 토대로 타당한 행정활동을 위해 행정임무에 적
합한 조직형태를 마련하고자 한다.64)
나아가 조종학적 관점은 행정절차가 타당한 행정결정의 발견에 기여하고 행정결정의 민
주적 정당성을 높일 수 있다고 주장하면서, 절차법적 규율을 통해 행정과정 속에서 관계자
의 이해관계가 적절하게 표명되어 조정될 수 있도록 하고, 행정내부, 행정 상호간 그리고 행
정과 사인과의 협력을 통해 정보를 생산하고 조사하는 데 기여할 수 있어야 한다고 말한
다.65) 특히 행정절차와 행정재판의 기능적 견련관계를 강조하고,66) 공익실현을 위해 행정절
차를 유형화할 필요성이 있다고 주장한다.67)
59) Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz: Perspektiven
der Systembildung, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Gunnar Folke Schuppert (Hg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, Baden-Baden 2003, S. 429-473 (451) 참조.
60) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 50, 59 참조.
61) Ebd., Rn. 59a 참조.
62) Hans-Heinrich Trute, Funktionen der Organiztion und ihre Abbildung im Recht, in: Eberhard
Schmidt-Aßmann/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungs- ressource, Baden-Baden 1997, S. 249-295 (254).
63) Ders., Methodik der Herstellung und Darstellung verwaltungsrechtlichen Entscheidungen, in:
Eberhard Schmidt-Aßmann/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechts- wissenschaft, Baden-Baden 2004, S 293-325 (302-308) 참조.
64) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 60 참조.
65) Gunnar Folke Schuppert, a.a.O., S. 108-111; Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 448-450 참조.
66) Ebd., S. 451-453 참조.
67) Ivo Appel, a.a.O., S. 273 f. 참조.
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행정법연구제71호 70
한편 조종학적 관점은 조종원천으로서 예산과 재정68)을 새로이 인식한다. 전통적 관점은
예산법을 의회가 행정을 조종하는 수단으로 이해하고, 행정의 지출방식을 감시하는 소극적
관점이었다. 하지만 조종학적 관점은 예산을 조직 및 절차와 더불어 행정활동을 조종하는
중요한 원천으로 파악한다.69) 예컨대, 경영학에서의 비용편익 분석적 관점, 시장경제적 요
소의 공행정 영역으로의 유입 등으로 점차 적극적 예산조종의 관점이 인식되고 있다.70)
- 융합과 법비교
전통적 관점은 법학의 다른 분과 및 인접학문을 행정법학과 엄격히 구별하였다. 하지만
조종학적 관점은 국가 법질서의 조화로운 형성을 위해 이를 극복하고 융합의 작업방법을
채택하고,71) 더불어 유럽화로 인하여 법비교를 불가피하게 승인하게 되었다.
(1) 융합
1) 학내성과 학제성
‘학내성’(Intradisziplinarität)은 법학의 분과 상호간의 개방을 의미한다. 조종학파는 민법,
공법, 형법과 같은 법학 분과를 서로 준별하는 전통은 극복되어야 하고, 기능적으로 접근하
여 법질서 전체의 관점에서 각 분과에 산재하는 조종수단의 총체를 이용하여 조종목표를
달성하여야 한다고 주장한다.72) 즉, 각 부분 법질서는 기능적 등가물을 통해 ‘상호보
완’(Auffangordnung) 기능을 가지므로 학내적 연구가 필요하다는 것이다.73) 예컨대, 환경법
68) 예산은 전대(纏帶)･혁대(革帶)를 의미하는 라틴어 ‘bulga’에서 유래한 것으로 독일 기본법 제110조
에 의거하여 연방의 모든 수입과 지출은 예산안으로 편성되고 법률로 확정되어야 하는 소위 예산 법률주의의 대상이 된다. 한편, 재정은 행정활동이나 공공정책의 시행에 필요한 자금을 조달하고 관리하며 운용하는 경제활동을 의미한다는 점에서 예산과 구별된다.
69) Wolfgang Hoffmann-Riem, Finanzkontrolle der Verwaltung durch Rechnungshof und Parlament, in:
Eberhard Schmidt-Aßmann/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, Baden-Baden 2001, S. 73-88 참조.
70) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 64 참조.
71) 역사적으로 학내적 내지 학제적 연구방법은 이미 승인되어 왔으나, 조종학적 관점은 비교적 이를
더욱 강조하고 있다. Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Tübingen 2013, S. 22 참조.
72) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 33 f. 참조.
73) Alexander Somek, Kategoriale Unterscheidung von Öffentlichem Recht und Privatrecht?, VVDStRL
79, 2020, S. 7-38 (19-22); Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., Berlin/Heidelberg 2004, S. 294-296 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 71
에서의 규제수단이 제대로 작동하지 아니하는 경우 私法상 손해배상청구 내지 형벌을 통해
수범자의 행동에 대한 조종이 가능할 수 있다.
나아가 ‘학제성’(Interdisziplinarität)은 한편으로 인접학문의 연구결과를 이용하거나 비법
학적 방법을 통하여 그러한 연구결과를 스스로 생산하는 것을 의미한다. 다른 한편으로 학
문들 상호간의 협업을 의미한다.74) 조종학적 관점은 학제적 연구방법을 채택하고 있는데,
조종학적 관점이 행정법학을 행정법과 행정학의 결합으로 인식하는 점,75) 조종개념 그 자
체가 사회학적 조종개념에 기반을 둔 것인 점, 보장국가에서 법을 私化결과법 내지 보장행
정법으로 이해하므로 경험적 연구결과를 통해 결과를 고려하고 이를 바탕으로 한 행정통제
는 필수적인 점 등에서 확인된다.76)
2) 학제적 연구의 방법
슈미트-아스만은 인접학문의 연구결과를 그대로 법학에 수용할 수는 없다고 말한다.77)
예를 들어, 법개념인 수인가능성 판단에 있어 공학도의 분석을 참조하더라도 궁극적으로
법적 판단이 요구되는 점, 기업회계의 손익 인식시기와 세법상 권리의무 확정주의의 차이
등을 생각해 볼 수 있다. 포스쿠울레는 학문 고유의 정체성을 잃어서는 아니 되고, 다양한
학문의 분화된 관점을 규범적 관점에서 통합하는 것을 강조한다.78)
조종학적 관점은 인접학문과 교류에 있어 먼저 특별행정법의 구체적 규정에서 그 연결점
을 찾고,79) 나아가 교류 방법을 구조화하는 메타이론으로서 ‘교류규칙’(Verkehrsregel)이 필
요하다고 말한다.80) 교류규칙은 인접학문의 연구결과를 오류 없이 가공하고 수용하여 문제
해결을 위한 도그마틱을 형성하기 위한 방법으로서, 이는 투명･공정하고, 인접학문의 이론
내지 개념을 이전하기 위한 논증이 필요하며, 참조가 지나치게 비생산적이게 될 경우 수용
을 거부할 수 있는 보호장치가 요구된다고 말한다.81) 결국 시행착오를 통해 경험을 축적함
74) Hans Christian Röhl, Öffnung der öffentlich-rechtlichen Methode durch Internationalität und Inter-
disziplinarität: Erscheinungsformen, Chancen, Grenzen, VVDStRL 74, 2015, S. 7-32 (27-32) 참조.
75) Andreas Voßkuhle, Verwaltungsrecht & Verwaltungswissenschaft = Neue Verwaltungsrechts-
wissenschaft, BayVBl., 2010, S. 581-589 (587-589) 참조.
76) Ders., Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.Ⅰ, 2. Aufl.,
München 2012, §1 S. 1-63 (33) 참조.
77) Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Tübingen 2013, S. 23 참조.
78) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 35 참조.
79) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 23 참조.
80) Thomas Vesting, Nachbarwissenschaftlich informierte und reflektierte Verwaltungsrechtswissenschaft:
Verkehrsregeln und Verkehrsstöme, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 253-292 (275-280) 참조.
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행정법연구제71호 72
으로써 수용메커니즘과 장애물을 구체적으로 확인할 수밖에 없을 것이다.82)
3) 학제적 연구의 매개체
① 연결개념
‘연결개념’(Verbundbegriff) 내지 ‘가교개념’(Brückenbegriff)83)은 학제적 연구를 위한 도
구개념이다.84) 특히 ‘키워드’(Schlüsselbegriff)85)는 그 중 모델로 삼을 만한 개념을 말하는
데,86) 이를 포스쿠울레는 법제도와 규율모델에 관한 전통적 관념을 변화된 현실여건의 속
에서 성찰하고 발전시키기 위한 필수적 관념이라고 표현한다.87) 예컨대, 행정책임, 결정,
의사소통 등이 연결개념으로, 효율성, 정보, 보장국가, 공개성, 私化 등이 키워드로 언급된
다.88) 연결개념은 도그마틱적 개념, 즉 문제를 해결하는 개념에는 이르지 못하였지만,89) 첫
째, 학제적 담론을 가능하게 하는 의사소통기능, 둘째, 현실을 정확하게 분석함으로써 설명
하고 해석하는 기능, 셋째, 다양한 관점을 모으고 사고의 방향을 제시하는 기능을 가지는
것으로 설명된다.90)
81) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 35 f. 참조.
82) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 23 f. 참조.
83) ‘Verbundbegriff’, ‘Brückenbegriff’는 국내에서 연계개념, 연결개념으로 번역되고 있다. 인접학문과의
대화를 매개하는 개념으로서의 성격과 원어의 뉘앙스를 가급적 살리기 위해 ‘연결개념’, ‘가교개념’ 으로 번역하기로 한다.
84) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 24 참조.
85) ‘Schlüsselbegriff’는 국내에서 핵심개념, 중심개념 등으로 번역되고 있다. Langenscheidt 등 독영사
전을 보면 Schlüsselbegriff는 keyword로 번역되어 있고, 키워드는 이미 우리말에 친숙한 외래어이 므로 Schlüsselbegriff를 ‘키워드’로 번역하기로 한다.
86) Gunnar Folke Schuppert, Schlüsselbegriffe der Perspektivenverklammerung von Verwaltungsrecht
und Verwaltungswissenschaft, DV Beiheft 2, 1999, S. 103-125 (109) 참조. 한편, 키워드 분석에 의하면 우리나라의 행정학과 행정법학은 민영화, 공기업, 규제, 지방자치 등을 공통의 연구대상으 로 삼고 있는 것으로 나타나고, 민주, 참여, 법치, 효율 등에 관한 연구가 학제적 연구의 대상이 될 수 있을 것이라는 분석으로 이진수, “행정학과 행정법학의 대화 재조명 – 행정법학과 행정학의 학 제적 연구의 관점에서“, 행정법연구 제58호, 2019, 17면 참조.
87) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 37 참조.
88) Ders., Schlüsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform: Eine kritische Bestandsaufnahme, VerwArch
92, 2001, S. 184-215 (196-215) 참조.
89) Susanne Baer, Schlüsselbegriffe, Typen und Leitbilder als Erkenntnismittel und ihr Verhältnis zur
Rechtsdogmatik, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 223-251 (225) 참조.
90) Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.
Ⅰ, 2. Aufl., München 2012, §1 S. 1-63 (36) 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 73
② 모델
‘모델’(Leitbild)91)은 일종의 이상형 또는 모범의 제시 내지 사고의 프레임이다. 포스쿠울
레는 도그마틱적 성격에 이르지 못하였고 분석도구로서도 한계가 있다고 평가한다.92) 이는
독일 연방정부의 개혁을 위한 정책수단으로 이용되어 왔다.93) 예컨대, 1960년대 국가 황금
기의 ‘능동국가’(aktiver Staat), 1970년대 정부실패 극복을 위한 私化, 관료주의의 탈피, 탈
규제 및 행정 간소화에 기반을 둔 ‘감량국가’(schlanker Staat), 1990년대 행정 현대화를 위
해 제시된 ‘신공공관리’(New Public Management) 그리고 2000년경 쉬뢰더 정부가 추진한
행정개혁 프로그램에서 제시된 ‘촉진국가’(aktivierender Staat)94)가 대표적이다. 모델은 지향
점을 제시하고, 변화를 위한 동기를 제공함으로써95) 규율의 배경을 조명하게 하고, 법이
침묵하는 부분을 담론하게 한다.96) 성패는 문화적 요인과 밀접한 관련이 있고,97) 모델의
제시를 통해 논증부담을 전가하여 주도권을 확보할 수 있다.98)
③ 특별행정법
조종학적 관점은 개별 행정영역, 소위 ‘참조영역’(Referenzgebiet)에 대한 연구를 강조한
다.99) 참조영역은 각 특별행정법 영역을 의미한다. 법령만이 아니라 행정규칙, 판례를 포괄
하지만 이해관계를 대표할 수 있는 분야를 선별하는 것이 중요한데,100) 예컨대, 경찰법, 건
축법, 공무원법 등이 전통적 참조영역이라면, 최근 환경법, 경제법, 정보법 등이 새로이 자
리매김하고 있다.101) 참조영역은 인접학문과의 대화를 매개하고, 그 속에서 행정임무와 조
종수단이 파악되며,102) 일반행정법에 구체적 사례를 제공한다.103) 이에 대하여 일반행정법
91) ‘Leitbild’는 국내 문헌에서 ‘본보기’, ‘지도상’, ‘전범’ 내지 ‘모델’ 등으로 번역되고 있다.
Langenscheidt 등 독영사전을 보면 Leitblid는 Model로 번역되어 있고, 모델은 이미 우리말에 친숙 한 외래어이므로 Leitbild를 ‘모델’로 번역하기로 한다.
92) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 38; Susanne Baer, a.a.O., S. 232 f. 참조.
93) 독일에서 입법영향평가(Gesetzesfolgenabschätzung)의 발전과 그 궤를 같이 하여왔다. 윤광진/정창화,
입법영향평가제도 - 교차국가사례 비교연구, 한국법제연구원, 2012, 100-106면 참조.
94) 국가의 개념이 관리(Management) 개념이 아닌 거버넌스 개념에 기초하는 점에서 감량국가와 구별된다.
95) Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft,
in: Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9-72 (24) 참조.
96) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 25 참조.
97) Susanne Baer, a.a.O., S. 242 참조.
98) Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Tübingen 2013, S. 17 참조.
99) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 39 참조.
100) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 9 참조.
101) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 40 참조.
102) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 9 참조.
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행정법연구제71호 74
은 인접 분야에서 발생하는 유사문제에 대한 해결책을 제시하고 모순저촉을 방지함으로써,
일반행정법과 특별행정법이 상호작용하고 서로 학습하는 것이다.104) 또한 개별 행정영역에
서의 구체적･개별적 행정목적과 행정수단을 통해 형량요소를 발견할 수 있고,105) 법정책의
토대를 마련할 수 있다.106)
(2) 법비교
1) 필요성
유럽화는 독일 행정법에 있어 ‘법비교’(Rechtsvergleichung)107)를 불가피하게 만들었다.
이러한 맥락에서 슈미트-아스만은 행정법에 있어 미래 지향적 방향의 제시는 법비교의 토
대 없이 이루어질 수 없다고 말한다.108) EU 고유행정법이 다국의 법모델의 비교평가에 기
반하기 때문에 법비교적 인식 없이 정확한 이해가 불가능한 점, EU 회원국 법질서들의 수
평적 교차 현상이 나타나는 점이 법비교의 필요성이 증가하는 원인으로 분석된다.109) 한편
초국가적 행정결정과 조약이 증가하고, 국가 간의 행정 협업과 네트워크 현상이 나타나며,
국제기구가 내린 결정이 회원국의 영토고권에 대하여 영향력을 미치는 국제화 현상에 직면
하여, 최근 ‘국제행정법’(internationales Verwaltungsrecht)이 주목을 받고 있다.110)
103) 특별행정법 서술분야로 지방자치법, 경찰법, 공공경제법, 건축법, 환경법, 공무원법, 도로법을 제시하
고 있다. Eberhard Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht und Allgemeines Verwaltungsrecht: Zusammenwirken und Lerneffekte, in: Friedrich Schoch (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl., München 2013, S. 6 참조.
104) Ebd., S. 1, 10; Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 39 참조.
105) 박정훈, “행정법에 있어서의 이론과 실제”, 행정법의 체계와 방법론, 2007, 46면 참조.
106) Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Tübingen 2013, 8 ff. 참조.
107) 프랑스, 미국에서 비교법(comparative law, droit comparé)은 민사법, 형사법, 공법 등과 같은 법학
영역의 하나라는 뉘앙스를 가진다. 반면, 독일에서는 법비교, 즉 법의 ‘비교’(Vergleichung)라는 요 소가 강조됨으로써 법학의 한 방법에 불과하다는 의미가 강조된다. 박정훈, “비교법의 의의와 방법 론”, 법철학의 모색과 탐구: 심헌섭 박사 75세 기념논문집, 2011, 479-502면 (481면) 참조.
108) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 25 참조.
109) Christoph Möllers, Methoden, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas
Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts (Hg.), Bd.Ⅰ, 2. Aufl., München 2012, §3 S. 123-178 (Rn. 41) 참조.
110) Ders., Internationales Verwaltungsrecht, in: ders./Andreas Voßkuhle/Christian Walter (Hg.),
Internationales Verwaltungsrecht: Eine Analyse anhand von Referenzgebieten, Tübingen 2007, S. 2 f. 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 75
2) 민사법에 있어 法圈의 관념
법비교에 있어서 ‘법권’(Rechtskreis)의 관념이 흔히 원용된다. 예컨대, 영미법권, 대륙법
권 등이 대표적인데, 민사법에 그 유래를 둔다. 슈미트-아스만은 법권 관념을 행정법 비교
에 그대로 원용하는 것은 무리가 있다고 말한다.111) 왜냐하면 공법은 민사법과 달리 사회,
종교, 언어, 역사 등의 법외적 요소가 우위를 차지하고, 정치적 내용을 담고 있기 때문에
수시로 변경되며, 개별 제도 또는 특정 부분 영역과 관계하게 때문에 私法보다 일반성이
약하고, 성문법과 불문법이 상대적으로 혼재되어 나타나며, 판례법이 비교적 더 중요하게
인식되고, 가치 개념이 빈번하게 사용되기 때문이다.112)
3) 행정법 비교의 방법
행정법 비교에는 다양한 위험이 있는데, 예컨대, 소재 선택의 자의성, 법치국가적 정당성
의 결여, 무분별한 비교의 위험, 선택기준의 성급한 확정으로 인한 위험, 용어의 유사성에
서 발생하는 위험 등이 바로 그러한 것들이다.113) 슈미트-아스만은 이를 극복하기 위해, 법
비교에 있어 해결해야 할 문제의 유사성에서 출발하고, 규제 또는 제도의 선택에 있어서는
법비교의 동기 내지 목적에 대한 논증이 필요하다고 한다.114) 이로써 법비교는 ‘상호 학습
과정’(gegenseitiger Lernprozess)이 되고, 이를 통한 다채로운 인식은 행정법 발전에 기여한
다는 것이다.115)
- 현실분석과 결과환류
현실분석은 행정활동의 토대이자 전제요건이다.116) 이는 실효성의 측면에서 법규범이 사
회생활 속에서 어떻게 실현되는지가 중요하기 때문에 행정법학의 경험과학으로서의 성격과
직결되고, 실질적으로 정의로운 적실성 있는 정책 수립을 위한 바탕이 된다는 점에서 가치
111) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 26 참조.
112) Carl-David von Busse, Die Methoden der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht als richterliches
Instrument der Interpretation von nationalem Recht, Baden-Baden 2015, S. 292-299 참조.
113) Ebd., S. 537-586 참조.
114) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 27 참조.
115) Eberhard Schmidt-Aßmann/Stéphanie Dagron, Deutsches und französisches Verwaltungsrecht im
Vergleich ihrer Ordnungsideen: Zur Geschlossenheit, Offenheit und gegenseitigen Lernfähigkeit von Rechtssystemen, ZaöRV, 2007, S. 395-468 (397) 참조.
116) Hans J. Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht Ⅰ, 13. Aufl., München
2017, S. 407 참조.
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행정법연구제71호 76
과학과 연결된다. 나아가 오늘날 협력국가 속에서 법의 효력이 약화되는 모습이 나타나고,
私化에 따라 행정법이 私化결과법 내지 보장행정법으로 받아들여지고 있는바, 공임무 실현
의 결과를 확인하고 환류하는 작업이 중요하게 되었다.
(1) 현실분석의 수단으로서 법실제연구
조종학적 관점은 행정활동에 있어 적실성과 실효성을 추구하면서 현실분석을 강조한다.
예컨대, 포스쿠울레는 현실영역에 대한 분석이 조종학적 관점의 기초라고 말하고,117) 호프
만-림은 행정의 법적용을 위해 규범을 현실영역과 연결하는 작업을 규범의 영역으로 편입
시키고 있다.118)
포스쿠울레는 ‘법실제연구’(Rechtstatsachenforschung)119)가 현실영역 인식의 수단이 될
수 있다고 말한다.120) 이는 개별 법규와 그것의 효력이 발생하게 하는 사회적, 정치적 그리
고 제반 사실조건을 체계적으로 연구하는 것으로서 두 가지 방향에서 접근할 수 있다.121)
첫째, 사회학적 접근은 법을 포함한 사회현상에 대하여 경험적 분석과 설명에 주안점을 두
는 것이다. 둘째, 법학적 접근은 법적으로 중요한 현실관계에 대한 연구를 통해 법의 현실
관계를 고양시키는 실효성 측면에 주안점을 두는 것이다. 법실제연구는 판결분석, 사법부
연구, 집행연구, 입법이론 등 다양한 형태로 나타난다.
한편 그는 법실제연구가 구조적 한계에 직면하고 있다고 말한다. 특히 행정과 행정법 연
구에 필요한 경험적 연구의 절대적인 수가 부족하다는 것이다.122) 그 원인으로 재정지원의
부족, 자료 확보에 있어 어려움, 사회학자와 법학자 사이의 협업에 있어 어려움 등을 제시
한다.123) 나아가 인접학문 내부에서도 현실분석에 대한 상이한 설명이 공존할 수 있다. 학
117) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 27 참조.
118) 호프만-림은 규범영역을 법소재영역, 규범현실영역, 결과고려영역 그리고 선택지영역으로 나누고
있다. Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechts- wissenschaft, in: Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9-72 (34-40) 참조.
119) 국내에서 ‘법사회학적 실제연구’, ‘법사실연구’ 등으로 번역되고 있다. 법사회학적 실제연구는 순수
한 실제에 대한 파악이 아니라 사회학적 관점이 투영되어 있다는 점에서 타당하지 아니하고, 법의 사회생활 속에서의 실현의 문제를 다룬다는 점에서 ‘법실제연구’로 번역하기로 한다.
120) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 27 참조.
121) Ders., Verwaltungsdogmatik und Rechtstatsachenforschung: Eine Problemskizze, VerwArch 85,
1994, S. 567-585 (568-579) 참조.
122) Ders., Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.Ⅰ, 2. Aufl.,
München 2012, §1 S. 1-63 (28) 참조.
123) Ders., Verwaltungsdogmatik und Rechtstatsachenforschung, VerwArch 85, 1994, S. 567-585 (579-
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 77
문적 인식은 특정한 관점을 통한 선별에 의해 생성되고, 불확실한 가정, 개인적 선이해, 외
부적 요인 등의 변수도 영향을 줄 수 있기 때문이다.124)
(2) 실효적 조종을 위한 결과환류
조종학적 관점은 실효적 법실현을 목표로 한다. 따라서 법실현의 전제조건에 관심을 가
지고,125) 규범적으로 의미가 있는 결과를 확인하는 것을 필요로 한다.126) 이를 위해 결과
반영을 위한 규범구조를 형성하는 것이 중요한데,127) 기술영향평가, 입법영향평가 그리고
환경영향평가 제도가 대표적인 예이다. 또한 사인을 통한 행정임무의 실현이 증가함으로써
결과고려와 통제가 중요하게 되었다. 이러한 관점에서 프란치우스는 보장행정법을 “결과를
지향하는 법”128)이라고 말한다. 나아가 내려진 결정의 결과를 관찰하는 사후조종 또한 중
요한데, 행정이 전문지식이 부족한 상황에서 결정을 내려야하는 상황이 증가하고 있기 때
문이다.129) 예컨대, 법률상 보고의무와 평가조항130)이 이를 위한 제도적 장치이다. 또한 입
법 기술적으로 규범 자체가 수정이 가능하도록 설계될 필요가 있는데,131) 예컨대, 법규정에
기한을 설정하는 방법이 대표적이다. 이는 평가의무132)와 연결되고, 실무상 정치적 타협의
산물로 빈번히 나타난다.133) 한편 행정의 학습을 행정활동의 고유한 단계로 승인하는데, 체
계적 학습을 통해 결정의 합리성을 높일 수 있고, 통제 효과를 달성할 수 있다는 것이
다.134) 이러한 관점에서 호프만-림이 “좋은 행정은 학습하는 행정이고, 좋은 법은 학습하는
584) 참조.
124) Ders., Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.Ⅰ, 2. Aufl.,
München 2012, §1 S. 1-63 (29) 참조.
125) Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., Berlin/
Heidelberg 2004, S. 18 참조.
126) Andreas Voßkuhle, a.a.O., S. 29 참조.
127) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 83 참조.
128) Ebd., Rn. 77.
129) Ebd., Rn. 88, 90 참조.
130) 독일 ｢연방각부공통직무규칙｣(Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, GGO) 제44조
제7항은 “법률안의 제안이유에서는 의도되는 작용이 성과를 낳는가의 여부, 비용이 효과에 대하여 적당한 비율에 있는가의 여부 및 발생할 가능성이 있는 부차적인 영향의 조사 여부와 조사 시기 에 관하여 주무연방행정부서가 확정하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
131) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 93 참조.
132) 2002. 1. 9. 개정된 독일 ｢테러방지법｣(Terrorismusbekämpfungsgesetz) 제22조 제3항은 “새로운 규
율이 설정된 기한을 경과하기 전에 평가되어야 한다.”라고 규정하고 있다.
133) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 94 참조.
134) Ebd., Rn. 98 f. 참조.
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행정법연구제71호 78
법이다.”135)라고 말하는 것을 이해할 수 있다. 예컨대, 정보제출의무136)는 이러한 관념을
반영한 것이다. 프란치우스는 학습의 중요성이 행정법을 정보질서로 이해하도록 한다고 말
한다.137)
Ⅳ. 평가
독일 행정법에 있어 조종학적 연구 경향은 유력한 견해로 부상하고 있다. 하지만 비판적
견해도 상당하고, 오늘날까지 여전히 법학적 방법론138)을 지지하는 입장이 지배적임은 분
명하다.139) 이하에서는 우리나라 행정법에 있어 균형 잡힌 시사점을 얻기 위하여 독일과
우리나라에서의 그에 관한 평가를 살펴보고, 종합적으로 검토하고자 한다.
- 독일의 논의
(1) 비판 및 한계
독일의 지배적 견해는 사회과학 분야에 연원을 둔 이질적인 조종개념이 행정법에 이식됨
으로써 다양한 부작용이 발생할 수 있다고 비판한다. 이러한 비판은 조종학적 방법론 논의
가 전제하는 기본관념, 방법론 그리고 구체적 영역의 측면에서 다각적으로 나타난다.
1) 기본관념
① 조종개념이 내포하는 행정권 강화의 시각
135) Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft,
in: Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9-72 (44 f.) 참조.
136) 독일 ｢유전자기술법｣(Gentechnikgesetz – GenTG) 제10조 제2항 제5문은 유전자기술에 관한 시설
에 대한 허가를 신청하기 위해서 제6조 제1항에 따른 위험평가에 관한 서류 등을 제출하도록 하 고 있다.
137) Claudio Franzius, a.a.O., Rn. 101 참조.
138) 크렙스(Walter Krebs)는 법학적 방법론이 체계의 중심을 차지하고 있다고 표현한다. Walter Krebs,
Die Juristische Methode im Verwaltungsrecht, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 209-221 (213).
139) Dirk Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, in:
ders./Hermann Pünder (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., Berlin/Boston 2016, §3 S. 184 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 79
조종개념은 행위주체인 행정에 초점을 맞추고 행정목적의 실현을 강조하는바, 행정에 대
한 수권만이 강조되고 적절한 통제가 되지 아니함으로써 시민을 경찰국가 시대의 臣民의
지위로 회귀시킬 수 있다고 비판한다. 즉, 조종개념이 治者와 被治者의 프레임을 설정하여
시민의 자유와 재산권의 보호가 약화될 수 있는 우려를 지적하는 것이다. 예컨대, 조종개념
이 자유권을 제한하는 뉘앙스를 가지면서 행정이 시민을 조종객체로 여기고, 시민에 대한
지배를 마치 당연히 승인하는 것처럼 인식하게 할 수 있다는 견해140), 조종학적 관점은 전
체론적 시각으로 접근하여 행정법을 수단으로 여기고 행정목적을 강조하면서 시민을 조종
대상으로 인식하게 할 위험성을 가지고 있다는 견해141), 효율성의 관점에서 행정목적의 극
대화를 추구함으로써 개인의 자유 영역에 대한 존중은 후순위로 될 수 있다는 견해142) 등
이 주장되고 있다. 21세기 행정환경의 변화는 국가의 규제 없이 개인의 자유와 권리에 대
한 실질적 보장을 어렵게 하고 있고,143) 보장국가 이념은 법이 국가 개입으로부터의 수호
기능뿐만 아니라 국가를 통한 기본권의 실현기능을 수행하는 것으로 받아들이지만,144) 그
럼에도 조종개념을 통해 국가의 우월성이 부지불식간에 승인될 수 있다는 점은 경계할 필
요가 있다.
② 법치국가 이념에 대한 위협
조종학적 관점은 행정활동의 적실성을 추구하면서 결과를 중요시하고 행정목적을 강조함
으로써 역사적 경험을 토대로 쟁취하고 확립한 법치국가 이념에 대한 중대한 위협이 야기
될 수 있다고 비판한다. 예컨대, 조종학적 관점이 법외적 요소를 고려함으로써 행정의 법률
구속에 대한 위험을 야기한다는 견해145), 행정활동의 적실성을 측정하는 효율성과 결과의
질이라는 척도에 대한 충분하고 구체적인 해명이 이루어지지 않고 있다는 견해146), 법질서
140) Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungs- wissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67, 2008, Aussprache(이하 ‘Aussprache’라 한다), Lepsius, S. 350 참조.
141) Klaus Ferdinand Gärditz, Hochschulorganisation und verwaltungsrechtliche Systembildung, Tübingen
2009, S. 183; Michael Fehling, Die neue Verwaltungsrechtwissenschaft, DV Beiheft 12, 2017, S. 65-103 (75) 참조.
142) Stephan Rixen, TAKING GOVERNANCE SERIOUSLY: Metamorphosen des Allgemeinen
Verwaltungsrechts im Spiegel des Sozialrechts der Arbeitsmarktregulierung, DV 42, 2009, S. 309-338 (334) 참조.
143) Michael Fehling, a.a.O., S. 75 참조.
144) Wolfgang Hoffmann-Riem, Das Recht des Gewährleistungsstaates, in: Der Gewährleistungsstaat,
Baden-Baden 2005, S. 89-108 (92-95) 참조.
145) Aussprache, Stark, S. 334 f. 참조.
22페이지
행정법연구제71호 80
가 행정활동을 합리화하는 기능을 상실하게 만들고, 인접학문이 행정결정을 합리화하는 데
결정적으로 기여하게 된다는 견해147), 가치로서 행정목적과 경험과 현실에 대한 고려는 행
정법이 현실에 대한 비판기능을 유지할 수 있는 거리를 상실하게 하여 정치화를 야기한다
는 견해148) 등이 주장되고 있다. 이에 대하여 조종학파는 전통적인 법학적 방법을 포기하
는 것은 아니라고 해명하지만 앞서 본 바와 같은 우려를 완전히 떨쳐버리기 어렵다. 인접
학문의 개념이 부지불식간에 스며들게 됨으로써 법적 통제의 형식화･형해화를 낳을 수 있
기 때문이다. 이를 방지하기 위해서는 인접학문에서의 연구결과를 무분별하게 수용하는 것
이 아니라 행정현실에 대한 정확한 이해를 토대로 법률과 헌법적 가치를 실현하는 방향으
로 법개념화를 위해 노력하여야 할 것이다.
③ 협력적 행정의 부작용
조종학파는 참여와 협력을 행정법의 체계를 형성하기 위한 중요한 요소로 받아들이고 있
다. 21세기에 이르러 전통적 모델인 정당성 고리를 통한 민주적 정당화 방식에 대한 보완
이 필요하게 되었고, 정보화로 인해 시민이 정책결정 과정에 참여할 수 있는 기회가 늘어
났으며, 정보 유통과 처리가 용이해짐으로써 직접적 민주주의의 요청도 강화되고 있다. 다
만, 조종학적 관점이 국가와 시민을 완전히 대등한 협력관계로 설정하는 것은 아니다. 예컨
대, 슈미트-아스만은 독일 기본법149)이 국가와 시민의 관계를 대등하게 설정하고 있지 않
다는 점에서 근거를 찾는다.150) 하지만 협력적 행정에는 다양한 부작용이 언급된다.151) 예
컨대, 행정결정의 수용성은 높을 수 있지만 국가가 행정결정에 대한 최종적 책임을 자의적
146) Bernd Grzeszick, Anspruch, Leistungen und Grenzen steuerungswissenschaftlicher Ansätze für das
geltende Recht, DV 42, 2009, S. 105-120 (115-117) 참조.
147) Shu-Perng Hwang, Richtigkeit als Rechtsbegriff?: Eine Überlegung zur Reform des allgemeinen
Verwaltungsrechts aus rechtsmethodologischer Perspektive, VerwArch 101, 2010, S. 180-204 (195-197); Hans Peter Bull, Die Krise der Verwaltungstheorie: Vom New Public Management zum Governance-Ansatz-und wie weiter?, VerwArch 101, 2010, S. 1-30 (18-20) 참조.
148) Klaus Ferdinand Gärditz, Die „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“, DV Beiheft 12, 2017, S.
105-144 (119) 참조.
149) 제1조 제1항은 “인간의 존엄은 불가침이다. 그를 존중하고 보호하는 것은 모든 국가권력의 임무이
다.”라고 규정하고, 제3항은 “이하의 기본권은 직접적 효력을 갖는 권리로서 입법･집행 및 사법을 구속한다.”라고 규정하며, 제20조 제2항은 “모든 국가권력은 국민으로부터 나온다. 그것은 국민에 의해 선거와 투표를 통해 행사되고, 입법･행정 및 사법의 특별기관에 의해 행사된다.”라고 규정하 고 있다.
150) Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl.,
1989, S. 533-541 (538 f.) 참조.
151) Jan Philipp Schaefer, a.a.O., S. 282-286 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 81
으로 처분하여 법치국가 이념이 잠식될 수 있다. 또한 행정절차법은 협상에 적합하게 설계
되어 있지 않고, 비공식적 행정활동은 법률이 예정하고 있는 조치의 효력을 불신하게 함으
로써 입법을 통한 문제해결을 저해할 수 있다. 나아가 공개된 국회에서 다양한 이해관계가
투명하게 논의되는 것이 아니라 폐쇄된 행정 속에서 이루어지게 됨으로써 밀실행정과 부패
의 위험이 증가할 수 있다. 한편 私的으로 처분할 수 없는 공익도 존재하고, 기본법 제19
조 제4항이 권리보호보장을 명시하고 있음에도 협력적 행정활동은 정식의 권리구제 수단을
포기하게 만들 수 있고, 제3의 관계자와 관련하여 문제를 더 복잡하게 할 수 있다는 것이
다.
2) 방법론
① 당위･존재 문제의 혼화에 의한 학문적 정체성 상실의 우려
조종학적 관점은 행정학을 매개로 인접학문의 연구결과를 참조하고 인접학문과 대화하고
자 한다. 이로 인해 당위와 존재 문제의 구별을 소홀히 함으로써 행정법학의 정체성을 상
실시킬 우려가 있다는 비판이 있다. 예컨대, 인접학문의 연구결과를 참조함으로써 법학적
관점에 허용되지 아니하는 정치적 관점이 유입될 수 있다는 견해152)가 대표적이다. 이러한
비판은 법치국가 이념에 대한 위협의 우려를 학문적 정체성의 측면에서 접근한 것이다.
하지만 법은 인간생활에 있어 실제의 모습으로 나타나고 사회현실의 구성부분이므로, 사
회에서 발생하는 문제를 적절하게 해결하기 위해서는 정확한 현실인식이 필요하다는
점,153) 당위와 존재의 준별은 법적용에 있어 정치적이지 않고 가치로부터 자유로운 법구체
화가 가능하다는 허상에 불과하고, 모든 결정에는 선택지와 개방성이 내재되어 있다는 점
을 간과하는 것일 수 있다.154) 이러한 측면에서 조종학적 관점은 정확한 현실인식을 위해
경험과학을 강조하고, 법형성과 법정책에 대한 기여를 통해 가치과학으로 거듭남으로써 궁
극적으로 행정법학을 종합과학으로 파악하는 것으로 평가된다. 다만, 법형성과 법정책에 대
한 연구 요청은 마땅히 법학의 연구영역이므로, 조종학적 관점이 이를 강조하는 것은 독일
의 전통적 관점에 대한 자기반성으로 이해된다.
152) Stefan Haack, Läuterung der Verwaltungsrechtstheorie: Aufgaben und Methoden der Wissenschaft
vom Recht der Verwaltung, RW 4, 2013, S. 418-447 (423 ff.) 참조.
153) Christian Bumke, Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in der
Bundesrepublik Deutschland, in: Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 73-130 (80) 참조.
154) Michael Fehling, a.a.O., S. 78 참조.
24페이지
행정법연구제71호 82
② 학제적 연구를 위한 매개체의 법적 성격과 내용에 관한 의구심
전통적 관점은 무엇보다 연결개념과 모델의 법적 성격, 실질적 내용에 대하여 비판적 태
도를 보이고 있다. 예컨대, 연결개념이 실질적인 내용이 없는 ‘빈껍데기 말’(Worthülse)에
불과하다는 견해155), 모델은 행정임무를 묘사한 것으로 법적 개념 내지 산물임에도 법 이
전에 존재하는 구조 내지 국가 개념으로부터 도출되는 것처럼 과도하게 이념적으로 접근하
고 있다는 견해156), 이들 개념이 법규적 성격과 비법규적 성격이 혼재되어 있기에 법학적
개념으로 보기 어렵다는 견해157) 등이 주장되고 있다. 하지만 오늘날 행정현실 속에서 이
들 개념이 통용되고 있음은 분명하다. 예컨대, 모델은 독일 연방정부의 개혁을 위한 정책수
단으로 빈번히 이용되어 왔다. 조종학적 관점은 그에 대한 법적 가공을 위해 노력하는 것
으로 이해된다. 행정법학은 이러한 개념 속에서 헌법가치를 실현하고 규범목적이 제대로
발현될 수 있게 하는 역할을 수행해야 한다. 즉, 행정법이 정부 정책과 행정목적의 대변인
으로 전락하고, 규범의 가치가 몰각되는 방향으로 나아가서는 아니 될 것이다.
③ 학제적 연구에 있어 구체적 성과와 방법론의 결여
먼저 조종학적 관점은 재판실무상 법적용과 권리구제의 관점을 소홀히 하고 있다는 비판
이 있다. 예컨대, 학제적 연구를 통해 입법에 대한 기여에 관심이 있을 뿐 실무에 적용될
수 있는 도그마틱과 재판을 통한 권리구제의 관점을 소홀히 하고 있다는 견해158)가 대표적
이다. 조종학적 방법론 논의가 아직 실무에 직접적으로 기여하는 바는 많지 아니하다. 다
만, 기초이론이 주석서를 통해 실무에 투입되기 전까지 비교적 오랜 기간의 숙고를 필요로
하는 점, 실무에 대하여는 기초이론을 통한 관점의 전환보다는 특별행정법에 대한 해설을
통한 기여가 클 수 있는 점은 고려될 필요가 있다.159)
나아가 학제적 연구의 현실적 한계를 비판하는 견해가 있다. 예컨대, 법적 규율이 제대
로 성과를 내고 있는지를 확인할 수 있는 실증적 연구가 결여되어 있음에도 외견상 정보가
제공되어 있는 것으로 오인될 위험이 있다는 견해160)가 대표적이나, 조종학파도 현실적인
155) Hubert Treiber, Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft: eine Revolution auf
dem Papier?, KJ 41, 2008, S. 48-70 (69) 참조.
156) Klaus Ferdinand Gärditz, a.a.O., S. 129-131 참조.
157) Christoph Möllers, Theorie, Praxis und Interdisziplinarität in der Verwaltungsrechtswissenschaft,
VerwArch 93, 2002, S. 22-61 (46) 참조.
158) Wolfgang Durner, Die Wissenschaft vom Öffentlichen Recht in Verwaltung und Wirtschaft, DV
48, 2015, S. 203-231 (213); Klaus Ferdinand Gärditz, a.a.O., S. 126 ff. 참조.
159) Michael Fehling, a.a.O., S. 80 참조.
160) Stephan Rixen, a.a.O., S. 312 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 83
한계로 인하여 법학에서 필요로 하는 법실제연구가 부족하다는 점은 인정하고 있다. 가장
핵심적인 문제는 인접학문의 연구결과를 어떻게 선별하고 규범적으로 체계화할 것인지의
문제라고 할 수 있는데,161) 조종학적 관점이 이러한 문제에 대한 구체적 방안을 제시하지
못하고 있다는 비판이 있다. 예컨대, 전체적인 안목이 결여된 상태에서 인접학문의 연구결
과를 부분적이고 우발적인 선별을 통하여 참조하고 있고, 실증적 연구에 기초한 이론과 규
범이 조화되지 아니할 수 있으며, 인접학문 내부에서도 이론이 서로 상이하거나 충돌이 있
을 수 있다는 견해162)가 대표적이다. 결국 집단지성의 축적을 통해 해결될 수밖에 없을 것
이다. 즉, 행정법 연구자가 개별 연구를 통해 경험을 축적함으로써 일정한 기준이 설정되
고, 점차 배후에 대한 탐구가 불필요하게 되며, 인접학문의 연구결과를 참조함으로써 재검
증하는 방식이다.
3) 구체적 영역
① 법과잉 및 실무에 대한 기여 결여
조종학적 관점은 타당한 행정활동을 관심사로 삼으면서 행정에게 선택지를 부여하지만
동시에 법률 해석과 재량권 행사 등과 관련된 ‘법화’(Verrechtlichung)를 강화하는 모습이
다.163) 예컨대, 행정통제의 강도를 약화시킴과 동시에 행정에게 내부규율의 정립 내지 컨셉
의무를 부과하는 방식이다.164) 이러한 내부규정은 최소한 내부적으로 법적 구속력을 가지
고 감사와 징계의 대상이 될 수 있으므로 법과잉이라는 비판이 있다.165) 이러한 문제는 일
률적으로 해결될 수 있는 문제로 보이지 않는다. 다만, 행정실무와 재판례 등의 축적을 통
해 규율 강도를 정해 나가야 하고, 행정 내부의 기준도 법학적 관심과 고려가 필요하다는
점을 시사한다.
한편 조종학적 관점이 정치를 통한 법정립, 즉 입법에 기여할 뿐 실정법 적용에 있어 기
여하지 못한다는 비판이 있다.166) 조종학적 관점이 법적용에 있어 주석서 등을 통해 구체
적인 해결책을 제공하지 못하고 있는 점은 독일 내에서 승인되고 있다.167) 또한 재량고려
및 목적론적 해석 등을 통해 실무적으로 기여한다는 것은 조종학적 관점의 기여만으로 단
161) Aussprache, Engel, S. 351 참조.
162) Michael Fehling, a.a.O., S. 84 f. 참조.
163) Ebd., S. 72 f. 참조.
164) Aussprache, Meyer, S. 354 f. 참조.
165) Aussprache, Starck, S. 334 참조.
166) Stephan Rixen, a.a.O., S. 316 참조.
167) Aussprache, Kahl, w., S. 335 f. 참조.
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행정법연구제71호 84
정할 수 없기 때문이다. 다만, 조종개념을 통한 문제해명적 기능에 의거하여 행정현상에 대
한 분석틀을 제공하고 문제해결을 위한 실마리를 제공하는 측면이 있음은 분명하다.168)
② 행정과정에 대한 통제의 한계와 비현실성
조종학적 관점은 행정활동의 전제조건인 절차, 조직 그리고 예산과 재정을 법적으로 규
율하고 통제하나, 이와 같이 행정과정은 통제할 수 있지만 행정이 내린 궁극적 행정결정으
로서 결과를 통제하지 못한다는 관념은 비현실적이라는 비판이 있다.169) 부연하면 자유와
권리를 보장하기 위해서는 결과로서 행정결정에 대한 통제가 필수적이라는 것이다. 실무상
행정절차 속에 다양한 이해관계가 표출되고 정치적 압력이 상존하기 때문에, 협력적 행정
에서 발생할 수 있는 부패의 위험을 통제하기 위해서는 결과에 대한 통제장치는 필수적이
기 때문이다.170) 따라서 행정과정을 통한 통제의 중요성이 커지고 있지만, 종국적 행정결정
에 대한 결과통제 그리고 재판통제는 여전히 중요하다.
③ 거버넌스 개념의 법질서와의 부조화
슈페르트는 조종개념에서 더 나아가 규율구조를 연구하는 거버넌스 개념을 강조하지만,
거버넌스 개념은 법질서와 조화를 이루기가 어렵기 때문에 행정조직법으로 수용되기 어렵
다는 비판이 상당하다.171) 즉, 첫째, 공법적 지배력을 부인하기 때문에 공익의 실현이 어렵
고, 극단적으로 국가의 고권적인 개입 그 자체를 부정하게 된다. 둘째, 형식성을 결여하고
있기 때문에 형식을 통하여 행정을 규율하고 법치를 확립하고자 하는 전통적 행정조직법
관념에 적합하지 아니하다는 것이다. 셋째, 거버넌스는 연결망 구조를 통해 전체의 관계를
조망할 수 있지만, 개별화를 통한 귀속관계가 분명하지 않다. 이로써 행정결정의 안정성과
자유권 보장의 기초가 흔들리게 된다. 한편 행정학 내부에서도 거버넌스는 계층제적 통제
를 통한 책임성 확보가 어렵고, 자발적 협력과 신뢰를 전제로 하기 때문에 지나치게 낙관
적이고 비현실적이라는 비판은 계속되고 있다.172)
168) 박재윤, 전게서, 2018, 231면 참조.
169) Aussprache, Waechter, S. 347 참조.
170) 박정훈, “행정법의 구조변화로서의 참여와 협력”, 행정법의 체계와 방법론, 2007, 276면 참조.
171) Klaus Ferdinand Gärditz, Hochschulorganisation und verwaltungsrechtliche Systembildung, Tübingen
2009, S. 209-216; Jan Philipp Schaefer, a.a.O., S. 289 참조.
172) 이명석, 거버넌스 신드롬, 2017, 39면 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 85
(2) 새로움에 대한 검토
‘신’(Neu)행정법학이 과연 새로운 것인가? 조종학파는 조종학적 관점을 통해 전통적 행
정법학과는 학문적 내지 이론적으로 구별되는 역사적 전환을 맞이하였다고 자평하면서 신
행정법학을 표방하고 있다. 따라서 전통적 방법론에 비추어 얼마나 새로운 기여를 하고 있
는지를 살펴볼 필요가 있다. 하지만 아래와 같은 사정을 고려하면, 전통적 관점의 개혁이라
기보다는 전통적 관점의 확장으로 봄이 타당하다.
먼저 차용개념인 조종개념의 법개념으로서의 성과에 관하여 살펴보자. 사회학에 있어 조
종개념은 경험적 개념으로서 ‘결과의 실현’(Bewirken von Wirkungen)으로 정의된다.173) 이
를 통해 인접학문에서의 경험적 연구결과에 대한 참조의 길이 열리는 것이다. 하지만 좀
더 구체적으로 고찰하면 그 성과는 크지 않다는 것이 확인된다. 법실제연구는 경험적 연구
의 부족 등의 구조적 한계를 드러내고 있고, 인접학문의 연구결과를 통해 규범학으로서 행
정법학의 관심사에 대한 실질적 대답을 얻지 못하는 경우가 빈번하다. 오히려 행정실무를
직접적으로 참조하는 것이 더 유용하다는 견해도 있다.174) 한편, 규범학에 있어 조종개념은
규범적으로 ‘어떠한 결과를 산출하는 것’(etwas zur Folge haben sollen)으로 정의된다. 이
에 대하여 본질적으로 종래의 합목적성 개념과 다른 점이 무엇인가라는 비판이 있다.175)
예를 들어, 조종학적 관점은 법적 조종개념에 의거하여 타당한 행정결정에 기여하고자 하
지만, 타당성의 지표로서 적실성, 효율성 등의 개념이 전통적 개념인 합목적성으로 충분히
설명되어 왔다는 것이다.
둘째, 조종학적 관점은 행위주체로서 행정에 대한 행정법의 행위규범성을 강조하면서 정
책적 기여를 하고자 한다. 하지만 행정법이 재판규범과 행위규범으로서 양면성을 가진다는
것은 전통적으로 승인되어 왔고, 법과 정책의 경우 정도의 차이만이 있을 뿐 전통적 행정
법학이 이를 완전히 배제하여 왔다고 볼 수 없다는 반론176)이 가능하다. 예컨대, 역사적으
로 보더라도 포르스트호프는 행정이 공익 실현을 위한 가장 적합한 존재임을 승인하고 행
정에게 자율성과 형성의 여지를 부여한 바 있다.
셋째, 조종학적 관점은 행정이 타당한 결정을 내리는 것에 기여한다고 주장한다. 타당성의
척도로 합법성, 최적성, 수용성 그리고 실현가능성을 제시하면서, 합법성에 의거한 법적 척도를
보충함으로써 ‘결정의 도출’(Herstellung der Entscheidung) 내지 ‘결정발견’ (Entscheidungs-
173) Aussprache, Waechter, S. 345 참조.
174) Ebd., S. 345 f. 참조.
175) Ebd., S. 346 참조.
176) Klaus Ferdinand Gärditz, Die „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“, DV Beiheft 12, 2017, S.
105-144 (131 f.) 참조.
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행정법연구제71호 86
findung)을 관심사로 둔다고 말하는 것이다.177) 하지만 이젠제(Isensee)는 전통적 방법론 또
한 합법성과 합목적성을 구분하면서 합목적성도 연구하여 왔으므로, 조종학파의 주장은 타
당하지 않다고 비판한다. 즉, 전통적 관점은 재판통제를 통해 합법성을 확보하였고, 합목적
성을 담보하기 위해 행정의 내부통제, 공개 그리고 회계통제를 하여 왔으며, 공공복리와 복
무선서 등 행정의 행위규범도 연구하여 왔으므로, 조종개념을 굳이 차용할 필요가 없고, 오
히려 전통적 국가학적 방법에서 이러한 연구방법을 이미 채택하여 왔다는 것이다.178)
넷째, 조종학적 관점은 법적용의 영역을 넘어선 입법을 포함한 법정립의 분야에서 경험
적 요소의 고려를 가능하게 함으로써 법실현에 기여하였다고 주장한다.179) 이에 대하여 전
통적 관점은 전통적 방법 또한 경험적 요소를 고려하여 왔다고 비판한다. 예를 들어, 행정
법학은 종래에도 입법절차에 기여하였고, 재량권 행사와 관련된 영역에서 경험적 요소를
충분히 반영하여 왔다는 견해180), 계획법의 영역에서 종래부터 형량명령 등의 심사기준을
통해 법을 적용 내지 실현하여 왔고, 조종학적 관점이 이와 명확히 구별되는 기여를 하였
다고 볼 수 없으므로 새롭다고 평가하기 어렵다는 견해181) 등이 주장되고 있다.
마지막으로 조종학적 관점은 단순히 법해석에 그치는 것이 아니라 행정결정이 실제로 효
과내기 위한 전제조건에 대한 연구를 강조한다. 하지만 실효성의 요청은 법치국가의 당연
한 요청이고, 실효성을 담보하기 위하여 효과 분석, 목적론적 해석이 통용되고 있으며, 효
과 분석을 반영하기 위하여 사후 개선의무를 부과하는 규정이 실정법에 이미 도입되어 있
다.182) 또한 전통적인 법학적 방법론을 확립한 오토 마이어의 방법론은 폐쇄적이거나 배타
적이지 않았다. 다만, 행정법학의 독자성과 정체성을 확립하기 위해서 부득이하게 당시 국
가학적 방법론과의 차이점을 부각시켜 비교적 강조하였던 것이다.183)
(3) 긍정적 평가
슈미트-아스만은, 전통적 관점이 유럽화와 국제화 속에서 행정이 내리는 다양한 결정을
제대로 포착할 수 없다고 평가하면서 조종학적 관점의 필요성을 역설하였는데,184) 행정법
177) Aussprache, Scherzberg, S. 348 참조.
178) Aussprache, Isensee, S. 338 f. 참조.
179) Ivo Appel, a.a.O., S. 260-262 참조.
180) Aussprache, Stark, S. 334 f. 참조.
181) Aussprache, Geis, S. 339 f. 참조.
182) Aussprache, Scherzberg, S. 349 참조.
183) 이진수, “오토마이어의 행정법학 방법론에 관한 연구”, 서울대학교 법학박사논문, 2019, 144면 참조.
184) Aussprache, Schmidt-Aßmann, S. 340 참조.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 87
의 임무를 행정활동을 위한 제도와 목적을 제공하는 것으로 파악하였다.185) 호프만-림의
70세 기념 논문집의 표제는 ‘열린 법학’(Offene Rechtswissenschaft)인데, 그는 법학 분과
상호간의 개방뿐만 아니라 법실무 그리고 다른 인접학문에 이르기까지 연구관점을 확장한
것으로 평가받고 있다.186) 포스쿨울레는 조종학적 관점이 환경법 분야 등 새로운 연구영역
에 대한 관심을 불러일으키고, 방법론의 개방성과 다원성을 추구하는 것을 중심과제로 삼
았다고 말한다.187) 한편, 슈페르트는 거버넌스 연구를 강조하는데, 현대 행정의 문제는 公
私협력 속에서 발생하고 있으므로, 규율구조와 그 속에서 행위주체의 행태에 대하여 행정
법이 기여해야 한다는 것이다.188) 이러한 조종학파의 전통적 연구영역의 확대에 대한 기여
는 대체로 승인된다.189)
- 우리나라의 논의
우리나라 행정법 학계의 주류적 견해는 독일에서 전개된 조종학적 방법론 논의를 긍정적
으로 평가하고 있다. 다만, 신자유주의가 자본의 자유를 극대화하려고 하는 정치적 이념에
불과하고, 협력국가의 본질은 신자유주의에 따른 법치국가의 내용 수정에 불과하다는 관점
에서 비판하는 견해190)도 존재한다. 즉, 조종학적 관점은 협력적 행정법 모델에 기반하여
행정법이 국가와 사회의 관계를 조정하는 매개체가 되어야 한다고 주장하지만, 이는 이른
바 ‘탈규제국가론’과 맥락을 같이 하는 것으로 규제를 필요로 하는 이들이 대개 사회적 약
자들임을 고려할 때 그들의 지위가 어렵게 될 우려가 있다는 것이다.191)
하지만 조종학적 관점이 공해상에서 운항하는 배에서의 작업에 비유되는 것처럼 전통적
관점을 전면적으로 부정하는 것은 아니다. 조종학적 관점이 신자유주의의 영향을 받아 효
율성, 경제성에 관하여 관심을 가지는 것은 사실이나, 이는 21세기 사회･경제･과학기술 등
제 분야의 발전으로 인한 국가와 사회의 변화 또한 영향을 미쳤다고 볼 것이고, 오히려 조
종학적 관점이 최적화를 추구한다는 측면에서 행정이 추구해야 할 가치에 관하여 관심을
185) Ebd., S. 341 참조.
186) Wolfgang Hoffmann-Riem, Offene Rechtswissenschaft, Tübingen 2010, Vorwort 참조.
187) Aussprache, Voßkuhle, S. 343 f. 참조.
188) Aussprache, Schuppert, S. 336 f. 참조.
189) Aussprache, Kahl, W., S. 335; Aussprache, Pernice, S. 342 등 참조.
190) 이계수, “신자유주의의 세계화와 법치국가의 위기”, 현대공법학의 과제: 청담 최송화 교수 화갑기
념논문집, 2002, 954-970면 (957-959면).
191) 이계수, “규범과 행위 - 국가법인설의 극복과 행위중심적 행정법 이론의 구축을 위한 시론”, 공법
연구 제29집 제1호, 2000, 45-46면.
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행정법연구제71호 88
가진다고 보는 것이 적절할 것이다. 따라서 조종학적 방법론 논의를 특정 이념의 영향으로
만 평가하는 것은 완전히 수긍하기는 어렵다. 우리나라 행정법 학계의 주류적 평가를 그
키워드 내지 강조점에 따라 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
(1) 행정법에 대한 객관법적 인식
독일 행정법이 재판을 통한 개인적 권리구제의 관점에서 행정절차, 행정조직 그리고 행
정통제와 같은 객관법적 연구로 방향을 설정하였다고 평가한다. 예를 들어, 조종학으로서의
행정법학은 실지인 행정학 영역을 수복하자는 것이고, 행정법의 초점을 행정통제로 바꾼다
는 부분에서 독일의 주류 행정법학도 권리구제 중심에서 벗어났다고 평가한다.192) 또한 법
에 의거한 조종능력의 결여라는 한계를 극복하고, 실용적인 관점에서 법을 유용한 조종수
단으로 인식하면서 그 효력을 위한 조건과 개선책을 탐구하는 것을 방법론의 요체로 삼고
있다고 평가하기도 한다.193) 나아가 조종학적 관점은 행정에 대한 법의 지배의 외연을 확
대할 수 있고, 실체법적 프로그램에 기반을 둔 조종에 덧붙여 효율성의 관점을 추가할 수
있으며, 전체 법질서에 초점을 둔 객관법적 성격을 가진다고 평가한다.194) 사회가 요구하는
결과를 보다 효율적으로 가져오는 행정법을 지향하면서 이를 위해 행위자 중심, 그리고 입
법과 행정을 모두 시야에 넣는 연구방법으로 평가하기도 한다.195) 한편 조종학적 관점은
경험과학인 인접학문을 참조하고, 절차나 조직을 중시함으로써 객관법적 사고의 지평을 확
장하였으며, 특히 법학적 방법론에 대해 방법론적 다원화라는 도전장을 던졌다고 평가하기
도 한다.196)
(2) 행위주체로서의 행정과 행정법의 행위규범성
전통적 관점이 행정법을 법관 중심의 재판규범으로 이해하고 연구한 것을 비판하면서,
조종학적 방법은 행위주체로서의 행정과 행정법의 행위규범성을 강조함으로써 새로운 방법
론적 기여를 하였다고 평가한다. 예를 들면, 조종학파는 행정법을 행정의 행위규범으로 이
해하면서 행정을 조종･제어하는 역할로 방향을 전환하였는데, 이는 행정법 연구자의 갈망
사항이라고 평가한다.197) 또한 자유주의에 기반을 둔 도그마틱 중심의 행정법이 21세기 행
192) 박정훈, “한국 행정법학 방법론의 형성･전개･발전”, 공법연구 제44집 제2호, 2015, 177면.
193) 박재윤, “협치시대에서 입법의 역할 - 행정법학의 관점에서”, 공법연구 제45집 제2호, 2016, 189면.
194) 우미형, “조종의 주체로서의 행정에 관한 연구”, 행정법연구 제47호, 2016, 97-104면.
195) 김광수, “도그마틱과 행정법학”, 국가법연구 제16집 제3호, 2020, 24면.
196) 계인국, “현대 행정법학 방법론의 전개양상에 대한 소고”, 고려법학 제87호, 2017, 32면.
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 89
정현실에 직면하여 한계를 드러냈고, 이를 극복하기 위해 행정을 일정한 방향으로 조종하
는 조종학적 방법은 행정현실을 조종하고 선도하는 새로운 이론적 틀을 제시하였다고 평가
한다.198) 같은 맥락에서 조종학적 관점을 입법과 행정의 관점에서 행정법을 체계화하려는
시도로 평가하기도 한다.199) 한편 조종학적 관점은 법실증주의에 기초한 해석론 중심의 방
법론에서 탈피하여 행정의 다원성과 복잡성, 행정의 조직법적 문제 등의 현실적 문제를 해
결할 수 있는 변곡점이 될 것이라고 평가하기도 한다.200)
(3) 방법론적 개방성과 다원성
전통적인 법학적 방법론은 법실증주의에 기반을 두어 인접학문의 관점이나 행정현실을
등한시하였다고 비판하면서, 조종학적 관점은 그 반성적 고려로 방법론적 개방성과 다원성
을 특징으로 한다고 평가한다. 예를 들어, 조종학적 관점은 21세기 행정환경의 변화에 따
른 문제에 봉착하여 다원주의적 방법론을 도입함으로써 독일 행정법학의 새로운 부흥기를
맞게 하였다고 평가한다.201) 또한 핵심은 학제적 관점에 있고, 방법론적 다원성을 인정한다
는 점에서 전통적 방법론과 대비되며, 법정립의 관점에서 행정법을 연구하는 관점으로 평
가하기도 한다.202) 나아가 조종학적 관점은 인접학문과의 협력이 필요하다는 점에 주의를
환기시킴으로써 법률학적 행정법학의 한계를 극복하기 위한 중요한 거점이 되었고, 실천적
적실성과 문제해결에 적합한 행정법을 지향하도록 하였다는 것이다.203) 조종학파의 행정법
학을 “新思潮 행정법학”으로 긍정적으로 번역하면서, 조종학적 관점이 행정법학의 외연을
확장함과 동시에 법적용 중심의 해석학을 넘어선 고유한 방법론을 지향하는 것으로 평가하
기도 한다.204) 한편 조종학적 관점은 규범과학과 경험과학을 연계한다는 점에서 바람직한
측면도 있지만, 행정법학이 법학으로서의 독자성을 상실할 우려가 있고, 조종개념은 독일의
행정법학과 행정학의 관계에서 주장되는 것이므로 우리나라에 수용함에 있어서는 맥락적인
고려가 필요하다고 말하기도 한다.205)
197) 김남진, “행정법총론 개혁의 과제”, 고려대학교 법학논집 제31집, 1995, 141, 150면.
198) 문병효, “행정법 도그마틱의 변화에 관한 시론”, 행정법 방법론, 2020, 15-16면.
199) 김환학, “이민행정법의 구축을 위한 시론”, 행정법연구 제32호, 2012, 196면.
200) 정남철, “독일 행정법학방법론의 발전과 변화”, 저스티스 제181호, 2020, 71-72면.
201) 이원우, 전게논문, 102면.
202) 김중권, “21세기 국가모델을 위한 행정법의 현대화와 개혁”, 공법연구 제48집 제1호, 2019,
402-405면.
203) 홍준형, “행정법학의 반성”, 법과사회 제56호, 2017, 203-205면.
204) 김성수, “독일의 新思潮 행정법학 사반세기”, 강원법학 제51권, 2017, 323, 325면.
205) 이진수, 전게논문, 165-166면.
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행정법연구제71호 90
- 종합적 평가
앞서 본 한계를 고려하면 독일 행정법에서의 조종학적 방법론 논의를 전통적 관점과 본
질적으로 다른 완전히 새로운 것으로 평가하기는 어렵다. 오히려 오늘날 변화하는 행정현
실 속에서 행정임무를 수행하기 위해 전통적 관점의 강조점을 이동하는 것 내지 법학적 방
법론의 외연 확장으로 표현되는 것이 적절하다.206) 전통적인 법학적 방법론을 토대로 한다
는 점에서 보면 완전히 새로운 방법론으로 평가받기는 어렵다. 하지만 방법론은 시대맥락
에 의존하는 시대적 산물인바,207) 현대 행정현실의 변화에 적응하여 변화하고, “실지(失地)
인 행정학 영역을 회복”208)하고자 하는 방법론적 접근을 강조하면 완전히 새롭다고 볼 수
도 있다. 이러한 맥락에서 조종학적 관점은 “새로운 잔에 담긴 오래된 와인”209)에 비유되
기도 한다.
그렇다면 조종학적 관점이 가지는 방법론적 의의는 무엇인가. 첫째, 민주법치국가에서의
성숙한 단계의 행정법을 추구한다는 점이다. 조종학적 관점은 오늘날 구조변화로서 참여와
협력을 체계요소로 받아들이면서 행위주체인 행정의 자율성을 승인하고, 제도와 가치를 연
구함으로써 행정을 객관법적으로 규율하고자 한다. 이로써 독일 행정법은 20세기 중반까지
개인의 자유와 권리를 중시한 자유주의 행정법에서 행정에 대한 수권과 제한을 동시에 추
구하는 공동체의 조화로운 삶을 위한 행정법으로 한 단계 더 나아가기 위해 노력하는 것이
다.210) 둘째, 조종학적 관점은 규범과학과 더불어 가치과학 그리고 경험과학을 아우르는 종
합과학을 지향한다는 점이다. 이를 위해 다원적이고 개방적인 방법을 채택한다. 행정법의
실효성과 적실성에 초점을 맞추는데, 현실영역과 결과를 분석하기 위해 인접학문의 연구결
과를 활용하고, 행정실무에 대해 정책적 기여를 하고자 하는 점211)에서 종합과학을 추구하
고 있음이 확인된다. 독일의 전통적 관점이 역사적 경험으로 행정법의 경험과학 그리고 가
치과학적 성격을 의식적으로 경시하여 왔다는 점을 생각해 보면, 조종학적 관점은 전통적
관점의 지평 확대에 기여한 것이다. 하지만 확장된 관점이 주관적 권리 보호라는 독일의
전통적 관념과 어떻게 조화될 수 있을지는 여전히 과제로 남아 있다.212)
206) Aussprache, Meyer, S. 354 참조.
207) Klaus Ferdinand Gärditz, a.a.O., S. 119 참조.
208) 박정훈, 전게논문, 177면.
209) Klaus Ferdinand Gärditz, a.a.O., S. 144.
210) 박정훈, “행정법교육의 목표와 방향”, 행정법의 체계와 방법론, 2007, 77-78면 참조.
211) Aussprache, Lege, S. 344 f. 참조.
212) 조종개념을 앞세우기보다 私法과는 다른 행정법 고유의 특성을 천착함으로써 행정법의 체계와 방
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독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 91
Ⅴ. 결론
독일 행정법에 있어 조종학적 방법론 논의는 아직 완결되지 않았고 현재에도 진행 중인
논의이지만, 21세기 행정환경의 급격한 변화에 직면한 독일 행정법이 변화를 위해 노력하
는 것으로 평가할 수 있다. 이를 위해 조종학적 관점은 민주법치국가에서의 행정법을 지향
하면서 국가공동체 속에서 모두가 주인으로 참여･협력하고 더불어 살기 위해 법치의 객관
적 측면을 조명한다. 나아가 행정법을 규범과학과 더불어 경험과학 그리고 가치과학을 아
우르는 종합과학으로 이해함으로써 전통적 관점의 확장을 시도하는 것이다. 이러한 논의는
동시대에 살고 있는 우리나라에 있어서도 시의성을 가진다고 할 수 있다.
다만, 우리는 독일 행정법에서의 조종학적 논의를 참고함에 있어 균형 잡힌 시각을 견지
할 필요가 있다. 이러한 논의는 독일의 역사적 경험을 바탕으로 한 전통적 방법의 민주법
치국가적 측면에서의 후진성을 극복하기 위한 노력이었던 점, 유럽화에 따라 유럽연합 회
원국의 행정법이 서로 참조되고 있는데, 그 과정에서 독일의 전통적 행정법이 많은 비판과
수정의 대상이 되고 있는 점 등을 고려하면, 독일의 조종학적 방법론 논의는 우리나라의
행정법 체계와 방법의 토대를 돌아보고 좌표를 설정하는 중요한 의미가 있지만, 참조의 대
상이 독일에 편중되어서는 아니 되고 법비교에 있어 다원적인 방법을 견지할 필요가 있다.
“법학의 궁극적인 학문성은 … 그 방법론의 다른 인문･사회･자연과학과의 연관성
을 탐구하여 ‘인간의 역사 속에서의 법’을 규명하는 데 있다.”213)
누에가 뽕잎을 먹고 완전히 소화시켜 아름다운 비단실을 뽑아낼 때 그 진가가 발휘되듯
이, 이러한 과정을 통해 궁극적으로 의식하지 못한 채 행하여 왔던 우리의 전통적 방법을
비판적으로 고찰하여 우리의 역사적 경험과 상황에 대한 천착을 바탕으로 한 우리의 고유
한 방법론 그리고 행정법학을 만들어 나가야 할 것이다.
(투고일: 2023. 8. 6. 심사완료일: 2023. 8. 17. 게재확정일: 2023. 8. 30.)
법론을 개선하는 것이 더 적절하다는 비판적 견해로 Aussprache, Lepsius, S. 349 f. 참조.
213) 박정훈, 전게서, 60면.
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행정법연구제71호 92
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행정법연구제71호 96
Eine Studie über die Diskussion von der verwaltungsrechtswissenschaftlichen
Methode als Steuerungswissenschaft im deutschen Verwaltungsrecht
MOON, JUNG HEUM*
214)
Bei der vorliegenden Arbeit geht es um eine Studie über die verwaltungs-
rechtswissenschaftliche Methode. Im 21. Jahrhundert befindet sich die Verwaltungs-
rechtsdogmatik in einer Phase großer Herausforderungen wie Privatisierung,
Ökonomisierung, Digitalisierung und Europäisierung. Ihre Systematik und Methode wurde
am Ende des 19. Jahrhunderts von Otto Mayer begründet. In den Jahren 1991 bis 2003
haben zehn Tagungen zur Reform des Verwaltungsrechts stattgefunden. Die
Reformdiskussion zielte darauf, das Verwaltungsrecht an der Steuerungsperspektive
auszurichten.
Ausgangspunkt der sog. steuerungswissenschaftlichen Methode ist die Eigenständigkeit
der Verwaltung. Sie führt dazu, das Verwaltungsermessen als umgreifende Handlungs- und
Abwägungskompetenz zu gewähren. Und die Grenzen des Vewaltungshandelns sollen
durch Rechtsnormen geregelt werden. Die Rechtsetzungsorientierung, Realbereichsanalyse,
Wirkungs- und Folgenorientierung im Umgang mit dem Recht, Bereitschaft zur
Interdisziplinarität sowie das Arbeiten mit Schlüsselbegriffen, Leitbildern und
Referenzgebieten werden als zentrale methodische Elemente genannt. Besonders neu ist die
Anerkennung des Verfahrens-, Organistions- und Haushaltsrecht als wichtige
Steuerungsressourcen.
Es gibt Gefahren für die rechtstaatliche Bindung der Verwaltung an das Gesetz und die
Identitätsverlust der Rechtswissenschaft. Aus diesem Grund is es viel kritisiert worden.
Trotzdem werden Befürworter der steuerungswissenschaftlichen Methode zunehmend im
deutschen Verwaltungsrecht. Die sog. juristische Methode betont den Schutz der
individuellen Rechte durch die Gerichte. Im Gegenteil strebt die Steuerungsperspektive den
demokratischen Rechtsstaat als Gemeinschaft an, in der alle Bürgerinnen und Bürger in
- Richter am Verwalungsgericht Seoul, Dr. jur.
39페이지
독일행정법에있어‘조종학적방법론’ 논의에관한소고 97
Harmonie mit einem Gefühl der Eigenverantwortung leben. Dazu erkennt sie die
Verwaltungsrechtswissenschaft als Integrationswissenschaft an.
Schlüsselwörter: Steuerungswissenschaft, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, Methode,
Demokratischer Rechtsstaat, Integrationswissenschaft