최계영, 헌법소원에 의한 행정작용의 통제 ― 기능과 한계 ―

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사단법인한국공법학회 공법연구제37집제2호2008년12월 Public Law Korean Public Law Association Vol. 37, No. 2, Dec. 2008

헌법소원에 의한 행정작용의 통제

― 기능과한계―*

1)

최계영**

<국문초록>

이논문에서는헌법재판소개원20주년을맞이하여헌법소원을통해행정작용이통제되어온

양상을살펴보고자하였다. 구체적으로는행정입법에대한통제와사실행위에대한통제가여기에

해당한다. 헌법재판소의축적된결정례를중심으로전체적인모습을살펴본후, 공권력행사에대

한재판통제의전체체계속에서헌법재판소에의한통제가갖는의미가무엇인지, 헌법재판소가

통제함으로인해서나타나는한계는무엇인지를검토하였다. 이를통해필자가주장하고자하는

바는다음과같다.

우리나라에서헌법소원에의한행정입법과사실행위의통제는, 독일과같은예외적‧비상적구

제수단이아니라, 원칙적‧통상적구제수단으로기능하여왔다. 이는기본적으로대법원이처분성

인정에소극적이기때문이었고, 이로인한권리구제의공백을메워준것이바로헌법소원이었다.

그런데대법원이처분성을점점넓힘에따라일정한영역에서는일반법원과헌법재판소의관할이

중첩적으로나타나게되었고, 관할을정하는기준을다시명확하게할필요가있게되었다. 그런

데이는단순히대법원과헌법재판소의관할을배분한다는차원에서만논의할문제는아니다. 헌

법소원이원칙적‧통상적구제수단으로기능할때갖추어야할요청을헌법재판소가충족시킬수

있겠는가라는근본적인의문을제기해보아야하는것이다. 사실인정과법률의해석‧적용의완전

한심사가그것이다. 산하에하급심법원이없고, 1개의전원재판부에서심리하는헌법재판소의

현재구조하에서는이러한요청을충족시키기어려워보인다. 모든행정작용에대해서재판통제

수단이마련되어야하고, 그러한재판통제절차에서는사실인정과법률문제에관해완전한심사가

능성이보장되어야한다는관점을기초로하여, 대법원과헌법재판소의임무와관할배분, 헌법재

판소의구조, 행정소송법상처분개념에대한점검이필요한시점이라고할것이다.

주제어: 처분, 행정입법, 사실행위, 헌법소원, 보충성원칙

이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의2008학년도학술연구비의보조를 받았음. ** 서울대학교법과대학전임강사, 법학박사

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公法硏究第37輯第2號 202

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 헌법소원의행정작용통제기능

개관
행정입법의통제
사실행위의통제
소결

Ⅲ. 행정통제수단으로서의한계

개관
심리절차의한계- 사실심리의문제
심리기준의문제- 헌법문제와법률문제의구별

Ⅳ. 요약과전망

` . 서론

올해로창설20년을맞은헌법재판소는국민의기본권강화와권리구제의확대그리

고헌법질서의확립에누구도이의를제기할수없는업적을쌓았다. 행정작용에대한

재판통제의영역에서도마찬가지이다. 행정작용에대해적극적으로헌법소원대상성을

인정하고확대한헌법재판소의결정례는, 그자체로행정작용에대한재판통제의범위를

넓혔을뿐만아니라, 처분성인정에비교적소극적이었던대법원을자극하여교원재임용

거부, 지목변경거부등에대한처분성을인정하게하는데직접적인기폭제가되었다.1)

20년을거쳐오며헌법재판이어느정도성숙단계에이른이시점에서, 헌법소원에

의하여행정작용이어느범위에서, 어떻게통제되어왔는지를점검하는것은반드시필

요한일일것이다. 특히헌법재판소와대법원의경쟁관계가앞서언급한경우처럼항상

건강하게만나타나는것은아니라는점에서두기관사이의권한과임무의배분을위한

명확한기준을설정하는것이필요한시점이다.

이글에서는먼저헌법소원을통해행정작용이어떻게통제되어왔는지살펴볼것이

다(Ⅱ. 헌법소원의행정작용통제기능). 그러한연후에헌법소원에의한통제가헌법재

판소의조직‧임무‧기능등에비추어볼때어떠한한계를가지게되는지(Ⅲ. 행정통제

수단으로서의한계)를검토할것이다. 마지막으로는앞서의논의를토대로간략하게필

1) 이러한헌법소원과항고소송의상호관계에관해서는함인선, “헌법소원과항고소송― 심판대 상을중심으로하여―”, 공법연구제35집제4호, 2007년6월, 51~56쪽등참조.

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헌법소원에의한행정작용의통제 203

자의전망을덧붙일것이다(Ⅳ. 요약과전망).

a. 헌법소원의 행정작용 통제 기능

개관

행정작용중항고소송의대상이되는처분은헌법소원심판의대상이되지못한다.

이는보통헌법소원의보충성과재판소원금지조항으로인한것이라고설명된다. 다시

말해, 보충성의원칙에따르면헌법소원을제기하려면다른권리구제절차(항고소송)를

모두거쳐야하는데, 다거치고난후에는법원의재판에대한헌법소원이허용되지않

으므로, 헌법소원의가능성은봉쇄된다는것이다. 법원의재판에대한헌법소원이허용

되는독일에서는, 보충성은일반법원의사실적‧법률적견해를헌법재판소에전달해주고

헌법재판소의업무를경감해주는기능을한다고한다. 그러나우리나라에서는재판소원

의금지와맞물려보충성의역할은전혀다른것이된다. 일반법원과헌법재판소의관

할을상호배타적으로배분하는기능을하게되는것이다.2)

이렇게처분성이인정되는행정작용에대해서는헌법소원이불가능하므로헌법소원은

주로대법원이처분성을인정하는데소극적인분야에서행정에대한통제기능을발휘

하였다. 대표적으로행정입법과사실행위가그것이다. 아래에서는먼저헌법재판소에의

해행정입법과사실행위가어떠한범위에서어떠한방식으로통제되어왔는지살펴볼

것이다.

다만, 본격적인논의에들어가기전에행정작용을통제하는헌법소원의성격에대해

간략히언급하고자한다. 헌법소원에는보충성이요구되므로다른권리구제절차에대한

관계에서, 특히일반법원의소송절차에대한관계에서, 例外的이고非常的인구제수단으

로이해된다. 그러나이러한이해는앞서본바와같이재판소원이허용되는독일에서

나타당한이야기일것이다. 일반법원에의소송이허용되지않기때문에헌법소원으로만

다툴수있는행정입법, 사실행위등에있어서는, 헌법소원은오히려原則的이고通常的

인구제수단의성격을갖게된다.3)

2) 보충성의원칙이독일과우리나라에서수행하는기능이각각어떻게다른지에관한상세한비 교는박종보, “헌법소원심판에있어서보충성의원칙”, 공법연구제24집제3호, 1996년7월, 251~258쪽참조. 3) 특정범위의공권력에대한기본권침해에대해서는“본래의” 기본권구제제도라고보는정태 호, “인권보장제도로서의헌법소원의개념과실제”, 헌법학연구제14권제2호, 2008년6월, 17 쪽참조.

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행정입법의 통제

1) 헌법소원의 대상성 인정

헌법재판소는창설초기인1990년부터행정입법을직접대상으로하는헌법소원을허

용하여왔다. ‘공권력’(헌법재판소법제68조제1항)이란입법·사법·행정등모든공권력

을말하는것이므로“행정부에서제정한시행령이나시행규칙”도모두헌법소원심판의

대상이될수있다는것이다.4) 헌법제107조제2항이명령‧규칙에대한대법원의최종

적인심사권을규정하고있으므로헌법재판소가심사할수없는것이아닌가라는의문

에대해서는, “명령·규칙그자체에의하여직접기본권이침해되었음을이유로하여헌

법소원심판을청구하는것은위헌법규정과는아무런상관이없는문제”라고답한다.5)

헌법제107조제2항은선결문제심리방식에의한간접적통제만규정하고있다는것이

다.

그리고시행령‧시행규칙과같은법규명령뿐만아니라고시‧훈령과같은행정규칙도

헌법소원의대상으로삼고있다.6) 이른바‘법령보충적행정규칙’7)이나‘재량준칙’8)이어

서일정한법적구속력을갖게되는경우이다. 전자의경우에는법령의위임에근거하

여직접적으로, 후자의경우에는평등원칙을매개로하여간접적으로법적구속력을갖

4) 헌법재판소1990. 10. 15. 선고89헌마178 결정. 5) 위결정참조(“헌법제107조제2항이규정한명령·규칙에대한대법원의최종심사권이란구체 적인소송사건에서명령·규칙의위헌여부가재판의전제가되었을경우법률의경우와는달리 헌법재판소에제청할것없이대법원의최종적으로심사할수있다는의미”). 6) 헌법재판소1990. 9. 3. 선고90헌마13 결정(“행정규칙이법령의규정에의하여행정관청에 법령의구체적내용을보충할권한을부여한경우”, “재량권행사의준칙인규칙이그정한 바에따라되풀이시행되어행정관행이이룩되게되면평등의원칙이나신뢰보호의원칙에따 라행정기관은그상대방에대한관계에서그규칙에따라야할자기구속을당하게되는경 우”).

여기에서법규명령과행정규칙이라는명칭은, 형식을기준으로하여, 헌법에규정되어있는 대통령령, 총리령, 부령등은법규명령이라고부르고, 헌법에규정되어있지않는고시, 훈령 등은행정규칙이라고부르는학계의일반적인관행에따라서술한것이다. 헌법에는예정되어 있지않으나법률에근거를두고있는감사원규칙, 금융감독위원회규칙등에대해서는학자 에따라이를법규명령이라고부르기도하고행정규칙이라고부르기도한다. 형식을기준으로 법규명령과행정규칙을구별하는이러한입장에대한비판으로는김중권, “조문형식을띤고 시의처분성인정에따른문제점에관한소고”, 저스티스통권98호, 2007년6월, 272쪽; 정호 경, “행정규칙과헌법소원심판― 독일과의차이점에주목하여―”, 법학논총제24집제3호(한 양대학교법학연구소), 2007년8월, 247쪽참조. 7) 헌법재판소1997. 5. 29. 선고94헌마33 결정(1994년생계보호기준위헌확인); 2000. 7. 20. 선 고99헌마455 결정(식품접객업소영업행위제한기준위헌확인); 2000. 12. 14. 선고2000헌마659 결정(의료보험진료수가및약제비산정기준) 등. 8) 헌법재판소2005. 5. 26. 선고2004헌마49 결정; 2007. 8. 30. 선고2004헌마670 결정등.

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헌법소원에의한행정작용의통제 205

게된다.9)

2) 기본권 침해의 직접성

그렇다고해서모든행정입법이헌법소원의대상이될수있는것은아니다. 행정입

법은“별도의집행행위를기다리지않고직접기본권을침해하는것일때”에만헌법소

원의대상이될수있다.10) 기본권침해의직접성은소송요건체계상으로는청구인적격

의문제이지만, 행정입법에대한헌법소원에있어서는실질적으로대상적격의문제가된

다. 헌법재판소는20년동안수많은결정을통해직접성을판단하는구체적인기준을

발전시켜왔다.

(1) 일차적기준― 집행행위의有無

일차적으로는행정입법이‘집행행위’를예정하고있는가에따라판단한다. 행정입법의

규율내용을개별‧구체적사안에서실현시키기위한집행행위가별도로예정되어있다면

직접성은부정된다, 집행행위에의해기본권침해가발생하는것이지행정입법으로인하

여직접기본권침해가발생하는것이아니기때문이다. 이는행정입법에의해기본권

침해가발생하는가(또는법률관계에변동되는가), 집행행위에의해비로소기본권침해

가발생하는가(또는법률관계가변동되는가)라는실체법적관점에서의판단이다.

그런데집행행위의有無에따라판단하는이러한입장은절차법적또는쟁송법적관

점에서는다음과같이이해할수있다. 행정입법의위헌성을다툴수단이마련되어있

는가라는관점에서보는것이다. 집행행위가있는경우에는집행행위를다투는소송―

보통일반법원에관할이있을것이다― 에서선결문제로행정입법이위헌‧무효임을주

장할수있으므로행정입법을직접다투는헌법소원이필요하지않다. 반면집행행위가

없는경우에는행정입법을선결문제심리방식을통해간접적으로다툴수있는여지도

없으므로직접헌법소원의대상으로삼을수있어야한다는것이다.11)12)

9) 다만, 자기구속법리는행정규칙(재량준칙)이행정작용의위법성심사척도가될수있는가의차 원에서문제가되는것이므로, 심사대상이될수있는가의문제를판단할때에는이를근거로 할수없다는지적이있다. 헌법소원의대상으로삼을것인가의문제는당해행정규칙이실제 로기본권에어떠한영향을미치는가의관점에서판단해야한다는것이다. 상세한내용은정 호경, “행정규칙과헌법소원심판― 독일과의차이점에주목하여―”, 법학논총제24집제3호 (한양대학교법학연구소), 2007년8월, 247쪽참조.

10) 위헌법재판소1990. 10. 15. 선고89헌마178 결정등다수.

11) 직접성의쟁송법적인측면이잘표현되어있는헌법재판소결정례로는헌법재판소1998. 4. 30. 선고97헌마141 결정참조(“기본권의침해를받은개인은먼저일반쟁송의방법으로집 행행위를대상으로하여기본권침해에대한구제절차를밟는것이헌법소원의성격상요청되 기때문이다. 따라서법령에근거한집행행위가존재한다면국민은우선그집행행위를기다

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公法硏究第37輯第2號 206

(2) 직접성의확장

그런데헌법재판소는집행행위의有無를일차적인판단기준으로사용하여집행행위가

존재하지않는경우에직접성이인정될수있다고하면서도, 여기에그치지않고아래

와같은두가지방향에서헌법소원의대상이되는행정입법의범위를넓혀왔다. 하나

는집행행위의의미를제한적으로해석하는것이고, 다른하나는집행행위가예정되어

있더라도직접성이인정될수있는예외를인정하는것이다.

①집행행위의제한적해석

먼저집행행위의의미를제한적으로해석하는유형으로는다음의두가지가있다. 첫

째, 형벌, 과태료, 제재적행정처분등의무위반에대한제재수단은집행행위에포함되

지않는다는것이다. 국민에게작위의무나금지의무를부과하고그위반행위에대하여

형벌, 과태료기타행정처분등으로제재할것을예정한경우에, 형벌에처하거나과태

료를부과하는행위는집행행위라고할수없다고한다. 제재의근거가되는법령의시

행자체로행위의무또는금지의무를직접부담하는것이기때문이다.13) 예컨대노래연

습장에18세미만자를출입시켜서는안된다는금지의무를부과하는대통령령이라면, 이

를위반하여기소된후형사재판절차에서선결문제로행정입법의위법성을주장할수

있다고할지라도, 그러한이유로기본권침해의직접성이부인되지는않는다고한다.

제제수단을집행행위에포함시키지않는이러한제한적인해석은, 실체법적인측면과

쟁송법적인측면에서각각다음과같이정당화될수있다. 실체법적인측면에서의설명

은비교적명쾌하다. 작위의무나금지의무자체는행정입법에의해직접발생하는것이

고제재행위는이를사후적으로강제하는수단에불과하다는것이다. 그러나쟁송법적인

측면에서는보다정교한설명이필요하다. 제재행위를대상으로하는쟁송절차에서 선결

문제로행정입법의위헌‧위법을다툴수있는가능성이열려있기때문이다. 즉, 형사재

판절차, 과태료재판절차, 허가의취소‧정지처분, 과징금부과처분등제재적행정처분

에대한행정소송절차에서행정입법의위법성을확인받음으로써제재를받지않을수

있다. 헌법소원이행정입법을다툴수있는유일한방법은아닌것이다. 따라서직접성

렸다가집행행위를대상으로한소송을제기하여구제절차를밟는것이순서이다”).

12) 이렇게‘권리구제수단이마련되어있는가’라는요소, 즉절차법적또는쟁송법적요소를강조 할경우직접성은보충성에근접하게된다. 행정입법에대한다른권리구제수단― 집행행위 에관한쟁송을포함한― 이없는경우에(만) 행정입법을직접대상으로하는헌법소원이허 용된다는의미로읽힐수있기때문이다. 이러한절차법적관점에대한비판으로는황도수, “법규범의직접성에관한시론”, 헌법재판의이론과실제: 금랑김철수교수화갑기념, 1993, 399, 400쪽참조. 위글에서는직접성과보충성은별개의개념이고, 직접성판단에있어서는 실체법적관점이우선시되어야한다고한다.

13) 헌법재판소1996. 2. 29. 선고94헌마213 결정.

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헌법소원에의한행정작용의통제 207

을논증하기위해서는제재를감수하여야할국민의위험또는권리구제수단의실효성

이라는관점이덧붙여진다. 행정입법에근거하여발생하는의무에서벗어나기위해위반

행위를저지른후기소되거나제재적행정처분을받을위험까지감수할것을국민에게

요구할수는없다는것이다. 특히제재가행정처분의형식으로이루어지는경우에는국

민의위험과부담이더해진다. 형벌은검사의공소제기와입증이있은후에최종적으로

법원의판결이있어야비로소부과될수있다. 반면에행정처분에는공정력과불가쟁력

이인정되므로제재를받지않기위해서는국민쪽에서제소기간내에항고소송을제기

해야한다.

둘째, 집행행위는공권력행사의성질을가져야하고私人의행위가개입되더라도직

접성은부인되지아니한다고한다. 주택임대차보호법시행령에서는최우선변제권을인정

받는소액임차인의범위와보증금의액수를정하고있는데, 이러한시행령이직접성이

있는가와관련하여이점이쟁점이되었다. 이사건에서법무부장관은위시행령의규

정은법원의경매절차에서배당할때적용되는것이고, 청구인은배당이의의소를제기

하여선결문제로시행령의위헌성을주장할수있으므로직접성이부정된다고하였다.

그러나헌법재판소는“형식상우선변제권을인정받는소액임차인의범위와보증금의액

수를객관적으로설정함으로써우선변제권이라는재산상권리를직접적으로규율·제약하

는규정이라고보여질뿐만아니라, 실질적으로도경매절차등에서의배당시뿐만아니

라임대차계약시그체결여부나보증금액수의결정또는경매절차등을통하지않은채

무청산시채무자의변제순서나변제액의결정기준등으로작용할수있으므로, 이사건

규정들이반드시별도의집행행위를예정하고있다고볼수는없다”고하였다.14)

위의인용부분에서앞부분(‘형식상’ 이하부분)의판단이실체법적관점에서있다면,

뒷부분(‘실질적으로는’ 이하부분)의판단은쟁송법적관점에서있다고할수있다. 이

유형에서도앞서의유형과마찬가지로실체법적관점에서의설명은비교적명쾌한반면,

쟁송법적관점에서의설명에대해서는의문을제기해볼수있다. 법원의배당절차또

는배당이의의소에서시행령의위헌성을판단할수있음에도불구하고, 현실적으로흔

히일어난다고할수는없는私的淸算의가능성을이유로직접성을인정하였기때문이

다. 실제사안도법원의배당절차가진행되는중에헌법소원심판을청구한것이었다. 그

리고설사배당절차밖에서사적청산이이루어지더라도채무자와채권자사이의또는

채권자들사이의민사소송절차(예컨대, 부당이득반환청구소송)에서선결문제로다툴수

있는가능성도열려있다. 행정입법의위헌성판단은공권력행사를대상으로하지않

는민사소송절차에서도가능하기때문이다.

14) 헌법재판소2000. 6. 29. 선고98헌마36 결정(주택임대차보호법시행령제3조제1항등위헌확인).

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②직접성의예외적인정

다음으로집행행위가예정되어있음에도예외적으로기본권침해의직접성을인정한

예로는다음의두가지유형을들수있다. 첫째, “집행행위를대상으로하는구제절차

가없거나구제절차가있다고하더라도권리구제의기대가능성이없고다만기본권침해

를당한청구인에게불필요한우회절차를강요하는것밖에되지않는경우”에는기본권

침해의직접성이인정된다.15) 집행행위를대상으로한권리구제가능성有無를정면으

로직접성의판단기준으로삼고있다는점에서쟁송법적관점이강하게드러난다.

둘째, “법령이일의적이고명백한것이어서집행기관이심사와재량의여지없이그

법령에따라일정한집행행위를하여야하는때”에는당해법령을헌법소원의대상으로

삼을수있다고한다. 공탁금에대하여연1%의이자를붙이게하고1만원미만의단

수에대하여는이자를붙이지않도록규정하고있는대법원규칙이문제가되었다. 헌법

재판소는위규정은공탁공무원에게심사와재량의여지를주지않은채일의적이고명

백하게규정하고있으므로공탁공무원의회수인가처분이라는집행행위가게재되어있다

고하더라도기본권침해의직접성이인정된다고하였다.16)

그런데헌법재판소는여기에서한걸음더나아가, 법령의문언자체로는재량의여

지가있다고할지라도, 실제집행과정에서사실상일률적으로집행될가능성이높은경

우에까지직접성을인정한다. 검사조사실에서피의자를조사할때, 원칙적으로계구를

사용하도록하되예외적으로상관의지시가있는경우에만계구를해제할수있도록규

정하고있는계호준칙이대상이된사건이다. 이사건에서헌법재판소는“계호근무자로

서는검사조사실에서수용자가조사를받는동안에는그때그때개별적으로상관에게요

청하여그지시를받아계구사용의해제여부를결정할여유가사실상없기때문에일

단은재량의여지없이원칙적, 일률적으로계구를사용하여수용자를결박한상태에서

계호해야” 하므로기본권침해의직접성이인정된다고하였다.17)

15) 헌법재판소1992. 4. 14. 선고90헌마82 결정(국가보안법제19조에대한헌법소원), 1997. 8. 21.

선고96헌마48 결정(국가보안법제19조위헌확인), 2003. 7. 24. 선고2003헌마3 결정(동해시 개인택시운송사업면허사무처리규정제4조제1항위헌확인). 앞의두결정은행정입법에대한것이아니라법률에대한것이다. 특별법으로구속기간을추 가적으로연장할가능성을규정하고있는법률조항에대하여집행행위(구속기간연장허가결 정)에대한권리구제절차가없거나권리구제의기대가능성이없다는이유로직접성을인정하 였다. 마지막결정이바로행정입법에대한것인데, 동일한일반론이반복되었으나, 당해사안 에서문제된행정입법은집행행위에대한권리구제절차(개인택시운송사업면허제외처분에대한 행정심판또는행정소송)가있다는이유로결론적으로는직접성이부정되었다.

16) 헌법재판소1995. 2. 23. 선고90헌마214 결정(供託金의利子에관한規則에대한憲法訴願). 문제가 된공탁금의이자에관한규칙은대법원규칙으로서사법입법의일종이고, 공탁공무원의각종 처분은사법행정의일종이다. 전형적인재판작용과는구별되는것으로서각각행정입법과개 별‧구체적인행정처분에유사한성질을갖는다고할수있다.

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헌법소원에의한행정작용의통제 209

이유형은쟁송법적관점에서볼때문제가될수있는소지가매우크다. 왜냐하면

공권력행사의성격을갖는집행행위가예정되어있고, 집행행위에대한권리구제절차도

마련되어있을뿐만아니라권리구제의기대가능성이없다고도할수없기때문이다.

전자의사안에서는공탁공무원의(청구인이정당하다고생각하는이자의출급청구에대

한) 불인가또는제한인가처분에대해대법원규칙의위헌성을내세워공탁법소정의

항고절차에서다툴수있다. 후자의사안에서도계구사용행위에대한항고소송에서계호

준칙의위헌성을주장할수있다.18)

3) 헌법소원의 보충성

(1) 보충성의비적용또는예외

위에서살펴본것처럼헌법재판소는집행행위에대한권리구제절차에서행정입법의

위헌성을주장하는것이가능한가의문제는직접성의틀내에서만다루고있다. 그리고

보충성과관련하여서는오로지행정입법자체에대한직접적인권리구제절차가존재하

는지만을문제삼는다. 구제절차(헌법재판소법제68조제1항후문)의의미를좁게해석

하여, “공권력의행사를직접대상으로하여그효력을다룰수있는절차”만이구제절

차에해당한다고한다. 그러므로집행행위에대한소송에서선결문제로행정입법의위헌

성을판단받을수있다는점은보충성판단에아무런영향을미치지못한다는것이

다.19)

따라서보충성판단은행정입법을직접대상으로하여그효력을다툴수있는다른

구제절차가존재하는지에관한것이된다. 이에대해헌법재판소는“법령의효력을직접

다투는것을소송물로하여일반법원에구제를구할수있는절차는존재하지아니”20)

한다고전제한다. 그리고이러한판단을기초로행정입법일반에대하여바로헌법소원

심판을청구할수있다는결론에도달한다. 모든행정입법은보충성의원칙이적용되지

않거나그예외라는것이다. 그런데위와같은판시는1990년에처음등장한것인데,

17) 헌법재판소2005. 5. 26. 선고2004헌마49 결정.

18) 다만, 뒤에서보게될바와같이이미종료된권력적사실행위이기때문에항고소송에서협의 의소의이익이부정될가능성이크다. 그러나위결정에서는재량의여지가있는가에대해서 만판단을하였을뿐이고집행행위를대상으로한구제가능성에관해서는구체적으로언급하 지아니하였다.

19) 이에반대하는입장으로는“법령의위헌‧위법여부가논리필연적으로그절차에서선결문제로 다투어질것이예상된다면보충성원칙이적용되어야한다”는정강찬, “기본권구제수단으로서 의법령소원에있어서보충성원칙의재검토”, 헌법학연구제13권제4호, 2007년12월, 114쪽 참조.

20) 위결정참조. 유사한표현으로는“현행행정소송법상이를다툴방법이있다고볼수없으므 로”(헌법재판소1997. 5. 29. 선고94헌마33 결정).

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公法硏究第37輯第2號 210

뒤에서살펴볼바와같이21) 1990년당시의대법원판례를기준으로하더라도법령의

효력을직접다투는행정소송이법리적차원에서반드시불가능하다고단언할수는없

었다. 그래서헌법재판소는위판시에“일반법원에명령·규칙을직접대상으로하여행

정소송을제기한경우에이것이허용되어구제된예를발견할수없다”는내용을덧붙

였다.

그런데실제로인정된예가없다는이러한논증도아래에서살펴볼1996년의두밀분

교폐지조례사건22)과2003년의자이프렉사정고시사건23) 등과같이행정입법을직

접대상으로하는항고소송의적법성을인정한사례들이나타나면서설득력을잃게된

다. 그리하여보충성의예외라는논증도표현을달리하게된다. 요양급여비용의산정기

준을정하는보건복지부고시를대상으로한헌법소원사건에서헌법재판소는, 일반법원

의구제절차가‘존재하지않는다’는강한표현대신, 다른권리구제절차가허용되는지

여부가“객관적으로불확실”하다는약화된표현을사용하였다.24) 이후에도약화된표현

은반복되어나타나고있다.25)

(2) 항고소송의대상확장

그렇다면명령‧규칙에대한헌법소원이최초로인정된1990년부터현재까지약20년

사이에대법원의입장에어떠한변화가일어났는지살펴볼필요가있다. 적어도헌법재

판소와헌법학계의주류적입장에서는행정입법에대한직접적인행정소송이불가능해

야만보충성의관문을통과할수있는것으로보이기때문이다.26)

①원칙: 처분성의부정

행정입법을직접다투는항고소송이가능한가는기본적으로처분개념(행정소송법제

2조제1항제1호)의문제이다. 행정소송법은처분의개념을“행정청이행하는구체적사

21) 아래(1) ①에서다룬대법원1953. 8. 19. 선고4286행상37 판결참조.

22) 아래(1) ②에서다룬대법원1996. 9. 20. 선고95누8003 판결.

23) 아래(1) ③에서다룬대법원2003. 10. 9.자2003무23 결정.

24) 헌법재판소2000. 12. 14, 선고2000헌마659 결정.

25) 최저생계비를정한보건복지부장관의고시(헌법재판소2004. 10. 28. 선고2002헌마328 결 정), 신규카지노업의허가요건, 허가신청절차등을정한문화관광부장관의공고(“법규명령적기 능을하는행정규칙에관하여항고소송이허용되는지여부가객관적으로불확실”, 헌법재판소 2006. 7. 27, 선고2004헌마924 결정) 등참조.

26) 반면‘법령을직접대상으로하는행정소송의가능성’과‘법령에대한헌법소원의허용성’은 무관하다고보는입장이있다. 법령에대한헌법소원은원래부터당연히헌법재판소가관할을 갖는영역이고, 보충성또는그예외에관한논의는불필요하다는것이다. 이러한입장에따르 면대법원의판례변화는헌법소원의적법성을좌우하지않는다. 박종보, “헌법소원심판에있 어서보충성의원칙”, 공법연구제24집제3호, 1996년7월, 265, 266, 271, 272쪽참조.

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헌법소원에의한행정작용의통제 211

실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작

용”이라고정의하고있다. 위개념정의에따르면처분은‘구체적사실에관한법집행’

이어야하므로일반적‧추상적성격을갖는것이보통인행정입법은원칙적으로처분성

을인정하기어렵다고보게된다.27)

그러나예외적으로처분성이인정되는행정입법이있을수도있다는점은이미1954

년의한판결28)에서방론으로언급된바있었다. 판결이유에서“법령의효력을가진

명령이라도그효력이다른행정행위를기다릴것없이직접적으로또현실적으로그

자체로서국민의권리훼손기타이익침해의효과를발생케하는성질의것이라면행정

소송법상처분이라보아야할것이고따라서그에관한이해관계자는그구체적관계사

실과이유를주장하여그명령의취소를법원에구할수있을것”이라고판시하였던것

이다. 그러나위판결의사안은거제군의위치에관한대통령령에관한것이었는데, 그

러한대통령령은처분성이인정되지않는다는것이최종적인결론이었다.

②처분적행정입법의인정

실제로행정입법의처분성이인정된것은그로부터40년이상경과한1996년이다. 초

등학교분교를폐지하는조례가위법하다고하여조례의무효확인을구한사건29)이다.

이사건에서대법원은일반론으로“조례가집행행위의개입없이도그자체로서직접

국민의구체적인권리의무나법적이익에영향을미치는등의법률상효과를발생하는

경우그조례는항고소송의대상이되는행정처분에해당”한다고하였다. 그러한일반론

을전제로하여“경기가평군가평읍상색국민학교두밀분교를폐지하는내용의이사

건조례는위두밀분교의취학아동과의관계에서영조물인특정의국민학교를구체적으

로이용할이익을직접적으로상실하게하는것이므로항고소송의대상이되는행정처

분”에해당한다고보아항고소송의대상적격을긍정하였다. 위조례는형식적으로는행

정입법의일종인조례이지만, 실질적인규율내용은특정한사람(두밀분교의취학아동)과

특정한사실(두밀분교의이용)을대상으로하고있으므로완벽하게개별적‧구체적성격

을갖는것이라고할수있다. 위조례를집행하는(보다) 개별적‧구체적인행정작용은

생각하기어렵다.

27) 대법원1992. 3. 10. 선고91누12639 판결(“일반적, 추상적인법령이나규칙등은그자체로서 국민의구체적인권리의무에직접적변동을초래케하는것이아니므로그대상이될수없 다”) 등다수.

28) 대법원1953. 8. 19. 선고4286행상37 판결.

29) 대법원1996. 9. 20. 선고95누8003 판결.

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公法硏究第37輯第2號 212

③처분적행정입법의범위확장

나아가대법원은2003년일정한‘告示’에대해서도처분성을인정하였다.30) 이사건

에서문제가된고시31)는국민건강보험법시행규칙의위임에따라보건복지부장관이요

양급여의인정기준을고시한법령보충적행정규칙이다. 위고시는향정신병치료제인자

이프렉사정에관하여, 다른약물을먼저투여하여보고효과가없는때에비로소투여

했을때에만요양급여를인정하고, 자이프렉사정을1차적으로투여했을때에는약값을

모두본인이부담하게하는내용이었다. 원심은“불특정의항정신병치료제일반을대상

으로한것이아니라특정제약회사의특정의약품을규율대상으로하는점및의사에

대하여특정의약품을처방함에있어서지켜야할기준을제시하면서만일그와같은

처방기준에따르지않은경우에는국민건강보험공단에대하여그약제비용을보험급여

로청구할수없고환자본인에대하여만청구할수있게한점등에비추어볼때, 이

사건고시는다른집행행위의매개없이그자체로서제약회사, 요양기관, 환자및국민

건강보험공단사이의법률관계를직접규율하는성격을가진다고할것이므로, 이는항

고소송의대상이되는행정처분으로서의성격을갖는다”고판단하였고대법원도원심의

판단을그대로긍정하였다.

이사건에서대법원이전개한일반론은두밀분교폐지조례사건에서와거의유사하

다. 즉, 고시가“일반적·추상적성격을가질때에는법규명령또는행정규칙에해당할

것이지만, 다른집행행위의매개없이그자체로서직접국민의구체적인권리의무나

법률관계를규율하는성격을가질때에는행정처분에해당한다”는것이다. 그러나이사

건고시는두밀분교폐지조례와비교할때, 보다32) 일반‧추상적인성격을갖는다는특

징이있다. 불특정한다수의사람들(불특정한다수의요양기관과불특정한다수의환자)

을규율의상대방으로하고있는것이다. 이사건에서가장완벽한개별‧구체적인규율

은, 요양기관이환자에게자이프렉사정을1차적으로투여한후국민건강보험공단에약

값을요양급여로신청하여그에대한거부처분33)이내려진때이루어진다. 이때거부처

30) 대법원2003. 10. 9.자2003무23 결정.

31) 보건복지부고시‘요양급여의적용기준및방법에관한세부사항’(2002. 8. 14. 개정). 이사건 에대한평석으로는박해식, “고시의처분성과제약회사의당사자적격”, ｢대법원판례해설｣제 47호, 법원도서관, 2004년7월, 642~658쪽참조.

32) 일반‧추상성과개별‧구체성은일도양단적(一刀兩斷的)인개념이아니라일정한스펙트럼상에 위치한연속적인개념임을전제로하여‘보다’라는표현을쓴것이다. 특정한사람에대한특 정한사건의규율만이개별‧구체적이고, 그외의규율은모두일반적또는추상적이라는입장 에서는‘보다’라는비교의표현을쓸수없을것이다. 일반‧추상성과개별‧구체성을연속적인 개념으로이해하는입장으로는박정훈, “행정입법에대한사법심사”, 행정법연구제11호, 행정 법이론실무학회, 2004년5월, 159쪽참조.

33) 유사한성격의고시에관하여헌법재판소는“심사평가원의심사와공단의지급결정이라는처 분이매개”되어있다고판시한바있다(헌법재판소2003 12. 18.자2001헌마543 결정). 다만,

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헌법소원에의한행정작용의통제 213

분취소소송을제기하여선결문제로이사건고시의위헌‧위법성을다툴수있는것이

다.

그럼에도불구하고대법원이이사건고시의처분성을긍정한이유는무엇일까? 그러

한거부처분이있기전에이미이사건고시만으로도, 요양기관과환자로하여금자이

프렉사정을투여하는것을주저하게하고, 그결과로결국자이프렉사정을판매하는

제약회사에대한관계에서는판매량을감소시키는효과를갖기때문인것으로보인다.

이사건의경우에는고시의가장큰이해관계인인제약회사는, 정작구체적집행행위인

요양급여지급거부처분단계에서는처분의상대방이아니어서다툴기회가없다는점도

고려된듯하다. 요양기관으로서는요양급여를지급받지못할위험을감수하면서까지특

정한약물을처방할이유가없는것이다.34)

그러므로이사건은법령보충적행정규칙에대해서처분성을인정하였다는점에서뿐

만아니라, “다른집행행위의매개없이그자체로서직접국민의구체적인권리의무나

법률관계를규율”하는행정입법의범위를두밀분교폐지조례사건에서보다실질적으로

넓혔다는점에서도특별한의미를갖는다.35) 이후유사한성격의고시에대해서도대법

원은처분성을인정하고있다.36)

(3) 관할의중첩

그렇다면항고소송의대상이되는행정입법과헌법소원의대상이되는행정입법의범

위는어떠한차이가있는가. 헌법소원의보충성원칙에따르면항고소송의대상이될

수있는행정입법은헌법소원의대상에서배제되어야할것이다. 따라서양자사이에

결론에있어서는헌법소원으로다툴수있다고하였다. 집행행위가매개되어있지만“재량의 여지를주지아니한채금액산정을일의적이고명백하게규정”하고있다는점을근거로직접 성의예외를인정한것이다(위3)(2)②참조).

34) 그러한점에서제약회사의신청인적격(본안사건이아니라집행정지사건이다)도긍정하였다.

35) ‘집행적법규명령’과‘처분적법규명령’을구별하여‘처분적법규명령’에대해서만처분성을긍 정해야한다는견해가있다. 예외적으로처분성이인정되는행정입법의범위를좁게보는입 장이다. ‘처분적법규명령’은형식은법규명령이나실질적으로는개별적‧구체적규율로서행정 행위에해당하는경우인반면, ‘집행적법규명령’은일반적‧추상적규율이기는하나다만집행 행위가없이직접국민의권리나의무를규율하는법규명령- 그예로서당구장업소에18세 미만자의출입을금지시키는의무를부과하는문화체육부장관의부령을들고있다- 을의미 한다고한다. 이에의하면두밀분교폐지조례는영조물의공용폐지행위(물적행정행위)로서 실질적으로행정행위이기때문에‘처분적’ 행정입법에해당하여처분성을긍정할수있다. 반 면자이프렉사정사건의고시는‘집행적’ 행정입법이므로항고소송의대상으로삼을수없다 는결론을내릴것이다. 이러한입장에관해서는정하중, “집행적법규명령과처분적법규명령 의개념”, ｢법률신문｣, 2006. 8. 18.자참조(http://www.lawtimes.co.kr/LawEdit/Edit/EditContent s.aspx?kind= ba04&serial=21581).

36) 집행정지사건으로는대법원2004. 5. 12.자2003무41 결정, 본안사건으로는대법원2006. 9. 22. 선고2005두2506 판결; 2006. 12. 21. 선고2005두16161 판결등.

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公法硏究第37輯第2號 214

실질적인차이가없다면, 적어도논리적으로는, 행정입법이헌법소원의대상이되는경

우는있을수없다. 그런데대법원이대상적격의판단기준으로삼고있는“다른집행행

위의매개없이그자체로서직접국민의구체적인권리의무나법률관계를규율”한다는

것과, 헌법재판소가판단기준으로삼고있는“별도의집행행위를기다리지않고직접기

본권을침해하는것일때”는, ‘집행행위’가원칙적인판단기준이된다는점에서실질적

으로차이가없는것으로보인다.

다만, 헌법재판소가앞서본바와같이, 집행행위의성격을제한적으로해석하고집행

행위가있더라도예외적으로기본권침해의직접성이인정될수있는경우를폭넓게인

정하고있다는점을들어보충성원칙이적용되지않는사안이발생할여지가존재가

있다고볼수도있을것이다.37) 대법원에서최초로처분성을인정한두밀분교폐지조

례는실질적으로집행행위를상정하기힘든완벽한개별‧구체적규율이었다는점에서,

기본권침해의직접성이인정되는행정입법의범위가처분성이인정되는행정입법의범

위보다넓다고해석할여지가있었다. 그러나자이프렉사정사건에나타난대법원의

태도에비추어보면그러한해석은더이상유지되기어려운것으로보인다. 앞에서설

명한것처럼위사건에서의고시는요양급여신청거부처분이라는집행행위를예정하고

있는것이기때문이다. 직접성에관한헌법재판소의결정례에비추어보면, “법령이일

의적이고명백한것이어서집행기관이심사와재량의여지없이그법령에따라일정한

집행행위를하여야하는때”에해당된다고할수있다. 결국현재의상황은행정입법에

대한직접적통제가법원과헌법재판소에의해동시에, 보충성원칙을고려하지아니하

고중첩적으로이루어지고있다고평가할수있을것이다.

4) 보론 - 행정입법에 대한 가처분에 관하여

한편헌법재판소는헌법소원을본안으로하는사건에대하여가처분을인정하고있다.

헌법재판소법에는명문의규정이없으나, 헌법재판소는민사집행법상의가처분절차가

준용될수있는것으로보고있다(헌법재판소법제40조제1항참조).38) 그런데흥미로운

점은현재까지가처분이인용된헌법소원사건3건중2건이행정입법을대상으로한

가처분이라는점이다.39)40) 그리고이두건의사건에서는다음과같은특징을발견할

37) 김유환, “헌법재판과행정법의발전- 헌법재판소판례의분석”, 공법연구제27집제1호, 1998

년12월, 113쪽참조.

38) 헌법재판소2000. 12. 8. 선고2000헌사471 결정등.

39) 헌법재판소2000. 12. 8. 선고2000헌사471 결정(사법시험령제4조제3항효력정지가처분신 청); 2002. 4. 25. 선고2002헌사129 결정(군행형법시행령제43조효력정지가처분신청). 나머 지사건은법률에대한헌법소원을본안으로하는가처분사건이다(대학교원기간임용제탈락 자구제를위한특별법등효력정지가처분신청, 헌법재판소2006. 2. 23. 선고2005헌사754

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헌법소원에의한행정작용의통제 215

수있다.

이두사건에서의가처분은, 행정입법을기준으로볼때는― 행정소송법상의집행정

지에유사한소극적인성격의― 효력정지가처분이지만, 집행행위를기준으로보면청

구인에게법적지위를설정해주는적극적성격을갖는다. 사법시험령사건에서는응시

자격을제한하는규정의효력을정지시킴으로써, 청구인에게응시기회를부여하였다. 군

행형법시행령사건에서는군인에대해서특히1주당면회횟수를제한하는규정의효력

을정지시킴으로써, 청구인에게일반적인미결수용자와같은횟수의면회가가능하도록

하였다. 형식적으로는행정입법의효력정지이나, 실질적으로집행행위인(사법시험원서

접수또는면회신청) 거부처분에대한집행정지나가처분을인정한것과유사한효과를

발생시킨것이다. 이와같은헌법재판소의입장은일관되게거부처분에대한임시구제를

인정하지않고있는대법원의입장과대조된다.

일단은집행행위에대한권리구제절차가있는경우에도직접성을넓게인정하기때문

에발생한현상이라고평가할수있을것이다. 다만, 거부처분에대한임시구제를허용

하지않는대법원의입장41)에대해서는적지않은비판이제기되고있다. 이러한상황

에서위와같은헌법재판소의태도는― 비록근거법령의위헌성으로말미암아거부처

분이위법하게되는경우에한정된다고할지라도― 우회적으로나마거부처분에대한

임시구제의흠결을보완해주는효과를갖는다고평가할수있을것이다.

사실행위의 통제

1) 헌법소원의 대상성 인정

헌법재판소는행정입법의경우와마찬가지로사실행위에대해서도비교적초기부터

결정).

40) 민사집행법상의가처분이아니라행정소송법상의집행정지가준용되어야하고, 이경우에도개 별적인권력적사실행위의경우에만집행정지를할수있을뿐, 명시적인입법자의결단이없 는이상에는제3자에게까지파급효과를미치는행정입법에대한집행정지는인정될수없다는 입장으로는선정원, “명령‧규칙에대한사법적통제와집행정지”, 특별법연구7권, 2005년12 월, 93~98쪽참조. 또한일반적인헌법소원에는가처분이준용될수있으나, 위헌결정의장래 효를규정하고있는헌법재판소법의취지등을고려할때법령헌법소원의경우에는허용되지 않는다는입장으로는박종보, “헌법재판과가처분제도”, 세계헌법연구제13권1호, 2007년6 월, 210~215쪽참조.

41) 대법원은거부처분은“그효력이정지되더라도그처분이없었던것과같은상태를만드는것 에지나지아니하는것이고그이상으로행정청에대하여어떠한처분을명하는등적극적인 상태를만들어내는경우를포함하지아니하는것이므로” 집행정지를할필요성이없다는입 장이다. 대표적으로교도소장의접견허가거부처분집행정지사건에관한대법원1991.5.2. 자 91두15 결정참조. 앞의군행형법시행령사건과유사하다.

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公法硏究第37輯第2號 216

헌법소원의대상이된다고하여왔다. 다만, 헌법소원의대상은공권력의행사이어야하

므로사실행위중에서도공권력행사의성격을갖는사실행위, 즉권력적사실행위만이

헌법소원의대상이라고한다. 항고소송의대상인처분에관해서는, 법적효과를발생시

키는행위여야한다는전통적인강학상행정행위개념의영향아래, 실정법상의개념징

표인‘법집행’(행정소송법제2조제1항제1호)을법적효과의발생으로좁게해석하고자

하는경향이있어, 사실행위도처분에포함될수있는것인지적지않은논란이있다.

반면헌법소원심판의대상은단지공권력의행사라고만되어있을뿐이므로, 법적효

과의발생을직접목적으로하지않더라도헌법소원의대상이된다는점을논증하기가

어렵지않았던것이다. 이와같이헌법재판소는권력적사실행위일반에대해헌법소원

의가능성을인정한다. 그런데항고소송의처분개념과는달리 법적효과를발생시키

지않는다는것이헌법소원의대상인지를판단하는데영향을미치지아니하므로, 사실

행위에관한논의는공권력행사인지, 즉권력적성격을갖는지에집중된다.

2) 공권력의 행사 ― 권력적 사실행위

헌법재판소는권력성유무를획일적인기준에따라판단하지아니하고다양한요소를

종합적으로고려해야한다는입장을정립하여왔다. 즉, “당해행정주체와상대방과의

관계, 그사실행위에대한상대방의의사·관여정도·태도, 그사실행위의목적·경위, 법령

에의한명령·강제수단의발동가부등… 구체적사정을종합적으로고려하여개별적

으로판단”하여야한다고한다.42) 이러한탄력적인접근방식은헌법소원의대상이되는

권력적사실행위의범위를넓게인정하여항고소송의흠결을메우는기능을수행하였다.

특히법령상의강제수단이있는지와같은형식적인접근에만매몰되지않는판단방식은

행정지도의형식을취한행정작용에서그위력을발휘하였다. 이하에서구체적으로살펴

본다.

우선법령상강제수단이마련되어있어그로부터수인의무를도출할수있는경우에

는당연히권력성이인정된다. 행정청의과다한감사에대해위헌확인을구한사건에서

헌법재판소는“이사건감사는피청구인이폐기물관리법제43조제1항에따라폐기물의

적정처리여부등을확인하기위한목적으로청구인들의의사에상관없이일방적으로

행하는사실적업무행위이고, 청구인들이이를거부·방해하거나기피하는경우에는과태

료에처해지는점으로볼때청구인들도이를수인해야할법적의무”가있으므로권력

적사실행위라고판단하였다.43)

42) 헌법재판소1994. 5. 6. 선고89헌마35 결정등.

43) 헌법재판소2003. 12. 18. 선고2001헌마754 결정.

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헌법소원에의한행정작용의통제 217

헌법재판소는여기에서한걸음더나아가강제할수단이법령상마련되어있지않은

경우라고할지라도권력성을인정한다. 교육인적자원부장관이대학총장들에게학칙을

시정할것을요구한사건에서, 헌법재판소는“그법적성격은대학총장의임의적인협력

을통하여사실상의효과를발생시키는행정지도의일종”이라고하면서도시정요구자

체에서일정한불이익조치를예정(공문에“만약이러한시정요구사항을이행하지않을

경우행정·재정상의불이익조치를가할것”이라고기재되어있었다)하고있어“사실상

상대방에게그에따를의무를부과(필자밑줄)하는것과다를바없으므로” 공권력의행

사에해당한다고판단하였다.44) 또한마약류관련수형자에게마약류반응검사를위하여

소변을받아제출하게한행위에대해서도, “외부와격리된채형의집행에관한지시,

명령을복종하여야할관계에있는자에게행해진것으로서… 응하지않을경우직접

적인징벌등의제재는없다고하여도불리한처우를받을수있다는심리적압박(필자

밑줄)”이있을것이므로권력적사실행위에해당한다고판단하였다.45) 그리고방송위원

회의방송사에대한주의또는경고조치에대해서도, 방송평가에서감점을초래하여

재허가추천여부에영향을주는평가자료로사용되므로단순한행정지도의범위를넘

는것으로권력적사실행위라고하였다.46)

3) 헌법소원의 보충성

보충성문제에있어서는행정입법에대한헌법소원의경우와는양상이다르다. 대법

원은권력적사실행위라는개념을사용하여범주적으로접근하지않기때문이다. 다시

말하자면권력적사실행위는헌법소원의대상이된다는일반론을펼치고있는헌법재판

소와는달리, 대법원은권력적사실행위일반에대해행정소송의대상이될수있는지,

없는지와같은판단을내린적이없는것이다. 따라서권력적사실행위에대해다른권

리구제절차가있는지여부는일률적으로이야기할수없고, 특정한행정작용유형에관

한대법원의선례가있는지에따라판단하게된다. 예컨대지목변경신청반려행위의경

우, 대법원이그처분성을인정하지않고있었던시기에는보충성요건에반하지않는

다고하였으나,47) 대법원이판례를변경하여처분성을긍정48)한이후에는보충성요건

에반한다는이유로각하하고있다.49)

44) 헌법재판소2003. 6. 26. 선고2002헌마337, 2003헌마7·8(병합) 결정.

45) 헌법재판소2006. 7. 27.자2005헌마277 결졍.

46) 헌법재판소2007. 11. 29. 선고2004헌마290 결정

47) 헌법재판소1999. 6. 24. 선고97헌마315 결정; 2001. 1. 18. 선고99헌마703 결정.

48) 대법원2004. 4. 22. 선고2003두9015 판결.

49) 헌법재판소2005. 9. 13. 선고2005헌마829 결정.

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公法硏究第37輯第2號 218

그런데헌법재판소는대법원의선례가명확하게존재하는특정한행정작용에해당하

지않는이상, 권리구제절차가마련되어있는지불확실하다는것을근거로비교적보충

성의예외를폭넓게인정하는경향을띠는것으로보인다. 이는앞서본바와같이헌

법재판소가권력성을넓은범위에서인정하기때문이기도할것이다. 그리고이러한논

증을보다완전하게하기위해, 권력적사실행위는대개의경우단기간에종료되어행

정소송의(협의의) 소의이익이인정되기어렵다는점을함께덧붙인다.50) 대상적격뿐

만아니라소의이익의문제도보충성에서함께고려하는것이다. 이로써계속적인성

격의권력적사실행위가아닌이상에는, 이미종료한사실행위이기때문에행정소송의

소의이익이인정되기어렵다는논증으로보충성의문제를통과할수있게된다.51)

4) 권리보호이익의 문제 ― 이미 종료한 사실행위

이렇게보충성의관문을통과했을때다시부딪히게되는난관은헌법소원자체의권

리보호이익이있는가의문제이다. 이미종료한사실행위이어서항고소송의소의이익이

없다면마찬가지로헌법소원의권리보호이익도없다고보아야한다고말할수있기때

문이다. 헌법소원제도는국민의기본권침해를구제해주는제도이므로원칙적으로는헌

법소원의적법요건으로주관적인권리보호이익을요구하고있다.52) 그런데이에대해

헌법재판소는예외적으로헌법소원은객관적인헌법질서보장이라는객관적기능도겸

하고있으므로‘헌법적해명의필요성’이있는사항에대해서는주관적인권리구제의이

익이없더라도심판청구의이익을인정한다.53) 그리고이러한객관적인심판청구이익

의법리가가장폭넓게활용되는영역이바로종료한사실행위의영역이다. 헌법재판소

50) 예컨대헌법재판소2007. 11. 29. 선고2004헌마290 결정(행정소송의대상이되는행정처분은 통상공법상의행위로서상대방또는기타관계자들의법률상지위에직접적으로법률적인변 동을일으키는행위이므로일반적인행정지도등비권력적사실행위는행정소송의대상이되 기어렵고, 권력적사실행위의경우에도단기간에종료되므로소의이익이인정되기어려운 측면이있다. 따라서이사건경고의법적성격을일종의권력적사실행위로보더라도전심절 차로권리가구제될가능성이객관적으로불확실하므로, 이사건심판청구는보충성의예외에 해당한다고볼것이다.). 이결정에서는보충성이적용되지않거나예외에해당한다는점을논 증하기위해대상적격의문제와소의이익의문제를모두언급하고있다.

51) 이에대하여종료된권력적사실행위에대해서는국가배상청구소송이유일한직접적이고실효 적인권리구제수단이고, 국가배상청구소송에서선결문제로권력적사실행위의위법성이판단될 경우헌법제107조제2항에따라최종적인심사권은대법원에있으므로, 국가배상청구소송도 보충성요건에서말하는권리구제절차에포함되는것으로헌법재판소의판례가변경되어야한 다는견해가있다. 최완주, “헌법재판제도의재구성: 사법분열방지를위한방안을중심으로”, 법조55권3호(통권594호), 2006년, 49~51쪽참조.

52) 헌법재판소1997. 1. 16. 선고90헌마110 결정.

53) 헌법재판소1997. 11. 27. 선고94헌마60 결정.

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헌법소원에의한행정작용의통제 219

의논리를종합하면, 이미종료한사실행위의경우, 행정소송의소의이익은인정될수

없어보충성요건을충족하면서도, 헌법소원의객관적기능을근거로심판청구의이익은

긍정하게되는것이다.54) 이와같은논리는대법원이항고소송을주관적권리구제절차

로이해하여소의이익을좁게이해하는반면에, 헌법재판소는헌법소원의객관적헌법

질서보장기능을강조하여심판청구의이익을넓게이해하는데서비롯된것이다.

그렇다면종료한권력적사실행위에있어서헌법소원의가능성을결정짓는것은바로

헌법적해명의필요성을어떻게이해할것인가이다. 헌법적해명의필요성은두가지

요소로구성되고있는것으로보이는데, 하나는동일한유형의침해행위가반복될위험

성이있다는것이고, 다른하나는헌법질서의수호·유지를위하여중요한사항이라는것

이다.55)

반복의위험성에대해서는추상적이거나이론적인위험성이어서는안되고구체적인

것이어야한다고한다.56) 그리하여변호인접견실에수용자와변호인사이에칸막이를

설치한행위를다투는헌법소원에서는, 나중에칸막이가철거된경우라면반복의위험성

이없다고한다.57) 기본권침해행위의원인이된지침과관행이개선된경우58)나법령

이개정된경우59)에도마찬가지이다. 다만개정된법령하에서도동일또는유사한조

치로인한기본권침해행위가반복하여일어날위험이있다면심판청구의이익은긍정

된다.60)

그동안은기본권침해행위가반복될위험이있다면대체로헌법적해명의필요성은

긍정되고, 헌법질서의수호·유지를위하여중요한사항이어야한다는요소가독자적인

기능을갖지는않았던것으로보인다. 그러나최근에는반복될위험성이있다고할지라

도헌법적해명의필요성이없다고하여각하되는사건들이등장하고있다. 이는헌법

54) 이러한논리구조로헌법소원의적법성이인정된예로는접견거부행위(헌법재판소1992. 1. 28.

선고91헌마111 결정), 서신검열행위(헌법재판소1998. 8. 27. 선고96헌마398 결정), 정밀신 체검사(헌법재판소2006. 6. 29. 자2004헌마826 결정), 마약류관련수형자에게마약류반응검 사를위하여소변을받아제출하게한행위(헌법재판소2006. 7. 27.자2005헌마277 결정), 검 사조사실에서의계구사용행위(헌법재판소2005. 5. 26.자2004헌마49 결정), 유치장에서의신 체수색행위(헌법재판소2002. 7. 18. 2000헌마327 결정), 수갑및포승사용행위(헌법재판소 2005. 5. 26.자2001헌마728 결정), 미결수용자에대하여재소자용의류를입게한행위(헌법 재판소1999. 5. 27. 97헌마137,98헌마5(병합) 결정) 등이있다. 한편두요소사이의관계가 중첩적인것인지, 선택적인것인지는분명하지않고사건에따라달리나타난다.

55) 앞의각주에서열거한각결정참조.

56) 헌법재판소1996. 11. 28. 선고92헌마108 결정.

57) 헌법재판소1997. 3. 27. 선고92헌마273 결정.

58) 헌법재판소1997. 12. 24. 선고95헌마247 결정.

59) 헌법재판소2008. 4. 24. 선고2005헌마914 결정.

60) 헌법재판소2002. 7. 18. 선고2000헌마327 결정.

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公法硏究第37輯第2號 220

문제와법률문제를구별하여헌법문제의경우에만헌법적해명의필요성이있고심판청

구의이익이긍정될수있다는것이다. 아무리앞으로반복될가능성있더라도단순한

법률문제라면심판청구의이익은부정되어야한다고한다. 이러한유형의결정례에대해

서는뒤에서다시자세히살펴볼것이다.61)

소결

이상에서살펴본바와같이헌법재판소는직접성, 보충성, 공권력의행사, 권리보호이

익등헌법소원심판의적법요건을넓게해석함으로써헌법소원으로통제할수있는행

정작용의범위를지속적으로넓혀왔다. 그런데대법원도점진적으로처분성의인정범위

를넓혀왔기때문에, 헌법재판소창설초기와는상황이달라졌다. 관할권배분기능을

하는보충성원리가그기능을제대로수행하지못하게된것이다.

어쨌든행정입법과사실행위에대한재판통제에있어서헌법재판소가지난20년동안

수행한업적은, 처분성인정에관하여여전히소극적인대법원의태도와비교할때, 공

권력행사에대한권리구제제도발전의역사에있어서중요한의미를갖는다. 다만이

절의서두에서제시한바와같이, 행정작용에대한헌법소원은, 일반법원의권리구제절

차를모두거치고난이후에마지막으로거치게되는비상적‧예외적구제수단이아니라,

통상적‧원칙적구제수단이고, 심지어유일한사법적구제수단으로작동하게된다. 그런

데과연헌법재판소의조직‧임무‧구성이행정작용에대한통상적‧원칙적구제수단으로

기능하는데적합한지는생각해볼필요가있다. 이점에관하여절을바꾸어살펴보겠

다.

b . 행정통제 수단으로서의 한계

개관

특정한공권력행사에대한통상적‧원칙적구제수단이라면, 원칙적으로헌법적문제

뿐만아니라, 사실인정과법률의해석‧적용에대해전면적으로심사할수있는가능성

이열려있어야할것이다. 사실인정과법률의해석‧적용에대해서는다툴수있는기

회가없거나불완전하고, 기본권침해또는헌법위반문제만다툴수있다면, 공권력

행사에대한권리구제수단이완비되어있다고할수없을것이다. 독일의헌법소원은,

61) Ⅲ.의3. 참조.

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헌법소원에의한행정작용의통제 221

일반법원의심리절차를통해사실인정과법률의해석‧적용문제가모두심리되었다는

것을전제로, 제한적인범위에서만헌법의잣대를들이대는것이다{이를“헌법에특유한

문제”(spezifisches Verfassungsrecht)62)라고한다}. 반면우리나라에서는헌법재판소가始

審이자終審으로서행정입법과사실행위를통제하게된다.

그렇다면헌법재판소는행정작용을통제함에있어서헌법재판기관이라는본래의속성

을일정부분포기하고사실인정과법률의해석‧적용문제를전면적으로심사할수있

고심사하여야하는지, 그리고그것이헌법재판소의조직‧구성에비추어볼때가능하

고적합한것인지의문을제기해볼수있을것이다. 아래에서는심리절차의문제와심

리기준의문제로나누어, 사실심리와법률의해석‧적용에있어헌법소원에의한통제가

갖는한계를살펴보도록하겠다.

심리절차의 한계 - 사실심리의 문제

1) 예외적 구두변론과 증거조사

헌법소원심판은서면심리가원칙이고재판부가필요하다고인정하는예외적인경우

에만변론을열게된다(헌법재판소법제30조제2항). 일반적으로구술변론의가치는, 당

사자, 증인등의구술진술로부터선명한인상을받게되어진상파악이쉽고, 즉각적인

석명을통해빨리쟁점을파악할수있으며, 파악된쟁점에증거조사를집중시킬수있

다는데있다고한다.63) 요컨대정확하고신속한사실판단에기여한다는것이다.

그런데헌법소원심판절차에서는변론의실시여부가재량에달려있다. 뿐만아니라

헌법재판소실무에서는변론을열것인지를판단할때사실심리의필요성보다는다른

요소가더강하게작용하는것으로보인다. 예컨대헌법재판실무제요에서는“사건의중

요성(국민일반의관심정도, 국민생활과국가기관에의파급효과정도)과변론의필요성

(증거수집이나쟁점석명의필요성, 재판활동의홍보효과)”을기준으로판단할것을권고

62) 이를Heck 공식이라고한다. 우리나라에의소개는박진완, “헌법재판과전문법원― 독일에서 의논의를중심으로, 공법연구제29집제3호, 2001년5월, 311쪽참조. 다만, 독일에서도재판소원의심사강도는법논리상명확하고필연적인문제가아니라일종의 사법재량적‧헌법정책적성격을갖는것으로보는듯하다. “헌법에특유한문제”라는Heck 공 식은기본권의중요도에따라심사강도를단계화하여야한다는것으로구체화된다. 그러나실 제사건에있어서는완전한심사와가장약한심사라는양극단으로수렵되고중간단계에서 의심사는잘나타나지않는다고한다. 결국미국연방대법원의certiorari와같은관념을도입 하여헌법재판소스스로가심사가필요하다고판단하는문제를심사하는방식으로사법재량의 성격을정면으로인정하는것이바람직하다는논의가나오게되었다고한다. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 651-679 참조.

63) 이시윤, 신민사소송법, 제4판, 2008년, 274쪽.

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公法硏究第37輯第2號 222

하고있다.64) 위요소들중사실심리의필요성과관련된것은“증거수집이나쟁점석명

의필요성” 뿐이다. 헌법재판소가최근펴낸｢헌법재판소20년사｣에서도구술변론은주

로국민에대한홍보와교육의관점에서이해되고있다.65)

증거조사에관한규정을보면, 직권에의한증거조사를원칙으로하고있고, 재판부가

필요하다고인정할때증거조사를할수있도록하고있다(헌법재판소법제31조제1항).

그러나헌법소원심판과관련하여사실인정을위해서적극적으로증거조사에나선예,

특히사실인정을위해증인을신문한예는많지않은것으로보인다.66)

이와같이서면심리를원칙으로하고있는것은, 헌법소원을다른권리구제절차에대

해보충적인성격의것, 즉예외적이고비상적인권리구제절차로이해하고제도를설계

하였기때문인것으로추측해볼수있다.67) 사실인정문제가주된쟁점이아니고사실

관계는다른구제절차를통해정리되어있는상태에서법적쟁점(정확히말하자면헌법

적쟁점)에집중하는절차로설계된것이다. 원칙적이고통상적인권리구제절차라면사

실심리의가능성이완전하게보장되었어야할것이다. 그런데앞서본바와같이행정

입법과권력적사실행위의영역에서는실제로는헌법소원이원칙적이고통상적인구제

절차로기능하게된다는점에서모순이나타난다. 특히사실심리의불완전성은사실인정

이적법요건판단과본안판단에중요한영향을미칠수밖에없는권력적사실행위에대

한구제와관련하여문제를드러낸다.

2) 헌법재판소 결정에 나타난 사실인정의 예 - 사실행위의 경우

권력적사실행위를대상으로한헌법소원심판에서사실인정이이루어지고있는방식

을몇몇결정문의예를통해살펴보도록하겠다. 논의의편의를위해, ①공권력행사의

존부, ②권력성유무, ③기본권침해로나누어볼것이다. 앞의둘은적법요건에관한

것이고, 마지막은본안판단에관한것이다.

①공권력행사의존부의판단

우선공권력행사의存否에관한판단에관하여보자. 헌법재판소는청구인이주장하

는공권력의행사가존재하지않으면적법요건을갖추지못한것으로보아각하한다.

64) 헌법재판소, 헌법재판실무제요, 제1개정증보판, 2008, 448쪽.

65) 헌법재판소, 헌법재판소20년사, 2008년, 196~199쪽.

66) 위의책, 198, 199쪽.

67) 헌법재판소의관할사항중탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판은구두변론이원칙이고,

위헌법률심판, 헌법소원은서면심리가원칙이다(헌법재판소법제30조). 위헌법률심판은일반법 원의제청에의해개시되고, 법률의위헌문제가쟁점이되기때문에구두변론이원칙적으로 필요하지않다는것이입법자의판단일것이다.

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헌법소원에의한행정작용의통제 223

공권력행사의存否에관한사실인정이심판청구의적법여부를좌우하는것이다. 구치

소징벌수용실의창을여닫지못하도록창틀을아크릴판이나철판으로폐쇄한행위가

심판대상이된사건68)에서, 헌법재판소는창틀폐쇄사실을인정할수없으므로헌법심

판청구는부적법하다고판시하였다. 창틀을폐쇄하였는가에관한청구인과피청구인의

주장이대립하였는데, 피청구인측에서제출한자료인징벌수용실의사진과다른수용자

들의진술서를토대로청구인의주장을인정할수없다는판단을내렸다. 만약일반법

원에서진행되는통상의소송절차라면, 반대신문권이보장되는증인신문결과를토대로

사실인정이이루어졌어야할것으로보인다. 그런데오로지일방이제출한서증에의해

사실인정이이루어졌고, 진술을기재한서면에대해서도반대신문의기회는보장되지아

니하였다.

②권력성유무의판단

둘째, 권력성有無의판단에관하여보자. 사실행위중에서도공권력행사의실질을

갖는권력적사실행위만이헌법소원심판의대상이된다는것이헌법재판소의일관된태

도이다. 따라서권력성유무의판단은본안판단이전에적법요건의문제이고, 이에관한

사실인정은헌법심판청구가적법한지여부를좌우한다. 그런데헌법재판소는앞서본바

와같이권력성유무의판단에있어서법적형식에만초점을맞추는것이아니라행정

주체와상대방사이의실제관계에초점을맞춘다. 즉, “당해행정주체와상대방과의관

계, 그사실행위에대한상대방의의사·관여정도·태도, 그사실행위의목적·경위, 법령에

의한명령·강제수단의발동가부” 등다양한요소를종합적으로고려하여판단하여야

한다고한다.69) 그런데마지막의“법령에의한명령‧강제수단의발동가부”를제외한

나머지요소들은모두사실인정과이에대한평가의문제이다.

검사가청구인을강요하여진정취소장을작성하게하였는지가쟁점이된사건70)에서,

헌법재판소는청구인이작성하여제출한진정취소장작성경위에관한서면에서‘강요’

외에‘종용’이라는표현도사용하였음을들어종용의수준에가까운것으로볼수있고

그밖에권력적사실행위에기인한것이라고볼자료없다는점을들어각하한바있다.

법률전문가가아닌청구인이‘종용’이라는표현을사용했다는이유를들어이를권력성

을부정하는근거로사용한것은쉽사리납득이가지않는부분이다. 그리고헌법소원

은직권주의가적용되기때문에엄밀한의미의입증책임은존재하지않지만, 실제설시

에있어서는청구인에게권력성에대한입증책임이있는듯한표현을사용하고있는것

68) 헌법재판소2004. 11. 25. 선고2004헌마178 결정.

69) Ⅱ. 3) (2) 참조.

70) 헌법재판소2002. 10. 31 선고2002헌마369 결정.

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公法硏究第37輯第2號 224

도주목할만하다. 임의적협력에의한비권력적사실행위임을적극적으로인정하는것

이아니라, 권력적사실행위라고인정할자료가없다고판단하고있는것이다.

또한권력성유무의판단에있어서사실관계의인정과평가가얼마나중요한비중을

차지하는지잘보여주는것이국제그룹해체사건71)과대한선주정리사건72)이다. 흘깃

보기에두사건은모두권위주의정부의주도로이루어진사기업해체사건으로유사해

보인다. 그러나전자의경우에는권력성이인정되었고, 후자의경우에는인정되지않았

다. 전자는형식만주거래은행의행위이지실질적으로는재무부장관의권력적인지시‧요

구에의한것이라고사실관계를평가한반면, 후자는주거래은행이적극적으로추진하고

재무부장관의관여는이에대한호응‧지원정도에그치는것이었다고사실관계를평가

하였다. 권력성유무를판단하기위한기초사실의인정과평가가매우섬세하고미묘한

문제임을잘보여준다. 또한위두사건의결정문을살펴보면대부분의사실인정이수

사기록에의존하고있다는점을발견할수있다. 일종의‘기록재판’이이루어진셈이다.

공정한재판을위해서는서면재판의관행에서벗어나구술심리를강화해야한다는목소

리가높아지고있는것이현재의추세이다. 물론이는일반법원의소송절차를둘러싼

논의이기는하지만, 공권력행사에대한충실한권리구제를위해서라면헌법소원심판절

차에대해서도이러한요청은마찬가지일것이다.

③기본권침해여부의판단

셋째, 기본권침해여부에관한본안판단에서도사실인정과평가는적지않은비중을

차지한다. 검사가청구인의사건의증인을약200회소환하여공정한재판을받을권리

를침해하였다는주장이제기된사건73)을보자. 다수의견은위와같은잦은소환의목

적이“청구인측에서증인의검찰진술을번복시키려고접근하는것을예방·차단하기위하

여, 또는증인에게면회, 전화등편의를제공하기위하여동인을자주소환한사실”을

인정한뒤이를토대로기본권을침해하였다고판단하였다. 그런데소수의견에서는증인

소환행위의위헌성은그의도때문인데이는개별적인사실인정과평가를매개로한위

헌여부의판단이어서이미종료한사실행위에대한심판청구의이익을인정할만큼

“일반적이고중요한의미”를지니고있어객관적인헌법질서의수호‧유지에긴요하다고

볼수도없다고판단하였다. 이와같은의견대립을통해, 위사건에서의위헌판단이헌

법규범의차원에서의판단이아니라, 매우개별‧구체적인사실관계를전제로한판단

임을엿볼수있다. 또한지목변경신청거부의위헌성을다툰사건에서도주된쟁점은,

71) 헌법재판소1993. 7. 29. 선고89헌마31 결정.

72) 헌법재판소1994. 5. 6. 선고89헌마35 결정.

73) 헌법재판소2001. 8. 30. 선고99헌마496 결정

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헌법소원에의한행정작용의통제 225

재산권의개념과범위, 효력에관한것이아니라, 과거에행정청이직권으로지목을‘대’

에서‘전’으로변경하였던것이당시의토지현황에부합하는것인가라는사실인정의문

제였다.74) 교도소에서의서신의지연교부및지연발송행위가다투어진사건에서도쟁

점은“지연이통상적인업무처리과정에서불가피한정도인지아니면고의로지연시킨

것인지”라는사실인정과평가의문제였다.75)

3) 소결

지금까지의논의를정리하면, 권력적사실행위에대한헌법소원에있어서사실인정과

평가의문제는적법요건의판단및본안판단에있어서매우큰비중을차지하는중요한

문제라고할수있다. 청구인의목적이달성될수있는지를실제로좌우하는것이다. 그

런데서면심리를원칙으로하는헌법심판청구에서는― 앞서의일부결정에서본것처

럼― 청구인을설득할수있을정도의충실한사실심리와평가가이루어지지못하고

있는것으로보인다. 헌법소원심판은사실심리에적합한심리구조를가지고있지못한

반면권력적사실행위의존부및위헌성판단에있어서는사실심리가큰비중을차지하

는데그원인이있다고할수있을것이다.

심리기준의 문제 - 헌법문제와 법률문제의 구별

1) 문제점

헌법재판소법제68조제1항에의할때, 헌법소원심판의본안판단대상은기본권침

해여부이다. 그러므로헌법소원에의해행정입법이나권력적사실행위를통제할경우에

그심사척도및심사강도가기본권침해문제를포함하여모든위헌‧위법성의문제를

판단할수있는행정소송에비해약화된다는점을지적할수있을것이다. 특히현행

법제에서는행정입법이나권력적사실행위에대한헌법소원은원칙적‧통상적구제절차

의역할을하므로법률의해석‧적용문제를다툴수없다는점은문제가있는것으로

지적될수있다.

그러나다른한편에서는이러한주장을할수있다. 행정입법또는권력적사실행위

에대한법률상근거가없거나법률에서정한범위를벗어나행해진경우는, 헌법제37

조제2항(위임입법의경우에는제75조, 제95조를더하여)의위반여부의문제가되고결

국비례원칙에위반하여기본권을침해하는지의문제가된다고하는것이다.76) 이러한

74) 헌법재판소1999. 6. 24. 선고97헌마315 결정.

75) 헌법재판소1995. 7. 21. 선고92헌마144 결정

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公法硏究第37輯第2號 226

해석은‘법률에근거가있는지또는법률에서규정한범위를벗어났는지’라는실질적으

로법률의해석‧적용이쟁점이되는문제를모두기본권침해로환원시키는것이다. 이

와같은입장에의하면헌법소원과항고소송사이에심리기준사이의차별성은없어진

다. 또한모든법률위반은기본권침해인가라는논의에, 헌법재판소와일반법원사이의

임무의배분이라는관점을더해생각해볼수있다. 법률의해석‧적용문제를기본권

침해의문제로치환시킴으로써헌법소원의틀속에서법률의해석‧적용문제를모두심

리하는것이헌법재판소의임무‧조직‧구성과합치하느냐하는것이다.

2) 헌법문제와 법률문제의 구별

헌법재판소의판례에서헌법문제와법률문제의구별이본안판단과관련하여나타난

예는찾아보기어려운듯하다. 그런데이문제는의외로적법요건판단의단계에서, 구

체적으로는, 종료한사실행위에대한심판청구의이익을인정할것인가와관련하여나타

나고있다.77) ‘헌법적’ 해명의필요성이있는가를판단하는단계에서그렇다. 단순한법

률문제는헌법적해명의필요성이없으므로(설사다시반복될가능성이있다고하더라

도) 심판의이익이인정될수없다는것이다. 그러므로이러한사안유형에있어서헌법

문제와법률문제의구별은심판청구의적법성을좌우하게된다.

이러한구별이처음으로등장한사안은, 선거관리위원회가인터넷언론사가주최하는

인터뷰를저지한행위에관한것이다.78) 헌법재판소는이사건의쟁점은정치적표현의

자유나언론의자유에비추어선거운동을제한하는법률규정을해석하는문제라기보다

는공직선거및부정선거방지법의사전선거운동개념과범위를정하는문제이므로헌법

적해명의필요성이없고따라서심판의이익이없어부적법하다고판단하였다. 그런데

이과정에서헌법문제와법률문제의구별, 그리고헌법재판소와일반법원의임무배분에

관하여다음과같이주목할만한설시가등장한다.

행정청이법률을단순히잘못해석·적용함으로써결과적으로국민의기본권을침

해하였다고하여, 행정청의그러한행위가모두헌법소원의대상이되는것은아니

다(필자밑줄). 만일그러한경우도헌법소원의대상이된다면, 오늘날다수의법률

이국민의기본권을제한하는법률이고, 침익적(侵益的) 법률을청구인에게불리하

게잘못해석·적용하는것은필연적으로청구인기본권의침해를결과로가져온다는

76) 행정입법에관하여이러한취지의주장으로는김하열, “행정소송법개정안에관한의견- 법규 명령에대한항고소송의신설을중심으로- ”, 2004 행정소송법개정안공청회자료집, 176쪽 참조.

77) 앞의Ⅱ. 3. 4) 참조.

78) 헌법재판소2003. 2. 27. 선고2002헌마106 결정

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헌법소원에의한행정작용의통제 227

점에서, 결국헌법재판소는법률의거의모든해석과적용에대하여그타당성을심

사해야할것이다. 그러나사실관계의확정과평가, 법률을해석하고개별사건에구

체적으로적용하는것은법원의고유한과제로서, 헌법재판소에의한심사의대상이

아니다(필자밑줄).

행정청은법률, 특히사법상의일반조항, 불확정법개념이나행정청의재량행사규

정등을해석을통하여구체화하는과정에서기본권을비롯한헌법의기본결정을

내용적지침으로서고려해야하는데, 법적용기관이법률에미치는헌법의영향을간

과하거나또는오인하여소송당사자에게불리하게판단함으로써헌법의정신을고

려하지않은법적용을통하여그의기본권을침해한다면, 바로이러한경우에법률

의해석·적용은헌법재판소의심사대상이되는것이다. 그러나행정청이법률을잘

못해석·적용하였는지의여부가헌법에의해서가아니라적용된법률에근거하여판

단된다면, 즉헌법이아니라법률이행정청에의한해석·적용의타당성을심사하는

규범이된다면, 이경우법률의해석·적용에대한판단은법원의관할에속하는것

이다.

이와같은설시는철거행위종료후에위헌확인을구하는헌법소원에서도등장하였

다.79) 계고처분없이행한철거행위의정당성이다투어졌다. 그런데이는건축법이계고

를생략할수있는요건으로규정하고있는“특히필요하다고인정하는경우”에해당하

는지의문제로서, 구체적인사실관계의확정이선행되어야하고, 확정된사실관계를기

초로판단한다고하더라도이에대한판단은건축물의크기, 위치, 공사의진행정도,

그방치가공익을해하는정도등을고려하여야하므로, 개개의사건에대한개별적‧구

체적판단이고단순히법률의해석과적용의문제일뿐이므로심판청구의이익이부인

된다는것이다.

그러나헌법문제와법률문제의구별이항상명쾌한것은아니다. 헌법재판소2006. 6.

선고2005헌마415 결정에서는선거방송토론위원회가청구인을초청대상후보자에서

제외한결정이문제가되었다. 다수의견은이사건의쟁점은일정한평균지지율이상

의후보자를초청대상으로하도록한법률규정에서‘평균한지지율’의의미가무엇인가,

특정한한신문사가실시한한번의여론조사결과를평균지지율로볼수있는가라는순

수한법률의해석과적용의문제이므로심판청구의이익이부인된다고하였다. 그러나

이에대해서는1인의위헌의견이제시되었는데법률조항자체가선거운동의균등한기

회를보장하는헌법제116조제1항에위배된다고볼여지가있으므로헌법적해명의필

요성이있다는것이다. 결국다수의견은암묵적으로법률의합헌성을전제한뒤법률문

제라서부적법하다고한것(각하)이고, 소수의견은암묵적으로법률의위헌성을전제로

79) 헌법재판소2005. 10. 27. 선고2005헌마126 결정.

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公法硏究第37輯第2號 228

하여심판청구의적법성을인정한것이다(본안에서도청구를인용하였다).

3) 법률유보 원칙 위반 여부의 판단

행정작용에대한헌법소원에있어서빈번하게등장하는헌법원칙이바로법률유보의

원칙이다. 이러한사건에있어서는당해행정작용을하는데있어서법률에근거가필

요한지, 그리고현존하는법률의규정이그근거가될수있는지가논란이된다. 그런데

법률유보원칙위반여부를판단하는과정에서는, 실질적으로주된쟁점이헌법문제라기

보다는법률의해석‧적용인듯하다. 현존하는법률조항을문제가된행위의근거법률

로볼수있는가라는법률의해석문제가중점에서는것이다. 문제가된행정작용이

기본권을제한하는것이라는점만확인이되면바로법률유보원칙이적용되게되고,

그이후의판단은주로법률의근거가있는가또는특정한법률조항을근거라고볼수

있는가에집중되게되는것이다.

예컨대, 지문을날인하도록하고있는대통령령(행정입법)과경찰청장의지문보관행

위(권력적사실행위)가문제가된사건80)에서는, “헌법상기본권인개인정보자기결정권

을제한하는공권력행사는법률에근거가있어야한다”고법률유보원칙을간단하게

확인한후, 대부분의판단이공공기관의정보보호에관한법률, 주민등록법, 경찰법, 경

찰관직무집행법의각조항이위대통령령과경찰청장의행위의근거가될수있는지에

할애되었다. 대표적쟁점은, 주민등록법에서주민등록증의수록사항의하나로지문을규

정하고있는경우, 이조항을근거로주민등록증에수록되는오른쪽엄지손가락지문만

을날인하도록할수있는것인지아니면열손가락의지문을모두날인하도록할수

있는지였다. 이를판단할때에는주민등록법의해당조항과전체법취지가주된고려

사항이고, 개인정보자기결정권의개념, 범위, 효력의문제는직접적으로등장하지아니한

다.

또다른예로는위임법률자체가명확한지와그법률이시행령과고시의위임근거

법률이될수있는지가다투어진국민건강보험법사건을들수있다.81) 법률에서는요

양급여비용의결정은건강보험공단이사장과의약계대표자간의계약으로정하되계약

의내용과필요한사항을시행령에위임하였다. 시행령에서는계약의내용을요양급여의

상대가치점수의점수당단가를정하는것으로한정하고상대가치점수의산정자체는계

약내용에서제외하였다. 고시에서는시행령의위임에따라요양급여비용의상대가치점

수를산정하는방법으로서차등수가제를규정하였다. 청구인들의주된공격대상은차등

80) 헌법재판소2005. 5. 26. 선고2004헌마190(병합) 결정.

81) 헌법재판소2003. 12. 28. 2001헌마543 결정.

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헌법소원에의한행정작용의통제 229

수가제(고시) 또는상대가치점수의산정자체를계약내용에서제외하는것(대통령령)이

었다. 그런데헌법재판소는상대가치점수의산정그자체를계약에서제외하는것은국

민건강보험법의전체취지와체계(국민건강보험의공익성)에부합한다고판단한후, 이

를토대로위임하는법률조항이예측가능성이있어명확성의원칙에반하지않고, 동시

에시행령과고시의근거법률이될수있다고판단하였다. 위임의구체성이있는지의

문제와하위의행정입법이그위임범위내에있는지의문제가, 실질적으로는시행령에

서상대가치점수산정을계약의내용에서제외하는것이법률의전체체계와취지에부

합하는지라는법률의해석문제로환원되어버린것이다. 이사건에서도위임입법의한

계에관한일반론이잠시등장한이후에, 주된논의는국민건강보험법의전체체계와

취지라는법률해석문제에집중되어있다. 이사건에서는심지어법률의위헌성논의

마저도그것이포괄위임금지위반의문제일때에는실질적으로법률의해석문제로귀

결된다는것을보여준다.

그밖에방송위원회의경고82)에법률상근거가있는지가논란이된사건에서도경고의

성격에비추어법률유보원칙이적용된다는점만간단하게확인한후, 실제쟁점은경

고가공직선거법소정의“제재조치등”에해당하는지에집중되었다. 특히이사건에서는

“등”이무엇을의미하는지를둘러싸고위헌의견과합헌의견(1인)으로나뉘었다. 그런데

“등”의의미를밝히는것은전적으로법률(공직선거법)의문리해석과체계해석에달린

문제인것이다.

4) 소결

헌법재판소는법률의해석과적용은법원의고유한과제로서, 헌법재판소에의한심

사의대상이아님을긍정하고있다. 또한전국에1개가설치되어있고, 원칙적으로1개

의전원재판부에서심리하는, 최고법원의형태를띤헌법재판소로서는모든법률의해석

‧적용문제를심리의기준으로삼는것은불가능하고, 그러한시도는헌법재판소의업

무를감당할수없는수준으로만들어버릴것이다. 앞서확인한바와같이, 누구나당

연히헌법상원칙으로인정하는법률유보원칙의판단에있어서도판단의중심은법률

의해석문제가되어버린다. 그러나다른한편헌법소원이일정한행정작용에대한원

칙적‧통상적구제수단으로작동하는한에있어서는, 법률의해석‧적용문제에대한전면

적인심사가요청되는것이다. 결국헌법재판소는헌법재판의최고법원으로서의조직‧임

무와일정한행정작용에대한원칙적‧통상적구제제도로서의기능사이에서갈등할수

82) 헌법재판소2007. 11. 29. 선고2004헌마290 결정.

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公法硏究第37輯第2號 230

밖에없게된다.

c. 요약과 전망

지금까지논의한바를종합하면다음과같다. 헌법소원에의한행정입법과사실행위

의통제는(독일과같은예외적‧비상적구제수단이아니라) 원칙적‧통상적구제수단으로

기능한다. 이는기본적으로대법원이처분성인정에소극적이기때문이다. 그런데대법

원이처분성을점점넓힘에따라일정한영역에서는일반법원과헌법재판소의관할이

중첩적으로나타나게되었고, 관할을정하는기준을다시명확하게할필요가있게되

었다. 그런데이는단순히대법원과헌법재판소의관할을배분한다는차원에서만논의할

문제는아니다. 헌법소원이원칙적‧통상적구제수단으로기능할때갖추어야할요청을

헌법재판소가충족시킬수있겠는가라는의문을제기해보아야하는것이다. 사실인정과

법률의해석‧적용의완전한심사가그것이다. 산하에하급심법원이없고, 원칙적으로1

개의전원재판부에서심리하는헌법재판소의현재구조하에서는이는일단불가능한

것으로보인다. 헌법재판소스스로도사실인정과법률의해석‧적용은법원의고유한임

무임을인정하고있다.

그렇다면행정작용에대한통제는어느기관이, 어느범위에서관할하는것이바람직

한가? 이문제에대해본격적으로논의하는것은본문에서연구한범위를벗어나게되

므로간략하게언급한다. 앞서의논의에서필자가전제로삼은것은크게두가지라고

할수있다. 첫째, 모든행정작용에대해서재판통제수단이마련되어야한다는것과둘

째, 그러한재판통제절차에서는사실인정과법률문제에관해완전한심사가능성이보장

되어야한다는것이다. 현재대법원을정점으로한일반법원은첫번째의요청을충족

시키지못하고, 헌법재판소는두번째의요청을충족시키지못하고있다. 해결책은두

가지방향으로생각해볼수있다.

하나는행정작용에대한통제권한을대법원을정점으로한일반법원으로일원화시키

는것이다. 구체적인방법은판례변경을통해처분성을확대하거나행정소송법의개정

을통해모든행정작용에대해행정소송이가능하도록하는형태가될것이다.83) 다른

83) 이경우헌법소원의대상이현저하게줄어들게되므로대신재판소원을허용해야한다는주장 이제기될수있을것이다. 그러나, 적어도논리적으로는, 행정소송의대상을확대하는것과 재판소원을허용하는것이상관관계가있다고보기어렵다. 재판소원의허용여부는기본권의 보호와헌법질서의통일성을위해재판작용을포함한모든공권력작용에대해헌법재판소에 기본권침해에대한최종적인심사권한을부여할필요가있는가라는관점에서논의될문제이 지, 헌법소원의대상을확보한다는차원에서논의될문제는아니기때문이다.

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헌법소원에의한행정작용의통제 231

하나는헌법재판소를확대‧개편하는방안이다. 단일한재판부에서심리하는방식으로는

사실문제와법률문제에관한완전한심리가불가능하기때문이다. 구체적인방법은다시

두가지방법을생각해볼수있다. 현재의헌법재판소에재판부를증설하는방안과하

급재판소(예컨대, 고등법원권역별로)를별도로설치하는방안이그것이다. 그리고이를

좀더발전시키면최근에등장하고있는, 일반법원과분리된공법전문법원을설치하자

는안과도만나게될것이다.

이중어느해결책도단시간내에달성될수있는것은없다. 크게는헌법의개정,

작게는법률의개정또는판례의급진적인변경을필요로하는것이기때문이다. 그러

나행정작용에대한재판통제가현재의수준에이르기까지확대되고심화되어온역사

를되돌아보면, 섣불리이를불가능하다고단정할수없다. 헌법재판소개원이후20년

의과정은재판통제가이루어지지않았던행정작용을사법적통제의장으로끌고들어

와통제를확대하는데초점이맞추어졌다고할수있다. 그렇다면앞으로의20년의과

제는이러한통제가보다잘기능할수있는제도적기반을마련하는것일것이다.

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公法硏究第37輯第2號 232

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公法硏究第37輯第2號 234

Kontrolle des Verwaltungshandeln durch Verfassungsbeschwerde

84)

Choi, Kae-young*

Dieser Aufsatz befasst mit der Kontrolle des Verwaltungshandeln durch

Verfassungsbeschwerde. Im Korea werden Rechtssetzung der Verwaltng und des

Realakt, nicht von Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern Verfassungsgerichtsbarkeit

kontrolliert. Diese Umstände ergeben sich daraus, dass grundsätzlich beschränkt

Rechtsprechung des koreanischen obersten Gerichts(Verwaltungsgerichtsbarkeit)

Staathaftigkeit der Verwaltungsklage auf Verwaltungsakt. Aber Überprüfung allein durch

Verfassungsgericht ist für den Rechtschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt nicht

ausreichend. Diese Problem bewusst, ist es an der Zeit, zu forschen nach Lösungen

der Zuständigkeitskonflikten zwischen das Verfassungsgericht und das obersten Gericht.

Schlüsselwörter: Verwaltungsakt, Normenkontrolle, Rechtssetzung der Verwaltung,

Realakt, Verfassungsbeschwerde, Anfechtungsklage, Staathaftigkeit

Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde

Full-time Lecturer, College of Law, Seoul National University