행정판례의 최근 동향 (3)

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제74호 2024년 8월 Administrative Law Journal Vol. 74, August 2024

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.08.74.305

【자료】

행정판례의 최근 동향

최 선 웅* 편

1)

목 차

[수록 체제]

제1부 주요 판례 개관

제2부 행정 관련 판례

Ⅰ. 소송요건에 관한 판례

Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례

Ⅲ. 국가배상에 관한 판례

Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례

Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례

Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례

[수록 체제]

① 수록 범위

금번 행정법연구 (제74호, 2024.8.31.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하는

판례의 범위는, 판례공보(법원도서관 간) 2024년 3월 1일자(제677호)부터 2024년 6월 15

일자(제684호)까지 수록된 대법원 판례들과, 헌법재판소공보2024년 2월 20일자(제327호)

부터 2024년 6월 20일자(제332호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련 판례들을

대상으로 한다.

먼저 판례공보에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지

충북대학교 법학전문대학원 교수.

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를 주요대상으로 한다. 다만 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에

서도 예컨대 산업재해 및 부당해고⋅부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,

선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률

의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고

찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.

그러나 우리나라 소송실무상 및 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판

례들 중 예컨대 판례공보의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이

고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시

켜 소개하기로 한다.

다음으로 헌법재판소공보에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만

한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 판례공보에서의 판시사항과 판결요지에 준하여

소개하기로 한다.

② 분류 체계

금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외

에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 소송요건에 관한 판례, Ⅱ. 본안(위법성)에

관한 판례, Ⅲ. 국가배상에 관한 판례, Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례, Ⅴ. 특별행정작용법에

관한 판례, Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개

하기로 한다.

③ 서술 내용

위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 판례공보에 게재된 대법원 판례의 판

시사항과 판결요지와, 헌법재판소공보에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지

를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.

이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를

중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된판례공보

나 헌법재판소공보에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비

교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자

한다.

다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류

하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판

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시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.

제1부 주요 판례 개관

소송요건에 관한 판례

원고적격

행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등

으로 효과가 소멸하여 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도 예외

적으로 처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되는 법리는, 중재재정에 대한 무효확인 또는

취소를 구하는 소의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2024. 4. 16. 선고 2022두

57138 판결)

본안(위법성)에 관한 판례

평등원칙

국립대학교 법학전문대학원에 입학원서를 제출한 제칠일안식일예수재림교 신자 갑이, 토

요일 일몰 전에 세속적 행위를 금지하는 안식일에 관한 종교적 신념을 지키기 위해 면접

일정을 토요일 오후 마지막 순번으로 변경해 달라는 취지의 이의신청서를 제출했으나, 총

장이 이를 거부하고 면접평가에 응시하지 않은 갑에게 불합격 통지를 한 사안에서, 갑의

면접일시 변경을 거부함으로써 갑이 종교적 신념을 이유로 받게 된 중대한 불이익을 방치

한 국립대학교 총장의 행위는 헌법상 평등원칙을 위반한 것으로 위법하고, 위법하게 지정

된 면접일정에 응시하지 않았음을 이유로 한 불합격처분은 취소되어야 한다고 한 사례 (대

법원 2024. 4. 4. 선고 2022두56661 판결)

신뢰보호

법적으로 혼인한 상태가 아닌 대한민국 국적인 부와 중화인민공화국 국적인 모 사이에

출생한 갑과 을이 출생신고에 따라 주민등록번호를 부여받고 가족관계등록부에 등록되었으

며 각각 17세 때 주민등록증을 발급받았는데, 관할 행정청이 ‘외국인 모와의 혼인외자 출

생신고’라며 가족관계등록부를 말소하고 출입국관리 행정청이 부모들에게 갑과 을에 대한

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국적 취득 절차를 안내했음에도 이를 진행하지 않다가 성년이 된 후 국적법에 따라 국적보

유판정을 신청했으나, 법무부장관이 대한민국 국적 보유자가 아니라는 이유로 갑과 을에게

국적비보유 판정을 한 사안에서, 위 판정은 갑과 을의 신뢰에 반하여 이루어진 것으로 신

뢰보호의 원칙에 위배된다고 한 사례 (대법원 2024. 3. 12. 선고 2022두60011 판결)

국가배상에 관한 판례

국가정보원 대변인 갑이 언론사와 인터뷰를 하면서 을이 운영하는 인터넷 커뮤니티 사이

트가 “종북세력이나 북한과 연계된 인물들이 활동하고 있는 가능성이 많이 있는 공간으로

본다.”라는 발언을 한 사안에서, 갑의 발언이 을에 대한 사실 적시에 의한 명예훼손에 해당

한다고 보기 어렵다고 한 사례 (대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다284513 판결)

사법경찰관의 수사활동이나 수사과정에서 이루어지는 판단･처분 등이 위법하다고 평가되

는 경우 및 이는 후일 범죄사실의 존재를 증명함에 충분한 증거가 없다는 등의 이유로 검

사의 불기소처분이 있거나 법원의 무죄판결이 선고･확정되더라도 마찬가지이다. (대법원

1. 1. 선고 2020다290569 판결)
행정조직법에 관한 판례

공무원법

직업공무원제도가 정치적 중립성과 신분보장을 중추적 요소로 하는 민주적이고 법치주의

적인 공직제도임을 천명하면서도 구체적 내용을 법률로 정하도록 위임하였으므로, 이러한

헌법의 위임 및 기속적 방향 제시에 따른 지방공무원법이 정한 신분보장･승진 등 인사 운

영 관련 규정을 해석･적용할 때에도 헌법상 직업공무원제도의 취지･목적과 함께 능력주의･

성과주의 원칙을 고려하여야 한다. (대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결)

교원소청심사제도에 관한 ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’의 규정

내용과 목적 및 취지 등을 종합적으로 고려하면, 사립학교 교원이 소청심사청구를 하여 해

임처분의 효력을 다투던 중 형사판결 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 교원의 지위를 회

복할 수 없더라도, 해임처분이 취소되거나 변경되면 해임처분일부터 당연퇴직사유 발생일

까지의 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 소청심사청구를 기각한 교원소청

심사위원회 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. (대법원 2024. 2. 8. 선고 2022두

50571 판결)

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특별행정작용법

건축행정법

건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항의 형식이나 체계, 문언과 개정 경위 및 내용, 건

설공사 부실 방지의 중요성 및 부실공사에 대한 제재 필요성 등을 종합하면, 건설기술 진

흥법 제53조 제1항은 ‘부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우’ 행정청이 벌점을

의무적으로 부과해야 한다는 의미로 해석되어야 하므로, 위 벌점부과처분은 부과 여부에

관한 한 행정청의 재량이 인정되지 않는 기속행위이다. (대법원 2024. 4. 25. 선고 2023두

54242 판결)

행정 관련 헌법재판소의 판례

① 형사보상및명예회복에관한법률제2조제1항위헌소원등[2024. 1. 25. 2020헌바

475, 561, 562, 2021헌마703(병합)]

외국인이 출입국관리법에 의하여 보호처분을 받아 수용되었다가 이후 난민인정을 받은

경우 및 법률상 근거 없이 송환대기실에 수용되었던 경우에 대하여, 헌법에서 명시적으로

보상을 해주어야 할 입법의무를 부여하고 있다거나 헌법해석상 국가의 입법의무가 발생하

였다고 볼 수 없다.

② 법학전문대학원설치･운영에관한법률등위헌확인[2024. 2. 28. 2020헌마1377]

청구인은 연수휴직이 2년까지 가능한 지방자치단체 공무원과 연수휴직이 3년까지 가능

한 교육공무원 사이의 차별 취급이 부당하다고 주장하나, 지방자치단체 공무원과 교육공무

원은 비교대상이 되기 어려울 뿐만 아니라 교육공무원이라도 법조인 양성을 목적으로 하는

법학전문대학원에 진학하기 위하여 당연히 연수휴직을 할 수 있는 것은 아니므로, 청구인

이 주장하는 평등권 침해가 발생할 가능성이 인정되지 않는다.

③ 구지방자치법제4조제3항위헌소원[2024. 3. 28. 2021헌바57]

행정자치부장관이 공유수면 매립지를 관할하는 지방자치단체를 결정하기 전까지 관련 지

방자치단체는 해당 공유수면 매립지에 대하여 어떠한 자치권한도 보유하고 있지 않으므로,

심판대상조항이 지방자치단체의 지방자치권을 침해한다고 볼 수 없고, 아울러 심판대상조

항이 공유수면 매립지에 대한 관할 지방자치단체를 결정하는 실질적 기준을 정하지 않은

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행정법연구제74호 310

것이 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.

④ 주민등록법제24조제2항위헌확인등[2024. 4. 25. 2020헌마542]

주민등록법상 지문날인제도는 신원확인기능의 효율적인 수행을 도모하고, 신원확인의 정

확성 내지 완벽성을 제고하기 위하여 17세 이상 모든 국민의 열 손가락 지문정보를 수집

하고 이를 보관･전산화하여 이용하는 것이다. 경찰이 범죄수사나 사고피해자의 신원확인

등을 위하여 지문정보를 효율적으로 이용하기 위해서는 사전에 광범위한 지문정보를 보관

하여야 할 필요가 있는 점, 한 손가락 지문정보로는 신원확인이 불가능하게 되는 경우가

흔히 발생할 수 있는 점, 다른 여러 신원확인수단 중에서 정확성･간편성･효율성 등의 종합

적인 측면에서 지문정보와 비견할 만한 것은 현재에도 찾아보기 어려운 점을 종합하면, 이

사건 법률조항, 이 사건 시행령조항 및 이 사건 보관등행위는 과잉금지원칙에 위반되지 않

는다.

⑤ 개발이익환수에관한법률제5조제1항제8호등위헌소원[2024. 5. 30. 2020헌바179]

‘국가’는 개발이익의 환수 주체이고, ‘지방자치단체’는 개발이익의 배분 대상이므로, 이들

이 시행하는 개발사업의 경우 그 개발이익을 환수할 필요성이 없거나 낮다. ‘공공기관’이

시행하는 개발사업의 경우, 그 개발이익을 공공기관이 일단 보유하고 있다가 추후 국가사

업을 대행하거나 위임받아 수행할 때 다시 사용하도록 할 수 있다는 점에서, 개발이익을

전부 환수할 필요성이 낮다. 따라서 국가 등이 시행하는 개발사업은, 개발부담금 제외 또는

경감 대상으로 규정할 이유가 있다. 반면 ‘학교법인’이 시행하는 개발사업의 경우, 그 개발

이익이 곧바로 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다거나 추후 국가사업에 다시 사용될 것이

예정되어 있지 않다. 또한 해당 개발이익은 학교법인과 사립학교의 학생 및 교직원 등만이

독점적으로 향유할 뿐 공동체 전체가 공평하게 향유할 수도 없으므로, 개발부담금 제외 또

는 경감 대상으로 규정할 특별한 이유를 찾을 수 없다. 결국 심판대상조항은 국가 등과 학

교법인을 합리적인 이유 없이 차별취급한다고 볼 수 없으므로, 평등원칙에 위반되지 않는다.

⑥ 도로교통법제93조제1항단서제2호위헌소원[2024. 5. 30. 2022헌바256]

심판대상조항은 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호하고 도로교통과 관련된 안전을 확보

하기 위한 것이다. 입법자는 음주운전이 반복되는 교통현실과 이에 관대한 문화를 교정하

기 위하여 반복적 음주운전자에 대하여 필요적 면허취소라는 수단을 선택한 점, 음주운전

금지규정을 위반하고도 제재로부터 벗어나는 폐단을 방지하려면 음주측정거부를 음주운전

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행정판례의최근동향 311

금지규정 위반에 준하여 무겁게 제재할 필요성이 인정되는 점, 형사제재와 행정제재의 목

적과 기능 및 절차상 차이를 고려할 때 운전면허 취소처분에 있어 과거 음주측정거부 전력

의 상세한 내용이나 음주운전 금지규정 위반행위의 경중 등을 개별적으로 고려하지 않는다

고 하여 지나치다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위

배되어 직업의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

⑦ 신속한구호조치등부작위위헌확인[2024. 5. 30. 2014헌마1189, 2015헌마9(병합)]

세월호 사고는 2014. 4. 16. 발생하였고, 세월호 사고에 관한 이 사건 구호조치는 이 사

건 심판청구가 제기되기 전에 종료되었으므로, 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다.

다만, 이 사건 심판청구에 있어 예외적으로 심판청구이익을 인정할 것인지 문제되는바, 세

월호 사고와 같은 대형 해난사고로부터 국민의 생명을 보호할 국가의 포괄적 의무가 있음

은 종래 헌법재판소가 해명한 바 있고, 다만 구체적인 구호조치의 내용은 관련 법령의 해

석･적용의 문제로서 이미 법원을 통해 구체적인 위법성이 판단되어 그 민･형사적 책임이

인정된 상황이므로, 이 사건에서 헌법적 해명의 필요성을 이유로 예외적인 심판청구이익을

인정하기 어렵다.

⑧ 대체역의편입및복무등에관한법률제16조제1항등위헌확인등[2024. 5. 30.

2022헌마707･1133(병합)]

현역병 복무의 실질적 강도와 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행한다는 대체복무제

의 목적에 비추어 볼 때, 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항으로 인한 고역의 정도가 지

나치게 과도하여 양심적 병역거부자가 도저히 대체복무를 선택하기 어렵게 만드는 것으로

볼 수는 없다. 따라서 위 조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침

해한다고 볼 수 없다.

⑨ 방송법시행령입법예고공고취소등[2024. 5. 30. 2023헌마820･862(병합)]

수신료 징수업무를 지정받은 자가 수신료를 징수하는 때 그 고유업무와 관련된 고지행위

와 결합하여 이를 행해서는 안 된다고 규정한 방송법 시행령 제43조 제2항이 법률유보원

칙에 위배되지 아니한다.

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행정법연구제74호 312

제2부 행정 관련 판례

Ⅰ. 소송요건에 관한 판례

원고적격

대법원2024. 3. 12. 선고2021두58998 판결[대수선허가처분등취소의소]〈공동주택의발코니에

설치된벽의해체가문제된사건〉[공2024상, 665]

[1] 건축법령상대수선에서말하는‘내력벽’의의미및공동주택내부에설치된벽체가내력벽에

해당하는지판단하는방법

[2] 집합건물에서건물의골격을이루는외벽이구분소유권자의전원또는일부의공용에제공

되는부분인지판단하는기준

[3] 집합건물공용부분의대수선과관련한행정청의허가, 사용승인등일련의처분에관하여

처분의직접상대방외에해당집합건물의구분소유자에게도취소를구할원고적격이인정

되는지여부(적극)

[1] 건축법상 허가 또는 신고 대상행위인 ‘대수선’이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의

구조나 외부 형태를 수선･변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다(건축법

제2조 제1항 제9호). 내력벽을 증설 또는 해체하거나 그 벽면적을 30㎡ 이상 수선 또는 변경하는 것

으로서 증축･개축 또는 재축에 해당하지 않는 것은 대수선에 포함된다(건축법 시행령 제3조의2 제1

호). 여기에서 ‘내력벽’이란 일반적으로 건축물의 하중을 견디거나 전달하기 위한 벽체로서, 공동주

택 내부에 설치된 벽체가 내력벽에 해당하는지는 건물 전체의 구조와 외부 형태, 벽체의 구조와 설

계･시공상의 취급, 벽체에 미치는 하중의 방향과 크기 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 하고,

해당 벽체를 제거하였을 때 건축물의 구조안전에 구체적 위험이 초래되지 않는다는 사정만으로 그

벽체가 내력벽에 해당하지 않는다고 섣불리 단정할 수 없다.

[2] 집합건물에서 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물

등은 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되

지 않으며 건물의 골격을 이루는 외벽이 구분소유권자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 그

것이 1동 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 부분인지에 따라 결정되어야 하고

그 외벽의 바깥쪽 면도 외벽과 일체를 이루는 공용부분이다.

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)상 집합건물의 공용부분은

구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 것으로 구분소유자 전원의 각 전유부분 면적비율에

따른 공유에 속하고(집합건물법 제3조, 제10조, 제12조), 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사

용할 수 있다(집합건물법 제11조).

건축법은 집합건물의 공용부분을 대수선하려는 자로 하여금 구분소유자 전원을 구성원으로 하는

관리단집회에서 구분소유자 2/3 이상 및 의결권 2/3 이상의 결의로써 그 대수선에 동의하였다는 사

정을 증명해야 대수선에 관한 허가를 받을 수 있도록 규정하고 있다(건축법 제11조 제11항 제5호,

집합건물법 제15조 제1항). 이와 같은 건축법 규정은 구분소유자들이 공유하고 각자 그 용도에 따라

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행정판례의최근동향 313

사용할 수 있는 공용부분의 대수선으로 인하여 공용부분의 소유･사용에 제한을 받을 수 있는 구분

소유자의 개별적 이익을 구체적이고 직접적으로 보호하는 규정으로 볼 수 있다.

따라서 집합건물 공용부분의 대수선과 관련한 행정청의 허가, 사용승인 등 일련의 처분에 관하여

는 처분의 직접 상대방 외에 해당 집합건물의 구분소유자에게도 취소를 구할 원고적격이 인정된다

고 보는 것이 타당하다.

협의의 소익(권리보호의 필요)

대법원2024. 4. 16. 선고2022두57138 판결[교원노동관계중재재정취소청구][공2024상, 783]

[1] 행정처분의무효확인또는취소를구하는소송계속중해당행정처분이기간의경과등으로

효과가소멸하여처분이취소되어도원상회복이불가능하다고보이는경우라도예외적으로

처분의취소를구할소의이익이인정되는경우및그예외중하나인‘그행정처분과동일

한사유로위법한처분이반복될위험성이있는경우’의의미/ 중재재정에대한무효확인

또는취소를구하는소의경우에도위법리가마찬가지로적용되는지여부(적극)

[2] 중재재정에대한불복사유인중앙노동위원회중재재정의‘위법’ 또는‘월권’의의미및중재

재정이단순히어느노사일방에불리하거나불합리한내용이라는사유만으로불복할수있

는지여부(소극)

[3] 교원의노동조합설립및운영등에관한법률제7조제1항에서단체협약으로서효력을가

지지않는다고정한내용에관한사항도중재재정의대상이될수있는지여부(적극) 및중

재재정이이에관하여정하였다는이유만으로위법한지여부(소극)

[4] 국민의교육받을권리보장을위한교육기관및교육행정기관의본질적･근본적권한을침

해･제한하는내용을정한중재재정이위법한지여부(적극) 및어떠한사항이이에해당하는

지판단하는방법

[1] 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법했는데,

소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상

회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익

이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분

의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그

에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의

이익을 인정할 수 있다. 여기에서 ‘그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있

는 경우’란 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 상황에 관한 대표적인 예시일 뿐이며, 반드시

‘해당 사건의 동일한 소송 당사자 사이에서’ 반복될 위험이 있는 경우만을 의미하는 것은 아니다.

이러한 법리는 행정처분의 일종인 중재재정에 대한 무효확인 또는 취소를 구하는 소의 경우에도 마

찬가지로 적용된다.

[2] 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라 한다)은 교원노동조합

과 사용자가 단체교섭을 통해 합의를 위한 노력을 계속하여도 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가

없는 경우 이를 해결하기 위한 절차로서 중앙노동위원회에 의한 노동쟁의의 조정과 중재 제도를 마

련하면서(제9 내지 11조) 관계 당사자는 중앙노동위원회의 중재재정이 위법하거나 월권에 의한 것

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행정법연구제74호 314

이라고 인정하는 경우에 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다(제12조 제1항). 여기에서 ‘위

법’ 또는 ‘월권’이란 중재재정의 절차가 위법하거나 그 내용이 교원노조법, 근로기준법 위반 등으로

위법한 경우 또는 당사자 사이에 분쟁의 대상이 되어 있지 않는 사항이나 정당한 이유 없이 당사자

간의 분쟁범위를 벗어나는 부분에 대하여 월권으로 중재재정을 한 경우를 말하고, 중재재정이 단순

히 어느 노사 일방에 불리하거나 불합리한 내용이라는 사유만으로는 불복이 허용되지 않는다.

[3] 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라 한다) 제7조 제1항은

‘단체협약의 내용 중 법령･조례 및 예산에 의하여 규정되는 내용과 법령 또는 조례에 의하여 위임

을 받아 규정되는 내용’(이하 ‘비효력 사항’이라 한다)은 단체협약으로서의 효력을 가지지 않는다고

규정하면서도 같은 조 제2항은 비효력 사항에 대하여도 사용자 측에 그 내용이 이행될 수 있도록

성실하게 노력할 의무를 부과하고 있고, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령 제5

조는 사용자가 비효력 사항에 대한 이행 결과를 다음 교섭 시까지 교섭노동조합에 서면으로 알리도

록 규정하고 있다. 이처럼 교원노조법령이 비효력 사항에 대하여도 사용자에게 노력의무 등 일정한

의무를 부과하고 있고, 중재재정이 단체협약과 동일한 효력을 가지는 점(교원노조법 제12조 제5항)

등에 비추어 보면, 비효력 사항도 중재재정의 대상이 될 수 있고, 다만 그 중재재정 조항의 효력이

위와 같이 제한될 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 중재재정이 비효력 사항에 관하여 정하였다는 이

유만으로 위법하다고 볼 수 없다.

[4] 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라 한다)은 공무원의 노동

조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제8조 제1항 단서(“다만 법령 등에 따라 국가나 지방자치단체가

그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리･운영에 관한 사항으

로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항은 교섭의 대상이 될 수 없다.”)와 같은 비교섭 사항

을 규정하고 있지 않으므로, 교원노동조합의 단체교섭에는 위 비교섭 사항에 관한 규정이 적용되지

않는다. 그러나 헌법과 법률이 교원의 지위를 보장하면서 노동3권을 일정 부분 제한하고 있는 취지

에 비추어 보면, 근로조건에 관한 사항이라도 교육과정 등 정책결정에 관한 사항이나 교육기관 및

교육행정기관의 관리･운영에 관한 사항으로서 국민의 교육받을 권리 보장을 위한 교육기관 및 교육

행정기관의 본질적･근본적 권한을 침해･제한하는 내용을 정한 중재재정은 위법하다고 보아야 한다.

어떠한 사항이 교육기관 및 교육행정기관의 본질적･근본적 권한을 침해하거나 제한하는지는 해당

근로조건의 내용과 성격, 국민의 교육을 받을 권리에 미치는 영향, 사용자 측에게 부과하는 부담의

정도 등을 종합하여 판단하되, 교원노조법이 교원노동조합과 그 조합원의 쟁의행위를 전면적으로

금지함으로 인하여(제8조) 노동조합이 자신의 요구를 관철할 수단이 없기 때문에 중앙노동위원회가

교원의 근로조건의 실태와 단체교섭의 경과 등을 참작하여 적정한 근로조건을 설정해 줄 필요가 크

다는 점을 충분히 고려해야 한다.

Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례

사법심사의 척도

(1) 평등원칙

대법원2024. 4. 4. 선고2022두56661 판결[입학전형이의신청거부처분및불합격처분취소의소]

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행정판례의최근동향 315

〈종교적신념을이유로면접시험일정변경을요구한사건〉[공2024상, 733]

[1] 국립대학교법학전문대학원입시과정에서제칠일안식일예수재림교신자들이종교적신념을

이유로불이익을받게되는경우, 총장이비례의원칙에따라재림교신자들이받는불이익

을해소하기위한적극적인조치를취할의무가있는지여부(적극)

[2] 국립대학교법학전문대학원에입학원서를제출한제칠일안식일예수재림교신자갑이1단계

서류전형평가합격통지와함께토요일오전반으로면접고사일정이지정되자, 토요일일

몰전에세속적행위를금지하는안식일에관한종교적신념을지키기위해면접일정을

토요일오후마지막순번으로변경해달라는취지의이의신청서를제출했으나, 총장이이를

거부하고면접평가에응시하지않은갑에게불합격통지를한사안에서, 갑의면접일시변

경을거부함으로써갑이종교적신념을이유로받게된중대한불이익을방치한총장의행

위는헌법상평등원칙을위반한것으로위법하고, 위법하게지정된면접일정에응시하지않

았음을이유로한불합격처분은취소되어야한다고한사례

[1] 국립대학교 총장은 공권력을 행사하는 주체이자 기본권 수범자로서의 지위를 갖는다. 그 결과

사적 단체 또는 사인의 경우 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 도저

히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에 한해 사회질서에 위반되는 행위로서 위법한 행위로 평가

되는 것과 달리, 국립대학교 총장은 헌법상 평등원칙의 직접적인 구속을 받고, 국민의 기본권을 보

호 내지 실현할 책임과 의무를 부담하므로, 그 차별처우의 위법성이 보다 폭넓게 인정된다.

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별･종교 또는 사회적 신분에

의하여 정치적･경제적･사회적･문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정

하고 있는데, 여기서 말하는 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 실질적 의미의 평등을 의미한다.

한편 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에

적용된다.

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 국립대학교 법학전문대학원 입시 과정에서 제칠일안식일예수재

림교(이하 ‘재림교’라 한다) 신자들이 종교적 신념을 이유로 결과적으로 불이익을 받게 되는 경우,

이를 해소하기 위한 조치가 공익이나 제3자의 이익을 다소 제한하더라도, 그 제한의 정도가 재림교

신자들이 받는 불이익에 비해 현저히 적다고 인정된다면, 헌법이 보장하는 실질적 평등을 실현할

의무와 책무를 부담하는 국립대학교 총장으로서는 재림교 신자들의 신청에 따라 그들이 받는 불이

익을 해소하기 위한 적극적인 조치를 취할 의무가 있다.

[2] 국립대학교 법학전문대학원에 입학원서를 제출한 제칠일안식일예수재림교 신자 갑이 1단계

서류전형 평가 합격 통지와 함께 토요일 오전반으로 면접고사 일정이 지정되자, 토요일 일몰 전에

세속적 행위를 금지하는 안식일에 관한 종교적 신념을 지키기 위해 면접 일정을 토요일 오후 마지

막 순번으로 변경해 달라는 취지의 이의신청서를 제출했으나, 총장이 이를 거부하고 면접평가에 응

시하지 않은 갑에게 불합격 통지를 한 사안에서, 면접일시가 토요일 오전으로 정해진 갑이 지역 학

생들에게 더 낮은 비용으로 법조인이 될 기회를 제공하고 있는 국립대학교 법학전문대학원에 입학

하는 기회를 종교적 신념 때문에 박탈당하는 불이익이 결코 가볍다고 볼 수 없는 점, 지필시험의

경우 문제 유출을 방지하기 위해 모든 응시자들이 동시에 시험에 응시해야 할 공익적 요청이 높으

므로 특정 응시자에게만 시험일정을 변경하기 어렵고, 특정 응시자의 종교적 신념을 보장하기 위해

다른 모든 응시자의 시험일정을 일괄적으로 변경할 경우 그로 인해 소요되는 비용과 혼란이 크지만,

면접평가의 경우 개별면접 방식으로 진행되므로 갑 개인의 면접시간만 토요일 일몰 후로 손쉽게 변

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행정법연구제74호 316

경할 수 있고, 그 과정에서 다른 응시자들의 면접시간을 변경할 필요도 없는 점, 갑이 일몰 후에 면

접을 실시할 수 있도록 늦은 순번으로 면접순번이 지정되더라도 다른 응시자들에 비해 면접평가 준

비 시간을 더 많이 받는 등의 부당한 이익을 받는다고 보기도 어려운 점을 종합하면, 종교적 신념

에 따라 갑이 입는 불이익을 해소하기 위해 면접시간을 변경하더라도 그로 인해 제한되는 공익이나

제3자의 이익은 갑이 받는 불이익에 비해 현저히 적음에도, 갑의 면접일시 변경을 거부함으로써 갑

이 종교적 신념을 이유로 받게 된 중대한 불이익을 방치한 총장의 행위는 헌법상 평등원칙을 위반

한 것으로 위법하고, 위법하게 지정된 면접일정에 응시하지 않았음을 이유로 한 불합격처분은 적법

한 처분사유가 존재한다고 볼 수 없어 취소되어야 한다고 한 사례.

(2) 신뢰보호원칙

대법원2024. 3. 12. 선고2022두60011 판결[국적비보유판정취소의소]〈국적취득에서신뢰보

호의원칙의적용여부가문제된사건〉[공2024상, 670]

[1] 행정청의행위에대하여신뢰보호의원칙이적용되기위한요건및행정청의공적견해표명

이있었는지판단하는방법

[2] 법적으로혼인한상태가아닌대한민국국적인부와중화인민공화국국적인모사이에출생

한갑과을이출생신고에따라주민등록번호를부여받고가족관계등록부에등록되었으며각

각 17세때주민등록증을발급받았는데, 관할행정청이‘외국인모와의혼인외자출생신고’

라며가족관계등록부를말소하고출입국관리행정청이부모들에게갑과을에대한국적취

득절차를안내했음에도이를진행하지않다가성년이된후국적법에따라국적보유판정을

신청했으나, 법무부장관이대한민국국적보유자가아니라는이유로갑과을에게국적비보

유판정을한사안에서, 위판정은갑과을의신뢰에반하여이루어진것으로신뢰보호의

원칙에위배된다고한사례

[1] 일반적으로 행정상의 법률관계에서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위

하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행

정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그

개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견

해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어

야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을

현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다.

한편 행정청의 공적 견해표명이 있었는지를 판단할 때에는 반드시 행정조직상의 형식적인 권한

분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 해당 언동을 하게 된 구체적인 경위

및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단해야 한다.

[2] 법적으로 혼인한 상태가 아닌 대한민국 국적인 부와 중화인민공화국 국적인 모 사이에 출생

한 갑과 을이 출생신고에 따라 주민등록번호를 부여받고 가족관계등록부에 등록되었으며 각각 17세

때 주민등록증을 발급받았는데, 관할 행정청이 ‘외국인 모와의 혼인외자 출생신고’라며 가족관계등

록부를 말소하고 출입국관리 행정청이 부모들에게 갑과 을에 대한 국적 취득 절차를 안내했음에도

이를 진행하지 않다가 성년이 된 후 국적법 제20조에 따라 국적보유판정을 신청했으나, 법무부장관

이 대한민국 국적 보유자가 아니라는 이유로 갑과 을에게 국적비보유 판정을 한 사안에서, 주민등

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행정판례의최근동향 317

록번호와 주민등록증은 외부에 공시되어 대내외적으로 행정행위의 적법한 존재를 추단하는 중요한

근거가 되는 점에 비추어 행정청이 공신력 있는 주민등록번호와 이에 따른 주민등록증을 부여한 행

위는 갑과 을에게 대한민국 국적을 취득하였다는 공적인 견해를 표명한 것인 점, 미성년자였던 갑

과 을이 자신들이 대한민국 국적을 보유하고 있음을 전제로 반복적으로 이루어진 행정행위를 신뢰

하여 국적법 제3조 및 제8조에 따른 국적 취득 절차를 진행하지 않은 채 성인이 된 점, 성인이 된

갑과 을은 위 판정으로 이제는 국적법 제3조, 제8조에 따라 간편하게 국적을 취득할 기회를 상실하

게 되었고, 평생 보유했다고 여긴 대한민국 국적이 부인되고 국적의 취득 여부가 불안정한 상황에

놓이게 된 결과 자신들이 출생하고 성장한 대한민국에 체류할 자격부터 변경되는 등 평생 이어온

생활의 기초가 흔들리는 중대한 불이익을 입게 된 점, 출입국관리 행정청으로부터 부모가 아닌 갑

과 을에 대하여도 국적 취득이 필요하다는 안내가 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없는 이상 갑과 을

이 대한민국 국적을 취득하였다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다고 보기 어려운 점을 종합하면, 위

판정은 갑과 을의 신뢰에 반하여 이루어진 것으로 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 한 사례.

Ⅲ. 국가배상에 관한 판례

공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상

대법원2024. 1. 4. 선고2022다284513 판결[손해배상(기)][공2024상, 341]

[1] 누군가를상대로단순히‘종북’ 등정치적으로부정적인표현을사용하였다고하여명예훼손

으로단정할수있는지여부(소극) 및그표현행위로명예훼손책임이인정되기위한요건/

표현행위가명예훼손에해당하는지를판단할때고려하여야할사항/ 타인에대하여비판

적의견을표명하는것이불법행위가되는경우

[2] 국가정보원대변인갑이언론사와인터뷰를하면서을이운영하는인터넷커뮤니티사이트

가 “종북세력이나북한과연계된인물들이활동하고있는가능성이많이있는공간으로본

다.”라는발언을한사안에서, 갑의발언이을에대한사실적시에의한명예훼손에해당한

다고보기어렵다고한사례

[1] 표현행위로 인한 명예훼손책임이 인정되려면 사실을 적시함으로써 타인의 명예가 훼손되었다

는 점이 인정되어야 한다. 정치적 표현과 관련한 불법행위책임의 경우에도 마찬가지인데, 이 경우에

는 정치적 논쟁이나 의견 표명과 관련한 표현의 자유를 넓게 보장할 필요가 있다. 즉, 명예는 객관

적인 사회적 평판을 뜻하므로, 누군가를 상대로 단순히 ‘종북’ 등 정치적으로 부정적인 표현을 사용

하였다고 하여 명예훼손으로 단정할 수 없고, 그 표현행위로 말미암아 객관적으로 평판이나 명성이

손상되었다는 점까지 증명되어야 명예훼손책임이 인정된다. 또한 표현행위가 명예훼손에 해당하는

지를 판단할 때에는 사용된 표현뿐만 아니라 발언자와 상대방이 누구인지, 그 표현을 한 맥락을 고

려하여 명예훼손에 해당하는지를 판단해야 한다. 또한 타인에 대하여 비판적 의견을 표명하는 것은

극히 예외적인 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다. 다만 표현행위의 형식과 내용이 모욕적･경

멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 다소간의 과장을 넘어서 사실을 왜곡하는 공

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행정법연구제74호 318

표행위를 하는 등 인격권을 침해하는 정도에 이를 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으

로서 불법행위가 될 수 있다. 그러나 정치적･이념적 논쟁 과정에서 통상 있을 수 있는 수사학적인

과장이나 비유적인 표현에 불과하다고 볼 수 있는 부분에 대해서까지 금기시하고 법적 책임을 지우

는 것은 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 될 수 있어 쉽게 이를 인정할 것은 아니다. 특히

‘종북’이라는 표현은 과거 북한을 무비판적으로 추종하는 태도를 뜻하는 것으로 사용되기 시작한 이

후 ‘주체사상을 신봉하고 대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가･반사회 세력’이라는 의미

부터 ‘북한에 우호적인 태도를 보이는 사람들’, ‘정부의 대북강경정책에 대하여 비판적인 견해를 보

이는 사람들’이라는 의미에 이르기까지 다양하게 사용되고 있는데, 대한민국과 북한이 대치하고 있

는 상황하에서 대한민국의 대북정책이나 북한과의 관계 변화, 북한의 대한민국에 대한 입장 또는

태도 변화, 서로 간의 긴장 정도 등 시대적･정치적 상황에 따라 그 용어 자체가 갖는 개념과 포함

하는 범위도 지속적으로 변하고 있어, 평균적 일반인뿐만 아니라 그 표현의 대상이 된 사람이 ‘종

북’이라는 용어에 대하여 느끼는 감정 또는 감수성도 가변적일 수밖에 없으므로 그 의미를 객관적

으로 확정하기가 어렵다.

[2] 국가정보원 대변인 갑이 언론사와 인터뷰를 하면서 을이 운영하는 인터넷 커뮤니티 사이트가

“종북세력이나 북한과 연계된 인물들이 활동하고 있는 가능성이 많이 있는 공간으로 본다.”라는 발

언을 한 사안에서, 위 발언이 이루어지게 된 경위를 보면, 국가정보원 대변인이 업무상 언론사와의

인터뷰 중 언론사 측의 질문에 답변하는 과정에서 하게 되었고, 발언 내용 역시 유보적･잠정적인

판단 내지 의견이라는 점이 비교적 명확한 점, 갑의 발언은 사실을 적시한 것이라기보다는 위 사이

트에 대한 광의의 정치적 평가 내지 의견 표명으로 볼 여지가 많은 점, 갑의 발언은 그 표현･내용

상 위 사이트의 이용자 중 일부가 종북세력이나 북한과 연계되었을 가능성이 있다는 취지에 불과하

여 그 표현이 지칭하는 대상이 위 사이트의 운영자인 을이라고 단정하기 어렵고, 위 발언으로 인하

여 위 사이트 운영 등을 통해 쌓은 을에 대한 객관적 평판이나 명성이 손상되었다고 보기도 어려운

점 등에 비추어, 갑의 발언이 을에 대한 사실 적시에 의한 명예훼손에 해당한다고 보기 어려운데도,

이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

대법원2024. 3. 12. 선고2020다290569 판결[손해배상(기)]〈사법경찰관의체포･구속등수사

활동이위법함을이유로국가배상을구하는사건〉[공2024상, 618]

[1] 사법경찰관의수사활동이나수사과정에서이루어지는판단･처분등이위법하다고평가되는

경우및이는후일범죄사실의존재를증명함에충분한증거가없다는등의이유로검사의

불기소처분이있거나법원의무죄판결이선고･확정되더라도마찬가지인지여부(적극)

[2] 사법경찰관이수사를통해검사의영장청구에관한판단이나판사의영장발부에관한결

정에영향을줄수있는증거나자료를확보하고도증거나자료를일부라도누락하거나조

작하는등사법경찰관의독자적인위법행위가인정되지않은경우, ‘판사의영장발부에관

한결정’이나‘영장의집행결과에따른피의자의체포내지구속그자체’에관련해서사법

경찰관의수사활동이나판단･처분등이위법하다고평가할수있는지여부(원칙적소극)

[1] 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하는 구체적인 직무를 수행하는 사법경

찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있고, 이러한 권

한은 일반적으로 사법경찰관의 합리적인 재량에 위임되어 있다고 볼 수 있다. 그러므로 사법경찰관

의 수사활동이나 수사과정에서 이루어지는 판단･처분 등이 위법하다고 평가되기 위하여는 사법경찰

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행정판례의최근동향 319

관에게 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 구체적인 사정에

따라 사법경찰관의 수사활동･판단･처분 등이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정

할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라야 한다. 후일 그 범죄사실의 존재를 증명함에 충분

한 증거가 없다는 등의 이유로 검사의 불기소처분이 있거나 법원의 무죄판결이 선고･확정되더라도

마찬가지다.

[2] 검사는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 체포영장, 구속영장을 발부받아 피의자를 체포, 구

속할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 체포영장, 구

속영장을 발부받아 피의자를 체포, 구속할 수 있다(형사소송법 제200조의2 제1항, 제201조 제1항).

체포영장, 구속영장의 청구를 받은 판사는 상당하다고 인정할 때에 이를 발부한다(형사소송법 제200

조의2 제2항, 제201조 제4항).

따라서 체포영장 또는 구속영장은 검사의 청구에 의하여 관할 지방법원 판사가 체포, 구속의 사

유와 필요성 등을 엄밀하게 심사하거나 심리하여 그 발부 여부를 결정하는 것이므로, 검사에게 영

장의 청구를 신청할 수 있을 뿐인 사법경찰관의 수사활동이나 판단･처분 등이 곧바로 판사의 영장

의 발부 여부에 관한 결정을 기속하거나 좌우하는 것은 아니다. 체포영장 또는 구속영장으로 피의

자를 체포, 구속하는 것은 체포영장, 구속영장을 집행한 결과일 뿐이다. 이 점을 고려하면, 사법경찰

관이 수사를 통해 검사의 영장 청구에 관한 판단이나 판사의 영장 발부에 관한 결정에 영향을 줄

수 있는 증거나 자료를 확보하였음에도 불구하고 그 증거나 자료를 일부라도 누락하거나 조작하는

경우와 같이 사법경찰관의 독자적인 위법행위가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, ‘판사의 영

장 발부에 관한 결정’이나 ‘영장의 집행 결과에 따른 피의자의 체포 내지 구속 그 자체’에 관련해서

는 원칙적으로 사법경찰관의 수사활동이나 판단･처분 등이 위법하다고 평가하기 어렵다.

Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례

공무원법

대법원2024. 1. 4. 선고2022두65092 판결[강등처분취소][공2024상, 380]

[1] 헌법제7조가보장하는직업공무원제도의운영및기본적요소에해당하는공무원의임용･

보직･승진에바탕이되는원칙/ 지방공무원법이정한신분보장･승진등인사운영관련규

정을해석･적용할때고려할사항

[2] 지방공무원의임용권자가5급공무원을4급공무원으로승진임용하기위한절차와방법/

이때승진임용에관하여임용권자에게부여된재량권과한계/ 임용권자가4급공무원승진

후보자명부를작성하거나승진임용여부를심사･결정하는과정에서법령상근거없이직무

수행능력과무관한요소로서근무성적평정･경력평정및능력의실증에해당한다고보기어

려운사정을주된평정사유로반영하였거나이러한사정을승진임용에관한일률적인배제

사유또는소극요건으로삼을수있는지여부(소극)

[1] 대한민국헌법(이하 ‘헌법’이라 한다) 제7조가 정한 직업공무원제도는 공무원이 집권세력의 논

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행정법연구제74호 320

공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며

일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 따라 공무원의 신분이 보장되는

공직구조에 관한 제도이다. 이러한 직업공무원제도를 운영할 때에는 인사의 공정성을 유지하는 장

치가 중요하고, 공무원의 정치적 중립과 신분보장은 핵심적 요소라고 할 수 있다. 특히 직업공무원

에게는 정치적 중립과 더불어 공무를 효율적으로 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 헌법 제7조가

보장하는 직업공무원제도의 운영 및 기본적 요소에 해당하는 공무원의 임용･보직･승진에는 공무원

의 능력･성적･전문성 등을 반영한 능력주의･성과주의가 바탕이 되어야 한다. 또한, 헌법 제7조 제2

항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 하여, 직업공무

원제도가 정치적 중립성과 신분보장을 중추적 요소로 하는 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을

천명하면서도 구체적 내용을 법률로 정하도록 위임하였으므로, 이러한 헌법의 위임 및 기속적 방향

제시에 따른 지방공무원법이 정한 신분보장･승진 등 인사 운영 관련 규정을 해석･적용할 때에도 헌

법상 직업공무원제도의 취지･목적과 함께 능력주의･성과주의 원칙을 고려하여야 한다.

[2] 지방공무원법 제6조 제1항, 제25조 본문, 제38조 제1항 본문, 제39조 제3항, 제4항, 제5항, 지

방공무원 임용령 제31조의2 제1항, 제4항, 제31조의6 제1항, 제32조 제1항, 제2항, 제3항에 따르면,

지방공무원의 임용권자가 5급 공무원을 4급 공무원으로 승진임용을 하기 위해서는 승진 예정 대상

자인 5급 공무원에 대하여 직급별로 지방공무원 임용령에서 정한 바에 따라 근무성적평정･경력평정

및 능력의 실증을 반영한 승진후보자명부를 작성하여 인사위원회 사전심의를 거친 다음 승진후보자

명부의 높은 순위에 있는 후보자부터 차례로 승진임용 여부를 심사하여 결정해야 한다. 이때 임용

권자에게는 승진임용에 관하여 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비

교할 수 없을 정도의 매우 광범위한 재량이 부여되어 있으므로 승진후보자명부의 높은 순위에 있는

후보자를 반드시 승진임용해야 하는 것은 아니지만, 승진후보자명부의 작성 또는 승진임용 여부를

심사･결정하는 과정에서 아무런 제한 없는 재량권이 인정되는 것은 아니다. 즉, 임용권자가 승진후

보자명부의 작성 및 승진임용을 할 때에는 지방공무원법 제25조, 제38조 제1항 및 제39조 제5항에

따라 근무성적평정･경력평정 및 그 밖의 능력의 실증에 따라야 하는 의무를 부담하므로, 4급 공무

원으로 승진임용을 하기 위하여 승진후보자명부를 작성하거나 승진임용 여부를 심사･결정하는 과정

에서 법령상 근거 없이 직무수행능력과 무관한 요소로서 근무성적평정･경력평정 및 능력의 실증에

해당한다고 보기 어려운 사정을 주된 평정 사유로 반영하였거나 이러한 사정을 승진임용에 관한 일

률적인 배제사유 또는 소극요건으로 삼았다면, 이는 임용권자가 법령상 근거 없이 자신의 주관적

의사에 따라 임용권을 자의적으로 행사한 것으로 헌법상 직업공무원제도의 취지･목적 및 능력주의

원칙은 물론 지방공무원법령 규정에 반하는 것이어서 허용될 수 없다.

대법원2024. 2. 8. 선고2022두50571 판결[해임처분취소]〈사립학교교원에대한해임처분에

관한소청심사청구이후당연퇴직사유가발생하여원직복직이불가능해진경우소의이익인정여

부가문제된사건〉[공2024상, 538]

사립학교 교원이 소청심사청구를 하여 해임처분의 효력을 다투던 중 형사판결 확정 등 당연퇴직

사유가 발생하여 교원의 지위를 회복할 수 없더라도 해임처분이 취소되거나 변경되면 해임처분일부

터 당연퇴직사유 발생일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우, 소청심사청구를 기각한

교원소청심사위원회 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)

교원소청심사제도에 관한 ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’의 규정 내용과 목

적 및 취지 등을 종합적으로 고려하면, 사립학교 교원이 소청심사청구를 하여 해임처분의 효력을

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행정판례의최근동향 321

다투던 중 형사판결 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 교원의 지위를 회복할 수 없더라도, 해임처

분이 취소되거나 변경되면 해임처분일부터 당연퇴직사유 발생일까지의 기간에 대한 보수 지급을 구

할 수 있는 경우에는 소청심사청구를 기각한 교원소청심사위원회 결정의 취소를 구할 법률상 이익

이 있다.

Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례

건축행정법

대법원2024. 3. 12. 선고2023두50349 판결[토지분할신청반려처분취소][공2024상, 675]

토지분할신청또는지적측량성과도검사신청이건축법령상분할제한규정에저촉되는경우, 지

적소관청은위신청을반려해야하는지여부(적극) 및이러한법리는확정판결에기초한토지분할

신청또는지적측량성과도검사신청이더라도마찬가지인지여부(적극)

공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제79조 제1항 및 그

위임에 따른 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령 제65조 제1항에 의하면, 토지소유자

는 ‘소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우’와 ‘토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위

한 경우’에는 지적소관청에 토지분할을 신청할 수 있다. 한편 건축법 제57조는 ‘건축물이 있는 대

지’를 분할하는 것을 일정한 경우에 금지하고 있는데, 공간정보관리법 제23조 제1항 제3호 (라)목,

제25조 제1항 본문, 제2항, 지적측량 시행규칙 제28조 제2항에 의하면, 공간정보관리법에 따른 토지

분할에 있어서는 지적측량수행자가 토지소유자 등 이해관계인으로부터 의뢰를 받아 지적측량을 한

후 지적소관청으로부터 측량성과에 대한 검사를 받아야 하고, 이 검사 과정에서 지적소관청은 건축

법 등 관계 법령상의 분할제한 규정에의 저촉 여부 등을 심사하여야 한다. 이러한 관련 규정들의

체계와 내용을 종합하면, 지적소관청은 토지분할신청 또는 지적측량성과도 검사신청이 건축법령에서

규정하는 분할제한 사유에 해당하는지를 심사하여야 하고, 건축법령상 분할제한 규정에 저촉되는 경

우에는 그 토지분할신청 또는 지적측량성과도 검사신청을 반려하여야 한다. 이와 같은 법리는 토지

분할신청 또는 지적측량성과도 검사신청이 확정판결에 기초한 것이라고 하더라도 마찬가지이다.

대법원2024. 4. 25. 선고2022두52874 판결[조합원지위확인]〈이전고시후분양목적물매도에

따라재건축조합원지위승계여부가문제된사건〉[공2024상, 855]

재건축사업이시행된결과대지또는건축물을분양받은조합원이도시및주거환경정비법제

86조에서정한이전고시이후에그대지또는건축물을제3자에게양도등처분하는경우, 조합원

의지위도당연히제3자에게자동승계되는지여부(원칙적소극)

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제40조 제1항 제2호, 제3호, 제129조 등의

규정에 의하면, 도시정비법 제86조에서 정한 이전고시가 있기 전까지 조합원이 재건축사업 시행 중

에 종전 토지나 멸실 이전의 건축물에 관한 소유권을 양도할 경우 그에 따라 조합원으로서의 지위

내지 권리･의무도 당연히 이전･승계되고, 사업시행 과정에서 종전 건물이 멸실되는 경우와 같은 예

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행정법연구제74호 322

외적인 경우를 제외하면 소유권과 조합원으로서의 지위를 분리하여 양도하는 것은 상정할 수 없다.

그러나 재건축사업이 시행된 결과 대지 또는 건축물을 분양받은 자는 이전고시 다음 날에 분양

받은 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하게 되는데(도시정비법 제86조 제2항), 재건축사업조

합은 그 이후에도 조합원들과 청산금 또는 부과금을 정산하는 등 잔존 목적사업을 완수하고 해산을

거쳐 법인청산이 완료될 때까지 존립목적 범위 내에서 법인격을 유지하게 되고, 아울러 조합원의

지위 역시 그 한도에서 계속 유지된다. 그리고 이와 같이 이전고시가 이루어진 이후에는 이전고시

가 이루어지기 전과는 달리 반드시 조합원의 지위와 분양받은 대지 또는 건축물의 소유권을 결부

지어 조합사무를 처리할 필연성이 없다.

결국 조합원 자격의 자동득실변경에 관한 도시정비법이나 조합 정관의 규정은 이전고시 이전의 상

황에 적용되는 것이고, 이전고시 이후의 경우에도 당연히 적용된다고 볼 수는 없다. 오히려, 이전고시

이후에는 민법의 사단법인 사원의 지위 및 그 득실변경에 관한 일반법리로 돌아가 대지 또는 건축물

을 분양받은 조합원이 그 대지 또는 건축물을 제3자에게 양도 등 처분하는 경우에도 도시정비법과 정

관에 특별한 정함이 없는 이상 조합원의 지위 역시 당연히 제3자에게 자동승계되지는 않는다.

대법원2024. 4. 25. 선고2023두54242 판결[벌점부과처분취소]〈건설기술진흥법제53조제1

항에서규정한벌점부과처분이부과여부에관하여기속행위인지가문제된사안〉[공2024상, 857]

건설기술진흥법제53조제1항에서규정한벌점부과처분이부과여부에관하여기속행위인지

여부(적극)

구 건설기술관리법(2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되기 전의 것) 제21조의4 제1항은 “건설교

통부장관, 발주청과 건설공사의 허가･인가･승인 등을 한 행정기관의 장은 건설업자, 설계 등 용역업

자나 그에 고용된 건설기술자, 감리원 등이 설계 등 용역･책임감리 또는 건설공사를 성실하게 수행

하지 아니함으로써 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에는 부실의 정도를 측정하여

부실벌점을 줄 수 있다.”라고 규정하고 있었고, 같은 조 제2항은 “발주청은 제1항의 규정에 의하여

부실벌점을 받은 자에 대하여 그 부실벌점에 따라 입찰 시 불이익을 줄 수 있다.”라고 규정하고 있

었다. 그런데 이 법이 2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되면서 기존 제21조의4 제1항의 ‘부실벌점

을 줄 수 있다.’가 ‘부실벌점을 주어야 한다.’로, 같은 조 제2항의 ‘불이익을 줄 수 있다.’가 ‘불이익

을 주어야 한다.’로 개정되었다. 그 개정 이유는 “종전에는 건설공사 또는 설계 등 용역업무를 부실

하게 수행한 경우 부실벌점을 부과할 수 있도록 하였으나, 앞으로는 이를 의무적으로 부과하도록

함으로써 건설공사 및 설계 등 용역업무의 부실을 예방할 수 있도록 함”이었다. 이러한 제21조의4

제1항, 제2항의 내용은 이 법이 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부 개정되고 법률의 제명이 ‘건설

기술 진흥법’으로 변경된 이후에도 건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항으로 유지되고 있다. 이와

같은 건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항의 형식이나 체계, 문언과 개정 경위 및 내용, 건설공사

부실 방지의 중요성 및 부실공사에 대한 제재 필요성 등을 종합하면, 건설기술 진흥법 제53조 제1

항은 ‘부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우’ 행정청이 벌점을 의무적으로 부과해야 한다

는 의미로 해석되어야 한다. 그러므로 건설기술 진흥법 제53조 제1항에서 규정한 벌점부과처분은

부과 여부에 관한 한 행정청의 재량이 인정되지 않는 기속행위이다.

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행정판례의최근동향 323

Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례

1. 형사보상및명예회복에관한법률제2조제1항위헌소원등[2024. 1. 25. 2020헌바475,

561, 562, 2021헌마703(병합)]

가. 헌법재판소법제68조제2항에의한헌법소원에서청구인들이주장하는입법부작위가진정

입법부작위에해당한다는이유로해당부분심판청구를각하한사례

나. 외국인이출입국관리법에의하여보호처분을받아수용되었다가이후난민인정을받은경우

및법률상근거없이송환대기실에수용되었던경우에대하여, 헌법에서명시적으로보상을

해주어야할입법의무를부여하고있다거나헌법해석상국가의입법의무가발생하였다고볼

수있는지여부(소극)

가. 성질상 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’이 적용되지 않는 행정작용에 의하여 신체의 자유

가 침해된 자에 대하여 위 법과 동일한 정도의 보상을 내용으로 하는 새로운 입법을 하여 달라는

심판청구는 진정입법부작위를 다투는 것에 해당하고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원

에서 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않으므로, 청구인들의 이 부분 심판청구는

모두 부적법하다.

나. 헌법에서 명시적으로 입법자에게 국내에서 난민인정신청을 한 외국인이 강제퇴거명령을 받고

보호처분을 받아 수용되었다가 이후 난민인정을 받은 경우 및 출입국항에서 입국불허결정을 받은

외국인이 법률상 근거 없이 송환대기실에 수용되었던 경우에 대하여 보상을 해주어야 할 입법의무

를 부여하고 있다고 볼 수 없다. 또한 출입국관리법에 따른 보호명령과 송환대기실에서의 수용은

신체의 자유 제한 자체를 목적으로 하는 형사절차상의 인신구속과 그 목적이나 성질이 다르다는 점,

외국인의 입국과 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것으로서 광

범위한 정책재량의 영역에 있고, 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하

는 데 필수적인 것이므로 엄격하게 관리되어야 하는 점, 국가는 국가배상법 제정을 통해 스스로의

불법행위로 인한 손해를 배상함으로써 그 피해를 회복하여 주는 국가배상제도를 마련하고 있는 점

등에 비추어 보면, 헌법해석상으로도 위와 같은 입법의무가 도출된다고 볼 수 없다.

2. 법학전문대학원설치･운영에관한법률등위헌확인[2024. 2. 28. 2020헌마1377]

가. 법학전문대학원의교육과정에대하여규정한‘법학전문대학원설치･운영에관한법률’ 제20

조, ‘법학전문대학원설치･운영에관한법률시행령’ 제13조에대한심판청구에기본권침해

의가능성이인정되는지여부(소극)

나. 지방자치단체공무원이연구기관이나교육기관등에서연수하기위한휴직기간은2년이내

로한다고규정한지방공무원법제64조제7호에대한심판청구에기본권침해의가능성이

인정되는지여부(소극)

가. 교육받을 권리로부터 공무원이 재직 중 법학전문대학원에서 수학할 것을 보장받을 권리가 도

출된다고 할 수 없으므로 교육과정조항이 야간수업 또는 방송･정보통신 매체 등을 활용한 원격수업

을 의무화하지 않았다고 하더라도 교육받을 권리가 침해될 가능성은 없다. 교육과정조항은 공직 취

임이나 공무원 신분과 관련이 없으므로 공무담임권을 제한하지 않는다. 청구인은 공무원 재직 중

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행정법연구제74호 324

학업을 병행하려는 지원자와 학업을 전업으로 하려는 지원자 사이의 차별 취급이 부당하다고 주장

하나, 이러한 차별은 교육과정조항에 의하여 발생하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 교육과정조항

에 대한 심판청구는 기본권 침해의 가능성이 인정되지 아니한다.

나. 교육받을 권리로부터 공무원이 휴직하여 법학전문대학원에서 수학할 것을 보장받을 권리가

도출된다고 할 수 없으므로 휴직조항으로 인하여 교육받을 권리가 침해될 가능성은 없다. 휴직조항

은 공직 취임이나 공무원 신분과 관련이 없으므로 공무담임권을 제한하지 않는다. 청구인은 연수휴

직이 2년까지 가능한 지방자치단체 공무원과 연수휴직이 3년까지 가능한 교육공무원 사이의 차별

취급이 부당하다고 주장하나, 지방자치단체 공무원과 교육공무원은 비교대상이 되기 어려울 뿐만

아니라 교육공무원이라도 법조인 양성을 목적으로 하는 법학전문대학원에 진학하기 위하여 당연히

연수휴직을 할 수 있는 것은 아니므로, 청구인이 주장하는 평등권 침해가 발생할 가능성이 인정되

지 않는다. 따라서 휴직조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 가능성이 인정되지 아니한다.

3. 공무원재해보상법제8조위헌확인[2024. 2. 28. 2020헌마1587]

가. 공무원에게재해보상을위하여실시되는급여의종류로휴업급여또는상병보상연금규정을

두고있지않은‘공무원재해보상법’ 제8조가공무원의인간다운생활을할권리를침해하는

지여부(소극)

나. 심판대상조항이일반근로자에대한산업재해보상보험법과달리휴업급여또는상병보상연

금규정을두고있지않아공무원의평등권을침해하는지여부(소극)

가. 청구인의 인간다운 생활을 할 권리가 침해되었는지 여부는 그에게 지급되는 재해보상의 실질

을 가진 급여를 모두 포함하여도 공무상 부상 또는 질병으로 인해 발생한 소득 공백이 보전되고 있

지 않은지 여부를 살펴보아야 한다. 공무상 질병 또는 부상으로 인한 공무원의 병가 및 공무상 질

병휴직 기간에는 봉급이 전액 지급되고, 그 휴직기간이 지나면 직무에 복귀할 수도 있으며, 직무 복

귀가 불가능하여 퇴직할 경우 장해급여를 지급받을 수도 있다. 장해급여가 지급될 수 있는 요건을

충족하지 못하는 경우에도 요양급여와 함께 공무원연금법에 따른 퇴직일시금 또는 퇴직연금이 지급

된다. 재해보상으로서의 휴업급여 내지 상병보상연금과, 공무원연금법에서의 퇴직연금 내지 퇴직일

시금은, 지급원인이나 지급수준이 다르기는 하나 직무에 종사하지 못해 소득공백이 있는 경우 생계

를 보장하기 위한 사회보장적 급여라는 점에서는 같은 기능을 수행한다. 이를 종합하면, 심판대상조

항이 현저히 불합리하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해할 정도에 이르렀다고 할 수는 없다.

나. 공무원에게 인정되는 신분보장의 정도, 질병휴직 후 직무복귀의 가능성, 공무상 병가 및 공무

상 질병휴직기간 동안 지급받는 보수의 수준, 퇴직연금 내지 퇴직일시금 제도에 의한 생계보장 면

에서 공무원이 일반 근로자에 비해 대체로 유리하다는 점을 고려하면, 심판대상조항이 휴업급여 내

지 상병보상연금이라는 급여를 별도로 규정하지 않았다 하여 공무원의 업무상 재해보상에 관하여

합리적인 이유 없이 일반 근로자와 달리 취급하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구

인의 평등권을 침해하지 아니한다.

4. 공직자윤리법제3조제1항제13호등위헌확인[2024. 2. 28. 2021헌마845]

가. 재산등록의무자의범위를대통령령에위임한공직자윤리법제3조제1항제13호중‘대통령

령으로정하는특정분야의공무원’ 부분외국인이출입국관리법에의하여보호처분을받아

수용되었다가이후난민인정을받은경우및법률상근거없이송환대기실에수용되었던경

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행정판례의최근동향 325

우에대하여, 헌법에서명시적으로보상을해주어야할입법의무를부여하고있다거나헌법

해석상국가의입법의무가발생하였다고볼수있는지이포괄위임금지원칙에위배되는지여

부(소극)

나. 경찰공무원중경사를공직자재산등록의무자로정한이사건법률조항및구공직자윤리법

시행령제3조제4항제6호중‘경사’ 부분이사생활의비밀과자유를침해하는지여부(소극)

다. 일반직공무원과경찰공무원을달리취급하는심판대상조항이평등권을침해하는지여부(소극)

가. 재산등록의무를 부담하는 특정 분야의 공무원의 범위는 해당 분야 공무원의 권한 및 책임 범

위, 대민업무의 빈도 등 제반 사정에 대응하여 적시에 조정되어야 할 필요가 있으므로, 법률에서 일

일이 규정하기보다 대통령령으로 정하도록 위임할 필요성이 인정되고, 공직자 재산등록제도의 취지

와 관련 법조항을 종합하면, 이 사건 법률조항의 위임에 따라 대통령령으로 규정될 재산등록의무자

의 범위에는 고위공무원이 아니더라도 경찰공무원과 같이 대민업무가 빈번하고 광범위한 권한을 가

지는 등 권한의 남용을 통해 비리가 발생할 개연성이 상대적으로 큰 직무 분야의 공무원이 포함될

것임을 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

나. 공직자윤리법에 의한 재산등록제도는 재산공개제도와는 구별되는 것으로서 등록의무자가 곧

바로 등록재산공개자가 되는 것이 아니고, 등록사항은 공직자윤리위원회가 심사할 뿐이며 일반인에

게 그 정보가 공개되는 것이 아니다. 공직자윤리법은 등록의무자의 재산에 관한 사항이 외부에 알

려지지 않도록 보호하는 조치를 마련하고 있고, 일정 가액 이상만을 등록대상으로 하여 목적달성에

필요한 최소한의 재산 정보만을 등록하도록 하였으며, 등록의무자의 부양을 받지 않는 직계존비속

의 경우에는 재산신고사항의 고지를 거부할 수 있는 고지거부제도를 운용하고 있다. 따라서 심판대

상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 권○○의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다.

다. 일반직 공무원은 기술･연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하는 공무원으로서 경찰공무

원과는 담당 직무가 다르고, 공무원 재산등록제도의 취지에 비추어 본 재산등록의 필요성 정도도

서로 다르다. 일반직 공무원과 달리 경찰업무의 특수성을 고려하여 경사 계급까지 등록의무를 부과한

것은 합리적인 이유가 있으므로 심판대상조항이 청구인 권○○의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

5. 국회의원과국회의장간의권한쟁의[2024. 3. 28. 2023헌라9]

가. 권한쟁의심판절차계속중국회의원직을상실한일부청구인들에대하여심판절차종료를선

언한사례

나. 탄핵소추안에대해서도의안의철회에대한일반규정인국회법제90조가적용되는지여부

(적극)

다. 탄핵소추안이본회의에보고되었으나국회법제130조제2항에따른표결을위해본회의의

안건으로상정된바없는경우, 해당탄핵소추안이국회법제90조제2항의‘본회의에서의

제가된의안’에해당하는지여부(소극)

라. 피청구인국회의장이2023. 11. 10. 방송통신위원회위원장및검사2명에대한탄핵소추안

의철회요구를수리한행위가국회의원인청구인들의이사건탄핵소추안철회동의여부에

대한심의･표결권을침해할가능성이있는지여부(소극)

마. 피청구인국회의장이2023. 12. 1. 이사건탄핵소추안과동일한내용으로다시발의된위

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행정법연구제74호 326

검사2명에대한탄핵소추안을국회본회의에서안건으로상정하여표결을실시한후, 이에

대하여가결을선포한행위가국회의원인청구인들의심의･표결권을침해할가능성이있는

지여부(소극)

가. 이 사건 권한쟁의심판절차 계속 중 일부 청구인들이 퇴직(탈당)으로 인해 국회의원직을 상실

하였다. 그런데 발의된 의안의 철회 동의 여부에 관한 국회의원의 심의･표결권은 일신전속적인 것

으로서, 그에 관련된 이 사건 권한쟁의심판절차는 수계될 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 위

청구인들의 이 사건 심판청구는 국회의원직 상실과 동시에 당연히 그 심판절차가 종료되었다.

나. 국회법 제90조가 해당 조항이 적용되는 의안의 종류나 유형에 관하여 아무런 제한을 두고 있

지 아니하고, 달리 탄핵소추안의 철회를 허용하는 것이 탄핵소추의 성질에 반한다고 보이지도 아니

하므로, 탄핵소추안에 대해서도 의안의 철회에 대한 일반 규정인 국회법 제90조가 적용된다.

다. 국회법 제130조 제1항의 보고는 국회의 구성원인 국회의원들에게 탄핵소추안이 발의되었음을

알리는 것으로, 탄핵소추안을 실제로 회의에서 심의하기 위하여 의사일정에 올리는 상정과 절차적

으로 구분된다. 따라서 탄핵소추안도 일반 의안과 마찬가지로, 국회의장이 탄핵소추가 발의되었음을

본회의에 보고하고, 국회법 제130조 제2항에 따른 표결을 위해 이를 본회의의 안건으로 상정한 이

후에 비로소 국회법 제90조 제2항의 ‘본회의에서 의제가 된 의안’이 된다고 할 것이다. 그러므로 탄

핵소추안이 본회의에 보고되었다고 할지라도, 본회의에 상정되어 실제 논의의 대상이 되기 전에는

이를 발의한 국회의원은 본회의의 동의 없이 탄핵소추안을 철회할 수 있다.

라. 피청구인은 이 사건 탄핵소추안이 발의되었음을 본회의에 보고하였을 뿐 이 사건 탄핵소추안

을 의사일정에 기재하고 본회의의 안건으로 상정한 바가 없으므로, 이 사건 탄핵소추안은 국회법

제90조 제2항의 ‘본회의에서 의제가 된 의안’에 해당하지 아니한다. 이처럼 이 사건 탄핵소추안이

본회의에서 의제가 된 의안에 해당하지 아니하여 이를 발의한 국회의원이 본회의의 동의 없이 이를

철회할 수 있는 이상, 청구인들에게는 이 사건 탄핵소추안 철회 동의 여부에 대해 심의･표결할 권

한 자체가 발생하지 아니하고, 그 권한의 발생을 전제로 하는 권한의 침해 가능성도 없다. 따라서

이 사건 수리행위를 다투는 청구는 부적법하다.

마. 청구인들이 이 사건 수리행위로 인한 권한침해를 다툴 수 없게 된 이상, 이 사건 탄핵소추안

철회의 효력은 여전히 유효하다. 그리고 국회법 제92조의 ‘부결된 안건’에 적법하게 철회된 안건은

포함되지 아니하므로, 이 사건 탄핵소추안과 동일한 내용으로 발의된 재발의 탄핵소추안은 적법하

게 발의된 의안으로 일사부재의 원칙에 위배되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 가결선포행위로 인하

여 청구인들의 심의･표결권 침해가 발생할 가능성은 인정되지 아니하므로, 이 사건 가결선포행위를

다투는 청구 역시 부적법하다.

6. 구지방자치법제4조제3항위헌소원[2024. 3. 28. 2021헌바57]

행정자치부장관이공유수면매립지의관할지방자치단체를결정하도록하는구지방자치법제4

조제3항이지방자치단체의지방자치권을침해하고법률유보원칙에위배되는지여부(소극)

개정된 구 지방자치법의 취지 및 공유수면과 공유수면 매립지의 성질상 차이 등을 종합하여 볼

때, 새로 만들어진 공유수면 매립지는 구 지방자치법 제4조 제3항에 따라 같은 조 제1항이 처음부

터 배제되어 종전의 관할구역과의 연관성이 단절되고, 행정자치부장관의 결정이 확정됨으로써 비로

소 관할 지방자치단체가 정해지며, 그 전까지 해당 매립지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는다.

이와 같이 행정자치부장관이 공유수면 매립지를 관할하는 지방자치단체를 결정하기 전까지 관련

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행정판례의최근동향 327

지방자치단체는 해당 공유수면 매립지에 대하여 어떠한 자치권한도 보유하고 있지 않으므로, 심판

대상조항이 지방자치단체의 지방자치권을 침해한다고 볼 수 없고, 아울러 심판대상조항이 공유수면

매립지에 대한 관할 지방자치단체를 결정하는 실질적 기준을 정하지 않은 것이 법률유보원칙에 위

반된다고 볼 수도 없다.

[재판관 이영진의 별개의견]

지방자치단체는 자신의 관할구역에 대하여 자치권을 가지고, 공유수면에 조성된 매립지역 역시

지방자치단체의 자치권한이 미치는 관할구역이다. 따라서 심판대상조항에 따른 행정자치부장관의

결정은 공유수면 매립지의 전부 또는 일부가 관련된 지방자치단체들 중 어느 지방자치단체가 공유

수면 매립지를 관할하는지를 확인하는 처분이다.

심판대상조항은 구 지방자치법 제4조 제1항에서 규정한 ‘종전’이라는 지방자치단체의 관할구역

경계확정의 실체법적 기준을 전제로 하여, 행정자치부장관이 지방자치단체중앙분쟁조정위원회의 심

의･의결에 따라서 공유수면 매립지를 관할하는 지방자치단체를 확인적으로 결정하도록 하고 있으므

로, 지방자치단체의 지방자치권을 침해하지 않고, 법률유보원칙에도 위반되지 않는다.

7. 주민등록법제24조제2항위헌확인등[2024. 4. 25. 2020헌마542]

가. 시장･군수･구청장으로하여금주민등록증발급신청서를관할경찰서지구대장등에게보내

도록한구주민등록법시행규칙제8조에관하여, 주민등록증발급신청을하지않은청구인

에게기본권침해의자기관련성및현재성이인정되는지않는다고본선례를변경하여자기

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행정법연구제74호 328

구는 기본권침해의 자기관련성 및 현재성이 인정되어 적법하다.

종래 이 사건 규칙조항과 동일한 내용의 구 주민등록법 시행규칙 조항에 관하여 주민등록증 발

급신청서를 제출하지 아니한 청구인은 기본권침해의 자기관련성 및 현재성이 인정되지 않는다고 본

헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

나. 헌법재판소는 2005. 5. 26. 99헌마513등 결정에서 이 사건 시행령조항과 동일한 내용을 규정

한 구 주민등록법 시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호 서식 중 ‘열 손가락의 회전지문과 평면

지문을 날인하도록 한 부분’이 법률유보원칙에 위반되지 않는다고 판단하였고, 또한 2015. 5. 28.

2011헌마731 결정에서도 이 사건 시행령조항과 동일한 내용을 규정한 구 주민등록법 시행령 제36조

제2항에 의한 별지 제30호 서식 중 ‘열 손가락의 지문을 찍도록 한 부분’이 법률유보원칙에 위반되

지 않는다고 판단하였다. 위와 같은 선례들의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 위 선례

들이 적시하고 있는 주민등록법 조항들은 법률개정에 따라 위치만 변경되었을 뿐 그 내용이 그대로

유지되고 있으므로(주민등록법 제24조 등), 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단하여야 할 특별한 사

정변경이나 필요성이 인정되지 않는다. 즉, 이 사건 법률조항은 주민등록증의 수록사항의 하나로 지

문을 규정하고 있을 뿐 “오른손 엄지손가락 지문”이라고 특정한 바가 없으며, 이 사건 시행령조항에

서는 주민등록법 제24조 제7항의 위임규정에 근거하여 주민등록증발급신청서의 서식을 정하면서 보

다 정확한 신원확인이 가능하도록 하기 위하여 열 손가락의 지문을 날인하도록 하고 있는 것이므로,

이를 두고 법률에 근거가 없는 것으로서 법률유보의 원칙에 위배되는 것으로 볼 수는 없다.

다. 헌법재판소는 2005. 5. 26. 99헌마513등 결정에서 경찰청장이 주민등록증 발급신청서에 날인

되어 있는 지문정보를 보관하고, 이를 전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 행위는 법률유보원칙에

위반되지 않는다고 판단하였다. 위 선례가 경찰청장이 지문정보를 보관･전산화하고 이를 범죄수사

목적에 이용하는 행위의 법률상 근거로 든 법률조항들은 현행법에서도 여전히 그 내용을 유지하고

있으므로, 이 사건 보관등행위가 법률유보원칙에 위반되지 않는다고 본 선례의 결정 이유는 이 사

건에서도 그대로 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요

성이 인정되지 않는다. 이 사건 보관등행위는 법률유보원칙에 위반되지 않는다.

라. 헌법재판소는 2005. 5. 26. 99헌마513등 결정에서 이 사건 시행령조항과 동일한 내용을 규정

한 구 주민등록법 시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호 서식 중 ‘열 손가락의 회전지문과 평면

지문을 날인하도록 한 부분’ 및 경찰청장이 주민등록증 발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보

관하고, 이를 전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 행위가 모두 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고

판단하였다. 헌법재판소는 또한, 2015. 5. 28. 2011헌마731 결정에서도 이 사건 시행령조항과 동일한

내용을 규정한 구 주민등록법 시행령 제36조 제2항에 의한 별지 제30호 서식 중 ‘열 손가락의 지문

을 찍도록 한 부분’이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부에 대하여, 위 99헌마513등 결정의 이유는 그

대로 타당하고, 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다고 판단하였다.

이 사건 시행령조항과 이 사건 보관등행위는 불가분의 일체를 이루어 지문정보의 수집･보관･전

산화･이용이라는 넓은 의미의 지문날인제도를 구성하는 것이어서, 이 사건 시행령조항과 이 사건

보관등행위의 법률상 근거가 되는 이 사건 법률조항 또한 마찬가지로 넓은 의미의 지문날인제도를

구성한다고 할 것이고, 또한 이 사건 법률조항은 열 손가락 지문을 요구하지 않는다는 점을 제외하

고는 이 사건 시행령조항과 기본권 제한의 내용에 큰 차이가 없으므로, 이 사건 시행령조항 및 이

사건 보관등행위가 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 본 선례의 설시는 이 사건 법률조항에 대해

서도 그대로 타당하다.

주민등록법상 지문날인제도는 신원확인기능의 효율적인 수행을 도모하고, 신원확인의 정확성 내

지 완벽성을 제고하기 위하여 17세 이상 모든 국민의 열 손가락 지문정보를 수집하고 이를 보관･전

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행정판례의최근동향 329

산화하여 이용하는 것이다. 경찰이 범죄수사나 사고피해자의 신원확인 등을 위하여 지문정보를 효

율적으로 이용하기 위해서는 사전에 광범위한 지문정보를 보관하여야 할 필요가 있는 점, 한 손가

락 지문정보로는 신원확인이 불가능하게 되는 경우가 흔히 발생할 수 있는 점, 다른 여러 신원확인

수단 중에서 정확성･간편성･효율성 등의 종합적인 측면에서 지문정보와 비견할 만한 것은 현재에도

찾아보기 어려운 점을 종합하면, 이 사건 법률조항, 이 사건 시행령조항 및 이 사건 보관등행위는

과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

마. (1) 재판관 이영진, 재판관 정정미의 이 사건 규칙조항에 대한 기각의견

주민등록법상 지문날인제도는 주민등록제도 일반에 관한 입법목적 외에도 치안유지나 국가안보

가 보다 적극적으로 고려된 것이고, 이러한 입법목적에는 날인된 지문의 범죄수사목적상 이용도 포

함된다. ‘개인정보 보호법’ 제15조 제1항 제3호, 제18조 제2항 제7호의 규정내용과 ‘국가경찰과 자

치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률’ 및 ‘경찰관 직무집행법’이 국민의 생명･신체 및 재산의 보호,

범죄의 예방･진압 및 수사 등을 경찰의 임무로 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 시장･군수･구청장

이 주민등록증 발급신청서를 관할 경찰서의 지구대장 또는 파출소장에게 보내도록 한 이 사건 규칙

조항이 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

이 사건 규칙조항은 신원확인기능의 효율적 수행을 도모하고 신원확인의 정확성을 제고하기 위

한 것으로, 경찰이 사전에 광범위한 지문정보를 보관하고 있지 않다면 지문대조가 효율적으로 이루

어지기 어려운 점, 지문정보는 정확성･간편성･효율성 등 종합적인 측면에서 우수한 신원확인수단이

라고 할 수 있는 점, 주민등록증에 개선된 보안기술이 적용됨에 따라 주민등록증에 수록된 지문정

보의 부정사용 가능성은 해소된 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 고려하면, 이 사건 시행규칙

조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

(2) 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정형식의 이 사건 규칙조항에 대한 인

용의견

행정안전부장관 소속으로 치안에 관한 사무를 관장하는 경찰청은 시장･군수･구청장과 독립된 기

관이므로, 시장･군수･구청장이 자신의 사무인 주민등록에 관하여 취득한 개인정보를 별도의 기관인

경찰청 소속의 경찰서 지구대장 또는 파출소장에게 송부하는 행위는 기관 내부적인 행위에 불과한

것이 아니라, 정보주체의 개인정보자기결정권을 제한하는 새로운 행위에 해당하므로, 이에 대하여는

법률의 근거가 필요하다. 그러나 주민등록법령은 주민등록 사무 내지 주민등록과 관련한 개인정보의

수집･이용에 관한 권한을 경찰청이나 각급 경찰기관에게 부여하는 내용의 조항을 두고 있지 않다.

‘개인정보 보호법’의 입법취지에 비추어보면, ‘개인정보 보호법’ 제15조 제1항 제3호, 제18조 제2

항 제7호는 수사기관에서 향후 범죄수사를 위하여 사전에 주민등록증 발급신청서상 지문정보를 모

두 송부받고 이를 전산화하여 범죄수사목적으로 활용할 수 있도록 하는 법률적 근거라고는 볼 수

없고, ‘국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률’ 제3조, ‘경찰관 직무집행법’ 제2조는 경찰

내지 경찰관의 일반적인 임무 내지 직무의 범위를 규정한 것에 불과하므로, 구체적인 범죄수사나

신원확인의 필요성과 상관없이 17세 이상 모든 국민의 주민등록증 발급신청서상 지문원지를 송부

받아 보관할 수 있는 근거규정이라고 해석할 수 없다. 즉, 이 사건 규칙조항은 주민등록법, 같은 법

시행령 등에 아무런 근거가 없이 제정된 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 법률유보원칙에 위반되어

개인정보자기결정권을 침해한다.

바. 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구에 관하여는 재판관 2인의 기각의견, 재판관 4인의 인용의

견 및 재판관 3인의 각하의견으로 재판관의 의견이 나뉘었는바, 인용의견이 다수이지만 헌법 제113

조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원심판 인용결정을 위한 심판정

족수에는 이르지 못하였으므로 위 심판청구를 기각한다.

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행정법연구제74호 330

[재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 김형두의 이 사건 규칙조항에 대한 각하의견]

선례를 변경하기 위해서는 위와 같은 가중정족수라는 형식적 요건 외에도, 선례의 판단에 법리상

잘못이 있다거나 사정변경이 있다는 등 선례의 입장을 변경해야만 할 필요성이 인정되고 논증되어

야 한다.

이 사건 규칙조항은 열 손가락의 지문이 날인된 주민등록증 발급신청서가 시장･군수･구청장에게

접수된 때에 비로소 문제되고, 주민등록증 발급신청을 하지 않았음을 이유로 청구인에게 과태료가

부과될 수 있다고 하더라도 이는 주민등록증 발급신청을 하지 않은 것과 관련될 뿐, 이 사건 규칙

조항과 관련된 것이 아니다. 따라서 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등의 법리는 이 사건에서도 여전히

타당하고, 이러한 법리가 잘못되었다거나 이를 변경할만한 사정변경도 보이지 않는다. 이 사건 규칙

조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 및 현재성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

[재판관 김기영의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견]

이 사건 시행령조항의 입법목적은 정확한 신원확인을 통해 행정사무를 적정히 처리하는 한편, 신

원확인기능의 효율성 및 정확성을 도모하려는 것으로, 치안유지, 국가안보 내지 범죄수사는 이 사건

시행령조항의 입법목적이 될 수 없다. 행정상 목적으로 신원을 확인하기 위해 지문정보가 사용되는

경우에도 열 손가락의 지문정보가 모두 필요하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항이 열 손가

락 지문 모두를 요구하는 것은 행정목적을 위한 신원확인에 필요한 범위를 넘어 과도한 것이다. 설

령 범죄수사 등 치안유지의 목적을 위한 지문정보의 수집이 이 사건 시행령조항의 입법목적이라고

하더라도, 17세 이상의 모든 국민을 대상으로 열 손가락의 지문날인을 강제할 것은 아니다. 이처럼

이 사건 시행령조항은 그 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘는 것으로, 과잉금지원칙에

위반되어 개인정보자기결정권을 침해한다.

[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정형식의 이 사건 보관등행위에 대한 반

대의견]

앞서 이 사건 규칙조항에 대한 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정형식의

인용의견에서 살펴본 바와 같이 이 사건 규칙조항이 법률유보원칙에 위반되는 이상 이 사건 보관등

행위는 아무런 법률적 근거가 없고, 법률유보원칙에 위반되어 개인정보자기결정권을 침해한다.

8. 감염병의예방및관리에관한법률제2조제15호위헌확인등[2024. 4. 25. 2020헌마

1028]

가. 코로나19 검사권고통지를하기위하여기지국접속자조회를통해이태원클럽주변을

방문한자의개인정보를수집한피청구인의행위를다투는청구의권리보호이익을인정할

수있는지여부(소극)

나. 감염병전파차단을위한개인정보수집의수권조항인구감염병예방법제76조의2 제1항

제1호가청구인의개인정보자기결정권을침해하는지여부(소극)

가. 이 사건 심판청구 당시 이미 이 사건 정보수집은 종료되었고 해당 정보는 모두 파기되었으므

로 원칙적으로 권리보호이익이 없고, 처분의 근거조항인 이 사건 심판대상조항에 관하여 판단하는

이상, 반복가능성을 이유로 이 사건 정보수집에 대해 별도의 심판청구 이익을 인정할 실익이 없다.

심판대상조항을 근거로 인적사항에 관한 정보를 수집하면서 특정 시간의 특정 기지국 접속자와

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행정판례의최근동향 331

같은 조건을 부과하는 방법으로 위치정보까지 함께 파악하는 것이 허용되는지 여부에 대한 의문이

있을 수 있으나, 이는 법률에 의하여 부여받은 피청구인의 권한의 범위와 한계를 정하는 문제로서,

개별 사안의 구체적인 사실관계에 따른 법률의 해석과 적용의 문제이므로, 헌법적 해명이 긴요한

사항이 아니다. 따라서 이 사건 정보수집에 관한 청구의 심판이익이 인정되지 않는다.

나. 심판대상조항은 보건당국이 전문성을 가지고 감염병의 성질과 전파정도, 유행상황이나 위험

정도, 예방 백신이나 치료제의 개발 여부 등에 따라 정보 수집이 필요한 범위를 판단하여 정보를

요청할 수 있도록 하여 효과적인 방역을 달성할 수 있도록 한다. 또한 정보수집의 목적 및 대상이

제한되어 있고, 관련 규정에서 절차적 통제장치를 마련하여 정보의 남용 가능성을 통제하고 있다.

심판대상조항은 감염병이 유행하고 신속한 방역조치가 필요한 예외적인 상황에서 일시적이고 한시

적으로 적용되는 반면, 인적사항에 관한 정보를 이용한 적시적이고 효과적인 방역대책은 국민의 생

명과 건강을 보호하고 사회적･경제적인 손실 방지를 위하여 필요한 것인 점에서 그 공익의 혜택 범

위와 효과가 광범위하고 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정

보자기결정권을 침해하지 않는다.

9. 검사(안동완) 탄핵[2024. 5. 30. 2023헌나2]

가. 피청구인이2014. 5. 9. 유○○에대하여외국환거래법위반혐의로공소를제기한행위(이

하‘이사건공소제기’라한다)가 헌법또는법률을위반한것인지여부및(법위반이인정

된다면) 피청구인에대한파면결정을정당화하는사유가인정되는지여부(소극)

나. 이사건공소제기가공소권남용에해당한다는이유로공소를기각한항소심판결에대하여

상고한행위와관련하여피청구인의헌법또는법률위반을인정할수있는지여부(소극)

가. 재판관 이영진, 재판관 김형두, 재판관 정형식의 기각의견

피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관한 재수사가 필요하다고 판단하여 수사를 개시

하였고, 유○○이 외당숙과 공모하여 적극적으로 ‘환치기’ 범행에 가담한 점, 사실은 중국 국적의 화

교임에도 이를 숨기고 북한이탈주민으로 인정받은 후 각종 범행을 저지른 점 등 종전 기소유예처분

을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀져 이 사건 공소제기를 하였으므로, 이 사건 공소제

기가 형법 제123조, 구 검찰청법 제4조 제2항, 국가공무원법 제56조를 위반한 것으로 볼 수 없다.

재판관 이종석, 재판관 이은애의 기각의견

종전 기소유예처분과 비교할 때 외국환거래법위반 범행의 총 거래액수가 오히려 줄어들었고, 주

요 범행 가담 내용은 동일한 점 등을 고려하면, 피청구인의 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하

고 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀졌다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소제기는 구 검찰청법 제

4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반한 것이다. 다만, 이 사건 공소제기의 위법･부당의 정도가

직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이르러 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한

다고 보기는 어렵고, 피청구인에게 직권남용의 고의도 인정할 수 없으므로, 이 사건 공소제기가 형

법 제123조를 위반한 것이라고 볼 수 없다.

피청구인이 법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의도로 법률을 위반하였다고 보기 어렵고, 실체

적 진실에 반하는 국가형벌권의 행사를 도모한 것도 아닌 점, 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해

당한다고 판단한 법원의 판결 등이 존재하는 이상 검사의 공소권남용이 반복될 가능성이 높다고 보

기 어려운 점, 이 사건 공소제기 이후 피청구인은 9년이 넘는 기간 동안 공직을 수행해 왔으므로

이 사건 공소제기가 헌법질서에 미친 부정적인 영향은 상당 부분 희석된 점 등을 고려하면, 피청구

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행정법연구제74호 332

인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 인정된다고 보기 어렵다.

나. 피청구인이 이 사건 상고에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 상고와

관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다.

재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 판시사항 가. 부분에 관한 인용

의견

피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 재수사할 이유가 없는 상황에서 충분한 검토 없

이 본격적인 수사에 착수하였고, 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한

사정이 밝혀지지 않았음에도 이 사건 공소제기를 하였는데, 이는 검찰이 제출한 증거가 위조된 것

으로 밝혀져 국가보안법위반(간첩) 등 혐의에 관하여 무죄가 선고된 유○○에게 실질적인 불이익을

가할 의도에서 비롯된 것이다. 따라서 이 사건 공소제기는 구 검찰청법 제4조 제2항, 국가공무원법

제56조 및 형법 제123조를 위반한 것이다.

이 사건 공소제기는 공익의 대표자이자 인권옹호기관인 검사가 오히려 그 권한을 남용하여 소추

의 공정성을 해하고 피의자의 정당한 이익을 침해한 것이므로, 그 법위반의 정도가 매우 중대하다.

피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크

므로, 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 인정된다.

10. 개발이익환수에관한법률제5조제1항제8호등위헌소원[2024. 5. 30. 2020헌바179]

‘국가, 지방자치단체, 공공기관의운영에관한법률에따른공공기관’이시행하는개발사업과달

리, 학교법인이시행하는개발사업은그일체를개발부담금의제외또는경감대상으로규정하지

않은‘개발이익환수에관한법률’ 제7조제1항, 같은조제2항제1호, 같은항제2호중‘공공기

관의운영에관한법률에따른공공기관’에관한부분이평등원칙에위반되는지여부(소극)

‘국가’는 개발이익의 환수 주체이고, ‘지방자치단체’는 개발이익의 배분 대상이므로, 이들이 시행

하는 개발사업의 경우 그 개발이익을 환수할 필요성이 없거나 낮다. ‘공공기관’이 시행하는 개발사

업의 경우, 그 개발이익을 공공기관이 일단 보유하고 있다가 추후 국가사업을 대행하거나 위임받아

수행할 때 다시 사용하도록 할 수 있다는 점에서, 개발이익을 전부 환수할 필요성이 낮다. 따라서

국가 등이 시행하는 개발사업은, 개발부담금 제외 또는 경감 대상으로 규정할 이유가 있다. 반면

‘학교법인’이 시행하는 개발사업의 경우, 그 개발이익이 곧바로 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다

거나 추후 국가사업에 다시 사용될 것이 예정되어 있지 않다. 또한 해당 개발이익은 학교법인과 사

립학교의 학생 및 교직원 등만이 독점적으로 향유할 뿐 공동체 전체가 공평하게 향유할 수도 없으

므로, 개발부담금 제외 또는 경감 대상으로 규정할 특별한 이유를 찾을 수 없다. 결국 심판대상조항

은 국가 등과 학교법인을 합리적인 이유 없이 차별취급한다고 볼 수 없으므로, 평등원칙에 위반되

지 않는다.

[재판관 이종석, 재판관 이은애의 반대의견]

사립학교는 공교육의 일익을 담당한다는 점에서, 국･공립학교나 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’에

따른 공공기관에 해당하는 학교와 본질적으로 동일하다. 사립학교의 교육용 기본재산과 관련된 개

발사업은, 그 재산이 학교교육에 직접 사용된다는 점과 더불어 그 재산의 처분 등을 통한 개발이익

의 현실적 향유가 어렵다는 점 등을 고려할 때, 개발부담금 제도가 방지하고자 하는 ‘개발이익의 독

점’이나 ‘토지에 대한 투기’ 등을 유발한다고 보기 어렵다. 따라서 이에 해당하는 사업은, 국가 등이

시행하는 개발사업과 마찬가지로 일정한 경우 개발부담금 제외 또는 경감 대상으로 규정할 필요가

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행정판례의최근동향 333

있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 학교법인이 시행하는 개발사업 일체를 개발부담금 제외

또는 경감 대상에서 배제하고 있는바, 이는 국가 등과 학교법인을 합리적인 이유 없이 차별취급하

는 것으로서 평등원칙에 위반된다.

11. 도로교통법제93조제1항단서제2호위헌소원[2024. 5. 30. 2022헌바256]

음주측정거부전력이있는자가음주운전을한경우운전면허를필요적으로취소하도록규정한

도로교통법제93조제1항단서제2호중‘제44조제2항후단을위반(자동차를운전한경우로한정

한다. 이하이호에서같다)한사람이다시같은조제1항을위반하여운전면허정지사유에해당

된경우’에관한부분이과잉금지원칙에위배되어직업의자유및일반적행동자유권을침해하는

지여부(소극)

심판대상조항은 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호하고 도로교통과 관련된 안전을 확보하기 위한

것이다. 입법자는 음주운전이 반복되는 교통현실과 이에 관대한 문화를 교정하기 위하여 반복적 음

주운전자에 대하여 필요적 면허취소라는 수단을 선택한 점, 음주운전 금지규정을 위반하고도 제재

로부터 벗어나는 폐단을 방지하려면 음주측정거부를 음주운전 금지규정 위반에 준하여 무겁게 제재

할 필요성이 인정되는 점, 형사제재와 행정제재의 목적과 기능 및 절차상 차이를 고려할 때 운전면

허 취소처분에 있어 과거 음주측정거부 전력의 상세한 내용이나 음주운전 금지규정 위반행위의 경

중 등을 개별적으로 고려하지 않는다고 하여 지나치다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 심판대

상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

12. 신속한구호조치등부작위위헌확인[2024. 5. 30. 2014헌마1189, 2015헌마9(병합)]

2014. 4. 16. 세월호가전남진도군조도면병풍도북방1.8마일해상에서기울기시작한때부

터피청구인대한민국정부가행한구호조치에대한헌법소원심판청구에권리보호이익과심판청구

이익을인정할수있는지여부(소극)

세월호 사고는 2014. 4. 16. 발생하였고, 세월호 사고에 관한 이 사건 구호조치는 이 사건 심판청

구가 제기되기 전에 종료되었으므로, 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다. 다만, 이 사건 심판

청구에 있어 예외적으로 심판청구이익을 인정할 것인지 문제되는바, 세월호 사고와 같은 대형 해난

사고로부터 국민의 생명을 보호할 국가의 포괄적 의무가 있음은 종래 헌법재판소가 해명한 바 있고,

다만 구체적인 구호조치의 내용은 관련 법령의 해석･적용의 문제로서 이미 법원을 통해 구체적인

위법성이 판단되어 그 민･형사적 책임이 인정된 상황이므로, 이 사건에서 헌법적 해명의 필요성을

이유로 예외적인 심판청구이익을 인정하기 어렵다.

[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 반대의견]

세월호 사고와 같이 재해에 준하는 대형 해난사고로 국민의 생명권이 위협을 받는 상황에서 국

가의 기본권 보호의무 이행에 관한 문제는 앞으로 반복될 가능성이 있고, 국가의 생명권 보호의무

이행에 관한 헌법재판소의 확립된 결정은 없는 점, ‘관련자 개개인의 형사처벌 여부’와 ‘국가배상

인정 여부’에 관한 법원은 판단은 ‘피청구인의 헌법상 기본권 보호의무 위반 여부’의 문제와는 서로

다른 헌법적 의미를 지니고 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 심판청구이익을 인정할 수 있다.

이 사건 구호조치와 관련하여, 세월호 초기상황에 대한 정보파악과 취득에 관한 문제, 현장구조

세력의 구조방식에 관한 문제, 해양경찰 지휘부의 판단 및 지휘에 관한 문제, 대통령과 청와대의 대

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행정법연구제74호 334

응에 관한 문제가 복합적으로 작용함에 따라, 국민의 생명을 보호하기에 적절하고 효율적인 최소한

의 조치가 이루어지지 못하게 되었고, 이는 과소보호금지원칙에 반하여 희생자들에 대한 생명권 보

호의무를 다하지 않은 것으로 평가되므로, 결국 유가족인 청구인들의 행복추구권을 침해한다.

13. 대체역의편입및복무등에관한법률제16조제1항등위헌확인등[2024. 5. 30. 2022

헌마707･1133(병합)]

가. 대체복무기관을‘교정시설’로한정한‘대체역의편입및복무등에관한법률’ 시행령제18

조, 대체복무요원의복무기간을‘36개월’로한대체역법제18조제1항, 대체복무요원으로하

여금‘합숙’하여복무하도록한대체역법제21조제2항이청구인들의양심의자유를침해하

는지여부(소극)

나. 대체복무요원생활관내부의공용공간에CCTV를설치하여촬영하는행위(이하‘CCTV 촬영

행위’라한다)가 대체복무요원생활관에서합숙하는청구인들의사생활의비밀과자유를침

해하는지여부(소극)

가. 법률에서 대체역의 복무형태로 규정한 대체복무요원의 복무 내용과 범위를 정함에 있어서 입

법자는 폭넓은 입법형성권을 가진다. 다만 다른 종류의 병역 사이에 병역부담의 형평을 유지할 필

요가 있으므로, 이와 같은 사정을 고려하여 입법형성권을 행사하여야 한다.

복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항은 헌법상 의무인 국방의 의무와 헌법상 기본권인 양심의 자

유를 조화시키고, 현역복무와 대체복무 간에 병역부담의 형평을 기하여, 궁극적으로 국가의 안전보

장과 국민의 기본권 보호라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이다.

대체복무에는 군사적 역무와 관련한 것이 모두 제외되어 있으므로, 반드시 신체등급을 고려하여

복무기관을 달리하여야 한다고 보기 어렵다. 현역병도 희망하는 병과에서 특정 직무를 수행하는 방

법으로 병역의무를 이행하게 해 줄 것을 요구할 구체적 권리가 존재하지 않는다. 복무기관조항은

복무 장소를 교정시설에 국한하였을 뿐, 대체복무요원이 수행하는 구체적인 업무 내용은 사회복지

시설, 병원, 응급구조시설, 공공기관 등 다른 기관에서 복무를 하게 된다 하더라도 부여될 수 있는

업무들을 수행하고 있다.

대체복무의 기간을 현역 복무기간보다 어느 정도 길게 하거나 대체복무의 강도를 현역복무의 경

우와 최소한 같게 하거나 그보다 더 무겁고 힘들게 하는 것은 대체역 편입심사의 곤란성 문제를 극

복하고 병역기피자의 증가를 막는 수단이 된다. 다만, 대체복무의 기간이나 고역의 정도가 과도하여

양심적 병역거부자라 하더라도 도저히 이를 선택하기 어렵게 만드는 것은 대체복무제를 유명무실하

게 하거나 징벌로 기능하게 할 수 있다. 병역법상 현역 육군의 복무기간과 비교했을 때 기간조항의

복무기간은 1.5배에 해당한다. 현역병은 사격, 화생방, 각개전투, 완전군장행군 등 군사적 역무를 기

본으로 하므로 육체적･정신적으로 크나큰 수고와 인내력이 요구되고, 각종 사고와 위험에 노출된다.

전시 등 국가비상사태 시 현역병은 생명의 위험을 무릅쓰고 전장에 나서게 되지만, 대체복무요원은

병력동원이나 전시근로소집 대상이 되지 않는다. 특별히 우리나라는 이례적 분단국가로서 남북이

대치하여 정전상태에 있고, 북한의 도발행위가 계속되고 있다.

현역병은 원칙적으로 군부대 안에서 합숙복무를 하고 있으며, 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상

24시간 내내 대기 상태에 있어야 하고, 초병으로서 취침 중간에 각 초소와 부대를 방어하는 역할까

지 병행하여야 한다. 한편, 자녀가 있는 현역병에게 출퇴근이 가능한 상근예비역 복무 기회를 준 것

은 그 제도의 목적, 수행업무, 군 인력 상황 등이 종합적으로 고려된 것이다.

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행정판례의최근동향 335

이와 같은 현역병 복무의 실질적 강도와 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행한다는 대체복

무제의 목적에 비추어 볼 때, 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항으로 인한 고역의 정도가 지나치

게 과도하여 양심적 병역거부자가 도저히 대체복무를 선택하기 어렵게 만드는 것으로 볼 수는 없다.

따라서 위 조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

나. CCTV 촬영행위는 교정시설의 계호, 경비, 보안, 안전, 관리 등을 위한 목적에서 행해지는 것

이다. CCTV 촬영행위는 대체복무 생활관에서 합숙하는 청구인들의 안전한 생활을 보호해주는 측면

도 있다. 청구인들의 생활관 내부에 설치된 CCTV들은 외부인의 허가 없는 출입이나 이동, 시설의

안전, 화재, 사고 등을 확인할 수 있는 위치들에 설치되어 있고, 개별적인 생활공간에는 CCTV가 설

치되어 있지 않다. 따라서 CCTV 촬영행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 사생활의 비밀과

자유를 침해하지 아니한다.

[재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 복무기관조항, 기간조항 및 합숙

조항에 대한 반대의견]

대체복무제도를 정함에 있어 현역복무와 대체복무 사이의 형평성을 확보하여 양심의 자유와 병

역의무의 공평한 이행을 조화롭게 보장할 필요가 있으나, 현역복무와의 형평성 확보에 필요한 정도

를 넘어 대체복무의 기간이나 그 강도를 과도하게 정하여 대체복무 선택을 어렵게 하는 것은 대체

복무제도의 도입 취지에 정면으로 반하고 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다. 복무기관

조항, 기간조항 및 합숙조항은 대체복무제도를 구성하는바, 위 조항들이 상호 결합하였을 때 대체복

무요원에게 부과되는 고역의 정도가 과도하여 사실상 징벌로 기능할 우려가 있다면 양심의 자유가

침해될 수 있으므로, 위 조항들의 위헌성을 심사함에 있어서는 이들이 상호 결합하여 발생시키는

기본권 제한의 정도를 종합적으로 살펴보아야 한다.

대체복무기간이 현역병과의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도한지 여부를 심사할 때는 현

역병의 병역법상 복무기간이 아닌 실제 복무기간을 기준으로 하는 것이 타당하고, 나아가 복무기간

만을 기준으로 할 것이 아니라 복무의 내용에 따른 복무의 강도도 함께 고려하여야 한다. 현행 대

체복무제도가 대체복무기관을 교정시설로 한정하고 복무형태는 합숙복무를 강제함으로써 대체복무

요원의 복무강도가 통상의 현역병과 큰 차이가 나지 않도록 정해졌음에도 대체복무기간을 육군 현

역병의 실제 복무기간인 18개월의 2배로 정한 것은 과도하다.

헌법재판소는 대체복무의 분야로 소방･보건･의료･방재･구호 등의 업무, 사회복지 관련 업무 등을

예시한 바 있고, 대체복무를 교정시설에서의 업무만으로 한정한 나라는 확인되지 않는다. 복무기관

조항은 병역자원의 효율적인 활용이나 대체복무를 통한 공익에의 기여를 도외시한 것으로 대체복무

제도의 취지에 배치된다.

대체복무요원은 ‘36개월’간 ‘합숙복무’를 할 것을 강제 받고 있는바, 보충역 중 복무기간이 36개

월인 전문연구요원, 공중보건의사 및 공익법무관은 합숙복무를 하지 않고 있으며, 합숙복무가 강제

되는 육군 현역병의 복무기간은 18개월이다. 이로 인해 대체복무요원의 복무는 모든 병역의 형태를

통틀어 가장 긴 기간 합숙의 형태로 거주이전의 자유, 사생활의 자유 등을 제한 받는 복무 방식이

되었다. 또한 합숙조항은 어떠한 예외도 없이 합숙복무를 강제하여 자녀가 있는 대체복무요원에게

더욱 과도한 기본권 제한을 일으킨다.

복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항으로 구성된 대체복무제도는 양심적 병역거부자의 대체복무

를 적극적으로 수용하기보다는 병역기피자 증가 억지에 주력한 것으로, 그 고역의 정도가 대체복무

와 현역복무의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도하게 설정되었다. 따라서 위 조항들은 과잉

금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다.

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행정법연구제74호 336

14. 방송법시행령입법예고공고취소등[2024. 5. 30. 2023헌마820･862(병합)]

가. 2023. 6. 16. 방송통신위원회공고제2023-50호방송법시행령일부개정령(안) 입법예고중의

견제출기간을10일로규정한부분에대한심판청구의이익을인정할수있는지여부(소극)

나. 수신료징수업무를지정받은자가수신료를징수하는때그고유업무와관련된고지행위와

결합하여이를행해서는안된다고규정한방송법시행령제43조제2항이법률유보원칙에

위배되는지여부(소극)

다. 심판대상조항이입법재량의한계를위반하여청구인의방송운영의자유를침해하는지여부

(소극)

라. 심판대상조항이적법절차원칙을위반하는지여부(소극)

마. 심판대상조항이신뢰보호원칙을위반하는지여부(소극)

가. 이 사건 입법예고기간은 그 기간만료일 경과로 종료되었고, 입법예고된 심판대상조항이 시행

되었으므로 이 사건 입법예고를 다툴 권리보호이익이 소멸하였다. 청구인이 이 사건 입법예고기간

에 대한 심판청구를 통하여 종국적으로 다투고자 하는 것은 심판대상조항으로 인한 기본권 침해 여

부인바, 청구인의 주장취지 및 권리구제의 실효성 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항에 대하

여 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 입법예고기간에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하지 아

니한다. 따라서 이 사건 입법예고기간에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 심판대상조항은 수신료의 구체적인 고지방법에 관한 규정인바, 이는 수신료의 부과･징수에

관한 본질적인 요소로서 법률에 직접 규정할 사항이 아니므로 이를 법률에서 직접 정하지 않았다고

하여 의회유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 수신료의 징수를 규정하는 상위법의

시행을 위하여 수신료 납부통지에 관한 절차적 사항을 규정하는 집행명령이다. 집행명령의 경우 법

률의 구체적･개별적 위임 여부 등이 문제되지 않고, 다만 상위법의 집행과 무관한 독자적인 내용을

정할 수 없다는 한계가 있다. 심판대상조항은 청구인이 방송법 제65조, 제67조 제2항에 따라 수신료

징수업무를 위탁하는 경우 그 구체적인 시행방법을 규정하고 있을 뿐이라는 점에서 집행명령의 한

계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

다. 심판대상조항은 수신료의 통합징수를 금지할 뿐이고, 수신료의 금액이나 납부의무자, 미납이

나 연체 시 추징금이나 가산금의 금액을 변경하는 것은 아니므로, 규범적으로 청구인의 수신료 징

수 범위에 어떠한 영향을 끼친다고 볼 수 없다. 공법상 의무인 수신료 납부의무와 사법상 의무인

전기요금 납부의무는 분리하여 고지･징수하는 것이 원칙적인 방식이고, 미납이나 연체된 수신료에

대한 추징금 및 가산금의 징수 및 강제가 가능하며, 지난 30년간 수신료 통합징수 시행을 통하여

수상기 등록 세대에 대한 정보가 확보된 점, 30년 전 통합징수가 실시되기 이전과는 달리 현재는

정보통신기술의 발달로 각종 요금의 고지 및 납부 방법이 전산화･다양화된 점 등을 고려할 때 심판

대상조항으로 인하여 곧 청구인의 재정적 손실이 초래된다고 단정할 수 없다. 통합징수방식이 공영

방송의 재원에 기여한 측면은 있으나, 수신료와 전기요금의 통합징수방식으로 인한 수신료 과오납

사례가 증가함에 따라 이를 시정할 필요가 있고, 청구인은 필요시 수신료 외에도 방송광고수입이나

방송프로그램 판매수익, 정부 보조금 등을 통하여 그 재정을 보충할 수 있는 점을 고려할 때, 심판

대상조항은 공영방송의 기능을 위축시킬 만큼 청구인의 재정적 독립에 영향을 끼친다고 볼 수 없다.

라. 심판대상조항의 개정 절차를 살펴보면, ‘국민 불편을 해소하고 국민의 권리를 보호하기 위해

신속한 개정이 필요’하다는 이유로 방송통신위원회 위원장은 법제처장과 입법예고기간을 10일로 단

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행정판례의최근동향 337

축할 것을 협의한 사실을 인정할 수 있고, 이는 행정절차법 빛 법제업무 운영규정에 따른 것으로

절차상 위법한 내용이 없다. 관련 방송통신위원회의 의결도 재적위원 3인 중 2인의 찬성으로 의결

이 된 것으로 ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’상 절차를 위반한 사실을 인정하기 어렵

다. 심판대상조항은 법률에서 정하는 수신료 징수방법의 절차를 구체화하는 것으로서, 규제의 신설이

나 강화에 해당한다고 보기 어려워 규제영향분석 대상도 아니므로 적법절차원칙에 위배되지 않는다.

마. 개정 전 법령이 전기요금과 수신료를 통합하여 징수하는 방식만을 전제로 하였다거나 그러한

수신료 징수방식에 대한 신뢰를 유도하였다고 볼 수 없으며, 청구인과 한국전력공사 간 TV 방송수

신료 징수업무 위･수탁 계약서도 관련 법률의 개정 등 사유를 예정하고 있는 점, 심판대상조항으로

인하여 청구인이 징수할 수 있는 수신료의 금액이나 범위의 변경은 없고 수신료 납부통지 방법만이

변경되는 점 등을 고려할 때 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 심판대상조항에 대한 반대의견]

심판대상조항은 법률유보원칙에 위반하여 청구인의 방송의 자유를 침해한다.

심판대상조항은 수신료 징수업무를 위탁하는 경우 통합징수를 금지하여 청구인의 방송운영의 자

유를 제한하므로 상위법령의 위임을 요하는 위임명령에 해당한다. 방송법은 청구인의 수신료 징수

업무의 위탁을 허용하면서, 청구인이 수탁자로 지정할 수 있는 자의 범위나 징수업무 위탁 시 구체

적인 징수방법 등을 제한하는 규정을 두고 있지 않고, 그러한 사항을 하위법령이 정하도록 위임하

는 규정도 두고 있지 않다. 그럼에도 심판대상조항이 청구인으로부터 징수업무를 위탁받은 자가 수

신료를 징수하는 경우에 통합징수라는 특정의 징수방법을 금지하는 것은 청구인의 방송운영의 자유

를 법률의 근거나 위임 없이 제한하는 것으로서 법률유보원칙에 위배된다.

[재판관 김기영, 재판관 문형배의 심판대상조항에 대한 반대의견]

심판대상조항은 나아가 적법절차원칙, 신뢰보호원칙도 위반하여 청구인의 방송운영의 자유를 침

해한다.

이 사건 입법예고기간은 국민 및 이해관계인이 해당 입법안에 대해 심사숙고하여 의견을 개진할

수 있는 최소한의 기간조차 부여하지 않아 사실상 입법예고를 생략한 것과 다를 바 없는 정도에 이

르렀다고 볼 수 있고, 그럼에도 불구하고 입법예고의 생략에 관한 행정절차법 제41조 제1항 각호의

예외사유 어디에도 해당하지 않는다. 또한, 심판대상조항은 청구인의 방송사 운영에 필요한 재무 관

련 사항을 규제하는 것으로, 국가가 특정한 행정 목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한하는

사항을 신설한 경우에 해당한다. 따라서 심판대상조항의 법령안에 대하여는 규제영향분석을 하고

규제영향분석서를 작성하여 입법예고 기간 동안 국민에게 공표하였어야 함에도 불구하고, 그와 같

은 절차가 이루어지지 아니하였다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배된다. 심판대

상조항을 시행하여 달성하고자 하는 공익은 수신료 분리징수의 강제가 아닌 다른 방식으로도 달성

할 수 있는 반면, 30여 년간 일관되게 시행되어 온 통합징수제도를 신뢰하고 이를 전제로 각종 재

정적 제한을 감수하여 온 청구인에 대하여 다른 재원 마련 방안에 대한 아무런 대책 없이 분리징수

제도를 갑자기 시행함으로써 청구인이 일방적으로 입게 되는 재정적 불이익과 그에 따른 공영방송

으로서의 중립성, 독립성, 지속가능성의 훼손 우려는 매우 중대하여, 심판대상조항은 신뢰보호원칙

에 위배된다.