최선웅, 행정소송에서의 원고적격, 2008
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행정소송에서의 원고적격*
一 기존 4개 학설의 의의를 중심으로 -
최 선 웅**
-------------- I 次-------
l. 서설
n. 기존 학설의 내용 및 평가
m. 원고적격론의 검토 방향
IV. 결론적 고찰 - 기존 학설의 의의
I. 서설
행정소송 특히 취소소송에 있어서 원고적격I》이란 구체적인 사건에 있어서 원고가 될 수 있
는 자격을 말한다. 우리나라 행정소송법 제12조는 ［원고적격】이라고 하는 제하에서 전문에，“취
소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있
다. 그런데 이 행정소송법 제12조상의 “법률상 이익”이라는 용어 자체는 그 내용이 일의적으로
정하여질 수 없는 일종의 전형적인 불확정개념이라고 할 수 있다.2）
따라서 행정소송의 원고적격에 관한 학설은 바로 이 행정소송법 제12조에 규정된 불확정개
념인 “법률상 이익”의 해석의 문제라고 할 수 있다. 이러한 “법률상 이익”의 해석에 관한 학설
로는，주지하는 바와 같이，종래부터 권리구제설, 법률상 보호이익구제설，보호가치이익구제설
및 적법성보장설 등 4가지의 학설들이 잘 알려져 왔다. 이와 같은 제 학설들의 주된 내용의
차이는 원고적격의 인정 범위의 광、협이라고 할 수 있다.
- 이 논문은 2008학년도 충북대학교 학술연구지원사업의 연구지원비에 의하여 연구되었음.
** 충북대학교 법과대학 조교수，법학박사
U 당사자적격，소송수행권，정당한 당사자 등의 개념에 관하여는，홍준형，행정구제법 제4판，한울 아카데
미，2001, 562면 참조.
2》긷동희，행정법 I 제 14판，박영사，2008, 687면; 김철용，행정법 I 제 니 판，박영사，2008, 643면; 박윤흔，
최신 행정법강의（상） 개정29판，박영사, 2004, 922면.
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32 行政法硏究 第22號
행정소송도 헌법상 국민의 권리인 재판청구권을 실현하기 위한 하나의 소송제도라는 점에는
이론의 여지가 있을 수 없고 따라서 행정소송에서의 원고적격론도 헌법상의 재판청구권의 실
질적인 보장과 관련성을 갖는다고 할 수 있다. 특히 공• 사법의 구별이 전제되는 우리나라에
있어서는 행정소송에서의 원고적격은 국민의 헌법권인 재판청구권의 실현이라는 측면에서 고
려되어야 함은 당연한 것이다. 따라서 행정소송에서의 원고적격이 인정된다는 것은 실제로 개
인이 자신의 권익을 위하여 공익을 담당하는 행정을 상대로 소를 제기하여 자신의 권익을 구
제받을 수 있는 자격이 있다는 것을 의미하는 것이 된다. 즉 원고적격은 행정소송을 이용할 수
있는 결정적인 관문이 된다. 이런 점에서 우리나라 행정소송에 있어서의 원고적격에 관한 제
학설들이 원고적격의 인정 범위의 광 • 협에 집중되어 있는 것은 극히 당연하고도 실제적인 것
이라고 할 수 있다.
또한 행정소송의 원고적격은 대상적격과 더불어 행정소송에서의 중요한 소송요건의 하나로
서 행정소송절차 내의 문제라는 성격을 갖는다. 이 점에서 우선적으로 행정소송의 원고적격은
기본적으로 공 • 사익의 조정절차라고 하는 행정소송의 본질에 비추어 검토되어야 한다. 그뿐만
아니라 행정소송에서의 원고적격에 관한 논의는 개인의 권익구제 내지는 행정에 대한 적법성
통제라고 하는 행정소송의 목적 내지 기능뿐만 아니라，변론주의인가 직권탐지주의인가 아니면
양자의 절충인가 라고 하는 행정소송의 심리원칙 등 행정소송제도 자체 차원과도 당연히 밀접
한 관련성을 갖는다고 할 수 있다.
요컨대 행정소송에서의 원고적격에 관한 제 학설은 각 학설의 당부만을 논할 것이 아니라
헌법상의 재판청구권의 실현，행정소송의 본질，목적 내지는 기능 및 행정소송의 심리원칙과
밀접한 관련성하에서 포괄적이고도 체계적으로 검토되어야 한다.
이하에서는 우리나라 행정소송의 원고적격에 관한 학설을 포괄적으로 이해하기 위한 작업의
일환으로 우선적으로 행정소송에서 원고적격에 관한 기존 학설의 내용 및 이에 대한 비판 내
지는 평가를 검토한다. 이와 더불어 바람직한 행정소송에서의 원고적격론을 검토하기 위한 기
본방향을 제시한다. 결론적 고찰로서 기존 학설들의 의의를 재조명하고 바람직한 원고적격론을
모색하여 보고자 한다.
n. 기존 학설의 내용 및 평가
- 종래 의 원고적격 에 관한 4가지 학설
(1) 개설
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행정소송에서의 원고적격 33
종래의 행정소송의 원고적격론은 행정소송 중 취소소송의 원고적격에 관한 행정소송법 제12
조의 규정에서의 “법률상 이익’’의 해석의 문제이다. 이 “법률상 이익’’의 의미에 관하여는 주지
하는 바와 같이, 흔히 종래부터 4가지의 학설 즉 권리구제설, 법률상 보호구제이익설，보호가치
이익구제설 및 적법성보장설 등으로 잘 알려져 왔다. 그런데 실제로는 현재 이 4가지의 학설이
전부 주장되어 대립하는 것은 아니고 주로 법률상 보호이익구제설과 보호가치이익구제설만이
주장되어 다투어지고 있다고 할 수 있다.
이하에서는 이들 4가지 각 학설의 내용，비판 및 평가 등을 검토해 보기로 한다기
⑵ 권리구제설（권리회복설）
1） 주장 내용
행정소송 특히 취소소송의 목적 내지는 기능이 위법한 처분에 의하여 침해된 실체법상의 권
리보호 내지는 개인의 권리회복시에 있다고 보아, 권리5》가 침해된 자만이 취소소송을 제기할
수 있다고 하는 설이다.
이 설은 취소소송의 본질도 민사소송과 같이 실체법상 권리보호에 있다고 보아 위법한 처분
등으로 인하여 권리를 침해당한 자만이 원고적격을 갖는다고 하는 것으로서 이는 과거의 민사
소송이론이 권리보호청구권설에 입각하여 재판의 본질을 실체법상의 권리보호에 있다고 본 데
에서 유래한다고 한다.* 4 * 6》
2） 비판 및 평가
이 설에 대하여는 일반적으로 법률상 이익의 범위를 좁게 고정시켜 원고적격을 인정하는 범
위가 좁게 되어 권리구제의 폭을 좁힐 가능성이 있게 된다는 비판이 행해진다.7》즉 엄격한 의
이하의 학설의 내용 중 특히 예컨대 권리구제설을 실제로 주장하는 견해는 찾아보기 어렵고 다만 그
주장 내용만이 교과서 등에 기술되고 있다. 이와 같은 경우뿐 아니라 각 학설의 내용을 풍부하게 소개
하기 위하여 실제 각 학자의 주장학설과 관계없이 학설내용을 소개하기로 한다.
4） 학설명칭은 대체로 “권리구제설”과 “권리회복설’’이 일반적이다. 다만 여기서 “권리보호”라는 용어를 사
용하여 “권리구제설’’（김남진 • 김연태，행정법 I 제12판，법문사，2008, 665면）이라는 학설명칭을 사용하
고 있고，“권리회복”이라는 용어를 사용하여 “권리회복설”（예컨대 김동희, 687면）이라는 학설명칭을 사
용하고 있는 것 같다. 이 외에도 “권리향수회복설”（김철용，643면》을 쓰는 경우도 있다.
5） 김동희，687면에서는 이 권리를 자유권 • 수익권 둥의 공권과 재산권 등의 사권이라고 기술하고 있다.
6） 박윤흔 923면; 이는 19세기 후반 독일 행정법원의 설치 이래로 일관되게 유지되어온 독일의 입법례에
그 근거를 두고 있다고 하는 것에는，정하중，행정법개론 제2판，법문사，2008, 729면 참조; 권리회복설
은 주로 행정상 법률관계의 당사자가 행정청과 상대방의 이원적 관계가 중시되었던 초기의 공권이론을
소송법적으로 표현한 것이라고 하는 것에는，김성수，일반행정법 제4판，법문사，2008, 881면 참조.
7> 김철용，644면; 원고적격의 판정을 전적으로 실정법의 해석에 맡김으로써 실체법의 규정에 지나치게 집
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미의 권리가 침해된 자만 항고소송을 제기할 수 있고，법적으로 보호된 이익을 침해받은 자는
항고소송을 제기할 원고적격이 없다는 것은 재판을 받을 권리가 일반적으로 인정된 오늘날에
는 타당하지 않다고 한다.이 또한 종래 전통적인 의미의 반사적 이익과 준별을 전제로 한 주관
적 공권의 개념이 오늘날의 변화된 행정환경에서는 더 이상 타당할 수 없다고 한다.이
한편 권리구제설에서의 권리에 전통적인 좁은 의미의 권리 외에도 근거법규의 사익보호성을
확장 해석함으로써 넓은 의미의 권리를 포함하게 되면 권리와 법률상 보호된 이익을 동의어로
이해하게 되고，결국 권리구제설은 법률상 보호된 이익구제설과 동일하게 된다. 이는 독일의
공권이론 및 보호규범이론을 우리나라에 적용한 것에 지나지 않는다고 할 수는 있다JO》m
（3） 법률상 보호이익구제설（법적 이익구제설）내
1） 주장 내용
현행 항고소송의 주된 기능을 권익구제제도로 보고 주관소송으로 규정하고 있고 현행 행정
소송법상의 “법률상 이익”은 실체법에 의해 보호되는 이익으로 보는 것이 타당하다고 한다.내
착한다고 하는 것에는，한견우, 현대행정법강의 저）3판，신영사，2008, 961면 참조.
박균성，행정법론（상），박영사, 2008, 967면; 예컨데 권리를 직접 침해하지 않지만 국민에게 불이익을 주
는 경우에는 원고적격이 부정되고 제3자에 대한 처분에서 제3자에 대한 특별한 권리를 가진 자를 제외
하고서 원고적격이 인정되지 않는다고 하는 것에는，김향기，행정법개론 제7판，삼영 a｝，2005, 483면 참
조.
특히 주관적 공권과 법적으로 보호되는 이익의 관계에 관하여는，홍준형，564-567면 참조; 권리와 법적
이익을 구별하던 과거에는 이 학설의 존재이유가 있었다고 하는 것에는，박균성，967면.
10）김남진 • 김연태，665면; 김철용 • 최광진 편집대표，주석 행정소송법，박영사，2004, 제12조（원고적격: 전
문，박정훈 집필부분, 이하 박정훈으로 인용함》，351，353면; 김철용，643-644면; 류지태，행정법신론 제
12판，신영사，2008, 538면; 박균성，행정법론（상），박영사，2008, 967면; 정하중 729면; 홍준형 564면.
이에 대하여 법적보호이익설에서의 “법률상 이익”을 실체법적 성격을 갖는 권리와 구별함으로써 소송
법적 관점에서 보다 탄력적으로 “법률상 이익”을 해석할 수 있고 그리하여 “법적으로 보호할 가치 있는
이익” 나아가 객관소송적 요소로까지 접근할 수 있는 계기가 마련된다는 점에서 양 학설 간에 중대한
차이가 있다고 하는 것에는，박정훈 352면 참조.
박정훈，263면.
너 이 학설명칭으로 조금씩 편차를 보이고는 있으나 큰 차이는 없고 다만 대체적으로 보아서 “법률”을 강
조하는 계열로서，예컨대 “법률상 보호되는 이익설”（김동희，687면; 홍준형，563면》“법률상 （보호》이익
설”（홍정선，행정법원론（상》제16판，박영사，2008, 859면），“법률상보호이익설”（류지태，541면）을 들 수
있고，이에 대하여 “법’’을 강조하는 계열로서 “법적보호이익구제설（이상규，358면; 류명건，실무행정소송
법 제3판，박영사，2005, 136면》”，예컨대 양자를 병기하는 경우로서 예컨대 “법이 보호하는 이익구제설
（법률상 이익구제설》”（김남진 • 김연태，665면; 류지태, 541면; 정하중，729면; 한견우，961면》로 나누어 볼
수는 있다.
13）다만 환경 영 향평 가에 관한 법 과 같이 실체법상 이익의 보호도 목적으로 하는 절차규정은 보호규범 으로
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행정소송에서의 원고적격 35
즉 취소소송의 목적 • 기능을 법이 직접 사인에게 보장한 법적 권리는 물론 행정법규가 사인의
개인적 법인을 보호함을 목적으로 하여 행정권의 행사에 제약을 과함으로써 보장되고 있는 이
익도 구제한다고 한다. 요컨대 행정청의 위법한 처분에 의하여 침해되고 있는 이익이 법에 의
하여 보호되고 있는 경우 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다고 한다.씨
여기서 법적으로 보호된다고 하는 것은 법의 목적 • 취지가 일반적 공익만이 아니라 개인의
개별적 이익도 보호하고자 하는 경우，그러한 이익은 법적으로 보호되는 이익으로서 그것이 침
해된 자에게도 원고적격이 인정된다고 한다J5》문제는 여기서 보호규범 내지는 피보호이익을
어떻게 파악할 것인가이다. 먼저 보호규범을 좁게 파악하여 당해 처분의 근거법규에 한정하는
경우，처분의 근거법규뿐만 아니라 관계법규* 15 16 * * 》，이에 헌법규정（자유권 등 구체적 기본권17》）이나
기타 일반법질서（민법 포함）를 추가하거나 절차규정18》까지도 추가하는 경우가 있다고 한다.19》
피보호이익2이은 통상 개인（자연인，법인，법인격 없는 단체）의 이익 외에도 환경단체 등 공익단
체의 환경이익21》등 공익을 위하여 공익단체의 존립목적이 되는 이익을 포함 시키는 경우도
있다고 한다.22》이와 같은 법률상 보호이익구제설은 공권의 확대화 경향을 통하여 특히 제3자
의 법률상 이익을 강화하는 경향을 갖고 있다.23》
보아야 한다고 한다. 박균성，969-970면.
비 김동희，687면; 김철용，644면.
15） 김동희，687-688면; 박균성，967면.
16） 홍준형，563면.
7）여기서의 헌법상의 기본권은 구체적 기본권이어야 하지 법률에 의하여 구체화되어야 하는 추상적 기본
권이 침해된 것만으로는 원고적격을 인정할 수 없다고 하는 것에는，박균성，970면.
m 행정절차법과 같은 순수한 절차규정은 보호규범으로 보지 않는 것이 타당하나, 환경영향평가에 관한 법
과 같이 실체법상 이익의 보호도 목적으로 하는 절차규정은 보호규범으로 보아야 한다고 하는 것에는，
박균성，970면.
19）박균성，967-968면; 한편，이 보호규범을 단계적으로 파악하여 1단계 근거법규 및 관계법규의 탄력적 또
는 목적론적 해석에 의한 점진적 확대，2단계 보호가치 있는 이익，3단계 관련법규와 헌법 등 법질서
전체，4단계 객관소송적인 요소로 설명하는 것에는，박정훈，352면 참조. 또한 실체법규，절차법규，근거
법률의 전체 취지，다른 법률, 헌법의 규정，관습법 및 조리 등 법체계 전체 등으로 구별하고 있는 것에
는，김남진 • 김연태 667면.
2이 보호규범에 의하여 직접 보호되는 이익에 그치지 아니하고，보호규범의 보호범위（고려범위）에 들어가면
피보호이익으로 보는 것이 타당하다고 하는 것에는，박균성，970면 참조.
川 오늘날 환경권과 소비자권리，문화적 생활을 누릴 권리 등의 중요성이 있다고 하는 것에는，김향기 486
면 참조.
22）박균성，967-968면; 인근주민，지방자치단체의 주민，이외의 환경단체 등 사단의 원고적격에 관하여는，
박균성，프랑스법상 시설설치허가에 대한 취소소송에서의 인근주민 및 환경단체의 원고적격，판례실무
연구 （IV）, 비교법실무연구회，2001, 참조.
피 김성수 991면.
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36 行政法硏究 第22號
2) 비판 및 평가
법률상 보호이익구제설은 행정소송법 제12조의 문언에 가장 합치된다고 한다. 또한 실체법
의 해석을 통하여 보호규범의 소재를 명확히 하는 것은 법관의 임무에 당연히 포함되는 것이
므로 법적 보호이익설에 서면서 관계법의 탄력적 또는 목적론적 해석에 의하여 원고적격의 범
위를 점진적으로 확대하여 가는 것이 바람직하다고 한다;비
그런데 이 설은 권리구제설과 마찬가지로 처분의 근거 법규의 해석에 의하여 공익 외에도
사인의 사익보호 여부를 판단하여 법률상 이익의 범위를 정한다는 점에서 권리구제의 폭을 좁
힐 가능성 있다고 한다.24 25》또한 원고적격의 성부를 단순히 실정행정법규의 존부와 관련시킴으
로써 실정법만능주의 내지는 실질적으로 열기주의를 초래하게 되며，현대 행정을 둘러싼 다양
한 분쟁상황을 해결하기에 적합하지 않다고 한다.26 * * * 30 》
전통적으로 권리회복설에 있어서의 권리와 달리 법적으로 보호되는 이익구제설에서는 관계
법이 전적으로 개인의 이익을 보호하는 경우뿐만 아니라，공익과 동시에 (부수적이나마) 개인
의 이익을 보호하고자 하는 경우에도 원고적격을 인정한다는 점에서 권리구제설에 비하여 원
고적격의 범위가 확대되는 면이 있다고 한다.미
(4) 보호가치이익구제설(소송상 보호가치 있는 이익구제설)
1) 주장 내용
보호가치이익구제설은 최소소송의 목적 • 기능을 개개의 실정법규가 어떠한 이익을 보호하고
있는가라기보다는 행정청의 행위에 의하여 침해되는 이익이 법질서 전체의 관점에서 사법적으
로 보호할 가치가 있는 이익인가의 여부를 판단한다. 따라서 원고적격의 문제는 실체법상의 문
제가 아니라 소송법상의 문제이고，:비 그 판단 기준은 법률이 아니라 원고 개인이라고 한다.계
따라서 행정소송상의 ‘법률상의 이익’은 법률에 의하여 보호되는 실체법상의 이익이 아니라,
사법적으로 보호할 가치가 있는 이익3이，재판상 보호할 가치가 있는 이익씨 또는 소송법상의
24) 개인적 이익의 보호를 목적으로 하지 아니하고 일반적 이익의 보호를 목적으로 하는 법규범은 그것이
높은 가치가 있는 경우에도 그 위반을 소송으로 주장할 수 없게 되는 경우가 있다고 한다. 김동희，689
면.
25) 김철용, 644-645면.
26) 김향기 484면.
끼 전통적으로 권리회복설에 있어서의 권리는 헌법상의 자유권，봉급청구권 또는 민법상의 권리와 같은 특
정적인 것(소유권 • 임차권 * 광업권 둥》을 상정한다고 한다. 김동희，688면.
2») 이와 관련하여，이 학설의 명칭을 “소송상 보호할 가치 있는 이익구제설”이라고 부르는 것이 보다 타당
하다고 한다. 박균성，968면 참조.
29》박윤혼 924면.
30) 김철용，644면.
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행정소송에서의 원고적격 37
이익32》으로 해석한다는 것이다.
그리하여 당해 이익이 관계법에 의하여 보호되는 것이 아닌 경우에도 그 실질적 내용이 재
판에 의하여 보호할 만한 가치가 있는 것인 때에는 그러한 이익이 침해된 자에게도 원고적격
이 인정되어야 한다고 한다.33 34 * 36 》또한 원고적격의 판단 기준인 피침해이익의 성질을 관계법규정
에 의존시키지 않고 재판에 의한 보호의 필요성이라는 견지에서 그 실질적 내용에 따라 판단
하므로，사실상의 이익이라도 그 실질적 내용에 따라서는 보호가치 있는 이익으로 판단될 수
있다. 이 점에서 이 설은 법률상 보호이익구제설에 비하여 원고적격의 범위가 보다 넓게 인정
된다고 한다.3시
2） 비판 및 평가
보호가치이익구제설은 침해된 이익의 실질적 성질에 비추어 원고적격을 인정하려는 것이라
는 점에서 국민의 권리구제의 면에서는 바람직하다고 한다.대 문제는 보호가치이익의 관념이
지극히 추상적이기 때문에 그 판단에 관한 객관적 기준이 명백하지 못하고 법원의 자의적인
해석의 우려가 있다고 한다.씨 기본적으로 우리나라가 실체법과 쟁송법을 구별하는 법체계를
가지고 있는 이상 실체법이 보호하지 않는 이익을 쟁송법으로 보호할 수 없다는 비판이 있
다.37 * 》다시 말해서 법관은 법이 보호하는 이익을 재판을 통해 보호할 수 있는 것이지 법이 보
호하고 있는 않은데 법관이 자의적인 판단에 의하여 보호할 가치가 있는지 여부를 판단하여
보호할 수 있는 것은 아니고，예 어떤 이익이 보호할 가치가 있는가 여부는 입법자의 판단사항
31）김남진 • 김연태 666면.
피 김동희，688면; 우리 행정소송법상 취소소송에서는 “자신의 권리가 침해당하였음을 주장하는 자”에게
원고적격을 부여하는 독일과 달리 객관소송으로서의 성격을 가지고 있으므로 실질적으로 보호할 가치
가 있는 이익이면 취소소송을 제기할 수 있다고 하는 것에는, 장태주，행정법개론 제6판，현암사，2008,
735면 참조.
33） 김동희，688면.
34> 김동희，688면; 위법한 행정처분에 의하여 원고가 현실적으로 입고 또 입을 위험이 있는 실생활상의 불
이익이 재판상 보호할 가치가 있는 정도의 실질을 갖추고 있는 것으로 평가될 수 있는가에 따라 판단
되어야 한다고 하는 것에는，천병태 • 김명길, 행정구제법（행정법 II） 제6판，삼영2008, 102면 참조; 보
호가치 있는 이익은 규범적 관점보다는 구제에 대한 사회적 필요성이라는 사실관계의 판단이 전면에
나선다고 하는 것에는，김성수 882면.
35） 홍준형，564면.
36》김동희，789면; 김철용，645면; 김향기 484면.
37）김남진 • 김연태 666면.
川 김남진 • 김연태 666면; 정하중 730-731 면; 법관이 이익의 보호가치성 여부를 결정하는 것은 법관에게
법창조적 기능을 인정하게 된다고 비판하는 것에는，류지태 542면 참조; 법원은 구체적인 사안에 따라
결정하는 문제가 있다고 하는 것에는, 박균성，968면 참조.
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이라고 한다.39》한편 보호가치이익구제설은 항고소송을 처분에 의해 침해된 권익의 구제제도로
보면서도 원고적격의 범위를 소송법적으로 결정하는 점에서 논리적이지 못하다는 비판도 있
다.40》
(5) 적법성보장설
1) 주장 내용
적법성보장설은 행정소송 특히 취소소송의 목적을 행정의 적법성 보장이라고 하는 객관적
소송으로 으로 파악한다.4U 이와 같은 객관적 소송의 논리적 귀결로서 누구든지 항고소송을 제
기할 수 있도록 하여야 하지만 이렇게 되면 민중소송이 되고 소송이 폭주하여 법원의 재판부
담이 과도하게 되므로 당해 처분에 대한 소송추행에 있어 가장 적합한 이해관계를 가지는 자
에게 원고적격을 인정하여야 한다고 한다.42)
2) 비판 및 평가
적법성보장설에 대하여는, 우리나라 취소소송이 주관적 소송이라는 점에서 따라서 취소소송
의 주된 기능이 적법성 보장에 있다고 하는 것은 타당하지 아니하다는 비판이 따른다.씨 또한
적법성보장설은 원고의 이익의 성질과는 일응 무관하게 원고적격이 인정된다는 점에서 볼 때，
취소소송이 민중소송화할 우려가 있고，씨 권리구제의 폭이 지나치게 넓어지게 되어 법원의 업
무가 과중하게 된다는 비판이 따른다고 한다.45》그런데 적법성보장설을 주장하는 경우에는, 위
주장 내용에서 보듯이，원고적격을 제한하는 것이 일반적이다.
- 종합적 평가
이상에서 고찰한 바와 같은 4가지 학설이 현재 실제로 모두 주장되지 않고 있다. 이는 현행
행정소송법 규정상 권리가 포함되는 것은 당연하므로 적어도 권리구제설은 원고적격의 인정에 39 40 * * * * *
39) 김남진 • 김연태 666면.
40) 박균성，968면.
川 김남진 • 김연태 666면; 김동희，689면; 원고적격을 “당해 처분 자체의 법적 심사의 적합성”에서 찾는다
고 하는 것에는，이상규 359면 참조.
김동희，689면; 김철용 644면; 프랑스의 월권소송은 적법성보장설에 근거하고 있다고 하는 것에는，박균
성，968면.
김철용，645면; 박균성，968면; 홍준형，564면.
씨 김남진 • 김연태 666면; 김동희，689면; 홍준형 564면.
사》김철용, 645면; 박균성，968면.
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행정소송에서의 원고적격 39
있어서 최소한을 의미한다는 점에서 특별한 의미가 없고，또한 현행 행정소송 중 취소소송이
주관적 쟁송의 성격을 갖는다는 점에서 법률상 이익을 적법성보장설과 같이 해석할 수 없기
때문씨에 적법성보장설만을 주장하는 견해는 없다.
그리하여 현재 현행 행정소송법상 “법률상 이익’’이 개념과 관련하여서는 법률상 보호이익구
제설과 보호가치이익구제설만이 대립하고 있다고 할 수 있다. 양 설의 근거는 기본적으로 행정
소송의 기능과 밀접한 관련성을 갖는다고 할 수 있고，양 설의 차이는 “법률상” 한정이 수식되
는 이익인가 여부의 문제라고 할 수 있다.
오늘날 국민생활의 행정의존성이 증대되고 있는 상황에서 취소소송의 보호범위를 확대하는
것이 법치행정의 원리상으로는 바람직하므로 “법률상”의 의미는 실체법적 의미가 아니라 보호
할 가치 있는 쟁송법적 의미로 해석하는 것이 타당하다고 하여 드물게 정면으로 보호가치익구
제설을 취하는 경우도 있다.* 47 * 49 》그럼에도 오늘날 국민생활의 행정의존성이 현저히 증대되고 있
는 상황하에서 취소소송의 보호범위를 확대해야 한다는 것은 불가피한 당위라 할지라도，역시
우리나라 행정소송법의 문언상 “법률상” 이익이 요구되고 있고 취소소송의 주된 기능을 권익
구제로 보고 주관소송으로 규정하고 있다고 한다.씨 이런 점에서 입법론으로는 적법성보장설이
타당할지라도 현행 행정소송법의 해석론으로는 법률상 보호이익구제설이 타당하다고 하다고
한다.4이
한편 오늘날의 국민의 권리구제의 요청에 부응하기 위하여 법률상익의 개념을 완화 • 확대하
여 실생활상의 이익을 포함시키도록 노력함으로써 점차 보호가치이익구제설의 입장을 받아들
이는 방향으로 나아가야 한다고 하는 경우도 있다.5이
어쨌거나 현재 행정소송에서의 원고적격에 관하여는 법률상 보호이익구제설이 압도적인 다
수설5n이라고 할 수 있다.
씨 김남진 755-756면; 김동희 689면; 류지태，542면; 이상규 925면.
47）이원우，항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안，행정법연구 제8호，
2002, 251면; 한견우 963면.
홍준형，565면.
49）박균성，969면.
5이 이상규，925면.
川 김남진 755-756면; 김동희 689면; 류지태，542면; 박균성，966면; ; 박윤혼 925면; 이상규 925면; 홍준형，
565면. 이에 대하여 보호가치이익구제설을 주장하는 경우로는，예컨대 이원우，251면; 한 견우 963면 참
조.
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40 行政法硏究 第22號
m. 원고적격론의 검토 방향
- 방향 제시
전술한 바와 같이，현행 행정소송 특히 취소소송의 원고적격에 관한 학설들은 우리나라 행
정소송 특히 취소소송의 목적 내지는 기능과 밀접한 관련성을 맺고 있는 이론이라고 할 수 있
다. 즉 권리구제설 내지는 법률상 보호이익구제설은 취소소송의 권익구제기능을 적법성보장설
은 취소소송의 행정통제기능을 의식한 것이고，법률상 보호이 익구제설과 보호가치이익구제설
양 자에 있어서는 후자 즉 보호가치이익구제설이 적법성보장설의 입장을 반영한 것이라고 하
고 있다. 여기에서 행정소송의 원고적격은 행정소송의 목적 내지는 기능을 먼저 체계적으로 검
토할 필요성이 있게 된다.
보다 근본적으로 행정소송의 원고적격론은，행정소송이 헌법상 권리 즉 헌법권인 재판청구권
의 일환으로 인정된 소송제도라는 측면에서 본다면，당연히 헌법상의 재판청구권의 실현이라는
측면에서 고찰되어야 함은 물론이다. 또한 행정소송의 원고적격은 행정소송절차 내의 문제라는
점에서는 당연히 행정소송의 본질이나 행정소송의 심리원칙이 어떠한가와도 밀접한 관련성을
갖는다고 할 수 있다.
요컨대 행정소송에서의 원고적격은 재판청구권，행정소송의 본질，행정소송의 목적 및 행정
소송의 심리원칙 등과 밀접한 관련성을 가지고 검토하여야 한다. 이에 관한 상세한 고찰은 후
일을 기약하기로 하고 여기서는 바람직한 원고적격론의 일정 방향만을 제시하기로 한다.
이하 재판청구권, 행정소송의 본질，행정소송의 목적 내지는 기능 및 이와 관련된 객관소송
설의 문제，그리고 행정소송의 심리원칙 등을 차례대로 고찰하기로 한다.
- 재판청구권
⑴ 재판청구권의 실질적 보장
행정소송에서는 국민이 원고가 되어 행정청을 상대로 소를 제기한다는 점 즉 국민이 행정소
송을 이용한다는 점에서 이는 궁극적으로 헌법 제27조에 규정된 국민의 헌법상의 권리 즉 헌
법권인 재판청구권의 행사의 일환으로서의 성격을 갖는다.계 재판청구권이 헌법상 명문으로 보 * * *
꺼 이는 특히 원 . 피고의 대등당사자주의라고 하는 민사소송과 달리，국민과 행정청 간，즉 국민이 행정청
궁극적으로는 국가를 상대로 하여 소를 제기하게 된다는 점에서 국민과 행정청 간의 실질적인 불평등
을 시정하여야 할 헌법상의 당위가 생겨나게 된다.
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행정소송에서의 원고적격 41
장되고 있다고 하더라도 국민이 국가의 공권력을 상대로 실질적으로 다틀 수 있는 수단이 봉
쇄된다고 한다면 이는 헌법권인 재판청구권을 유명무실화하는 것이 된다.
이런 점에서 행정소송에서의 원고적격을 부당하게 좁히는 것은 국민의 헌법권인 재판청구권
을 침해한다는 점에서 위헌문제를 발생한다. 행정소송의 원고적격도 당연히 헌법권인 재판청구
권의 실질적 보장이라는 측면에서 고려되어야 하므로 행정소송에서의 원고적격의 확대는 국민
의 헌법상의 권리인 재판청구권의 실현이라고 할 수 있다. 물론 원고적격이 재판청구권의 실현
이라고 해서 예컨대 행정소송에서 원고적격을 무제한적으로 확대하는 것은 다른 헌법상의 권
리의 무제한적인 확대 인정과 마찬가지의 문제에 이르게 되는 것은 지극히 당연한 것이다.53 54 * 》
요컨대 이와 같이 행정소송에서의 원고적격의 문제는 헌법상의 재판청구권의 침해의 차원에
서 검토하여야 한다.
(2) 공권 2요소설의 문제점
누구든지 자신의 권리가 침해된 경우에는 제소할 수 있다고 하는 이른바 포괄적 권리구제가
독일 헌법(GG)네 제19조 제4항에 규정되고 이에 따라 행정소송법(VwGO)비에서 소송유형등이
완비되어 규정되었다고 할 수 있는 독일은 몰라도，우리나라의 경우에는 일반적으로 행정에게
일정한 공익활동을 해야 할 의무가 부과되고 그것에 국민의 사적인 이익이 관련되는 경우에만
국민이 행정에 대하여 일정한 공법상의 청구권인 공권이 성립한다고 보아서는 부족하다.
왜냐하면 국민의 사적이익과 관련된 행정의 공적의무를 공권의 성립요소라고 파악한다고 하
더라도 이러한 공권을 궁극적으로 관철시킬 현실적인 수단이 불충분하다면 이는 공권을 실질
적으로 무의미한 것으로 만들기 때문이다. 따라서 공권의 성립에 있어서 이러한 국민의 사적인
이익의 실현을 위한 행정의 공적의무를 관철시킬 수 있는 현실적인 수단 즉 재판청구권을 실
질적으로 보장하기 위해서는 예컨대 행정소송에 있어서 의무이행소송 등 소의 종류의 완비도
당연히 재판청구권의 실질적 보장의 핵심적인 한 내용으로 보아야 한다.
이러한 점에서 우리나라에서 공권 2요소설이 독일과 마찬가지로 통설화되어 있는 것은 의문
이다. 독일에서는 출소의 길이 헌법뿐만 아니라 행정소송법이라고 하는 법률차원에서 거의 완
벽하게 해결되었고 그래서 공권의 제3요소가 더 이상 논의되지 않는다고 해서 그에 따라서 우
리의 문제가 자동적으로 해결되는 것은 아니다.5이
비 최선웅，행정소송에서의 석명의무의 인정근거，69면 이하; 최선웅，행정소송의 원리，43면 이하 참조.
54)“독일 기본법” 대신 “독일 헌법”，“기본권” 대신 “헌법권”이라는 용어에 관하여는，최선웅，행정소송에
서의 석명의무의 인정근거 - 우리나라 행정소송의 독자성을 모색하며 -，행정법연구，제9호，2003, 70면
이하; 최선웅，행정소송의 원리，41면 이하 참조.
회 독일 “행정소송법”이라는 용어에 관해서는，최선웅，석명의무의 인정 근거，62면 이하; 최선웅，행정소송
의 원리，20면 이하 참조.
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42 行政法硏究 第22號
(3) 우리나라 헌법 제27조상의 재판청구권과 독일 헌법 제19조 제4항의 포괄적 권리구제
전술한 바와 같이，독일 헌법 제19조 제4항이 포괄적 “권리”구제를 규정하고 있다고 해서
우리나라 헌법 제27조에 규정된 헌법권인 재판청구권은 독일 헌법 제19조 제4항의 포괄적 권
리구제에 한정하여야 하는가의 문제가 있다.
우리나라 행정소송은 본래 독일식의 “포괄적인 권리구제”마저도 포괄하는 즉 “'권리’침해를
요건으로 하지 아니하는’’ “포괄적인 재판”을 보장하고 있는 국민의 헌법상의 권리인 헌법권으
로서의 민법 제27조의 재판청구권에 입각해 있다. 따라서 우리나라 헌법상의 권리인 재판청구
권 규정인 헌법 제27조를 독일 헌법 제19조 제4항과 같이 권리침해로 좁혀서 해석하지 않으면
안 될 무슨 논리필연적 내지는 선험적인 이유가 전혀 없다.56 57》
따라서 우리나라의 행정소송이 아무런 이유 없이 무슨 독일식의 주관소송국가의 전형이라고
하는 공격을 받을 하등의 이유가 전혀 없다. 우리나라 행정소송에 있어서의 객관소송과 주관소
송을 다 포함할 수 있는 절충형적인 입법을 하고 있다고 할 수 있다. 특히 이는 우리나라 행
정소송법 제1조상의 목적에서 뚜렷하게 규정되어 있다.
- 행정소송의 본질
행정소송은 공 • 사익의 조정절차이다. 이러한 행정소송에서 개인은 자신의 사적인 이익 내지
는 권리의 구제를 받기 위하여 소를 제기하여 행정을 공격하는 것이고 행정은 이러한 전체 국
민의 공적 이익 즉 공익이라는 측면에서 방어하게 된다. 이 점에서 행정소송에서 개인에게 원
고적격을 어느 정도 인정하여야 하는 것은 행정소송의 원고적격은 공• 사익이 조정절차를 그
본질로 하는 행정소송의 본질과도 연결되는 문제이다.58 59 》
이와 같이 공• 사익의 조정절차라고 하는 행정소송의 성격상 행정소송에서의 원고적격의 인
정 범위는 사익 간의 분쟁을 조정하는 민사소송과 달리 정해지는 것은 당연한 것이다. 즉 원고
적격의 인정 내지는 그 방법이 민사소송과 다르다는 것은 오히려 행정소송의 본질에 적합한
것이라고 할 수 있다. 따라서 예컨대 새만금 사건5이에 보듯이, 환경영향평가 대상지역 외의 주
민에게 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것에 대한 입증책임을 부담
시키는 것은 공 • 사익의 조정이라는 우리나라 행정소송의 본질에 합당한 것이다.
56) 최선웅，행정소송에서의 석명의무의 인정근거，69면 이하; 최선웅，행정소송의 원리，45면 이하.
57) 최선웅，행정소송에서의 석명의무의 인정근거, 120면 이하; 최선웅, 행정소송의 원리，69면 이하.
58》최선웅，행정소송의 원리，진원사，2007, 5면 이하.
59) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 【정부조치계획취소등】 (공2006상，634)
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행정소송에서의 원고적격 43
- 행정소송의 목적 내지는 기능이) - 이른바 객관소송설의 문제
취소소송에서의 원고적격의 인정 범위의 문제는 특히 취소소송의 목적 내지는 기능과 관련
되어 있다. 일단 행정과 국민 간에 행정소송이 벌어지게 되면 그 상대방인 행정의 행위에 대하
여 법원은 그 적법 여부를 법원이 심사하게 됨으로써，그 결과 개인은 자신의 권익이 구제되고
그와 동시에 행정에 대하여는 적법성통제가 이루어지게 된다. 이와 같은 점에서 보면 행정소송
의 원고적격은 행정구제와 행정통제라고 하는 행정소송의 목적 내지는 기능과 연결되는 문제
이다.61) 이 경우 취소소송의 권리구제적 기능을 중시하게 되면 재판상 보호대상이 되는 권리 •
이익의 존재가 중시되어 법률상 이익이 있는 자의 범위가 비교적 좁아지게 되고，반면에 취소
소송의 행정통제적 기능을 중시하게 되면 반드시 권리 • 이익의 존재가 중시되어 법률상 이익
이 있는 자의 범위가 비교적 넓어지게 된다.60 61 62》
최근 주지하는 바와 같이，특히 대법원이 주도하는 행정소송법 개정과 발맞추어서，우리나라
행정소송 특히 항고소송의 성격이 객관적 성격을 갖는다고 하는 일련의 주장이 등장하고 있어
왔다. 그러나 우리나라의 행정소송의 성격은 주관적 성격과 객관적 성격을 절충하고 있다는 것
이 다수설적인 견해이다.63)
우리나라의 행정소송의 목적 내지는 기능을 국민의 권익구제라는 측면보다는 행정에 대한
적법성보장이라고 하는 측면에 입각한 객관소송설에은 바로 국민의 재판청구권의 실현이라고
60) 이에 관한 상세한 것은，최선웅, 행정소송의 목적에 관한 일 고찰，행정법연구，제13호(2005. 5. 31.)，
19-52 면 참조.
61) 행정소송의 목적 내지 기능에 관하여는，최선웅，행정소송의 목적에 관한 일 고찰，행정법연구，제13호
(2005. 5. 31.), 19-52면 참조.
«) 김철용，645면; 박균성，970면; 김도창，705면; 박윤흔 922면.
63) 이와 관련하여 우리나라 행정소송의 성질을 객관소송으로 성격 지우려고 하는 견해의 문제점과，그리고
이러한 객관소송설을 철저하게 독일식 이론에 근거하여 비판하는 견해의 문제점에 관한 상세한 내용은，
최선웅，행정소송에서의 석명의무의 인정근거，117면 이하; 최선웅，행정소송의 원리，67면 이하 참조.
64》특히 우리나라의 취소소송이 프랑스• 영국• 미국에서와 같이 본안요건에서 권리，법률상 이익 등 원고
의 주관적 관련성은 제외하고 오직 객관적인 위법성만을 문제 삼는다는 의미에서 객관소송적 구조를
갖는다는 전제하에서，이러한 취소소송의 구조가 취소소송의 기능 즉 원고의 권리 • 이익의 구제기능을
하는 주관소송적 기능과 결합하는 것이 다수의 견해이고 행정의 적법성을 통제하는 객관소송적 기능과
결합하는 것은 현행법의 해석상 무리이고 소수설에 불과하다고 하는 것에는，입법론적으로는 적법성보
장설이 타당하다고 하는 것에는，박균성，970면; 박정훈，353-355면; 박정훈，행정소송의 구조와 기능，
241면 참조.
그러나 설령 우리나라 행정소송의 본안에서 위법성 여부만을 심사한다고 해서 그것이 국민의 권익침해
와 무관하다고 할 수 없다. 현행 우리나라 행정소송은 권익구제와 행정통제가 절충적인 형태로 되어 있
을 뿐만 아니라，행정소송 구조상 처분권주의에 의한 권익구제 즉 행정구제가 전제되지 아니한 행정통
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44 行政法硏究 第22號
하는 차원과는 직접적인 관련성을 갖지 못한다는 점에서 문제라고 할 수 있다. 법원은 국민의
헌법권인 재판청구권의 보장을 목적으로 하는 경우에만 그 존재가치가 있을 뿐만 아니라，재판
청구권의 주체는 어디까지나 국민이지 재판하는 법원이 아니다.에
요컨대 행정소송의 성격이 객관소송 혹은 주관소송 그 어느 하나 특히 객관소송이라고 단정
할 필요는 전혀 없을 뿐만 아니라 바람직하지도 아니하다.
- 행정소송의 심리원칙* 65 66）
행정소송에서의 원고적격은 행정소송에서의 심리원칙과도 밀접한 관련을 맺는다고 할 수 있
다. 즉 우리나라 행정소송의 심리원칙이 변론주의인가 직권탐지주의인가 아니면 양자의 절충인
가가 행정소송의 원고적격에도 영향을 미친다.
예컨대 새만금사건67ᅵ에서 보듯이, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 공유수면
매립면허처분 등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을
우려가 있는 경우에는，공유수면매립면허처분 등으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침
해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수
있다고 판시하고 있는바，이는 환경영향평가 대상지역 외의 주민에게 자신의 환경상 이익에 대
한 침해 또는 침해우려가 있다는 것에 대한 입증책임을 부담시킨다는 것인데，이는 적어도 변
론주의에서나 가능한 것이지 이른바 직권탐지주의에서는 불가능하기 때문이다. 이러한 것은 물
론 변론주의와 직권탐지주의가 절충형으로 되어 있는 우리나라 행정소송에서는 당연히 가능한
것이다.
제는 불가능하다는 점에서 그러하다. 이에 관한 상세한 것은，최선웅，행정소송의 목적에 관한 일 고찰，
43면 61하; 최선웅, 행정소송의 원리，188면 이하 참조.
65）최선웅，행정소송에서의 석명의무의 인정근거，120면; 최선웅，행정소송의 원리，69면.
66> 행정소송의 심리원칙에 관한 상세한 것은, 최선웅, 행정소송에서의 처분권주의에 관한 일 고찰，행정법
연구，제15호，2006; 최선웅，행정소송에서의 준용규정에 관한 일 고찰，행정법연구, 제12호，2004; 최선
웅，행정소송법 제26조의 해석에 관한 일 고찰 - 우리나라 행정소송의 독자성을 모색하며，행정법연구，
제10호, 2003; 최선웅, 행정소송의 원리，205면 이하 참조.
67> 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 【정부조치계획취소등】 （공2006상，634）
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IV. 결론적 고찰 - 기존 학설의 의의
행정소송에서의 원고적격 45
- 용어상의 문제
(1) “법률”과 “법”
전술한 바와 같이，학설명칭에 있어서 특히 “법률”상 보호이익구제설 또는 “법”적 이익구제
설에서 보는 바와 같이 “법률”이라는 용어를 사용하는 경우와 “법”이라는 용어를 사용하는 경
우와 같이 조금씩 편차를 보이고는 있다.68》이와 같이 학설명칭을 상이하게 사용하고 있을 뿐
이고 “법률”과 “법”의 차이를 의식하고 학설내용을 기술하고 있는 것으로 보이지는 않는다.
다만 우리나라 행정소송법 제12조에서의 문언상 “법률상 이익”에서의 “법률”이라고 되어 있
다는 점에서 학설명칭에 “법률”이라는 용어를 당연히 사용할 수는 있다. 여기서의 “법률’’의 의
미는，전술한 바와 같이, 경우에 따라서 민법，민법뿐만 아니라 나아가서 법질서 전체까지고 포
함하는 의미도 가질 수 있다는 점에서 “법，’의 의미를 당연히 내포한다고 할 수 있다.6이
(2) “권리”구제와 “권익”구제매
행정소송에서의 원고적격뿐만 아니라 특히 우리나라 행정소송의 목적 내지는 기능에 관한
논의에 있어서 용어가 통일되어 있지 못한 점도 문제이다. 예컨대 “권익구제”，“권리구제”, “권
리 • 이익구제” 등의 용어의 예川가 있으나, 이들 표현 중 “권리구제”라고 하는 표현은 다분히
독일식 표현을 의식한 것이라고 할 수 있다.
독일에서의 “권리구제(Rechtsschutz)”라고 하는 것은，독일 헌법(GG) 제19조 제4항을 비롯하
여 독일 행정소송법(VwGO) 제42조 제2항，제113조 제1항 제1문，제5항 제1문 등 실정법상 규
예 예컨대 학설명칭에 “법률’’이라는 용어를 사용하는 경우와 “법”을 사용하는 경우에 관한 예에 관해서는，
앞의 주 12)에 소개된 문헌 참조.
에 다만 우리의 언어관용이 “법률”과 “법”을 엄격하게 구별하지 않는다고 하여 “법률상 이익’’을 “법적인
이익”으로 새긴다면 “처분의 취소를 구할 법률상 이익，，을 “전체 법질서에 비추어 처분의 취소를 구할
수 있는 것으로 판단되는 이익”으로 해석할 수 있다고 하는 것에는，박정훈，환경위해시설의 설치 • 가
동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격 - 독일법의 비판적 검토와 행정소송법 제12조
의 해석을 중심으로，행정법연구 제6호，2000, 115면; 박정훈，취소소송의 원고적격(1) - 독일법의 비판
적 검토 행정소송의 구조와 기능，［행정법연구2］，박영사，2007, 211면 참조.
7이 이에 관한 상세한 주석 및 내용은，최선웅, 행정소송의 목적에 관한 일 고찰，행정법연구，제12호，2004,
37면 이하; 최선웅，행정소송의 원리［행정법연구 1］, 진원사，2007, 177면 이하 참조.
川 용어 사용례에 관한 상세한 주석은，최선웅，행정소송의 목적에 관한 일 고찰，37면，주 108-111); 최선
웅，행정소송의 원리，177면，주 108-111) 참조.
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46 行政法硏究 第22號
정에 의한 일련의 주관적 권리의 구제를 실천하는 과정에서 보듯이, 궁극적으로 독일 헌법상의
권리구제절차보장과도 연결되는 개념이라고 할 수 있다. 이와 같이 독일 행정소송에서는 “권리
(Rechte)”가 일반화된 용어라고 할 수 있다.재
그러나 우리나라 행정소송법 제1조에서 “국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고”라는 명
문의 규정을 가지고 있을 뿐만 아니라，행정소송법 제12조상에서도 “권리”가 아닌 “법률상 이
익”으로 규정되어 있으므로 굳이 독일식의 “권리구제”라는 용어를 고집할 필요는 없다고 본다.
따라서 “권리구제”를 제외한 “행정구제” 또는 “권익구제(권리 • 이익구제，권익은 권리 • 이익의
준말)”라는 용어 등을 사용하는 것이 바람직하다고 하겠다.제
(3) “권익”의 효용성
특히 “권리 또는 이익”의 준말이 되는 “권익”이라는 용어는，권리와 법률상 이익의 이동에
관한 논의라든가 법률상 보호이익구제설과 보호가치이익구제설의 대립을 상당부분 완화 내지
는 상쇄시킬 수 있다는 점에 그 효용성이 있다고 할 수 있다. 이러한 점은 우리나라 행정소송
에서의 원고적격에 관한 학설의 의의를 고찰함에 있어서도 일정한 의미를 가지고 있다고 할
수 있다.
전술한 바와 같이，원고적격에 관한 독일의 행정소송법과 우리나라의 행정소송법 규정상 뚜
렷한 차이는 독일은 “권리”이고 우리나라는 “권리 또는 이익” 즉 “권익”이라는 점이다. 물론，
전술한 바와 같이，독일도 권리개념을 확장되고 있다는 점에서는 그 실질적인 측면에서 우리나
라의 권익 개념과 큰 차이는 없다고 할 수 있다. 이 점에서 권리와 법률상 이익의 이동의 문
제는 적어도 우리나라 행정소송에서는 그 실익이 없다고 할 수 있다.
그러나 최근의 현대 사회에 있어서 종래 고려되지 아니하였던 이익 예컨대 환경상의 이익
등이 새롭게 등장하고 이를 고려하여야 한다는 것이 논의되고 있는 점을 중시하지 않을 수는
없을 것이다. 이런 점에서 본다면 이와 같은 새로운 이익을 포함할 수 있는 의미인 우리나라
72) 이에 관한 상세한 내용 및 독일 문헌은，최선웅，행정소송의 목적에 관한 일 고찰，37면 주 112); 최선
웅，행정소송의 원리, 177면 주 112) 참조.
73) 이는 또한 1996. 12. 31. 법률 제5241호로 제정되고 1998. 1. I.부터 시행된 우리나라 현행 행정절차법
제1조가 ［목적］이라는 표제하에서, “이 법은 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정참
여를 도모함으로써 행정의 공정성 • 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 한
다.”(밑줄 필자)라고 규정한 행정절차법의 목적규정과，1984. 12. 15 법률 제3755호 제정시부터 행정심판
법은 제1조 ［목적］이라고 하는 표제하에서，“이 법은 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한
처분 그 밖에 공권력의 행사• 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고，아울러
행정의 적정한 운영을 기함을 목적으로 한다.”(밑줄 필자)라고 한 행정심판법의 목적규정과 균형을 맞추
기 위해서도 바람직하다.
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행정소송에서의 원고적격 47
행정소송법상의 “권익”구제는 행정소송은 물론이고 앞으로의 우리나라 행정법 및 행정법학이
나아가야 할 지향점으로서 상징적인 의미를 가지고 있다고도 할 수 있다.
요컨대 우리나라 행정소송법 규정상 종래의 권리 개념 외에 새로이 그 추가가 고려될 여지
가 있는 새로운 이익적인 요소를 포함하여 실정소송법상의 용어인 “권리 또는 이익”을 축약한
개념으로 “권익”이라고 개념을 사용할 수 있다는 점에서 이 점에서 우리나라 행정소송법의 입
법태도가 매우 바람직하다고 할 수 있다.
- 기존 학설들 간의 관계
(1) 권리구제설, 법률상 보호이익구제설，보호가치이익구제설의 관계
전술한 바와 같이, 우리나라 행정소송법 제12조의 원고적격에 관한 논의에 있어서，4가지의
각 학설，즉 권리구제설, 법률상 보호이익구제설，보호가치이익구제설 및 적법성보장설이 있다.
그런데 “권리” 또는 “법률상 이익”은 우리나라의 행정소송법 제1조상의 “권리 또는 이익”이나
그 준말인 “권익”이라는 개념에 포함될 수 있다. 이러한 점만으로도，전술한 바와 같이，“권리”
개념과 “법률상 이익” 개념의 이동과 관계없이，이미 권리구제설과 법률상 보호이익구제설은
하나의 범주에 속할 수 있고 이 점에서 양설은 본질적으로 큰 차이를 보이지 못한다.
다만 여기에 보호가치이익구제설이 포함될 수 있는가가 문제된다. 전술한 바와 같이，법률상
보호이익구제설과 보호가치이익구제설의 결정적인 차이는 “법률상”의 수식어가 붙는 이익인가
아닌가에 있다. 그런데 법원조직법 제2조 제1항에서 법원의 권한을 법률상 쟁송에 한정하였다
는 것은 직접적으로는 주로 대상적격에 해당하는 것이기는 하지만 간접적으로 법원이 원고적
격을 인정함에 있어서도 일정 영향을 미친다고 할 수 있다. 또한 전술한 행정소송의 심리원칙
에서 보는 바와 같이，예컨대 환경영향평가 대상지역 외의 주민에게 자신의 환경상 이익에 대
한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증하여 원고적격을 인정받을 여지도 있다. 이와 같은
것은 예외적인 것만으로 볼 것이 아니라 국민의 헌법권인 재판청구권，행정소송의 본질，목적
및 심리원칙에 적합한 것이다.
이와 같은 점등에서 보면，반드시 양 설이 절대로 그 영역을 침범할 수 없을 정도로 그렇게
결정적으로 구별되는 것은 아니라고 할 수 있다. 다시 한 번 강조하지만，이와 같은 새로운 이
익을 입증책임을 부담하여 원고적격을 인정하는 것은 우리나라 행정소송 있어서는 가능하고
타당하고 바람직한 것이다.
요컨대 개인의 권익구제의 차원에서 본다면 권리구제설，법률상 보호이익구제설，보호가치이
익구제설은 실제 사례에 있어서는 구별의 실익이 전혀 없는 동일하고 상호 중첩되어 있다는
점에서 그 편차가 유의할 만할 정도로 그리 크다고 할 수 없다.
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48 行政法硏究 第22號
⑵ 적법성보장설의 의의
적법성보장설은 행정의 적법성을 심사한다는 것이라는 점에서 이는 행정구제가 아니라 행정
통제의 측면이라고 할 수 있다. 적어도 우리나라 행정소송에 있어서는，적법성보장설을 제외한
나머지 3개 학설 즉 권리구제설，법률상 보호이익구제설 및 보호가치이익구제설에 의하여 - 물
론 학설에 따라 그 광협의 차이는 있겠지만 - 원고적격이 인정되어 행정구제인 권익구제가 이
루어지는 모든 경우에 비로소 법원에 의한 행정의 적법성심사가 이루어진다. 요컨대 법원이 행
정에 대한 적법성 여부를 심사한다고 적법성 보장의 기회를 가지게 되는 것은 단지 원고의 소
제기 후의 문제이다. 이 점에서 적법성보장설은 적법성보장설을 제외한 나머지 3개 학설과 그
차원을 달리한다. 따라서 행정구제인 권익구제와 행정통제인 적법성보장은 차원을 달리하는 원
리이므로 결합할 수 있고 결합하는 것이 바람직하다. 특히 우리나라와 같이 절충형적인 행정소
송의 경우에는 적법성 보장설을 제외한 나머지 3개 학설은 당연히 적법성보장설과 결합하게
된다.
이와 같이 적법성보장이라고 하는 행정통제와 행정구제는 차원을 달리하므로 서로 결합할
수 있는 것이므로，전술한 바와 같이，실제 적법성보장설의 입장에서 법률상 보호이익구제설과
보호가치이익구제설을 비교하여 전자가 아니라 후자 즉 보호가치이익구제설이 타당하다고 주
장하는 것도 성립 가능한 것이다. 또한 전술한 바와 같이，적법성보장설을 주장하는 경우에도
그 논리적 귀결로서 모든 사람에게 원고적격을 인정함에도 불구하고 민중소송의 위험이나 법
원의 재판부담으로 인하여 당해 처분에 대한 소송추행에 있어 가장 적합한 이해관계를 가지는
자에게 원고적격을 인정하여야 한다는 주장에서도 이와 같은 권익구제와 적법성통제의 결합이
라고 하는 절충의 모습을 볼 수도 있다. 특히 우리나라에서와 같이 객관소송과 주관소송의 절
충형을 취하는 경우에는 이와 같은 개인의 권익구제와 행정의 적법성통제의 결합은 오히려 당
연한 것이고 바람직한 것이기도 하다.
- 기존 학설의 의의
종래부터 한국 행정소송에 있어서 행정소송법 제12조에 규정된 원고적격의 의미에 관하여는
기존의 4가지 학설들이 잘 알려져 왔다. 현재 이 4가지 학설 모두가 실제로 주장되거나 첨예
하게 대립하고 있지는 아니하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 4가지 학설이 여전히 교과서등 문
헌에 소개되어 왔다는 것은 비록 이 4가지 학설이 오늘날 그 독립적인 의미가 퇴색하기는 하
지만 종래부터 우리나라 행정소송의 원고적격에 있어서 권리, 이익，행정구제 내지는 행정통제
등의 개념을 최소한 정서 내지는 설명하는 기능을 담당해 오고 있다고는 할 수 있다.
이와 더불어 최근에는 국민의 행정에 대한 의존도가 증가함과 동시에 국민에 대한 행정의
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행정소송에서의 원고적격 49
규제가 증가하고 있는 상황하에서，특히 환경문제와 관련된 제3자의 원고적격 등 원고적격의
인정 범위를 국민의 권익구제 내지는 행정에 대한 적법성통제의 측면에서 즉 양 측면에서 공
히 점차 확대하여 가는 것이 바람직하다는 점에 모든 학자와 판례가 동의하고 있다고 할 수
있다.
이와 같은 점등에서 본다면, 이제 기존의 이 4가지 학설들 모두는 행정소송에 있어서 원고
적격의 인정 범위를 확정하기 위하여 필요한 제 요소들로서 예컨대 권리，이익 또는 이를 포괄
하는 개념으로서 권익，그리고 권익구제와 행정통제라고 하는 행정소송의 기능 등을 정도의 차
이를 주어 각각 강조하는 것에 지나지 아니하는 것이지 그 어느 한 요소만을 특정하여 이를
완전히 부정하는 것은 전혀 아니라고 할 수 있다. 즉 당부의 문제가 아니라 정도의 문제이다.
이러한 정도의 문제는, 전술한 바와 같이，우리나라 국민의 헌법권인 재판청구권，우리나라 행
정소송의 본질，목적 내지는 기능 및 구조，심리원칙에 비추어 얼마든지 허용될 뿐만 아니라
바람직한 것이다. 여기에 기존 학설들의 의의가 있다고 할 수 있다.
- 바람직 한 원고적격 론
그렇다면 이제는 원고적격에 관한 학설들이 특정 학설명칭 자체를 고집하는 것은 오히려 시
대착오적일 뿐만 아니라 각 학설 자체의 당부를 따지는 것 또한 별다른 큰 의미가 있다고 할
수 없다. 이제는 실제 사례에 있어서 개별 • 구체적으로 어느 정도 어떻게 원고적격을 근거 지
워 인정할 수 있는가에 초점을 맞추는 것이 바람직하다고 할 수 있다.
이런 점에서 원고적격은 물론이고 그 원고적격을 인정하는 판단 기준도 불변하는 고정관념
일 필요가 전혀 없고 당연히 시대와 상황에 따라서 탄력적으로 변화하는 유동적인 성격을 갖
는다고 할 수 있다. 이는 우리나라 행정소송이 탄력적인 점에 합당한 것이다. 다만 구체적 사
례에 있어서 원고적격의 인정 여부를 판단하는 경우에는 헌법권인 재판청구권의 실현，행정소
송의 본질과 목적 내지는 구조와 기능，그리고 행정소송에서의 심리원칙 등을 고려하여 포괄적
이고 체계적으로 검토할 필요가 있다고 할 수 있다.
적어도 우리나라 행정소송에 있어서는 전적으로 반드시 논리필연적이고 선험적으로 선재 내
지는 상정되지 않으면 안 되거나 모두가 예외 없이 반드시 귀일하지 않으면 안 되고 그 대가
로 그 어떠한 희생을 치러야만 하는 유일무이한 관념，개념 내지는 관점이라고 할 수 있는 것
은 절대로 있을 수 없다. 물론 우리나라 행정소송에서의 원고적격도 당연히 그러하다.
이 점에서，기회가 있을 때면 거듭해서 주장하는 바이지만，공• 사익의 조정절차를 본질로
하는 행정소송과 그러한 개인의 권익구제와 행정에 대한 적법성통제라고 하는 행정소송의 목
적 내지는 기능 그리고 이러한 공• 사익의 실체법적 조정을 절차적인 측면에서도 변론주의와
직권탐지주의가 절충하는 형태로 심사하는, 즉 실체와 절차가 상응하는 탄력적이고 절충적인
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50 行政法硏究 第22號
우리나라 행정소송법의 기본골격은 입법사상 그 유래가 없을 정도로 다시없는 훌륭한 입법임
을 다시 한 번 강조하는 바이다.
주제어 : 원고적격, 행정소송에서의 원고적격，행정소송법 제12조, 행정소송의 본질, 행정소
송의 목적，재판청구권
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행정소송에서의 원고적격 51
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，환경위해시설의 설치 • 가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격 一
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52 行政法硏究 第22號
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이원우，항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안，행정법연
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최선웅，행정소송에서의 처분권주의에 관한 일 고찰，행정법연구，제15호，2006.
，행정소송의 목적에 관한 일 고찰，행정법연구，제13호, 2005.
，행정소송에서의 준용규정에 관한 일 고찰，행정법연구，제12호，2004.
，행정소송법 제26조의 해석에 관한 일 고찰 - 우리나라 행정소송의 독자성을 모색하며，
행정법연구，제10호，2003.
，행정소송에서의 석명의무의 인정근거 - 우리나라 행정소송의 독자성을 모색하며 -，행
정법연구，제9호，2003.
23페이지
[Abstract]
행정소송에서의 원고적격 53
Standing to sue in Administrative Litigation of Korea*
— Focusing on the meanings of the existing four theories —
Choi, Sun-Woong**
The purpose of the study is to make a new inquiry into meanings of the existing four
theories on the standing to sue in administrative litigation of Korea. The standing to sue in
administrative litigation of Korea is a difficult concept to analyze and a very complex issue
which has not yet definitely resolved. So far, no definitive answer has been given to this
problem.
The existing four theories have been well-known for the meaning of the standing to sue in
administrative litigation of Korea prescribed by Article 12 of Administrative Litigation Act of
Korea. The four theories have been introduced just in textbooks from early, but currently not all
of them are actually asserted.
In addition, the four theories not only have basic problems developed by having nothing to do
with the realization of the right of access to courts in the constitution of Korea, the essence,
purpose, function and structure of administrative litigation and the principles of procedure of
administrative litigation of Korea, but also are not systematically meaningful. Recently, however,
both scholars and precedent cases are agreeing to the gradual expansion of the scope of the
standing to sue in administrative litigation of Korea. Consequently, the existing four theories can
be valuated that they rather emphasize one out of various sides and elements to decide the
scope of standing to sue in administrative litigation than being opposed to each other
theoretically on the standing to sue in administrative litigation of Korea.
In conclusion, the standing to sue in administrative litigation of Korea should be analyzed
comprehensively, with the consideration of the right of access to courts in the constitution of
Korea, the essence, purpose, function and structure of administrative litigation and the principles
of procedure of administrative litigation of Korea.
Key words : standing to sue in administrative litigation, Article 12 of Administrative Litigation
Act, essence of administrative litigation, purpose of administrative litigation, right
of access to courts
（투고일: 2008. 12. 15. 심사완료일: 2008. 12. 26. 게재확정일: 2008. 12. 27.）
- This work was supported by the research grant of the Chungbuk National University in 2008
** Assitant Professor, College of Law, Chungbuk National University