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최계영, 행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제45호 2016년 6월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 45, June 2016

행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구

― 독일의 공법상 사무관리 이론을 중심으로 ― *

1)

최 계 영 **

국문초록

이 글에서는 서울고등법원 2014. 12. 17. 선고 2014나2022213 판결의 사실관계를 소재로 삼아 지방

자치단체가 국가의 사무를 자신의 비용으로 대신 처리한 경우의 법률관계를 검토하였다. 위 사안에서

는 사무의 처리를 미룰 수 없는 급박한 상황이었다는 특수성이 있었다. 지방자치단체는 자신의 사무

가 아니라 국가의 사무라고 판단하면서도 급박한 상황으로 인해 자신의 구역에서 발생한 사무를 처

리할 수밖에 없었다. 이러한 경우 사후에 비용을 전보받을 수 있는 장치가 마련되어 있지 않다면, 누

구의 사무인지 불명확한 상황에서는 사무의 처리와 비용 지출을 꺼리게 될 것이다. 현실적으로 사무

의 귀속주체가 누구인지 법령의 문언만으로는 명확하지 않은 경우가 적지 않다. 그럼에도 비용상환에

관한 법리가 명확히 정립되어 있지 않다면, 생명이나 건강, 환경과 같은 중요한 법익을 위협하는 상

황이 그대로 방치되는 바람직하지 않은 사태가 생길 수 있다. 이 글에서는 이러한 상황에서 지방자치

단체가 국가를 상대로 국가의 사무를 처리하기 위해 소요된 비용의 상환을 청구할 경우 그 실체법적

근거는 무엇이 될 수 있고, 분쟁해결방식은 어떠해야 하는지를 검토하였다.

먼저 독일의 공법상 사무관리 이론에 관해 소개하였다. 독일의 경우 오래전부터 위와 같은 사안에

대하여 민법의 사무관리에 관한 규정을 공법 영역에 유추적용하는 방식으로 비용상환청구권을 인정

하고 있다. 특히 대상사건과 같이 사무의 귀속이 불분명하지만, 사무의 처리를 미룰 수 없는 사안에

서 사무관리 제도를 통하여 비용 상환이 이루어지고 있다는 점을 최근의 판례를 통해 확인할 수 있

었다. 또한 소송을 통하여 비용의 상환을 구할 경우 그 형식은 행정소송, 그 중에서도 일반이행소송

에 의하게 된다.

다음으로 대상사안에 있어 비용상환청구권의 발생근거를 검토하였다. 항소심 판결은 비용분담 합의

의 존재와 효력을 인정하였으나 국가계약법, 지방재정법 등의 조항에 비추어 볼 때 이러한 판단에는

의문이 있다. 계약에 의해 비용상환청구권이 발생하지 않는다면, 민법상 사무관리 규정의 유추적용을

  • 이 글은 2016. 5. 6. 대법원 특별소송실무연구회에서 발표된 논문이다. 토론자로서 소중한 조언을 해 주 신 이상덕 판사님께 감사드린다. 또한 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2016 학년도 학술연구비 지원을 받았다. ** 서울대학교 법학전문대학원 부교수.

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고려해 볼 수 있다. 대상사건의 경우 사무의 타인성, 사무관리의사 등 민법상의 사무관리 요건을 충

족하고 있을 뿐만 아니라, 긴급을 요하는 사무이므로 다른 행정주체의 사무를 대신 수행하는 것이 정

당화될 수 있다고 판단하였다. 그러므로 사무관리에 관한 규정을 유추하여 비용의 상환을 구할 수 있

을 것이다.

마지막으로 분쟁해결방식에 관하여 살펴보았다. 현재 지방자치법이나 지방재정법에서 국가와 지방

자치단체 사이의 비용부담에 관해 결정할 수 있는 절차를 따로 두지 않고 있다. 비용분담에 관하여

행정주체 사이에 분쟁이 있을 경우 재판에 의해 해결할 수밖에 없다. 또한 비용상환청구권의 존부 및

범위를 판단함에 있어서는 권한의 소재와 범위에 관한 법률 규정의 해석이 주요한 쟁점이 될 것이므

로 법원에 의한 분쟁해결에 적합한 사안이기도 하다. 구체적인 소송유형은 당사자소송이 될 것이다.

주제어: 공법상 사무관리, 행정주체 사이의 비용상환청구권, 사법 규정의 유추적용, 사무관리의사,

당사자소송

목 차

Ⅰ. 대상사건의 개요

Ⅱ. 문제의 소재

Ⅲ. 독일의 논의 - 공법상 사무관리를 중심으로

Ⅳ. 비용상환청구권의 발생근거

Ⅴ. 분쟁해결방식에 대한 검토

Ⅵ. 요약과 결론

Ⅰ. 대상사건의 개요

  1. 사실관계

(1) 기초지방자치단체인 A구가 관리하는 區道에서 방사능 오염상태가 발견되었다. A구는 바

로 철거작업을 진행하기로 하고 원자력안전기술원에서 폐기물 처리비용을 부담해 줄 것을 요

청하였다. 이에 대해 원자력안전기술원 측은 “폐기물 처리비용은 지방자치단체가 부담하여야

한다. 일반인이 이 사건 도로를 사용하는 데 안전상 지장이 없다. 정밀분석결과가 나오지 않은

상태에서 이 사건 도로의 아스콘을 철거하면 폐기물 처리 문제가 발생할 소지가 있다. 정밀분

석결과가 나온 다음 절차에 따라 처리하자”고 하였다. 그러나 A구는 정밀분석결과를 기다리지

않고 도로에 포장된 아스콘을 철거하였다.

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(2) 그 무렵 원자력안전위원회는 원자력안전기술원의 정밀조사 및 시료분석 결과를 발표하였

다. 지역 주민이 받을 수 있는 연간 방사선량은 원자력안전법에서 정한 일반인의 연간 허용선

량 미만으로 안전에는 문제가 없다는 취지였다.

(3) 철거한 아스콘(이하 ‘도로폐기물’이라고 한다)을 처리하기 위하여 국무총리실 사회통합정

책실장 주재로 원자력안전위원회, 지식경제부‧교육과학부‧국토부‧행정안전부, 광역지방자치단

체 및 A구의 각 담당자들 사이에 관계기관 회의가 개최되었다. 위 회의에서 도로폐기물 처리

작업에 드는 비용을 다음과 같이 부담하기로 하였다.

① 도로폐기물을 A구 관내 한전연수원으로 이전하여 방사성폐기물 선별작업에 착수한다. 도

로폐기물을 한전연수원에 이전하는 비용 및 선별작업에 필요한 가건물 설치비용은 지방

자치단체가 부담한다.

② 선별에 따르는 비용(드럼을 패킹하기 전에 드는 비용)은 지방자치단체가 예산으로 우선

집행한다.

③ 선별작업부터 드는 처리비용(선별, 드럼 패킹, 인수저장시설로 이전ㆍ보관하는 비용을 포

함한다)은 기본적으로 중앙정부와 지방자치단체가 분담하되, 비용분담 수준은 법률검토

결과 등을 참고하여 추후 관계기관 사이에 협의를 통해 결정한다.

(4) 그러나 이후 비용분담에 관한 관계기관 사이의 협의는 별도로 이루어지지 않았다.

(5) A구는 도로폐기물에서 방사성폐기물을 선별하는 작업에 드는 비용을 A구 예산으로 집행

하였고, 대한민국은 방사성폐기물의 포장비용, 방사성폐기물처분장으로의 이전비용 등을 부담

하였다.

(6) 아스콘을 공급한 업체가 폐업하여 아스콘에 방사능물질이 혼합된 원인을 제공한 자가 누

구인지는 밝힐 수 없는 상황이다.

  1. 소송경과

A구는 대한민국을 상대로 도로폐기물에서 방사성폐기물을 선별하는 작업에 든 비용의 지급

을 청구하였다. 위 소는 민사소송으로 제기되었다.

(1) 1심1)의 판단 - 청구기각

비용분담 정도에 관한 협의가 이루어지지 않았으므로 법령에 따라 정하여야 한다. 그런데

도로폐기물에서 방사성폐기물을 선별하는 작업은 “방사성폐기물의 관리”(방사성폐기물 관리법

제2조 제2호)에 해당하지 아니하므로 국가는 비용부담의무가 없다.

1) 서울중앙지방법원 2014. 6. 12. 선고 2013가합536293 판결.

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(2) 항소심2)의 판단

A구와 대한민국은 방사성폐기물을 선별하는 작업부터 이전･보관하는 작업까지 드는 처리비

용을 분담하기로 합의하였으므로, 대한민국은 적정한 분담비율에 따른 금원을 A구에게 지급할

의무가 있다. 다만 구체적인 비용분담 비율에 관하여 합의가 이루어지지 않았으므로 법원이 제

반 사정을 고려하여 비용분담의 비율을 결정함이 상당하다.

방사성폐기물을 선별하는 작업은 “방사성폐기물의 관리”에 해당하므로 헌법과 법령상 대한

민국이 이에 관한 비용을 부담할 의무가 있다.3) 다만, A구가 주민의 안전에 위험이 없음이 밝

혀진 상황에서 추가조사 및 선별적 철거를 통하여 비용을 절감할 것을 권고하는 원자력안전기

술원의 의견이 있었음에도 도로 전체의 포장 철거공사를 강행하였다는 점, 대한민국이 방사성

폐기물에 대한 포장비용, 방사성폐기물처분장으로의 이전비용 등을 부담하여 비용분담약정의

취지 중 상당한 부분은 이미 실현되었다는 점을 고려하면, 대한민국은 선별비용 중 30%를 분

담함이 상당하다.

Ⅱ. 문제의 소재

이 사건에서 지방자치단체는 국가의 사무4)을 자신의 비용으로 처리하였다. 법령의 해석상

국가의 사무인지 자신의 사무인지 불분명하였으나 사무의 처리를 미룰 수 없는 상황이었기 때

문이다. 이 글의 목적은 이러한 사안에서 지방자치단체가 국가를 상대로 국가의 사무를 처리하

기 위해 소요된 비용의 상환을 청구할 경우 그 근거는 무엇이고, 분쟁해결방식은 어떠해야 하

는지를 검토하는 데 있다. 대상사건의 사안과 같은 경우 나중에라도 비용을 전보받을 수 있는

장치가 마련되어 있지 않다면, 누구의 사무인지 불명확한 상황에서는 사무의 처리와 비용 지출

2) 서울고등법원 2014. 12. 17. 선고 2014나2022213 판결.

3) 구체적 논거는 다음과 같다. ① 방사성폐기물의 색출 및 이를 다른 폐기물로부터 선별‧분류하는 활동은 문언상 위 법 제2조 제2호의 ‘방사성폐기물을 인수하기 위한 모든 활동’의 개념에 포섭될 수 있다. ② 대 한민국은 방사성폐기물을 안전하고 효율적으로 관리함으로써 방사성폐기물로 인한 위해를 방지할 헌법적 의무가 있는데(헌법 제33조, 방사성폐기물 관리법 제1조 참조), 방사성폐기물의 선별과정 역시 그와 같은 이유에서 특별한 관리가 필요한 활동이므로, 이러한 경우 방사성폐기물 관리기금의 활용은 방사성폐기물 관리법의 입법취지에 부합한다. ③ 방사성폐기물 관리법은 이 사건과 같이 방사성폐기물 발생자가 밝혀 지지 아니한 경우 방사성폐기물을 인도하기 전까지의 관리 및 비용부담 주체에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 그러나 이를 법률규정의 흠결로 볼 것이 아니라, 그와 같은 경우에도 앞서 본 대한민국 의 방사성폐기물 관리에 관한 헌법적 의무가 면제되는 것이 아닌 이상 이를 선별‧분류하는 등 인도하기 전까지의 활동도 원칙적으로 피고가 부담하여야 할 ‘방사성폐기물 관리’ 활동의 범위에 포함시키는 것이 헌법에 합치되는 해석이다.

4) 방사성폐기물 선별작업이 법령의 해석상 국가의 사무에 해당한다는 점에 대해서는 항소심 판결의 입장 과 논거에 찬성하므로 상론하지 않는다.

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을 꺼리게 될 것이다. 특히 현실적으로 법령의 문언과 체계만으로는 국가의 사무인지 지방자치

단체의 사무인지 판단하기 어려운 경우가 적지 않기 때문에5) 행정주체 사이의 비용상환에 관

한 법리가 명확히 정립되어야 할 필요성은 크다고 할 것이다.

먼저 대상사건에서 비용상환청구권의 근거에 관해서는 비용분담약정의 존부 및 효력 여부가

문제된다. 만약 유효한 약정의 존재를 인정할 수 없다면 법정채권관계에 의하여 이해관계를 조

정해야 하는데, 이 사건에서는 사무관리의 성립 여부를 살펴보아야 한다. 행정주체 상호간의

비용상환 문제를 공법상 사무관리로 해결하는 것은 독일의 논의에서 착안한 것이다. 공법상 사

무관리에 관한 독일의 논의를 먼저 소개한 후(Ⅲ.) 이 사건에서의 청구권의 발생근거에 관한

본격적인 논의를 전개할 것이다(Ⅳ.).

분쟁해결방식과 관련해서는 국가와 지방자치단체 사이에 비용에 관한 분쟁을 재판 이외의

방식으로 해결할 수 있는지, 재판에 의한 분쟁해결이 가능하고 필요한지, 재판에 의하여 해결

할 경우 적합한 소송형태는 무엇인지 검토할 것이다(Ⅴ.).

Ⅲ. 독일의 논의 - 공법상 사무관리를 중심으로

  1. 개관

독일에서는 이 사건에서와 같은 행정주체 상호간의 비용상환 문제가 공법상 사무관리의 문

제로 다루어지고 있다. 여기에서는 공법상 사무관리 제도에 관한 독일의 논의를 소개하고자 한

다. 이에 관해서는 우리나라에 선행연구가 거의 없으므로 제도 전반을 폭넓게 살펴보고자 한

다. 이 사건에서 문제된 사안과 유사한 행정주체 상호간의 사무관리에 대해서는 좀 더 자세하

게 검토할 것이다.

  1. 공법 영역에서 사무관리 규정의 유추적용 여부

(1) 독일 민법상의 사무관리 규정

사무관리에 관한 규정은 독일 민법전 제677조 이하에 규정되어 있다.6) 타인으로부터 위임을

5) 예를 들어 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결에서는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 지 도ㆍ감독 사무는 국가의 사무이지만 교육감이 이를 자치사무라고 보아 사무를 집행하였는데 사후적으로 국가사무임이 밝혀졌다는 이유만으로 곧바로 기존에 행한 사무의 구체적인 집행행위가 위법하다고 보아 징계사유에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

6) 독일 민법전에 대한 번역은 양창수 역, 뺷독일민법전뺸, 박영사, 2015를 참고하였다. 다만 오류가 있다면 이는 전적으로 필자의 몫이다.

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받지 아니하거나 그 밖에 이에 대한 권한 없이 타인을 위하여 사무를 처리한 경우 사무관리가

성립한다. 사무의 관리가 사무의 본인의 이익 및 본인의 실제적 또는 추정적 의사와 일치하거

나 그 이행이 공익에 부합하는 본인의 의무를 이행하기 위한 것이라면, 사무관리는 정당하다

(민법전 제679조, 제683조). 반면 위와 같은 요건을 갖추지 못하면 이는 부당한 사무관리에 해

당한다. 정당한 사무관리의 경우 사무관리자는 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있다(민법전

제683조). 반면 부당한 사무관리의 경우 사무관리자는 본인에 대하여 손해를 배상할 책임이 있

다(민법전 제684조). 사무관리의 핵심적인 법적 효과는 전자의 측면, 즉 비용상환청구권이 인정

된다는 점이다. 공법상 사무관리를 원인으로 한 청구권이 문제되는 경우에도 이는 대부분 비용

상환청구권의 문제이고, 손해배상청구권의 문제는 아니다.7)

(2) 공법상 사무관리의 인정 여부

독일의 통설과 판례8)는 공법상 사무관리의 개념을 인정한다. 공법상 사무관리에 관한 명문

의 법률상 규정은 없지만 민법전 제677조 이하의 규정이 공법 영역에 유추적용될 수 있다고

한다. 이미 프로이센 고등행정법원 시절부터 민법상 사무관리 규정의 유추적용이 인정되었다.9)

그 후 연방헌법재판소10), 연방통상법원11), 연방행정법원12), 연방사회법원13)에서도 사무관리 규

정이 유추적용될 수 있따고 판단하였다.

요컨대 사무관리에 관한 규정이 공법 영역에도 유추적용될 수 있다는 점은 독일에서 일반적

으로 긍정된다. 그러나 구체적으로 들어가 보면 사무관리의 인정범위에 관한 견해의 차이가 있

다. 판례는 비교적 폭넓게 사무관리를 적용하고 있는 반면, 학설상으로는 공법 영역의 특수성

을 고려하여 예외적인 상황에서 제한적으로만 적용해야 한다는 반론이 제기된다.14)15) 유형별로

나누어 아래의 3. 4.에서 설명한다.

7) Detterbeck, Allgemeines Vwerwaltungsrecht, 9.Aufl., 2011, S.487.

8) BVerwG, Urt. v. 27.09.2007 - 2 C 14/06, Rn. 13; BVerwG, Beschl. v. 03.11. 2006 - 5 B 40/06, Rn. 3; BVerwG, Urt. v. 28.08.2003 - 4 C 9/02, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 09. 06. 1975 - 6 C 163.73, Rn. 31; BVerwGE 48, 279, 285.

9) Berger, Geschäftsführung ohne Auftrag zwischen Verwaltungsträgern, DÖV 2014, S.662

10) BVerfGE 18, 429, 436.

11) BGHZ 40, 28; 65, 364; 156, 394, 297; BGH, NVwZ 2002, 511, 512; NVwZ 2004, 764; DÖV 2008, 80, 81.

12) BVerwGE 80, 170; 110, 9, 12.

13) BSG, NJW 1958, 886(현재는 이러한 사안에 대하여 사회법전 X 제102조에 비용상환청구권이 규정되어 있다.); NJW 1991, 2373.

14) Detterbeck, a.a.O., S.489.

15) 공법상 사무관리를 인정하는 데 소극적인 입장에서는 이러한 판례의 경향을 실무상의 필요로 인한 것이 라 평가한다. 문제가 된 사안에서 원고를 “돕기” 위해 사무관리를 원용할 수밖에 없었다는 것이다. 이 입 장에서는 판례가 사무관리 요건의 충족 여부를 충분히 검토하지 않았다고 비판한다. Schoch, Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1994, S.242.

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  1. 유형별 고찰

공법상 사무관리는 크게 네 가지 유형으로 나뉜다. 사무의 본인과 사무관리자가 누구인지에

따라 아래와 같은 네 가지 조합이 가능하다.

① 행정주체가 다른 행정주체를 위하여 사무를 관리한 경우

② 행정주체가 사인을 위하여 사무를 관리한 경우

③ 사인이 행정주체를 위하여 사무를 관리한 경우

④ 사인이 다른 사인을 위하여 사무를 관리한 경우

이 글의 주된 관심사인 행정주체 상호간의 사무관리(①)는 목차를 바꾸어 상세히 살펴보기로

하고, 여기에서는 나머지 3개의 유형을 대표적인 사례와 함께 간략히 소개한다.

(1) 행정주체가 사인을 위하여 사무를 관리한 경우

이 유형에 해당하는 대표적인 사례는 행정청이 위험방지를 위하여 경찰행정상의 조치를 취

한 후 위험 발생에 책임이 있는 자에게 비용의 상환을 청구하고자 하는 사안이다. 명문의 규정

이 있다면 그에 따라 비용을 청구할 수 있겠지만, 그러한 규정이 없더라도 위험발생에 책임이

있는 자로 하여금 비용을 부담하게 할 필요가 있을 수 있기 때문에 사무관리 규정의 유추적용

여부가 문제된다. 판례는 경찰이 사고가 난 자동차를 견인업체로 하여금 견인하게 한 경우 견

인비용을 차량 소유자에게 청구하고자 하는 경우16), 고의로 방화한 자에 대하여 소방서에서 화

재 진화에 소요된 비용을 청구하는 경우17)에 사무관리 법리에 근거하여 비용상환청구가 가능

하다고 보았다.

이에 대해서는 다음과 같은 반론이 제기된다. 첫째, 위험의 방지는 본래 행정주체의 임무이

므로 이를 타인의 사무라 할 수 없다.18) 둘째, 법률상의 권한 없이 사인의 권리 영역에 개입하

는 것은 법치주의 원칙상 허용되지 않는다. 만약 법률상의 수권에 근거하여 행위하였다면 “위

임을 받지 아니하거나 그 밖에 이에 대한 권한 없이”라는 요건을 충족하지 못하므로19) 사무관

리가 성립되지 않는다. 이러한 입장에 따르면 법률유보 원칙이 적용되지 않아 근거 규정 없이

도 행정이 활동할 수 있는 영역에서만 제한적으로 공법상 사무관리가 성립될 수 있다.20)

16) Detterbeck, a.a.O., S.488의 예.

17) OLG Hamm, NWVBL 1989, 218.

18) Schoch, a.a.O., S.248.

19) Maurer, Allgemeines Vwerwaltungsrecht, 18.Aufl., 2011, §29 Rn.11.

20) Detterbeck, a.a.O., S.490.

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行政法硏究 第45號 32

(2) 사인이 행정주체를 위하여 사무를 관리한 경우

사인이 행정주체를 위하여 행정주체의 사무를 관리한 것으로 인정된 대표적인 사건은 다음

과 같다. 어떠한 회사가 하천 주변 토지에서 유류저장탱크를 운영하고 있었다. 제방이 훼손되

어 주변 토지로 물이 넘칠 위험이 생겼다. 유류저장탱크만 위험한 것이 아니라 물이 흘러넘칠

경우 하천의 오염도 우려되는 상황이다. 회사는 연방의 관할 행정청에 제방을 보수해 줄 것을

여러 차례 요청하였으나 소용이 없었고 결국 회사는 자신의 비용으로 제방을 보수하였다. 연방

행정법원은 위 사안에서 회사는 연방을 상대로 비용의 상환을 청구할 수 있다고 판시하였다.21)

이 유형의 경우 사인이 행정청의 권한을 대신 행사할 수 없으므로, 사인의 행위를 정당화할 수

있는 상황, 즉 긴급한 상황의 경우에만 사무관리가 성립할 수 있다.22)

(3) 사인이 다른 사인을 위하여 사무를 관리한 경우

조례에 의하여 토지 소유자에게 주변 통행로에 쌓인 눈과 얼음을 치울 의무가 부과되었음에

도 소유자가 이를 이행하지 않고 있다. 이웃 주민이 이로 인해 자신과 다른 통행인들이 상해를

입을 수도 있다고 여러 차례 지적하였으나 소유자는 눈과 얼음을 치우지 않았고 결국 이웃 주

민이 청소업체에 통행로의 청소를 맡겼다. 이 경우 이웃 주민은 사무관리 규정에 근거하여 소

유자에 대하여 비용의 상환을 청구할 수 있다.23) 다만, 사인 사이의 관계이므로 이 유형에 속

하는 사무관리는 사법상의 사무관리로 평가될 가능성이 크다.24)

  1. 행정주체 상호간의 사무관리

(1) 판례의 경향

행정주체가 다른 행정주체의 권한에 속하는 사무를 대신 수행하고 이에 소요된 비용의 상환

을 사무관리에 근거하여 청구할 수 있는가의 문제이다. 예컨대 경찰이 市가 설치ㆍ관리하는 쓰

레기통에 발생한 화재를 진화한 경우, 경찰이 소속된 행정주체인 州는 市에 대하여 화재 진화

에 소요된 비용의 상환을 청구할 수 있는가 하는 것이다.25) 이러한 경우에도 사무관리를 비교

21) BVerwGE 80, 170(=NJW 1989, 922). 행정주체의 실제 또는 추정적 의사에 부합하지 않는다는 점이 문제 되었으나, “그 이행이 공익에 부합하는 본인의 의무를 이행하기 위한 것”(민법전 제679조)이어서 본인의 의사에 반하더라도 정당한 사무관리가 성립한다고 판단하였다.

22) Schoch, a.a.O., S.246; Detterbeck, a.a.O., S.490; Gehrlein, in; Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, 38. Edition, 01.02.2016, §677 Rn.28.

23) Detterbeck, a.a.O., S.488의 예.

24) Schoch, a.a.O., S.247; Bamberger, Grundfälle zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, JuS 1998, S.711.

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 33

적 넓게 인정하는 것이 판례의 경향이다. 뒤에서 볼 바와 같이 판례는 사무의 타인성과 사무관

리의사를 비교적 넓게 인정하기 때문이다. 사무관리자인 행정주체의 권한에 속하는 사무라고

하더라도 ‘본질적으로’(an sich) 사무의 본인인 행정주체의 권한에 속하는 사무라면 사무관리의

성립을 긍정한다[이른바 ‘병존적 타인사무’(auch-fremdes Geschäft)]. 앞서의 사례의 경우 州 경

찰에게도 경찰법에 근거하여 위험방지를 위해 화재를 진화할 권한이 있지만, 이는 본질적으로

는 쓰레기통의 설치ㆍ관리자인 市의 사무에 해당한다고 보는 것이다. 이렇게 공법 영역에서 병

존적 타인사무를 인정하는 논거로는 여러 행정주체의 권한에 공통적으로 속하는 사무임에도

어느 한 행정주체만 비용을 전적으로 부담하는 것은 부당하다는 점도 논거로 덧붙여진다.26)

(2) 판례에 대한 비판

1) 일반적 비판

반면 학설은 이에 반대하는 것이 주류로 보인다. 행정주체의 권한은 법률로 정해지기 때문

에, 행정주체 사이의 관계에서는 원칙적으로 사무관리가 성립할 수 없다는 것이다. 사무관리

제도는 부당이득 제도와 비교할 때, 단순히 사무의 본인과 사무관리자 사이의 이익을 조정하는

기능(Ausgleichfunktion)을 하는 데 그치는 것이 아니라, 사무관리자의 행위에 대한 정당화 기능

(Legitimationsfunktion)도 갖는다. 그러므로 사무관리를 인정하면 입법자가 법률로 의도한 권한

의 분배가 깨어지고 법률상 수권 없이 한 행정주체의 행위가 정당화되는 결과를 낳는다. 사적

자치 원칙이 지배하는 사법 영역과 달리 공법 영역에서는 법치주의 원칙이 지배하므로, 행정이

법률상의 권한 없이 사무관리를 원용하여 다른 행정주체의 권한영역에 개입하는 것을 허용할

수 없다고 한다. 이러한 입장에 따르면 예외적으로 긴급한 상황의 경우에만 행정주체 상호간의

사무관리가 가능하다.27)

2) 개별적 요건의 해석ㆍ적용에 관한 비판

나아가 이러한 입장에 서는 학자들은 일반론 차원에서 뿐만 아니라 개개의 요건을 검토할

때에도 사무관리의 요건을 엄격하게 해석하여 판례가 사무관리를 인정한 사안 대부분이 요건

을 충족하기 어렵다고 주장한다. 우선 사무의 타인성 및 사무관리의사에 관해 의문을 제기한

다. 공법 영역에서는 법률상의 권한 배분과 다르게 권한을 행사하는 것이 허용되지 않으므로

법률상 권한 없이 다른 행정주체의 권한을 대신 행사할 수 없다는 것이다. 예를 들어 앞서 든

25) OVG Münster NJW 1986, 2526.

26) Bamberger, a.a.O., S.707 참조.

27) Schoch, a.a.O., S.242ff.; Berger, a.a.O., S. 665f.; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6.Aufl., 2013, S.411ff.; Maurer, a.a.O., §29 Rn.11ff.; Detterbeck, a.a.O., S.489; Morlock in: Hoffmann-Riem/Schmidt- Aßmann/Voßkuhle(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts Band Ⅲ, 2009, §54 Rn.95. 이러한 입장에 서 있는 판례로는 뮌스터 고등행정법원의 OVG Münster, Urt. v. 15.06.2011- 8 A 162/10, Rn.20f.

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行政法硏究 第45號 34

사안의 경우 경찰은 위험을 방지할 자신의 권한에 근거하여 행위한 것이므로 자신의 사무를

이행한 것이지 타인의 사무를 이행한 것은 아니다. 병존적 타인사무를 인정하여 자기의 사무이

면서 동시에 타인의 사무라고 보는 것은 사적 자치 원칙이 적용되는 私法과 법치주의가 적용

되는 公法의 차이를 간과한 것이라고 비판한다.28) 다음으로 “타인으로부터 위임을 받지 아니하

거나 그 밖에 이에 대한 권한 없이” 요건도 충족하기 어렵다. 앞서 본 것처럼 공법 영역에서는

원칙적으로 법률상의 수권이 필요하므로 그 경우에는 위 요건도 탈락되기 때문이다.

(3) 소극적 권한분쟁의 경우 사무관리를 인정한 예

  • 뮌스터 고등행정법원 2013. 9. 12. 판결29)

최근 뮌스터 고등행정법원에서 대상사건과 유사한 사안에서 사무관리에 근거한 비용상환청

구권을 인정한 바 있다. 그 내용을 소개한다.

1) 사실관계

독일연방공화국과 지방자치단체인 市 사이에서 비용의 상환을 놓고 분쟁이 발생한 사건이다.

피고 연방은 원고 市 구역에 있는 항구와 라인강을 소유하고 있다. 平底船 한 척과 여객선 한

척이 1990년대부터 이 항구에 방치되어 있다가 2004년에 가라앉았다. 배에서 기름과 디젤연료

가 새어 나와 물을 오염시켰다. 누가 장해 제거와 위험 방지에 대해 권한이 있는지에 관하여 市

의 환경ㆍ소비자보호 담당기관과 연방의 수자원ㆍ수상교통 담당기관 사이에 이견이 있었다. 市

의 환경ㆍ소비자보호 담당기관은 수질오염의 지속적 위험이 있다는 점을 이유로 연방의 수자원

ㆍ수상교통 담당기관에게 위험방지를 위한 조치를 할 것을 요구하였다. 구체적으로는 여객선에

서 물이 새는 곳을 메우고 선체에서 물을 퍼내며 그 밖에 수질을 오염시킬 수 있는 물질을 배에

서 제거해 달라는 취지였다. 연방은 자신은 이에 대해 권한이 없으므로 위 요구에 따를 수 없다

는 입장이었다. 市는 사기업에 수질을 오염시킬 수 있는 물질을 제거하고 이미 발생한 오염을

정화하는 업무를 맡겼다. 그리고 市는 연방에 대하여 소요된 비용의 상환을 청구하였다.

2) 법원의 판단30)

사무관리에 관한 민법전 제677조 이하의 규정은 행정주체가 다른 행정주체의 임무를 수행하

28) Schoch, a.a.O., S.247f. 또한 민법에서도 병존적 타인사무 개념은 비판받고 있다는 점도 지적된다. Bamberger, a.a.O., S.707.

29) OVG Münster, Urt. v. 12. 9. 2013. - 20 A 433/11, NJOZ 2014, 223. 위 판결에 대한 평석으로는 Berger, a.a.O., DÖV 2014, S.662 참조.

30) 행정응원(Amtshilfe)이나 행정대집행에 근거한 주장도 있었지만 이는 다음과 같은 이유로 배척되었다. 당 해 사건에서 연방행정기관이 행정응원을 요청한 적이 없기 때문에 행정응원에 따른 비용상환청구권은 성 립하지 않는다. 또한 노르트라인 베스트팔렌 州 행정집행법은 행정청에 대한 강제집행을 허용하지 않기 때문에 행정대집행에 따른 비용상환청구도 허용되지 않는다.

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 35

였고, 다른 행정주체가 이를 스스로 수행할 의사가 없거나 수행할 수 없는 경우에도 유추적용

될 수 있다. 원칙적으로 정당한 사무관리가 되기 위해서는 본인의 실제적 또는 추정적 의사에

부합하여야 하지만, 그 이행이 공익이 되는 본인의 의무가 사무관리를 하지 아니하면 적시에

이행되지 아니하는 때에는 본인의 반대의사는 고려되지 않기 때문이다(민법전 제679조).

사건에서 문제된 사무에 대한 관할 행정청은 연방행정기관이다. 市 역시 질서유지 임무가 있

는 행정청으로서 수질오염이 이미 발생하였거나 임박한 경우 이를 방지할 권한을 갖는다. 그러

나 수상교통의 안전성에 장해를 가져올 우려가 있는 위험을 방지할 책임은 본질적으로(an sich)

연방의 사무이다. 따라서 市가 오염물질을 제거하여 수질을 정화한 것은 “타인의 사무에(도)”

해당한다. 市는 민법전 제677조, 제683조 및 제670조 소정의 사무관리에 근거하여 연방에 대하

여 비용의 상환을 청구할 수 있다.

  1. 공법상 사무관리와 사법상 사무관리의 구별

(1) 구별의 필요성

가장 기본적인 구별실익은 이에 관한 소송을 행정소송으로 제기할지 민사소송으로 제기할지

를 정하는 데 있다. 독일은 행정재판권과 민ㆍ형사재판권이 완전히 나뉘어 최고법원에 이르기

까지 별도의 법원이 설치되어 있다(연방행정법원과 연방통상법원). 또한 앞서 본 것처럼 다수

설은 행정주체가 사무관리자인 경우 제한적으로만 사무관리가 성립된다고 보는 입장인데, 이에

따르면 공법상 사무관리인지, 사법상 사무관리인지에 따라 사무관리의 성립요건이 달라지게 된

다. 행정주체가 사무관리자이더라도 사법상의 사무관리이면 사인 사이의 사무관리보다 성립요

건을 제한할 까닭이 없기 때문이다.31)

(2) 구별기준

공법상 사무관리와 사법상 사무관리의 구별기준에 관해서는 세 가지 견해가 제시되고 있다.

첫째, 사무관리자가 한 행위를 기준으로 하여야 한다는 견해가 있다. 과거의 연방행정법원의

입장이었다.32) 둘째, 본인이 직접 행위를 하였다면 하였을 행위의 성격을 기준으로 하여야 한

다는 견해가 있다. 현재의 통설이다.33) 마지막으로 본인과 사무관리자 사이의 관계, 행위를 할

권리 또는 의무의 법적 성격, 행정청의 권한의 법적 성격을 종합적으로 고려해야 한다는 견해

가 있다.34) 최근의 판례에서 간간이 등장하는 입장인데 결론은 대체적으로 통설과 일치하게 된

31) Schoch, a.a.O., S.247.

32) BVerwG DVBl 1956, 376; Bamberger, a.a.O., S.707.

33) BVerwG DÖV 1973, 491

34) Schoch, a.a.O., S.247.

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行政法硏究 第45號 36

다고 한다.35)

현재의 통설, 즉 사무의 본인이 하였을 행위를 기준으로 하는 견해에 따르면, 행정주체가 사

무의 본인일 경우 공권력의 주체로서 하는 행위인 이상 공법상 사무관리에 해당하게 된다.36)

또한 행정주체 상호간의 사무관리도 특별한 사정이 없는 한 공법적 성격을 띤다.37) 반면 사인

상호간의 사무관리는 극히 예외적인 상황에서만 공법적 성격을 갖는다.38)

  1. 공법상 사무관리에 관한 소송형태

공법상의 사무관리에 관한 분쟁은 원칙적으로 행정재판권에 속한다. 그러므로 이에 근거한

청구는 행정소송으로 제기하여야 한다(행정법원법 제40조 제1항). 대개의 경우 적합한 소송형

태는 일반이행소송이다. 다만 사인의 손해배상청구는 일반법원의 재판권에 속한다(행정법원법

제40조 제2항 1문). 그러므로 비용상환청구, 행정주체의 손해배상청구는 행정소송으로, 사인의

손해배상청구는 민사소송으로 제기되어야 한다.39)

  1. 그 밖의 비용상환 제도와의 관계

(1) 공법상 부당이득

공법상 사무관리에 근거한 청구권과 공법상 부당이득반환청구권이 경합할 경우 사무관리에

근거한 청구권이 우선한다.40) 정당한 사무관리가 성립하면 사무관리는 재산 이전의 법률상 원

인이 되기 때문에 부당이득반환청구권은 성립되지 않는다.41) 공법상 부당이득반환청구권의 요

건이 사무관리보다 더 일반적이고 포괄적이므로, 사무관리의 요건을 갖추지 못하여 비용상환을

구할 수 없을 경우, 부당이득반환청구권의 성립 여부를 검토하여야 한다.42)

(2) 행정응원에 따른 비용상환

행정응원(Amtshilfe)의 경우에도 행정청이 다른 행정청의 권한과 의무에 속하는 사무를 수행

35) Schoch, a.a.O., S.247.

36) Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §40 Rn.449.

37) Ehlers/Schneider in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO 29. EL Oktober 2015, §40 Rn.463.

38) Detterbeck, a.a.O., S.491.

39) Maurer, a.a.O., §29 Rn.14.

40) Bamberger, a.a.O., S.711.

41) Erichsen in: Erichsen/Ehlers(Hrsg.), Allgemeines Vwerwaltungsrecht, 12.Aufl., 2002, §29 Rn.11.

42) Maurer, a.a.O., §29 Rn.13.

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 37

하는 현상이 나타나게 된다. 앞의 4.(3)의 판결에서도 행정응원의 성립 여부가 검토된 뒤 사무

관리의 성립 여부가 검토되었다. 행정주체 상호간의 사무관리와의 차이점은 행정응원은 행정청

의 요청에 의한 것이라는 점에 있다. 독일 연방행정절차법에서는 행정응원의 비용상환관계에

관한 명시적인 규정을 두고 있다. 일상적인 행정비용은 정산하지 않는다. 그러나 행정응원으로

인해 그 이외의 비용을 지출하게 된 경우에는 (그 비용이 35유로를 넘는다면) 이를 상환하여야

한다. 다만 양 행정청이 동일한 행정주체에 속하는 경우에는 상환의무가 없다(독일 연방행정절

차법 제8조 제1항).43) 위 조항은 강행규정의 성격을 갖는다. 따라서 법률상 근거 없이 위 조항

에서 정한 바와 달리 비용상환관계를 정하는 합의는 무효이다.44)

행정응원에 따른 비용상환을 소로써 구하고자 할 경우에는 행정소송 중 일반이행소송의 형

태로 청구하여야 한다. 행정응원의 법률관계에 있어 행정주체 상호간의 관계는 상하관계가 아

니라 대등관계이어서 행정주체가 다른 행정주체에 대하여 행정행위의 형식으로 비용의 상환을

명할 수 없기 때문이다.45)

Ⅳ. 비용상환청구권의 발생근거

  1. 개관

행정주체가 다른 행정주체에 (최종적으로) 귀속되는 사무를 이행하였을 때 다른 행정주체에

대하여 비용의 상환을 청구할 수 있다고 규정한 실정법상의 예들이 있다. 첫째, 국가배상법상

의 최종적 배상책임자에 대한 구상권(국가배상법 제6조 제2항)을 들 수 있다. 위 조항은 주로

위임사무를 수행하는 과정에서 위법행위가 있었을 때 적용된다. 공무원의 선임‧감독자(영조물

의 설치‧관리자)와 비용부담자가 모두 국가배상책임을 지는 경우 피해자에 대하여 손해를 배상

한 행정주체는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다.46) 둘째,

43) 독일의 행정응원 제도에 대한 소개로는 김수진, “행정응원에 관한 연구”, 뺷공법연구뺸 제36집 제2호(2007), 196면 이하 참조.

44) Schmitz in; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, §8 Rn.6.

45) OVG Thüringen, Urteil vom 23.05.2007 - 1 KO 1299/05 -, juris; VG Wiesbaden, Urteil vom 25.09.2007 - 3 E 1160/06 -, juris; VG Hannover, Urteil vom 24.09.2009ㆍAz. 10 A 2071/08.

46) 다만, 국가배상법상의 구상책임의 문제가 이 글에서 논하는 행정주체 사이의 비용부담 또는 비용상환과 같은 평면상의 문제인지에 관해서는 의문이 있을 수 있다. 이는 국가배상법 제6조 제2항의 최종적 배상 책임자의 의미에 관한 논쟁과도 연결된다. 최종적 배상책임자를 사무의 귀속주체로 볼 것인지, 실질적 비 용부담자로 볼 것인지, 아니면 위법행위ㆍ손해 발생 등에 대한 기여도에 따라 분담시킬 것인지에 관한 논쟁이 바로 그것이다. 사무의 귀속주체 또는 실질적 비용부담자로 보는 견해는 사무를 위임받은 행정주 체가 위임사무의 수행과 관련하여 국가배상책임을 부담하는 것도 일종의 비용부담의 문제로 보는 입장에 서 있다. 자치사무과 기관위임사무의 구별기준의 한 요소로 “경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체”를 들고 있는 대법원(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결)의 시각도 유사한 맥락이다. 반면 기여도에 따

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行政法硏究 第45號 38

지방자치법에 대집행에 따른 비용납부명령 제도가 있다(지방자치법 제170조, 행정대집행법 제5

조). 지방자치단체 장이 위임사무의 집행을 해태한 경우 주무부장관 등은 직무이행명령을 할

수 있다. 직무이행명령을 이행하지 않으면 주무부장관 등은 이를 지방자치단체의 비용으로 대

집행하고, 행정대집행법에 따라 비용납부명령을 발하여 대집행에 든 비용을 상환받을 수 있다.

셋째, 행정절차법에서는 행정응원에 든 비용을 응원을 요청한 행정청이 부담하도록 하고 있다

(행정절차법 제8조 제6항). 이 경우 부담금액 및 부담방법은 응원을 요청한 행정청과 응원을

하는 행정청이 협의하여 결정한다.

위와 같은 조항들은 사무의 귀속주체에게 비용을 부담할 책임이 있음을 전제로 비용상환청

구를 허용함으로써 행정주체 사이의 이익의 조정을 가능케 하는 조항들이다. 그런데 위와 같은

실정법상의 근거 조항이 없는 상황에서 법령상 사무 귀속과 실제 비용 부담이 달라진 경우 비

용상환의 법률관계는 어떻게 구성될 수 있을까?

이하에서는 대상사건에 관하여 먼저 행정주체 사이의 비용상환의 법률관계가 공법관계인지,

사법관계인지를 검토하겠다. 다음으로 계약, 사무관리 등이 비용상환청구권의 발생근거가 될

수 있는지 차례로 검토한다. 사무관리는 계약에 대한 관계에서 보충적인 관계에 서게 되므로

이러한 순서로 검토한다.47)

  1. 공법관계와 사법관계의 구별

과거에는 원인이 된 법률관계가 공법상의 법률관계라고 할지라도 금전지급청구권의 경우에

는 사법상의 권리로 보는 경향이 있었고 지금도 그러한 경향이 일부 남아 있다.48) 그러나 최

근 대법원은 전원합의체 판결로 하천법상 손실보상청구권49), 부가가치세법상의 환급세액 지급

청구권50) 등의 법적 성격을 공법상 권리로 파악하는 등 공법상 법률관계로 보는 영역을 점점

넓혀 나가고 있다. 이는 행정재판의 전문성을 높이고, 실체적으로도 공법적 특수성이 반영될

수 있는 여지를 넓힌다는 측면에서 바람직한 경향이라고 평가할 수 있다. 행정주체 상호간의

비용상환청구의 경우에도 과거의 판례는 이를 사법상의 권리로 보아 민사소송의 문제로 다루

었다.51) 반면 실무에서도 이는 그 권리의 성질상 역시 공법상의 권리이므로 당사자소송에 의하

라 분담하여야 한다는 입장은 구상책임은 위임사무의 비용부담과는 다른 차원에 있다고 보는 시각이라 할 것이다. 이 글에서는 전자의 시각에서 국가배상법 제6조 제2항을 비용부담의 예로 든 것이다. 서울행 정법원, 뺷행정소송의 이론과 실무뺸, 사법발전재단, 2013, 104면 이하에서도 위 조항에 따른 청구를 행정 상 비용상환청구권의 한 예로 들고 있다.

47) 최병조, 뺷민법주해뺸ⅩⅦ, 박영사, 1992, 5면 이하.

48) 박해식, “손실보상청구권의 법적 성질과 소송유형”, 뺷법조뺸 제56권 제6호(2007. 6), 265면 이하 참조.

49) 대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결.

50) 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결.

51) 국가배상법 제6조 제2항에 따른 구상금 청구에 관한 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001두2485 판결; 2001. 9.

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 39

여야 한다는 반론이 제기되어 왔다.52)

이 사건의 경우에도 다음과 같은 이유로 공법상 법률관계로 보아야 한다고 생각한다. 첫째,

이 사건에서 문제된 도로법과 방사성폐기물 관리법의 각 조항은 공법적 성격을 갖는다. 도로법

에 따라 도로 관리청에게 부여된 도로의 유지ㆍ관리에 관한 의무(도로법 제31조)는 “국민이 안

전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리”(도로법 제1조 참조)라는 공익을 위

하여 행정주체인 지방자치단체에 특별히 부여된 공법상 의무이다. 마찬가지로 방사성폐기물 관

리법에 따라 국가가 방사성폐기물을 관리할 의무는 “방사성폐기물로 인한 위해를 방지”(방사성

폐기물 관리법 제1조 참조)를 위하여 국가에 특별히 부여된 공법상 의무이다.

둘째, 이 사건의 쟁점은 도로폐기물에서 방사성폐기물을 선별하는 작업이 도로법상의 도로의

관리에 해당하는지 아니면 방사성폐기물 관리법상의 방사성폐기물의 관리에 해당하는지의 문

제이다. 그러므로 공법 규정의 해석ㆍ적용이 분쟁해결의 핵심문제가 된다.

셋째, 법률관계의 양 당사자가 모두 행정주체이고, 각각 공법상의 권한과 의무에 따라 일련

의 행위를 하였다. 이를 사경제의 주체로서 활동한 것과 같게 평가할 수는 없다.

넷째, - 뒤에서 볼 바와 같이 - 비용상환청구권의 근거를 계약이나 사무관리에서 찾는다고

할지라도 사적 자치를 지도원리로 하는 사법상의 제도가 그대로 적용되는 것이 아니다. 법치주

의, 공익과 사익의 조정, 해당 영역이 갖는 특수성 등 공법적 독자성이 반영된 법리가 적용되

어야 한다.

  1. 공법상 계약의 존부

이 사건에서 항소심 법원은 적정한 비율에 따라 비용을 분담하기로 하는 합의가 존재하고

이러한 합의가 유효하다는 것을 전제로 판단하였다. 그리고 비용분담의 비율을 법원이 여러 사

정을 고려하여 결정할 수 있다고 보았다. 다시 말해 법령에서 정한 바와 달리 비용을 분담하기

로 하는 합의가 있다고 본 것이다. 그러나 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있

다.53)

우선 행정조직법적 관점에서 계약 체결에 관한 권한이 있는 공무원이 계약을 체결한 것인지

의문이 든다. 공법상 계약에 있어서는 권한이 있는 공무원에 의해 계약이 체결되었는지 여부가

계약의 유효성을 판단하는 데 중요한 문제가 되기 때문이다.54) 계약을 체결할 권한은 국가의

경우 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원”55)에게 있고, 지방자치단체의 경우 “지방자치단

  1. 선고 99두10148 판결 등.

52) 서울행정법원, 앞의 책, 104면 이하; 박해식, 앞의 글, 288면.

53) 다만, 이하의 논의는 판결문에 드러난 사실관계을 토대로 한 것이므로 제한적인 정보에 기반할 수밖에 없다는 점을 고려하여 계약의 존재와 효력에 관하여 의문을 제기하는 선에 그치고자 한다.

54) 김대인, 뺷행정계약법의 이해뺸, 경인문화사, 2007, 161면.

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行政法硏究 第45號 40

체의 장 또는 계약담당자”56)에게 있다.57) 이 사건의 경우 폐기물 처리에 관한 ‘담당자들 사이

의 관계기관 회의’에서 위와 같은 합의가 이루어진 것으로 사실관계가 적시되어 있다. 항소심

에서 인정하는 바와 같은 내용의 합의가 있다면 이는 법령상의 비용부담을 넘어서 추가로 지

출을 발생시키는 계약을 체결한 것인데, 과연 관계기관 회의에 참석한 담당자가 계약사무를 처

리할 권한이 있는 공무원이었을지는 의문이 있다.58)

다음으로 법령상 국가의 사무로 판별되는 경우에도 지방자치단체가 비용을 분담하는 취지가

합의의 내용에 포함되어 있다면 이는 지방자치법과 지방재정법상의 조항에 위반되어 그 효력

을 인정하기 어렵다. “국가는 지방재정의 자주성과 건전한 운영을 조장하여야 하며, 국가의 부

담을 지방자치단체에 넘겨서는 아니” 되고(지방자치법 제122조 제2항), “국가가 스스로 하여야

할 사무를 지방자치단체나 그 기관에 위임하여 수행하는 경우 그 경비는 국가가 전부를 그 지

방자치단체에 교부”(지방재정법 제21조 제2항)하여야 하기 때문이다. 이 사건의 경우 “비용분

담 수준은 법률검토 결과 등을 참고하여(필자 밑줄) 추후 관계기관 사이에 협의를 통하여 결정

한다”고 하였다고 되어 있다. 위와 같이 지방자치법과 지방재정법에서 지방자치단체의 자치재

정권을 보장하고 있는 취지 및 위 합의의 문언을 고려하면, 합의의 내용을 비용분담을 당사자

의 합의로 법령과 달리 정하겠다는 취지로 해석하기는 어렵지 않을까 여겨진다. 당시 상황은

법령의 해석에 관하여 행정주체 사이에 의견이 일치하지 않지만 방사성폐기물 선별작업은 바

로 실시되어야 하는 것이었으므로, 지방자치단체가 먼저 이를 집행한 후 나중에 법령의 정당한

해석이 밝혀지면 법령에 따라 비용을 정산하기로 하는 정도의 내용으로 해석할 수도 있을 것

이다.59)

55) ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 국가계약법이라 한다)에서는 계약사무를 중앙관서의 장이 처리하거나 아니면 그로부터 위임ㆍ위탁을 받은 계약담당공무원(국가계약법 제6조)이 처리하는 것을 전 제로 구성되어 있다. 대부분의 조항에서 주어를 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원”으로 지칭하고 있다.

56) ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 지방계약법이라 한다)에서도 계약사무를 지방자 치단체의 장이 처리하거나 아니면 그로부터 위임ㆍ위탁을 받은 계약담당자(지방계약법 제7조)이 처리하 는 것을 전제로 구성되어 있다. 대부분의 조항에서 주어를 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자”으로 지 칭하고 있다.

57) 국가계약법과 지방계약법은 원칙적으로 일정한 사항이 기재된 계약서의 작성을 요구하고(국가계약법 제

11조, 지방계약법 제14조), 이는 요식계약으로 이해된다. 다만, 국가와 지방자치단체 사이의 계약의 경우 는 이에 대한 예외에 해당하므로(국가계약법 제11조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제49조 제4호, 지방계약 법 제14조, 같은 법 시행령 제50조 제1항 제4호) 이 사건에서 법령에 따른 계약서를 작성하지 않았다는 것은 문제가 되지 않는다.

58) 국가계약법, 지방계약법은 일반적으로는 국가ㆍ지방자치단체와 사인 사이의 계약에 적용되는 상황을 상 정하고 있으므로 국가계약법, 지방계약법을 준거로 하여 계약의 존부와 효력을 판단하는 데 의문을 제기 할 수도 있다. 그러나 법률상 적용범위는 일방 당사자가 국가 또는 지방자치단체이기만 하면 적용되도록 규정되어 있다(국가계약법 제2조, 지방계약법 제2조 참조). 또한 앞 각주에서 언급하고 있는 요식계약의 예외에 대한 조항도 국가와 지방자치단체 사이의 계약에 대해 국가계약법, 지방계약법이 적용된다는 것 을 전제로 하여 요식계약 조항에 대해서만 이를 예외로 규정하고 있다.

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 41

  1. 공법상 사무관리의 성립 여부

만약 3.에서 검토한 바와 같이 유효한 비용분담약정의 존재를 인정할 수 없다면 두 행정주

체 사이의 비용부담은 법정채권관계인 사무관리 제도에 의해 조정되어야 한다. 실제로 문제가

된 사안은 거의 없었던 것으로 보이지만, 공법 영역에 사무관리 제도가 유추적용될 수 있는지

에 대해서는 적어도 교과서 수준에서는 일반적으로 긍정된다.60) 최근에 사인이 국가의 사무를

처리한 경우에 대하여 사무관리의 성립을 인정한 예61)도 있다. 유조선에서 원유가 유출되는 사

고가 발생하자 해상 방제업 등을 영위하는 주식회사가 피해 방지를 위해 해양경찰의 직접적인

지휘를 받아 방제작업을 보조한 사안에 관한 것이다. 위 판결에서는 타인의 사무가 국가의 사

무인 경우에도 사무관리의 성립가능성을 인정하되 그 성립요건을 민법의 규정보다 제한하였다.

“원칙적으로 사인이 법령상 근거 없이 국가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이

처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의

긴급성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여” 사무관리가 성립한

다는 것이다.62)

사무관리가 성립하기 위하여는 ① 사무가 타인의 사무이고 ② 타인을 위하여 사무를 처리하

는 의사, 즉 관리의 사실상 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, ③ 사무의 처

리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다(민법

제734조). 이 사건에서 사무관리 성립요건의 충족 여부를 검토해 보면 다음과 같다. ① 방사성

폐기물의 선별작업은 방사성폐기물의 관리에 해당하므로 이는 국가의 사무로서 A區에게는 타

인의 사무이다. ② A區에게는 국가를 위하여 사무를 처리하는 의사가 있다. 사무관리의사에 관

해서는 다소 의문을 품을 수 있으나, 이는 비교적 넓게 해석되고 있다는 점을 고려하면 이 사

건에서도 인정될 수 있다. 즉, ‘타인을 위하여 사무를 처리하는 의사’는 관리자 자신의 이익을

위한 의사와 병존할 수 있고, 반드시 외부적으로 표시될 필요가 없으며, 사무를 관리할 당시에

확정되어 있을 필요가 없다.63) A區는 당시에는 (법령 해석이 유동적이어서) 확정적으로까지는

59) 독일의 경우 제한적인 요건 하에서 행정주체 상호간의 권한에 관한 합의의 효력을 인정한다. 일정한 조 치가 급박하고 필요한데 권한의 소재에 관하여 행정주체 상호간에 의견불일치가 있는 경우 이를 잠정적 으로 해소하기 위한 목적의 합의는, 급박성으로 인해 권한의 소재에 관한 법원의 판단을 사전에 거치는 것이 곤란한 경우라면 유효하다(BVerwG NVwZ 1998, 609).

60) 김남진/김연태, 뺷행정법Ⅰ뺸, 제11판, 법문사, 2007, 587면; 김동희, 뺷행정법Ⅰ뺸, 제22판, 박영사, 2016, 131

면; 박균성, 뺷행정법론(상)뺸, 제14판, 박영사, 2015, 172면; 정하중, 뺷행정법개론뺸, 제9판, 법문사, 2015, 609면 등.

61) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다15602 판결.

62) 위 사건은 민사소송으로 처리되었다. 그러나 ① 사무의 본인이 하였다면 이는 해양경찰에 의한 해상방제 업무로서 공법상의 임무에 해당한다는 점, ② 사안 유형의 특수성을 고려하여 민법상의 사무관리와 다른 요건이 추가된 점(긴급성) 등을 고려하면 이는 공법상 법률관계에서의 사무관리라고 보아야 할 것이다. 同旨: 김중권, “私人의 방제보조작업에 대한 사무관리적 접근의 문제점”, 법률신문 2015. 5. 4.자.

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行政法硏究 第45號 42

인식하지 못했더라도 선별작업은 국가의 사무라고 인식하고 있었고 자신이 선별작업을 대신해

서 할 경우 그로 인한 사실상의 이익이 국가에 귀속된다는 점도 인식하고 있었기 때문에 사무

관리의사가 인정될 수 있다. ③ A區에 의한 선별작업이 국가에 불리하거나 국가의 의사에 반

한다는 점은 명백하지 않다. A區는 국가의 담당자도 참여한 관계기관 회의에서 논의된 바에

따라 선별작업을 시행하게 된 것이기 때문이다.

여기에 독일의 다수설에서 주장하는 것처럼 긴급한 상황 등으로 성립요건을 한정해야 하는

지 검토할 필요가 있다. 행정주체 사이의 권한 분배는 법률로 정해지는 것이므로 사무관리를

근거로 다른 행정주체의 권한을 대신 행사하거나 권한영역에 개입하는 것은 정당화되기 어려

울 것이다. 따라서 사무 처리의 긴급성 등 다른 행정주체의 사무에 대한 개입이 정당화되는 경

우에 한하여 사무관리의 성립을 인정하여야 할 것이다. 긴급한 상황에 한정하여 사무관리의 성

립을 인정한다면 - 독일의 학설에서 논의되는 이른바 - ‘정당화 기능’으로 인한 우려도 없다

고 할 것이다. 이 사건의 경우 권한 존부에 관한 다툼이 있었는데 이를 유권적으로 해결할 때

까지 선별작업을 미루어 둘 수는 없는 상황이었으므로 사무 처리의 긴급성도 인정될 수 있다

고 보인다. 따라서 A區는 사무관리에 근거하여 선별작업에 지출된 필요비 또는 유익비의 상환

을 구할 수 있다.64)

Ⅴ. 분쟁해결방식에 대한 검토

  1. 재판 이외의 방식에 의한 분쟁해결의 가능성

이 사건과 같은 경우 지방자치법에 지방자치단체가 국가를 상대로 비용의 지급을 구할 수

있는 제도가 마련되어 있는지 살펴볼 필요가 있다. 그러한 제도가 있다면 재판에 의한 분쟁해

결이 배제되거나 적어도 이를 먼저 거친 후 이를 다투는 방식으로 소를 제기할 것이 요구될

수도 있기 때문이다.

국가와 지방자치단체 상호간의 분쟁에 대한 조정 제도로 행정협의조정위원회에 의한 협의ㆍ

조정 제도가 마련되어 있다. 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장 사이의 분쟁을 조정하기

위하여 국무총리 소속으로 행정협의조정위원회를 둔다(지방자치법 제168조). 그러나 위 위원회

의 협의조정결정에는 법적 구속력이 있다고 보기 어렵다. 이는 지방자치단체 상호간의 분쟁조

정 제도에 관한 법률의 규정과 비교해 보면 알 수 있다.

지방자치단체 상호간 사무를 처리할 때 의견이 달라 다툼이 생기면 행정자치부장관이나 시

63) 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다30882 판결.

64) 다만 사안의 사실관계(추가조사 및 선별적 철거를 통하여 비용을 절감할 수 있었다는 점)를 고려하여 해 석상 필요비를 선별작업에 소요된 비용 전부가 아니라 일부로 제한할 수 있을 것이다.

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 43

ㆍ도지사가 당사자의 신청에 따라 조정할 수 있다(지방자치법 제148조).65) 분쟁조정결정에는

비용부담에 관한 사항도 포함될 수 있다(같은 조 제4항). 분쟁조정결정에는 법적 구속력이 있

고, 이를 이행하지 않으면 이행명령에 관한 조항이 준용되어 집행력도 부여되어 있다(같은 조

제7항, 제170조). 분쟁조정결정 자체는 처분이 아니어서 항고소송으로 이에 바로 불복할 수는

없다는 것이 판례의 입장이지만 사법적 분쟁해결이 배제되어 있는 것은 아니다. 후속의 이행명

령이 내려지면 대법원에 이행명령을 다투는 소를 제기한 후 그 사건에서 이행의무의 존부와

관련하여 분쟁조정결정의 위법까지 함께 다툴 수 있기 때문이다.66)

위와 같은 지방자치단체 상호간 분쟁조정에 관한 제148조와 비교할 때 지방자치법 제168조

에서는 결정에 법적 구속력이나 집행력을 부여하는 조항을 두지 않았으므로 지방자치단체 상

호간의 분쟁조정결정과는 달리 중앙행정기관과 지방자치단체간 협의조정결정에는 구속력을 부

여하지 않은 것이 입법자의 의사라 할 것이다. 또한 지방자치법 시행령에서 “관계 중앙행정기

관의 장과 그 지방자치단체의 장은 그 협의ㆍ조정 결정사항을 이행하여야 한다”(제105조 제4

항)고 규정하고 있지만 지방자치법에 구체적인 위임 근거 조항이 없다.67) 지방자치 제도에 대

한 헌법적 보장의 측면에서 생각해 보더라도, 만약 문제된 사무가 지방자치단체의 자치사무라

면, 분쟁의 일방당사자인 국가에 설치된 행정협의조정위원회에 결정에 구속력을 인정하는 것은

지방자치권 침해의 문제를 낳게 된다.68)

다만, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두6935 판결69)에서는 행정협의조정위원회에 협의ㆍ조정

신청을 하여 그 협의ㆍ조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있다는 점이 재판에 의한 분

쟁해결을 허용하지 않는 논거 중 하나로 제시되었으므로 이에 관해 검토해 볼 필요가 있다. 그

러나 위 판결의 사안은 기관위임사무의 처리에 관한 것이므로 자치사무에 관한 분쟁인 본고의

사안과 맥락을 달리 한다. 기관위임사무의 경우에는 지방자치법, 행정권한의 위임 및 위탁에

관한 규정 등에 근거하여 국가가 지방자치단체 장에 대하여 시정명령, 직무이행명령 등 감독권

을 행사하여 직접 필요한 조치를 취할 수 있기 때문이다. 위 판결에서는 행정협의조정위원회에

협의ㆍ조정 제도만을 논거로 한 것이 아니라 국가의 감독권도 함께 논거로 제시하고 있다. 또

한 기관위임사무를 처리하는 경우 지방자치단체 장의 지위는 국가의 하급행정기관에 해당하게

65) 행정자치부장관 등이 단독으로 조정에 관한 의사결정을 하는 것은 아니고 합의제 기관인 지방자치단체중 앙분쟁조정위원회나 지방자치단체지방분쟁조정위원회가 설치되어 그 의결에 따라 조정결정을 하게 된다 (같은 조 제3항).

66) 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014추613 판결.

67) 지방자치법 제160조 제4항에서는 “그 밖에 행정협의조정위원회의 구성과 운영 등에 필요한 사항은 대통 령령으로 정한다.”고 포괄적인 위임 근거만 두고 있을 뿐이다.

68) 다만 기관위임사무의 처리에 관한 분쟁이라면 지방자치단체 장은 지방자치단체의 기관이 아니라 국가하 급행정기관의 지위에 서게 되므로 상하관계에서의 감독권에 근거해 구속력을 인정할 수 있을 것이다.

69) 국립대학 부설연구소를 설립하기 위하여 국토이용계획변경승인 신청을 하였으나 지방자치단체 장이 거부 한 사안이다. 대한민국이 원고가 되어 지방자치단체 장을 피고로 거부처분 취소소송을 제기하였다.

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行政法硏究 第45號 44

되므로 위 판결의 사안은 별개의 법주체 사이의 분쟁이 아니라 국가라는 하나의 법주체 내부

의 기관 사이의 분쟁에 해당한다.

결국 사안에서의 비용부담에 관하여 지방자치단체가 행정협의조정위원회에 협의ㆍ조정 신청

을 하여 그 협의ㆍ조정 결정을 받는다고 하더라도 그 결정에는 법적 구속력이 없고, 결정에서

정한 사항을 이행하지 않는다고 하더라도 그 이행을 담보할 수단이 없다. 그 밖에 달리 지방자

치법이나 지방재정법에서 국가와 지방자치단체 사이의 비용부담에 관해 결정할 수 있는 절차

를 마련하고 있지 않은 것으로 보인다.

  1. 재판에 의한 분쟁해결의 가능성과 필요성

이 사건의 경우 국가사무인 방사성폐기물 관리 사무와 지방자치단체의 자치사무인 區道의

설치ㆍ관리 사무를 둘러싸고 벌어진 분쟁이므로 이는 별개의 법주체인 국가와 지방자치단체

사이의 분쟁이다. 별개의 법주체인 국가와 지방자치단체 사이에 비용상환을 둘러싸고 권리ㆍ의

무 관계가 형성되게 되므로 이는 법률상의 쟁송(법원조직법 제2조)에 해당한다. 또한 비용상환

청구권의 존부 및 범위를 판단함에 있어서는 권한의 소재와 범위에 관한 법률 규정의 해석이

주요한 쟁점이 될 것이므로 법원에 의한 분쟁해결에 적합한 사안이기도 하다.

다만, 국가기관과 지방자치단체 간의 권한의 존부 및 범위를 둘러싸고 시작된 분쟁(헌법재판

소법 제62조 제1항 제2호 나.목 참조)이므로 헌법재판소에 의한 권한쟁의심판도 고려해 볼 수

있다. 그러나 권한쟁의심판의 결정 내용에 담길 수 있는 것은 권한의 유무 또는 범위에 관한 판

단과 권한침해의 원인이 된 처분의 취소ㆍ무효확인 또는 부작위에 대한 인용결정(헌법재판소법

제66조)에 한정된다. 따라서 비용지급의무에 관한 분쟁은 권한쟁의심판으로 해결할 수 없다.

따라서 이 사건에서의 분쟁은 법원의 사법심사를 통하여 해결되어야 할 분쟁이다. 법원에

의한 분쟁해결이 허용되지 않는다면 이는 지방자치단체로 하여금 국가사무를 대신 이행하고도

그로 인한 재정부담을 고스란히 감수할 수밖에 없다. 이는 헌법, 지방자치법, 지방재정법에서

지방자치단체의 자치재정권과 지방재정의 자주성을 보장하고 있는 취지(헌법 제117조 제1항,

지방자치법 제122조 제2항, 지방재정법 제21조 제2항)에 어긋나는 결과가 될 것이다. 이 사건

과 같은 사건에서 소송을 통한 분쟁해결은 가능하고 적합할 뿐만 아니라 자치재정권의 보장을

위해서도 필요하다고 할 것이다. 독일에서도 행정주체 상호간의 비용상환을 둘러싼 분쟁이 사

법부에서 소송을 통해 해결되고 있음은 앞서 본 바와 같다.

소송형태에 관하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 행

정소송으로 해결되어야 한다. 구체적인 소송유형은 당사자소송(행정소송법 제3조 제2호)으로서

금원의 지급을 구하는 이행소송이 될 것이다.

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 45

Ⅵ. 요약과 결론

이 글에서는 서울고등법원 2014. 12. 17. 선고 2014나2022213 판결의 사실관계를 소재로 삼

아 지방자치단체가 국가의 사무를 자신의 비용으로 대신 처리한 경우의 법률관계를 검토하였

다. 위 사안에서는 사무의 처리를 미룰 수 없는 급박한 상황이었다는 특수성이 있었다. 지방자

치단체는 자신의 사무가 아니라 국가의 사무라고 판단하면서도 급박한 상황으로 인해 자신의

구역에서 발생한 사무를 처리할 수밖에 없었다. 이러한 경우 사후에 비용을 전보받을 수 있는

장치가 마련되어 있지 않다면, 누구의 사무인지 불명확한 상황에서는 사무의 처리와 비용 지출

을 꺼리게 될 것이다. 현실적으로 사무의 귀속주체가 누구인지 법령의 문언만으로는 명확하지

않은 경우가 적지 않다. 그럼에도 비용상환에 관한 법리가 명확히 정립되어 있지 않다면, 생명

이나 건강, 환경과 같은 중요한 법익을 위협하는 상황이 그대로 방치되는 바람직하지 않은 사

태가 생길 수 있다. 이 글에서는 이러한 상황에서 지방자치단체가 국가를 상대로 국가의 사무

를 처리하기 위해 소요된 비용의 상환을 청구할 경우 그 실체법적 근거는 무엇이 될 수 있고,

분쟁해결방식은 어떠해야 하는지를 검토하였다.

먼저 독일의 공법상 사무관리 이론에 관해 소개하였다. 독일의 경우 오래전부터 위와 같은

사안에 대하여 민법의 사무관리에 관한 규정을 공법 영역에 유추적용하는 방식으로 비용상환

청구권을 인정하고 있다. 특히 대상사건과 같이 사무의 귀속이 불분명하지만, 사무의 처리를

미룰 수 없는 사안에서 사무관리 제도를 통하여 비용 상환이 이루어지고 있다는 점을 최근의

판례를 통해 확인할 수 있었다. 또한 소송을 통하여 비용의 상환을 구할 경우 그 형식은 행정

소송, 그 중에서도 일반이행소송에 의하게 된다.

다음으로 대상사안에 있어 비용상환청구권의 발생근거를 검토하였다. 항소심 판결은 비용분

담 합의의 존재와 효력을 인정하였으나 국가계약법, 지방재정법 등의 조항에 비추어 볼 때 이

러한 판단에는 의문이 있다. 계약에 의해 비용상환청구권이 발생하지 않는다면, 민법상 사무관

리 규정의 유추적용을 고려해 볼 수 있다. 대상사건의 경우 사무의 타인성, 사무관리의사 등

민법상의 사무관리 요건을 충족하고 있을 뿐만 아니라, 긴급을 요하는 사무이므로 다른 행정주

체의 사무를 대신 수행하는 것이 정당화될 수 있다고 판단하였다. 그러므로 사무관리에 관한

규정을 유추하여 비용의 상환을 구할 수 있을 것이다.

마지막으로 분쟁해결방식에 관하여 살펴보았다. 현재 지방자치법이나 지방재정법에서 국가와

지방자치단체 사이의 비용부담에 관해 결정할 수 있는 절차를 따로 두지 않고 있다. 비용분담

에 관하여 행정주체 사이에 분쟁이 있을 경우 재판에 의해 해결할 수밖에 없다. 또한 비용상환

청구권의 존부 및 범위를 판단함에 있어서는 권한의 소재와 범위에 관한 법률 규정의 해석이

주요한 쟁점이 될 것이므로 법원에 의한 분쟁해결에 적합한 사안이기도 하다. 구체적인 소송유

형은 당사자소송(행정소송법 제3조 제2호)이 될 것이다.

(투고일: 2016. 6. 9. 심사완료일: 2016. 6. 15. 게재확정일: 2016. 6. 18.)

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行政法硏究 第45號 46

참고문헌

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행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 47

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24페이지

行政法硏究 第45號 48

Agency without specific authorization(negotiorum gestio) between administrative

bodies and reimbursement of expenses

― Centering on the theory of the negotiorum gestio under public laws in Germany ―

70)

Choi, Kae Young *

In this paper, using the facts mentioned in the Seoul High Court sentence on 2014. 12. 17.,

ruling no. 2014Na2022213 as a material, doctrines that can be applied to cases where local

governments handled national administrative tasks at their expenses on behalf of the central

government were reviewed. In the abovementioned case, there was a distinctiveness that the

situation was pressing so that the handling of the administrative tastks could not be postponed.

If a system to be compensated for the expenses in such cases was not prepared, administrative

bodies should be reluctant to handle administrative affairs or pay expenses in situations where

the responsible party for affairs is not clear. In reality, the body responsible for administrative

tasks is not clear in laws in not a few cases. If legal principles regarding the reimbursement of

expenses were not clearly established despite the foregoing, undesirable situations may occur

where states that threaten important legal interests such as life, health, and health are left

unattended as they are. In this paper, what could be the grounds for request to the central

government for the reimbursement of expenses spent by local governments to handle national

administrative tasks on behalf of the central government and how related disputes should be

settled were reviewed.

First, the theory of negotiorum gestio under public laws in Germany was introduced. In the

case of Germany, the right to request for reimbursement of expenses is admitted for issues such

as those mentioned above from long ago by analogically applying the regulations regarding

negotiorum gestio under private laws to the area of public laws.

Next, the ground for occurrence of the right to request for reimbursement of expenses in the

subject case was reviewed. Although the above ruling admitted the existence and effect of the

agreement to share expenses, in light of provisions under the Act on Contracts to Which the

State Is a Party and the Local Finance Act, this judgement is doubtful. If the right to request

for reimbursement of expenses does not occur by agreement, the analogical application of the

  • Associate Professor, School of Law, Seoul National University.

25페이지

행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구 49

regulations regarding the negotiorum gestio under private laws can be considered. In the case of

the subject case, the performance of administrative affairs for which another administrative body

was responsible was judged justifiable because the affairs required urgent handling. Therefore, the

reimbursement of expenses can be sought for by analogically applying the regulations regarding

the negotiorum gestio.

Finally, methods of settling disputes were reviewed. When there are disputes between

administrative bodies regarding expense sharing, the disputes cannot but be settled by trials. In

addition, such disputes are suitable for settlement by the court because the interpretation of legal

provisions regarding the existence and scope of authorities will be a major issue in judging the

existence and scope of the right to request for reimbursement of expenses. The concrete type of

litigations should be party litigations under the Adminiatrative Litigation Act.

Key Words: negotiorum gestio under public laws, the right to request for reimbursement of

expenses between administrative bodies, analogical application of regulations

under private laws, a will to conduct another's affairs without specific

authorization, party litigation under the Adminiatrative Litigation Act.