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박정훈, 法規命令 形式의 行政規則과 行政規則 形式의 法規命令 -‘法規’槪念 및 形式_實質 二元論의 克服을 위하여- 행체

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사단법인 한국행정법학회 행정법학 제5호 2013년 9월 Korean Administrative Law Association Vol. 5, Sep. 2013

法規命令 形式의 行政規則과 行政規則

形式의 法規命令

‘法規’槪念 및 形式/實質 二元論의 克服을 위하여

1)

朴 正 勳

<국문초록>

종래의 도그마틱에 의거하여 문제 해결이 어려울 때에는, 도그마틱을 매개하지

않고, 직접 문제들을 대면하여 그 해결을 위한 다른 기준과 방법이 모색되어야 한다.

이러한 방법론적 상황이 가장 두드러지게 나타나는 것이 바로 본고에서 고찰하는

‘법규명령 형식의 행정규칙’과 ‘행정규칙 형식의 법규명령’이다. 즉, 대통령령 또는

부령으로 제정된 제재처분기준의 법적 구속력, 그리고 감사원규칙과 각종의 규칙

고시의 합헌성과 법적 구속력 및 제정절차 등의 문제에 대하여, ‘법규명령’과 ‘행정

규칙’이라는 두 개의 개념을 상정하고 그 각각에 ‘형식’과 ‘실질’의 양 측면을 연결

함으로써, 문제를 일거에 해결하고자 하는 것이 지금까지의 학설 판례의 일반적 경

향이었으나, 순환논리와 방법론적 난맥상을 드러내고 있으므로, 근본적인 재검토가

필요하다.

제1설 및 판례는 법규명령과 행정규칙 양자에 있어 형식과 실질의 모순가능성을

인정하여, 법규명령의 형식의 행정규칙은 법규명령(즉, 대통령령 총리령 부령)의

형식으로 정해졌으나 그 실질은 행정규칙이므로 법적 구속력이 없고, 반면에 행정규

칙 형식의 법규명령은 규칙, 고시 등 행정규칙의 형식으로 정해졌으나, 그 실질은

법규명령이므로 법적 구속력이 있다고 한다. 제2설은 법규명령과 행정규칙 양자에

대하여 형식과 실질의 일치를 강조하여, 법규명령 형식의 행정규칙은 법규명령의 형

식으로 제정되었으므로 법적 구속력을 가져야 하고, 행정규칙 형식의 법규명령은 국

민에 대한 법적 구속력을 발생하는 법규명령으로서의 실질을 가졌으므로 반드시 법

규명령의 형식으로 제정되어야 한다고 한다. 제3설은 법규명령 형식의 행정규칙에

대해서는 형식과 실질의 모순가능성을 인정하여 제1설과 같은 입장을 취하지만, 행

정규칙 형식의 법규명령에 대해서는 실질과 형식의 일치를 강조하여 제2설과 같은

입장을 취한다. 제4설은 반대로 법규명령 형식의 행정규칙에 있어서는 형식과 실질

의 일치를 강조하여 제2설과 같은 입장을 취하지만, 행정규칙 형식의 법규명령에 대

  • 서울대학교 법과대학/법학전문대학원 교수

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행정법학 제5호 34

해서는 실질과 형식의 모순가능성을 인정하여 제1설과 같은 입장을 취한다.

독일 프랑스 영국 미국 일본에 대한 비교법적 고찰 결과, 독일 일본을 제외

한 나라에서는 ‘법규’ 내지 ‘법규명령’이라는 개념이 사용되고 있지 않고, 독일에서

는 위임명령 형식이 헌법상 제한되어 있으나 그 밖의 나라에서는 제한이 없으며, 프

랑스 영국 미국에서는 행정입법의 법적 구속력이 법적 형식이 아니라 그 실질적

내용에 따라 결정되고 있음을 확인할 수 있다.

‘법규’개념은 독일의 특수한 역사적 상황에서 비롯된 것으로서, 독일에서는 현행

헌법상의 규정 때문에 필요한 것이지만, 우리나라에서는 헌법상 ‘법규’ 또는 ‘법규명

령’이라는 용어가 사용되고 있지 않기 때문에 더 이상 그 개념을 고집할 필요가 없

다. 특히 방법론적 혼란을 야기하고 있는 법규의 본질, 법규명령의 형식 및 실질 등

과 같은 도그마틱적 지표들을 포기하여야 한다. 그 대신 실제의 문제점들을 구체화

하고 세분화하여 이를 직접적으로 해결할 수 있는 새로운 기준과 방법을 모색하여

야 한다.

법규명령 형식의 행정규칙에 관해서는, 제재처분기준을 획일적으로 적용하는 것

자체가 재량권 불행사로서 재량권 남용이 될 우려가 있다는 점, 제재처분에 대해서

도 적법절차의 헌법적 요청이 적용된다는 점, 헌법상 대법원의 명령심사권은 명령의

합헌적 합법률적 해석권한도 포함한다는 점 등을 고려하여, 대통령령 부령으로 정

한 제재처분기준을 ‘최고한도’로 해석함으로써, 행정이 이를 위반한 경우에는 바로

위법한 것이 되지만, 행정이 그 최고한도를 적용하였을 때에는 그것만으로 적법하게

되는 것이 아니라, 개별 구체적 사정을 고려하여 재량권 남용 여부가 판단되어야

한다.

행정규칙 형식의 법규명령에 관해서는, 우리 헌법에서는 법률의 위임 대상기관을

제한하는 명문의 규정이 없고, 헌법상 대통령령 총리령 부령에 관한 규정은 법률

로 그 법적 형식을 폐지 변경할 수 없고 또한 법률의 위임에 의하여 제정되는 규칙

고시 등이 대통령령 등을 위반할 수 없다는 점에서 헌법적 의미가 있는 것으로 해

석할 수 있으며, 명시적으로 헌법에 위반되지 않는 한, 의회입법자의 결정을 존중해

야 한다는 점들을 고려하면, 위임입법은 대통령령 총리령 부령에 한정되지 않고

그 밖에 규칙 고시 등에 법률이 직접 위임입법을 하는 것은 합헌이라고 보아

야 할 것이고, 다만, 법률 자체가 아니라, 대통령령 총리령 부령 차원에서 비로소

규칙 고시 훈령에 위임하는 것은 의회입법자의 의사에 의거한 것이 아니기 때문

에 위헌으로 보는 것이 타당하다. 규칙 고시 등도 위임입법인 이상 위임입법의 한

계에 관한 헌법원리가 적용되어야 한다. 또한 행정절차법상 입법예고의 대상은 규칙

고시 등을 포함하는 것으로 확대 해석되어야 하고, 법제업무운영규정도 동일한 취

지로 개정되어 규칙 고시 등이 법제처 심사 대상이 되어야 한다.

주제어 : 도그마틱, 법규, 법규명령, 행정규칙, 위임명령, 제재처분기준, 규칙, 고시

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의 과 의 35

. 序說

. 問題의 狀況과 所在

. 比較法的 考察

. 問題의 解決

. 結語

序說

문제 해결을 위한 법학, 즉 법도그마틱은 거의 대부분의 경우 ‘개념’을

필수적인 수단으로 한다. 실정법상의 개념만이 아니라, 실정법상의 개념만

으로 문제 해결이 불가능하거나 어려운 경우에는 법도그마틱 스스로

실정법상의 개념을 세밀화하는 하위개념으로서, 또는 실정법상의 개념들

을 아우르는 상위개념으로서, 새로운 개념도 만들어낸다. 그리고 그 개

념에 일정한 법적효과를 연결하여, 어떤 사항이 그 개념에 해당하는가 여

부를 논증하여, 그 개념에 해당하면 바로 그 법적효과가 발생하는 것으로

판단하고, 그 개념에 해당하지 아니하면 그 법적효과가 발생하지 않는 것

으로 판단하여 문제를 해결하는 것이 법도그마틱의 기본적인 방법론이다.

여기에서 ‘법적효과’는 그 개념의 ‘도그마틱적 기능’에 해당한다.

이러한 개념과 그 법적효과에 의거한 법도그마틱은 원칙적으로 재판관

의 업무부담을 경감할 뿐만 아니라, 법질서를 안정적으로 유지하고, 법률

가의 교육을 용이하게 하며, 법적 판단을 점검하고 비판할 수 있도록 하

는 긍정적인 기능을 갖고 있다.1) 그러나 법도그마틱에서 사용되는 ‘개념’

은 결코 우리가 알지 못하는 새로운 내용을 가르쳐 줄 수 없고, 우리 스

스로 사전에 주입한 것만을 되돌려 줄 뿐이다.2) 따라서 그 개념이 문제해

결에 적합하지 못한 내용을 가지고 있을 때에는 그 개념은 문제해결을 어

  • 本稿는 2005년 4월 1일 헌법실무연구회 제54회 발표문인 유지태, 행정입법과 행정재 판(헌법실무연구 제6권, 2005, 336면 이하 수록)에 대한 필자의 지정토론문(동 헌법실무연 구 377면 이하 수록)에서 피력한 견해를 논문으로 발전시켜 2013년 4월 12일 한국행정법 학회 학술대회에서 발표한 原稿를 수정 가필한 것임을 밝힌다. 이 자리를 빌어 학문적 동료이자 畏友이었던 故 유지태 교수의 冥福을 삼가 祈願한다.

1) 이러한 법도그마틱의 기능의 자세한 내용에 관해서는 졸저, 행정법의 체계와 방법 론, 2005, 3면 이하, 특히 4면 각주 4) 참조.

2) 同旨 Edgar Loening, Die konstruktive Methode auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts, Jahr- buch fur Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft 11 (1887), S. 117 ff. (118).

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행정법학 제5호 36

렵게 하고 방해할 뿐이다. 따라서 개념과 그에 따른 법적효과를 통해 문

제해결이 어려울 때에는, 그 개념과 법적효과를 매개하지 않고, 문제들을

구체화하고 세분하여 직접 대면하여 그 해결을 위한 다른 기준과

방법을 모색하여야 한다. 이를 통하여 새로운 도그마틱적 개념들이 정립

될 수 있다.

문제(Q) { 개념(B) 법적효과(F) } 해결(L)

행정법학에서 이상과 같은 법방법론적 상황이 가장 현저하게 나타나는

개념들이 바로 본고에서 검토할 ‘법규명령 형식의 행정규칙’과 ‘행정규칙

형식의 법규명령’이다. 즉, 이를 둘러싸고 대통령령 부령으로 제정된 제재

처분기준의 법적 구속력, 감사원규칙과 각종의 규칙 고시의 합헌성과 법

적 구속력 및 제정절차 등이 문제되고 있는데, 지금까지 학설 판례는 이

문제들을 모두 ‘법규명령’과 ‘행정규칙’의 구별, 그리고 그에 더하여 ‘형식’

과 ‘실질’의 구별이라는 二重의 二元論에 의거하여 일거에 해결하고자 하지

만, 견해대립의 난맥상을 보이고 있다.

법규명령과 행정규칙의 구별은 ‘법규’에의 해당 여부를 기준으로 이루어

지고, 이것은 다시 법규로서의 형식과 실질의 일치 또는 모순이라는 쟁점

으로 연결되기 때문에, 위와 같은 방법론은 결국 법규 개념으로 귀착된다.

따라서 법규명령 형식의 행정규칙과 행정규칙 형식의 법규명령과 관련된

위와 같은 문제들(Q)을 해결하는 데 과연 그 법규의 개념(B)과 이와 연결

된 법적효과(F)의 도그마틱이 적합한 것인가 라는 물음이 제기된다.

이상과 같은 관점에서, 본고에서는 먼저 학설 판례의 대립상황과 그

방법론을 분석하여 문제의 상황과 소재를 밝히고( .), 이와 관련된 독일

프랑스 영국 미국 일본에 대한 비교법적 고찰을 거친 다음( .), 우리나

라의 헌법구조와 법질서에 비추어 ‘법규’개념의 필요성을 비판적으로 검토

하고, ‘법규명령’과 ‘행정규칙’의 二元論 없이, 법규명령 형식의 행정규칙과

행정규칙 형식의 법규명령을 둘러싼 문제들의 해결방향을 제시하고자 한

다( .).

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의 과 의 37

問題의 狀況과 所在

問題들의 槪觀

‘법규명령 형식의 행정규칙’이라는 개념(B1)으로 해결하고자 했던 문제는

대통령령 총리령 또는 부령으로 정해진 재량기준 또는 해석기준이 법적

구속력을 갖는지 여부(Q1)이다. 이 문제를 세분화하면, 그 재량기준과 해석

기준에 위반한 행정처분은 그것만으로 위법한 것이 되는가(Q1-X), 반대로

그 재량기준과 해석기준을 적용한 행정처분은 그것만으로 적법한 것이 되

는가(Q1-Y)로 나뉘게 되는데, 후자의 문제는 법원의 관점에서 보면, 계쟁처

분의 근거가 된 재량기준 또는 해석기준을 규범통제를 통하여 위헌

위법으로 적용배제하지 않는 한, 반드시 계쟁처분의 적법성의 근거로

인정하여 주어야 하는가의 문제(Q1-YY)로 구체화된다.

반면에, ‘행정규칙 형식의 법규명령’ 개념(B2)과 관련된 문제(Q2)는 훨씬

다층적이다. 즉, 근본적으로 대통령령 총리령 부령 이외에, 감사원규칙

을 비롯하여 금융감독위원회, 공정거래위원회 등 각종 위원회의 규칙과

고시, 그리고 각부장관, 국세청장, 관세청장 등 각종 행정기관의 고시가

법률의 위임에 의거하여 국민의 권리의무에 관한 사항을 정하는 것이 합

헌인가 위헌인가 라는 문제(Q2-1)에서 출발하여, 합헌이라면 그 규칙과 고

시는 국민과 법원에 대하여 구속력을 발생하는가(Q2-2), 그렇다면 법률의

위임은 어떠한 범위에서 이루어져야 하는가(Q2-3), 그리고 그러한 규칙과

고시는 어떠한 절차에 통해 제정되어야 하고(Q2-4), 또한 헌법재판과 행정

소송에 의해 심사될 수 있는가(Q2-5) 등으로 세분된다.

方法論的 分析

이상의 문제들에 대하여, ‘법규명령’(BR)과 ‘행정규칙’(BV)이라는 두 개의

개념을 상정하고 그 각각에 형식적 측면에서의 법적효과(Ff)와 실질적 측

면에서의 법적효과(Fm)를 연결함으로써, 문제를 일거에 해결하고자 하는

것이 지금까지의 학설 판례의 일반적 경향이었다. 즉, 법규명령은 형식적

측면에서 헌법상의 대통령령 총리령 부령으로 정해지고(BRFf), 실질적 측

면에서는 국민과 법원에 대하여 법적 구속력을 가지며(BRFm), 반면에 행정

규칙은 형식적 측면에서 법규명령의 형식인 대통령령 총리령 부령 이외

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행정법학 제5호 38

의 형식을 취하고(BVFf), 실질적 측면에서는 국민과 법원에 대하여 법적 구

속력이 없는 것으로(BVFm) 파악한다.

이와 같이 법규명령의 형식(BRFf)과 실질(BRFm), 그리고 행정규칙의 형식

(BVFf)과 실질(BVFm)이라는 네 가지 관점을 설정하는 것은 거의 대부분의

학설에서 공통적인 것이다. 다만, 법규명령과 행정규칙 각각에 있어 형

식과 실질이 상호 모순될 수 있음을 인정하면서, 법규명령의 형식에도 불

구하고 행정규칙으로서의 실질을 가질 수 있고(BRFf BVFm), 반대로 행정

규칙의 형식에도 불구하고 법규명령으로서의 실질을 가질 수 있다(BVFf

BRFm)고 생각하는가, 아니면 형식과 실질은 반드시 일치하여야 한다고

생각하는가, 다시 말해, 법규명령의 형식이면 그 실질도 법규명령이어야

하고(BRFf BRFm), 반대로 법규명령으로서의 실질을 갖는 것이면 반드시

법규명령의 형식이어야 하며(BRFm BRFf), 또한 행정규칙의 형식이면 그

실질도 행정규칙이어야 한다(BVFf BVFm)고 생각하는가에 따라 견해가 나

뉜다.3)

그런데 위와 같은 형식과 실질의 일치 또는 모순가능성에 관한 입장이

반드시 법규명령 형식의 행정규칙(B1)과 행정규칙 형식의 법규명령(B2)에

대하여 일관되게 유지되는 것은 아니다. 즉, 형식과 실질의 일치 또는

모순가능성을 위 B1과 B2 양자에 관해 일관되게 유지하는 견해가 있는가

하면, B1과 B2 중 어느 일방에 대해서는 형식과 실질의 일치를 주장하

고 타방에 대해서는 형식과 실질의 모순가능성을 인정하는 견해도 있다.

결국 위 / 와 / 및 B1/B2의 選擇枝를 상호 연결하면 - , - ,

-B1 -B2 , -B2 -B1 등 네 가지 견해가 성립한다. 이러한 관점에서

항을 바꾸어 판례와 학설 상황을 분석하기로 한다.

判例와 學說의 狀況

(1) 먼저

의 견해는 법규명령과 행정규칙 양자에 있어 공히 형식과

3) 반대로 실질이 행정규칙이면 반드시 행정규칙의 형식을 취하여야 한다는 것이 위 의 견해의 논리적 귀결이겠으나, 법규명령 형식의 행정규칙(B1)과 행정규칙 형식의 법 규명령(B2)에 관하여 이러한 논리가 실제로 주장되지는 않는다.

4) 학설은 다수의 문헌에서 다양한 견해들이 주장되고 있으나, 本稿에서는 법규명령/행 정규칙의 형식/실질의 二元論에 입각하여 ‘법규명령 형식의 행정규칙’과 ‘행정규칙 형식의 법규명령’ 양자에 관하여 입장을 표명한 견해들을 중심으로 고찰한다.

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의 과 의 39

실질의 모순가능성을 인정하면서, 법규명령의 형식의 행정규칙(B1)은 법규

명령(즉, 대통령령 총리령 부령)의 형식으로 정해졌으나(BRFf) 그 실질은

행정규칙이므로 법적 구속력이 없고(BVFm), 반면에 행정규칙 형식의 법규

명령(B2)은 대통령령 총리령 부령이 아닌 감사원규칙, 위원회규칙, 고시

등 행정규칙의 형식으로 정해졌으나(BVFf), 그 실질은 법규명령이므로 법적

구속력이 있는 것(BRFm)으로 파악한다. 먼저 판례를 살펴보면, 한편으로

법규명령 형식의 행정규칙(B1)에 관하여, 부령 형식으로 정해진 제재처분의

재량기준의 법적 구속력(Q1)을 부정하는 대법원 판례5)와, 다른 한편으로

행정규칙 형식의 법규명령(B2)에 관하여, 대통령령 총리령 부령 이외의

행정규칙에 대한 위임입법의 합헌성(Q2-1)을 긍정한 헌법재판소 판례6) 및

법령의 위임에 의거한 고시 훈령의 법적 구속력(Q2-2)을 긍정하는 대법원

판례7)는 모두 위와 같이 법규명령과 행정규칙의 구별을 전제로 법

규명령과 행정규칙에 대하여 모두 일관하여, 양자의 형식과 실질이 모순

될 수 있다는 점을 인정하는 관점에 서 있음을 알 수 있다. 학설 또한 이

와 동일한 관점에서 위 대법원 판례와 헌법재판소에 찬성하는 논지를 피

력하고 있다.8) 이러한 판례와 학설을 일응 ‘형식/실질의 일관적 모순가능

성설’이라고 부를 수 있을 것이다(제1설).

(2) 반면에 위

의 견해는 법규명령과 행정규칙에 대하여 모두 그

형식과 실질의 일치를 강조한다. 즉, 법규명령 형식의 행정규칙(B1)에 관하

여, 법규명령(대통령령 총리령 부령)의 형식으로 제정되었으면 법규명령

으로서의 법적 구속력을 가져야 한다(BRFf BRFm)고 하면서 위 Q1에 관한

5) 대법원 1988. 4. 11. 선고 88누773 판결 이래 다수의 판례. 최근의 판례로는 대법원 2007. 9. 20.ﾠ선고ﾠ2007두6946ﾠ판결인데, 부령으로 정해진 제재처분기준이 법원을 기속하 는 효력은 없지만, 그 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 위반되거나 그 기준에 따른 처분이 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 “섣불리” 그 기준을 무시하고 재량권남용으로 판 단해서는 안 된다는 단서를 붙이고 있음은 특기할 만하다.

6) 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정. 이는 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제10조 제2항에 의거한 적기시정조치에 관한 금융감독위원회의 고시에 관한 사건 이다.

7) 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결(국세청장 훈령: 재산제세사무처리규정) 이래 로 다수의 판례. 가장 최근의 판례로는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두23822 판결인데, 산업입지 및 개발에 관한 법률 시행령 제45조 제1항의 위임에 의거한 건설교통부장관의 고시 ‘산업입지의 개발에 관한 통합지침’에 관한 사건이다.

8) 김철용, 행정법, 2013, 143-146면.

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행정법학 제5호 40

대법원 판례에 반대한다. 또한 행정규칙 형식의 법규명령(B2)에 관해서는,

국민에 대한 법적 구속력을 발생하는 법규명령으로서의 실질을 가졌으면

반드시 법규명령(대통령령 총리령 부령)의 형식으로 제정되어야 한다

(BVFm BVFf)고 하면서 위 Q2-1에 관한 헌법재판소 판례에 반대하여 규칙

고시에 대한 위임입법의 위헌성을 주장하고, 규칙, 고시 등 행정규칙의 형

식을 취하고 있는 한, 행정규칙으로서의 실질을 가질 뿐 법규명령으로서

의 구속력은 갖지 못한다(BVFf BVFm)고 주장한다.9) 이를 ‘형식/실질의 일

관적 일치설’이라고 부를 수 있을 것이다(제2설).

(3) 다른 한편으로, 위 -B1 -B2 의 견해는, 법규명령 형식의 행정규칙

(B1)에 있어서는 형식과 실질의 모순가능성을 인정하여(B1 ), 위 Q1에 관하

여, 부령상의 제재처분기준의 법적 구속력을 부정하는 대법원판례에 찬성

하지만, 행정규칙 형식의 법규명령(B2)에 대해서는 실질과 형식의 일치를

강조하면서(B2 ), 위 Q2-1에 관하여, 행정규칙 형식의 법규명령의 위헌성을

주장한다.10) 이 견해는 B2에 관하여 우리 헌법상 법규명령 형식의 폐쇄성

을 핵심논거로 한다. 즉, 법규명령은 헌법상 대통령령 총리령 부령의 형

식으로 한정되어 있기 때문에, 법규명령의 실질을 갖는 규범을 그 이외의

행정규칙 형식으로 제정할 수 없다는 것이다(제3설)

(4) 반대로 위 -B2 -B1 의 견해는, 행정규칙 형식의 법규명령(B2)에

관하여 형식과 실질의 모순가능성을 인정함으로써(B2 ) 규칙 고시의 그

합헌성(Q2-1)과 법적 구속력(Q2-2)을 긍정하면서도, 법규명령 형식의 행정규

칙(B1)에 관해서는 형식과 실질의 일치를 강조하면서( ) 부령 형식의 제재

처분 기준의 법적 구속력(Q1)을 부정하는 대법원 판례에 반대하는데, 다수

설에 해당한다.11) 이 견해는 B1에 관하여, 일반적으로 법규명령이라는 국

법형식의 엄격성을 핵심논거로 한다. 즉, 법규명령인 부령으로 제정되었다

면 그 내용을 불문하고 그 형식을 존중하여 법규명령으로서의 구속력을

인정하여야 함에도 불구하고, 제재처분 기준의 구속력을 부정하는 대법원

판례는 법규명령이라는 국법형식을 무시하는 것이라고 비판한다. 또한 이

와 관련하여 B1과 B2에 대한 공통적인 판단기준으로서 ‘법률 등 상위법의

9) 김남진/김연태, 행정법(I), 2012, 164면, 169면; 정하중, 행정법개론, 2011, 159-160면, 153-154면.

10) 대표적으로 유지태, 행정입법과 헌법재판, 헌법실무연구 제6권, 2005, 336면 이하.

11) 김동희, 행정법(I), 2013, 161-166면, 172-179면; 박균성, 행정법론(상), 2013, 223-234면; 박윤흔, 최신행정법강의(상), 2004, 246-248면; 홍정선, 행정법원론(상), 2012, 247-253면 등.

9페이지

의 과 의 41

수권’을 제시하면서, B1과 B2 모두 법률 등 상위법의 수권이 있으므로 법

적 구속력과 합헌성을 인정하여야 한다는 견해12)가 특기할 만하다(제4설).

(5) 그밖에 행정규칙 형식의 법규명령(B2)에 관하여, 법률의 위임의 범위

(Q2-3), 규칙 고시의 제정절차(Q2-4), 사법심사(Q2-5)의 문제에 대해서는 아직

명확한 학설이 정립되지 않은 상태라고 할 수 있다. 다만, 대법원 판례에

의하면 규칙 고시에 대한 법률의 위임의 범위를 제한하지 않는 것으로

보이고, 헌법, 행정절차법, 법제업무운영규정 등에 의거하여 규칙 고시는

국무회의 심의, 행정상 입법예고, 법제처 심사에서 제외되고 있을 뿐만 아

니라, 법령 등 공포에 관한 법률과 관보규정 및 대법원판례13)에 의하여

공포의 필요성도 부정되고 있다. 사법심사에 관해서는, 법령의 위임에 의

거한 규칙 고시 훈령이 법적 구속력이 있음을 전제로, 헌법소원심판의

대상과 항고소송에서의 부수적 규범통제의 대상이 되고 있으나, 규칙 고

시 등을 직접 다투는 항고소송은 ‘처분’개념을 둘러싸고 그 허용 여부가

논란되고 있으며, 또한 항고소송에 있어 부수적 규범통제이든, 직접적

항고소송이든 간에 모두 대법원 전원합의체 판결의 필요성이 문제되는

데, 보건사회부장관의 고시(식품제조영업허가기준)에 대한 부수적 규범통

제에서 전원합의체 판결을 거치지 않고 위헌무효를 선언한 판례가 있다.14)

問題의 所在

이상에서 본 학설 판례의 대립상황은 모두 ‘법규명령’과 ‘행정규칙’을

상호 배척적인 반대개념으로 파악한 후, 이를 형식과 실질에 모두 대입시

키는 데에서 비롯되었음을 알 수 있다. 즉, 형식의 측면에서는, 법규명령

의 형식을 대통령령 총리령 부령에 한정하고 그 밖의 규칙 고시 훈령

의 형식은 모두 법률 내지 법령상의 위임근거가 있음에도 불구하고

12) 배영길, 공법의 규범체계, 공법연구 제37집 제1호 (2008), 91-120면 특히 105-106면. 이 견해는 법규명령의 ‘형식’을 강조하지 않는다는 점에서 위 제4설에 정확히 해당하지 않지만, 결론적으로 B1에 관하여 부령 형식의 제재처분 기준의 법적 구속력을 인정함으 로써 형식과 실질의 일치로 귀결되고, B2에 관해서는 규칙 고시의 합헌성과 법적 구속 력을 인정함으로써 형식과 실질의 모순가능성을 인정한다는 점에서 넓은 의미에서 제4설 로 분류할 수 있을 것이다.

13) 대법원 1990. 2. 9. 선고 89누3731 판결; 1989. 10. 24. 선고 89누3328 판결; 1993. 9. 14. 선고 93누2360 판결 등인데, 이들은 모두 법령의 위임에 의거하여 제정된 국세청장 훈령에 대한 것이다.

14) 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결(보존음료수 국내판매금지 사건).

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행정법학 제5호 42

행정규칙의 형식으로 파악하며, 실질의 측면에서는 법규명령의 내용을 국

민과 법원에 대한 법적 구속력과 동일시하고 법규명령이 아닌 것은 모두

법적 구속력이 없는 것으로 간주하는데, 여기까지 판례와 거의 대부분의

학설은 일치한다.

실질의 측면에서 법적 구속력 여부의 판단기준이 되는 ‘법규명령’이 무

엇인가 라는 문제에서 비로소 견해가 나뉘게 된다. 형식을 기준으로 삼아

법규명령의 형식이면 무조건 법규명령이고 따라서 실질적으로도 법적 구

속력을 갖는다고 보면 위 제4설(다수설)이 되고, 반면에 실질을 기준으로

삼아 법규명령의 형식이더라도 실질적으로 국민과 법원에 대하여 법적 구

속력을 갖지 않으면 법규명령이 아니라고 보면 위 제1설(및 대법원판례)이

된다.

여기에서 제1설은 순환논리에 빠질 위험이 있는데, 실질적으로 법적 구

속력을 갖지 않는 것이면 법규명령이 아니고 따라서 법적 구속력이 없다

는 논리가 바로 그것이다. 이러한 순환논리에 빠지지 않기 위해서는 실질

적 측면에서의 법적효과인 법적 구속력 여부를 판단하기 위한 전제로서,

법규명령의 ‘본질’을 따로 상정하지 않으면 아니 된다. 그리하여 법규명령

의 본질을 ‘법규사항’, 다시 말해, ‘국민의 권리의무에 관한 내용을 새로이

규정’하는 규범이라고 정의하는 것이 일반적이다. 그러나 국민의 권리의무

에 관한 내용을 ‘새로이 규정’한다는 것은 이미 그것이 법적 구속력을 가

진다는 것을 함의하고 있으므로, 순환논리에서 완전히 벗어나기 어렵다.

따라서 소위 ‘외부/내부 구별설’을 동원하여 행정내부의 사무처리지침에 불

과할 때에는 법규명령이 아니라 행정규칙이라는 논거가 추가되기도 한다.

따라서 결국 법규명령과 행정규칙을 구별하는 실질적인 징표로서 ‘법규’가

무엇인가 라는 문제를 회피할 수 없는 것이다.

이러한 문제는 위 제2설과 제3설에서 실질적으로 법규명령인 규범을 행

정규칙의 형식, 즉 법규명령 이외의 형식으로 정하는 것은 위헌이라고 주

장할 때에도 발생한다. 실질적으로 법규명령인가 여부를 결정하기 위해서

는 ‘법적 구속력’이라는 실질적 측면에서의 ‘법적효과’뿐만 아니라 ‘법규명

령으로 정해야 하는 사항’이라는 ‘요건적 징표’까지 필요하기 때문이다. 뿐

만 아니라 제4설에서도 법규명령의 형식으로 제정된 것은 반드시 실질적

으로 법적 구속력을 갖는다고 주장할 때에 법규명령의 형식과 실질을 직

접 연결하는 고리로서 법규명령의 ‘본질’이라는 것이 필요하다. 다시 말해,

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의 과 의 43

형식적으로 법규명령에 해당하면 법규명령으로서의 ‘본질’을 갖게 되므로

바로 그 본질에 의거하여 실질적으로 법적 구속력을 갖는다고 주장되어야

하는 것이다.

이상을 종합하면, 지금까지 학설과 판례는 [1] ‘법규’로서의 본질 [2] ‘법

규명령’의 개념 [3] 법규명령의 형식(대통령령 총리령 부령) [4] 법규명령

의 실질(법적 구속력)이라는 4개의 지표를 정한 다음, 그 각각에 대하여

소극적 지표로서 [1’] 법규로서의 본질을 갖지 않는 것 [2’] ‘행정규칙’의 개

념 [3’] 행정규칙의 형식(규칙 고시 훈령) [4’] 행정규칙의 실질(법적 구속

력의 不在)을 상정한 다음, 그 각각의 상호 연결관계를 긍정 또는 부정하

는 것을 논증의 핵심으로 삼고 있음을 알 수 있다.15)

[1] 본질(법규) [2] 개념(법규명령) [3] 형식(대통령령 총리령 부령)

[4] 실질(법적 구속력)

[1’] 본질(非법규) [2’] 개념(행정규칙) [3’] 형식(규칙 고시 훈령)

[4’] 실질(법적 구속력의 不在)

위 적극적 지표와 소극적 지표들이 갖는 공통점은 바로 ‘법규’ 및 ‘법규

명령’의 개념과 그 반대개념으로서 ‘행정규칙’이 사용된다는 것이다. 그리

고 이 개념들을 기준으로 각각의 본질 형식 실질이 논의된다. 따라서

결국 문제의 핵심은 바로 ‘법규’개념에 있음을 알 수 있다.

比較法的 考察

비교법적 고찰의 초점

이상에서 분석한 결과에 의거하여, 비교법적 고찰에서는 해당 국가의

15) 구체적으로 살펴보면, 법규명령 형식의 행정규칙을 인정하는 위 제1설 및 제3설은 [3] [4]의 연결관계를 부정하면서 [1’] [2’] [4’]의 연결관계를 긍정하는 것이고, 법규명 령 형식은 반드시 법규명령으로서의 구속력을 가진다고 하는 위 제2설 및 제4설은 [3] [2] [1] [4]의 연결관계를 긍정하는 것이라고 분석할 수 있다. 또한 행정규칙 형식의 법 규명령에 관해 그 합헌성과 법적 구속력을 인정하는 제1설 및 제4설은 [3’] [2’] [1’] [4’]의 연결관계를 부정하는 것이고, 그 위헌성을 주장하는 제2설 및 제3설은 [3’] [2’] [1’] [4’]의 연결관계를 긍정하는 것이라고 분석할 수 있다.

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행정법학 제5호 44

법질서에서 [1] ‘법규’개념이 사용되고 있는가, 그렇다면 법규의 본질은 무

엇인가, [2] ‘법규명령’이라는 개념이 사용되고 있는가, 그렇다면 그 개념의

징표는 무엇인가, [3] 법규명령의 형식은 헌법상 제한되어 있는가, [4] 법

규명령의 실질적 효과는 무엇인가를 검토하기로 한다. 위 [2]와 [4]의 문제

는 소극적으로 [2’] ‘행정규칙’이라는 개념이 사용되고 있는가, 그렇다면 그

개념의 징표는 무엇인가, [4’] 행정규칙의 실질적 효과는 무엇인가로 전환

된다.

독일연방

(1) 독일의 기본법(연방헌법) 제80조 제1항은 “법률에 의하여 연방정부,

연방장관 또는 지방정부는 Rechtsverordnung을 제정할 권한을 위임받을 수

있다. 이 경우 위임된 권한의 내용, 목적 및 범위는 법률에 확정되어야 한

다. 위임받은 권한을 다시 위임할 수 있음을 법률이 규정하고 있는 때에

는 위임받은 권한의 위임을 위하여 Rechtsverordnung이 필요하다”고 규정하

고 있다. 여기에서 우선 ‘Rechtsverordnung’을 어떻게 이해하고 번역해야 하

는가 라는 문제가 제기된다.

절대왕권시대에 독일의 國王(또는 황제)이 제정하는 입법형식은 ‘칙

령’(Verordnung)이었다. 입헌군주제가 되면서 처음에는 의회의 동의를 받아

國王이 제정하는 것을 ‘Gesetz’(법률)이라고 하다가 의회가 주도적으로 제정

하는 것으로 바뀌었고, 의회의 위임에 의거하여 國王이 제정하는 것을

‘Rechtsverordnung’이라고 부르게 되었다. 이는 ‘Verwaltungsverordnung’과 대비

되는 개념으로서, 國王의 칙령을 기준으로 하여, 의회의 위임을 받아 제정

한 칙령이면 ‘Rechtssatz’로서의 칙령, 즉 ‘Rechtsverordnung’이 되고, 그렇지

않고 국왕의 행정권 고유의 입법권한에 의거하여 제정한 칙령이면 ‘Verwal-

16) 독일에 관해서는 Fritz Ossenbühl, Rechtsverordnung, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik. 3.Aufl., 2007, §103; ders, Autonome Rechtsetzung der Verwaltung, in: a.a.O., §104; ders, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, S.34-152; Arnd Uhle, Parlament und Rechtsverordnung, 1999, S.15-150; Hjalmar Vagt, Rechtsverordnung und Statutory Instrument, 2006, S.59-72; Georg Kampe, Verwaltungsvorschriften und Steuerprozess, 1965, S.35-61; 서원우, 행정규칙의 구분표지, 고시연구 1978년 8 9월호; 서원우, 행정규칙 법리의 재검토, 고시 계 1980년 3월호-7월호; 서원우, 법규개념의 재조명, 고시계 1986년 2월호; 이희준, 독일 법상 법규명령과 행정규칙의 구별기준으로서 ‘법규’개념에 관한 연구, 서울대학교 법학석 사학위논문, 2008, 14-110면 참조.

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의 과 의 45

tungssatz’로서의 칙령, 즉 ‘Verwaltungsverordnung’이 되었다. 바로 여기에서

‘Rechtssatz’가 ‘법규’로, ‘Rechtsverordnung’이 ‘법규명령’으로, ‘Verwaltungs-

verordnung’이 ‘행정명령’으로 번역되어 우리나라에 소개되었던 것이다.17)

위와 같은 역사적 과정을 살펴보면, ‘Rechtsverordnung’을 직역하여 예컨대

‘법명령’으로 번역하는 것보다, Rechtssatz(법규)를 이루는 칙령이 Rechts-

verordnung이라는 의미에서, ‘법규명령’이라고 번역하는 것이 타당하다고 본

다. 이러한 ‘법규명령’이라는 용어는 바이마르 시대를 거쳐 위와 같이 현재

독일의 기본법에 그대로 사용되고 있는 것이다. 다시 말해, 독일에서는 실

정헌법상 ‘법규명령’이라는 개념이 사용되고 있고, 그것은 ‘법규’라는 개념

을 전제로 한 것이다.

이러한 ‘법규’개념은 주지하다시피 19세기 후반 입헌군주제 하에서 시민

계급의 대표인 의회와 국왕 세력의 타협의 결과로서, 시민의 재산 자

유 권리를 제한하는 국왕의 칙령은 Recht(s)-Satz, 즉, ‘법의 명제’이기 때문

에 반드시 법률 또는 법률의 授權에 의해 제정되어야 한다는 정치적 함의

를 갖고 있었다. 물론 (행정의) ‘법률유보’에 의해서도 동일한 목적을 달성

할 수 있지만, 이는 일정한 범위의 행정작용은 법률의 근거가 있어야 한

다는 것으로서, 그것만으로는 논리적 개념적인 면에서 정치적 관철력이

부족할 수 있다. 따라서 특히 기본권 및 ‘기본권 제한의 법률유보’ 관념

이 정착되기 이전에 시민의 재산 자유 권리를 제한하는 것은 ‘법의

명제’이기 때문에 반드시 법률에 의거하여야 한다는 법규 개념이 탄생하였

다. 그리하여 결과적으로 법규의 개념범위가 ‘법률유보’의 타당범위와 일치

할 가능성이 있지만,18) 독일에서는 이와 별도로 독특한 정치적 함의를 갖

17) ‘Verwaltungssatz’는 특별한 번역어 없이 ‘법규’(Rechtssatz)에 반대되는 개념으로 이해되 었다. 굳이 번역하자면, 후술하는 바와 같이 Rechtssatz를 ‘법명제’로 번역하는 것에 상응하 여 ‘행정명제’로 번역할 수 있을 것이다.

18) 여기서의 법률유보는 ‘행정의 법률유보’를 가리키는 것으로서, 행정을 사전에 통제 내지 프로그래밍할 수 있는 의회의 권한범위를 의미한다는 점에서 객관적 의미의 법률유 보라고 할 수 있다. 반면에 ‘기본권 제한의 법률유보’는 국민의 기본권을 제한할 수 있는 근거로서 법률이 필요하다는 의미이기 때문에 주관적 의미의 법률유보라고 할 수 있을 것이다. 법규 개념을 시민의 재산 자유 권리를 제한하는 규범으로 파악하고 ‘행정의 법 률유보’의 타당범위를 침해행정에 한정하게 되면(침해유보설), 법규의 개념범위와 ‘행정의 법률유보’ 및 ‘기본권 제한의 법률유보’의 타당범위가 거의 일치하게 된다. 그러나 기본권 제한의 법률유보는 역사적으로 가장 늦게 정착되었는데, ‘행정의 법률유보’가 수익행정과 그 밖의 행정 영역에까지 확대되고 법규 개념이 후술하는 바와 같이 ‘법적 구속력을 갖 는 일반 추상적 규정’으로 확장됨으로써 위 세 가지 범위가 서로 다르게 되었다.

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행정법학 제5호 46

는 법규 개념이 생성된 것이다.19)

간과해서는 아니 될 것은 독일 기본법에는 제84조, 제85조, 제86조 등에

서 ‘행정규칙’(Verwaltungsvorschrift)에 관한 명문의 규정들을 두고 있다는 점

이다. 제84조 제2항은 “연방정부는 연방상원의 동의를 받아 일반적 행정규

칙을 제정할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 여기서는 위에서 본 제80조

제1항과 같이 법률의 근거와 위임범위의 제한이 없다. 바이마르 시대까지

는 ‘행정규칙’에 해당하는 입법형식을 ‘Verwaltungsverordnung’(행정명령)으로

불렀고 ‘Verwaltungsvorschrift’(행정규칙)는 그 입법형식에 의한 내용으로 설

명되었는데,20) 본 기본법 하에서는 특히 1980년대 이후에는 행정명령이라

는 명칭은 거의 사용되지 않고 ‘행정규칙’으로만 부르고 있다.

(2) 문제는 이러한 헌법상의 용어인 법규명령과 행정규칙의 구별기준이

무엇인가에 있다. 상술한 바와 같이 전통적으로 ‘법규’(Rechtssatz) 개념을 중

심으로 법규에 해당하는 것은 법규명령이고, 법규가 아닌 것은 행정규칙

이라고 설명한 다음, ‘법규’는 시민의 재산 자유 권리를 제한하는 규범

또는 국가와 시민 사이의 외부관계, 즉 법인격 사이의 법률관계를 규율하

는 규범으로 정의되었다.21) 그러나 기본법 하에서는 (행정의) 법률유보 범

위의 확대에 따라 기본법 제80조의 적용을 받는 법규명령의 범위가 확장

됨으로써 위와 같은 법규개념의 전통적인 징표가 무너지고, ‘법규’는 이제

법규명령으로 제정되어 국민에게 법적 구속력을 갖는 일반 추상적 규정

으로 정의되고 있다. 다시 말해, 법규명령의 ‘전제개념’이었던 법규가 이제

는 법규명령의 ‘내용’으로 이해되고 있는 것이다. 뿐만 아니라, ‘이론적 의

19) 따라서 바이마르 시대에 이미 (행정의) 법률유보 이외에 ‘법규’개념을 상정할 필요 가 없다는 주장이 제기되기도 하였고, 본 기본법 하에서는 의회의 규율권한을 획정하는 기준으로서 법규개념의 역할을 부정하는 견해들이 주장되었다. 의회의 授權 要否를 판단 하는 기준으로 H. J. Wolff는 ‘법규’ 대신에 ‘실질적 법률’ 개념을 사용하고(Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I. 9. Aufl., 1974, S.115-120), Rupp는 ‘외부법’(Außenrecht)을 사용하며(H. H. Rupp, Grundfragen Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S.113-146), Böcken- förde는 ‘법치국가적 (행정의) 법률유보’만을 문제삼고 있다(E.-W. Böckenförde, Die Organisa- tionsgewalt im Bereich der Regierung, 1964, S.89-95).

20) Erwin Jacobi, Verwaltungsvorschriften, in: Handbuch des Deutschen Staatsrechts. Bd.2, 1932, S.255-263 참조.

21) ‘시민의 자유 재산 권리의 제한’이라는 징표보다 일응 ‘외부관계의 규율’이라는 징표가 시민에게 授益的인 것도 법규에 해당할 수 있으므로 법규개념을 확대하는 것으로 보이지만, 특별권력관계에 관한 규율을 모두 법규로 보지 않는다는 점에서 문제 가 없지 않다.

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의 과 의 47

미’에서의 법규개념으로서, 법규명령뿐만 아니라 행정권이 독자적으로 정

립하는 행정규칙도 엄연히 ‘법’으로서의 자격을 갖고 있다는 의미에서 모

두 ‘법규’로 파악하는 견해가 유력해지고 있다.22) 따라서 결론적으로, 독일

에서 위 비교법적 고찰 초점 [1], [2]에서 문제되는 법규 내지 법규

명령 개념의 원래적 기능, 즉 의회 권한범위의 획정 기능은 (행정의) 법률

유보에 넘겨주고 더 이상 독자적인 의미를 갖지 못한다고 할 수 있다.

(3) 그러나 위 비교법적 고찰 초점 [3]에서 문제되는 법규명령의 ‘형식’은

독일에서 강력한 의미를 갖고 있다. 즉, 법률의 위임에 의거하여 법규명령

을 제정할 수 있는 기관은 기본법 제80조 제1항 제1문에서 정하고 있는

‘연방정부 연방장관 지방정부’에 한정된다는 것이 거의 일치된 견해이다.

그리고 이들 기관에 의한 위임입법은 제2문에서 정하고 있는 위임범위의

제한의 적용을 받는다는 것이다. 이러한 독일의 헌법조항과 학설의 영향

을 받은 것이 우리나라에서 법규명령의 형식을 헌법상의 대통령령 총리

령 부령에 한정함으로써 법률과 법령의 위임으로 제정되는 규칙 고시

훈령을 위헌으로 주장하는 위 제2설과 제3설이 아닌가 추측할 수 있다.

규칙 고시 훈령에 대한 위임이 포괄적으로 이루어지고 있는 현실에서

대통령령 총리령 부령의 형식으로 전환된다면 우리 헌법상 ‘구체적

범위’라는 위임범위의 제한을 받게 되어 포괄위임의 문제가 해결될 것

이라는 기대가 있기 때문에 더욱 그러하다.

특기할 것은 독일에서도 기본법 제80조 제3항에서 再委任을 규정하면서

그 재위임 대상기관을 제한하지 않고 있다는 점이다. 그러나 그 재위임의

가능성은 법률 자체에서 규정되어 있어야 하므로, 우리나라에서 법률은

대통령령 또는 부령에만 위임하였을 뿐인데 대통령령 부령에서 비로소

규칙 고시로 재위임하는 것을 독일에서의 법률에 의한 재위임과

동일시할 수 없다. 하지만 우리 헌법에는 재위임의 가능성이 법률 자체에

규정되어 있어야 한다는 제한이 없다는 점에다가, 독일에서 재위임의 대

상기관에 제한이 없다는 점을 추가하면, 우리나라에서 거의 대부분 대통

령령 또는 부령에서 비로소 규칙 고시 훈령으로 위임하는 것이 혹시 독

일법의 후술하는 바와 같이 위임명령 형식에 제한이 없는 일본을 매개

로 한 간접적인 잘못된 영향 때문이 아닐까 하는 추측도 가능하다.23)

22) 대표적으로 Fritz Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, S.154-163.

23) 후술하는 바와 같이, 규칙 고시의 합헌성을 의회입법권을 근거로 인정하는 제1설

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행정법학 제5호 48

(4) 마지막으로 남는 문제는 법규명령/행정규칙의 실질적 효과, 즉 법적

구속력의 여부이다. 독일의 문헌들을 살펴보면, 이에 관해서는 행정규칙의

형식으로 다시 말해 법률의 위임 없이 정립된 재량기준과 특별명령

(특별권력관계를 규율하는 규칙) 또는 조직규칙이 외부적 효력을 갖는가

라는 점에 논의가 집중되어 있고, 이와 관련하여 전통적인 법규개념, 특히

외부/내부 및 일반권력관계/특별권력관계의 구별에 대한 비판을 통하여 행

정규칙(형식)의 외부적 구속력을 인정하고자 하는 견해들이 유력하게 주장

되고 있다.24) 반면에, 우리나라에서 문제되는 법규명령 형식으로 제정된

제재처분기준에 관해서는 논의를 찾기 어렵다. 이는 제재처분기준이 법규

명령 형식으로 제정되는 예가 거의 없기 때문이라고 추측되는데, 법규명

령으로 제재처분기준이 획일적으로 규정되면 그것만으로 그에 의거한 제

재처분이 재량의 불행사를 이유로 재량권남용으로 판단될 우려가

있고, 반면에 적법한 재량권행사로 인정되기에 충분한 정도로 세밀한 제

재처분기준은 행정규칙으로 정립되어 개별처분의 기준이 되면 충분하고,

굳이 법규명령으로 제정하면 오히려 행정기관이 거기에 구속된다는 단점

이 있기 때문이 아닌가 한다.

프랑스

(1) 1958년 제5공화국헌법 이래 프랑스에서는 ‘법규칙’(la régle de droit)의

제정권한은 원칙적으로 행정권에 속하고, 단지 헌법 제34조에 열거된 사

항에 관하여 의회가 ‘법률’(la loi)의 제정권한을 갖는다. 그러나 동 헌법 제

34조에 열거된 사항 중 ‘공적 자유의 행사를 위해 시민에게 부여된 기본적

보장’26)에 대한 규율, 다시 말해, 헌법에 의해 확보된 자유권들에 대한 규

및 헌법재판소 판례의 논거를 관철하면 법률에서는 규칙 고시 등에 위임하지 않았는데 대통령령 부령 차원에서 비로소 규칙 고시 등에 위임하는 것은 위헌으로 보아야 한다 는 것이 私見이다. 독일과의 근본적인 차이점은 독일에서는 법률 자체에서 재위임의 가 능성이 규정되어 있어야 한다는 것이다. 이러한 법률상의 재위임 근거 없이 하위법령 차 원에서 헌법상의 위임입법기관 이외의 기관에게 규칙 고시 훈령을 위임하는 것은 독일 에서도 위헌이다.

24) 대표적으로 Fritz Ossenbühl, a.a.O., 161-162; E.-W. Böckenförde, a.a.O., S.89-91.

25) 프랑스에 관해서는 Debbasch/Colin, Droit administratif. 10e éd., 2011, p.53-55, 65-79; René Chapus, Droit administratif général Tome 1. 15e éd., 2001, p.649-684 (no 822-878); 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 2005, 471-474면; 김수정, 프랑스의 행정입법에 관한 연구 행 정작용으로서의 레글르망(règlement), 서울대학교 법학석사학위논문, 2005, 18-35면 참조.

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의 과 의 49

율은 법률사항으로 되어 있는데, 이는 ‘기본권 제한의 법률유보’에 상응하

는 것이고, 그 밖에 독일과 우리나라에서와 같은 ‘행정의 법률유보’

같은 것은 존재하지 않는다. 오히려 헌법 제34조의 법률사항 이외에는 행

정이 ‘독립명령’(le règlement autonome)을 제정할 수 있을 뿐만 아니라, 법률

사항에 관해서도 법률의 위임에 의거하여, 또는 법률집행을 위한 행정의

고유한 권한에 의거하여, ‘집행명령’(le règlement d’exécution des lois)을 정할

수 있고, 나아가 법률의 포괄적 수권에 의거한 ‘오르도낭스’(l’ordonnance)를

제정할 수 있다.

(2) 우리의 문제 상황과 관련하여 살펴보면, 프랑스에서는 법률의 위임

을 받아 제정하는 경우에도 ‘명령’ 내지 ‘규율’이라는 의미의 ‘le règlement’

이라는 용어를 사용하고, 독일에서와 같은 ‘법규’, ‘법규명령’이라는 개념은

전혀 없고, 이에 유사한 개념으로 ‘법규칙’(la régle de droit)은 상술한 바와

같이 오히려 원칙적으로 행정이 정립권한을 갖는다. 이는 독일에서와는

달리, 대혁명을 통해 王權을 폐지하고 행정권을 민주화한 프랑스에서는 종

래 국왕이 갖고 있던 입법권을 의회의 입법권으로 제한할 필요가 없었고,

따라서 독일에서 의회의 입법권을 확보하기 위한 ‘정치적 슬로건’으로서의

‘법규’개념이 필요 없었기 때문이다. 오히려 국왕을 폐지하고 행정권을 민

주화하였기 때문에, 그 행정권이 원칙적인 입법권을 갖는다고 해도 문제

될 것이 없었다고 해도 과언이 아닐 것이다.

(3) 종속명령(위임명령 및 집행명령)의 형식에 관해서는 대통령, 각부장

관 이외에도 각종 ‘역무의 장’(le chef de service)과 독립행정청, 그리고 지방

자치단체도 법률의 위임에 의거하여, 또는 법률의 집행을 위한 고유 권한

에 의거하여, ‘종속명령’을 제정할 수 있다. 따라서 프랑스에서는 위임입법

형식의 제한은 없다고 할 것이다.

(4) ‘행정규칙’이라는 상위개념은 없으나, ‘훈령’(la circulaire)이 우리의 행

정규칙에 상응한다. 훈령은 그 실질적 내용에 따라 ‘해석적 훈령’(la circu-

laire interprétative)과 ‘명령적 훈령’(la circulaire à caractère réglementaire)으로 나

뉘는데, 후자는 반드시 행정기관이 명령(le règlement) 제정권을 가진 경우

에 그 형식을 명령이 아니라 훈령으로 규정한 경우에 인정된다. 반면에,

형식이 명령으로 되어 있더라도 그 내용이 해석지침일 때에는 해석적 훈

26) (garantie fondamentales accordés aux citoyens pour l’exercise des libertés publiques)

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행정법학 제5호 50

령으로 파악된다. 해석적 훈령은 법적 구속력이 없기 때문에 그에 위반된

행위가 위법하게 되는 것이 아니고 반대로 그에 의거한 행위가 그것만으

로 적법하게 되는 것이 아니다. 바로 이러한 의미에서 우리나라에서 문제

되는 법규명령 형식의 (법적 구속력 없는) 행정규칙이 프랑스에서 인정되

고 있다고 할 수 있다. 다만, 훈령 중에 특히 재량권 행사기준을 정한 것

을 ‘재량준칙’(la directive)이라고 하는데, 재량준칙에 위반된 경우에는 국민

이 행정청에 대하여 그 준수를 요구할 수 있고 반대로 재량준칙에 의거한

경우에는 행정청이 그 행위의 적법성을 주장할 수 있다는 점에서 단순한

훈령보다 구속력이 강하다. 그러나 재량준칙에는 행정청의 상황판단에 따

른 탄력성과 예외가 허용된다는 점에서, 명령의 구속력과는 구별된다.

영국

헌법이 없는 영국에서는 행정의 ‘규칙제정’(rule-making)에 관하여 법률이

규율하고 있는데, The Statutory Instruments Act(1946)가 바로 그것이다. 우리

의 ‘행정입법’에 해당하는 용어가 바로 이 법률의 이름인 ‘statutory instru-

ment’인데 이는 행정의 ‘수단’ 중에 입법적인 형태를 띤 것, 즉 규칙제정을

의미하는 것으로서, 이는 영국에서 행정입법이 입법작용의 연장이 아니라

행정작용의 중요한 부분으로 이해되고 있음을 단적으로 나타내는 것이다.

위 법률에 의하면, 법률의 위임에 의한 행정입법은 국왕이 추밀원의 조

언을 거쳐 발령하는 ‘추밀원령’(Order in Council)과 각부 대신(장관)이 제정

하는 규칙들로 나뉘는데, 후자는 rule, regulation, byelaw, direction 등 다양한

명칭을 갖고 있다. 이러한 위임입법은 법적 구속력을 갖는 반면에, 법률의

위임 없이 행정기관이 독자적으로 제정하는 규칙인 ‘administrative rule’은

대외적인 구속력이 없는 행정사무의 처리지침으로서, 우리의 행정규칙에

상응하는 것이다.

영국에서도 프랑스와 마찬가지로, 의회의 입법권한과 행정의 규칙제정

권한을 구분하는 기준으로 ‘법규’와 같은 개념이 없으며, 위임입법의 형식

적 제한은 헌법상으로도 물론 법률상으로도 없다. 또한 법적 구속력 여부

는 위임입법인가 단순한 administrative rule인가 라는 형식에 구애받지 않고

27) 영국에 관해서는 Wade/Forsyth, Administrative Law. 10.ed., 2009, p.740-745; Paul Craig, Administrative Law. 6.ed., 2008, pp.715-723, 750-756; Hjalmar Vagt, Rechtsverordnung und Statutoty Instument, 2006, S.44-58; 유지태, 전게논문, 343면, 357면 참조.

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의 과 의 51

그 실질적인 내용을 기준으로 판단된다.

미국연방

행정입법 내지 행정규칙제정에 관하여 미국 연방헌법에는 규정이 없고

연방행정절차법(Administrative Procedure Act; APA)에서 규율하고 있다. 법률

의 위임에 의거한 것이든, 법률의 집행을 위한 행정의 고유한 권한에 의

거한 것이든, rule이라고 부른다. 의회의 법률제정권한과 행정의 규칙제정

권한을 획정하는, 독일의 ‘법규’와 같은 개념은 없고, 법률의 수권에 의한

규칙제정의 위임은 대통령, 각부장관 그 밖에 독립행정위원회와 하급행정

청에 대하여 이루어질 수 있으며 위임입법 형식의 제한이 없다.

다만, 개별법률에 의해 특정한 규칙에 대하여 요구되는 ‘공식적 규칙제

정절차’(formal rule-making)로서의 청문절차 이외에, 기본적 절차요건으로서

소위 ‘비공식적’(informal) 규칙제정절차에 해당하는 ‘고지 및 의견제출’(notice

and comment)절차가 예외적으로 배제될 수 있는 것으로 연방행정절차법

제553조 (b)항 A호는 ‘해석규칙’(interpretative rule), ‘정책의 일반표명’(general

statement of policy), ‘행정청의 조직 절차 실무규칙’(rule of agency organiza-

tion, procedure, or practice)을 규정하고 있는데, 앞의 두 가지(해석규칙과 정

책의 일반표명)가 바로 우리나라의 행정규칙에 상응하는 것이라고 할 수

있다. 이 두 가지는 우리나라의 행정입법 예고절차에 상응하는 고지 및

의견제출절차의 대상이 아님과 동시에 행정소송에서 국민과 법원에 대한

법적 구속력도 부인되기 때문이다. 반면에, ‘입법적 규칙’(legislative rule)은

최소한 ‘고지 및 의견제출’절차를 요하고 국민과 법원에 대한 법적 구속력

도 인정된다.

입법적 규칙은 원칙적으로 법률의 위임에 의해 제정되지만, 입법적 규

칙과 해석적 규칙의 구별은 그 제정형식이 아니라, 실질적으로 그 법적

효과의 측면에서 판단된다. 즉, 법률의 내용을 보충하거나 새로운 권리

의무를 창설하는 것은 입법적 규칙으로 인정되고, 그렇지 않으면 해석적

규칙이 되는 것이다. 이와 같이 입법적 규칙은 우리의 법규명령에, 해석적

28) 미국에 관해서는 Richard J. Pierce, Administrative Law Treatise. Vol.1. 5.ed., 2010, p.401-466; Gellhorn & Byse’s Administrative Law. 11.ed., 2011, p.109-202; 유지태, 전게논문, 342-343면, 350면, 355-357면; 금태환, 미국 행정입법의 사법심사에 관한 연구, 서울대학교 법학박사학위논문, 2003, 24-41면 참조.

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행정법학 제5호 52

규칙은 우리의 행정규칙에 각각 상응하는 것으로 볼 수 있지만, 그것이

‘법규’와 같은 전제개념이나 그 제정형식에 의해 구분되는 것이 아니다.

日本

은 국회에 관한 제4장의 제41조에서 “국회는 국권의 최고 기

관이고, 국가 유일의 입법 기관이다”라고 규정한 다음, 에 관한 제5장

의 제73조 제6호에서 은 헌법 및 법률의 규정을 실시하기 위해

을 제정할 수 있다고 하면서, 다만 법률의 위임 없이는 벌칙을 규정할 수

없다는 단서를 달고 있다. 우리나라에서와는 달리, 일본에서는 위임입법의

형식이 의 에 한정된다는 견해를 찾기 어렵고, 오히려 위임입법의

형식은 법률상 명문의 규정으로 광범위하게 인정되고 있다. 즉,

제7조 제3항 및 제4항에 의거한 의 ,

제12조 제1항, 제13조, 제14조에 의거한 의 , 및 의

의 기타 , 의 의 , , 등

이 그것이다.

이와 같이 위임입법의 형식에는 제한이 없기 때문에 그 제정형식과 관

련하여 법규명령과 행정규칙의 구별이 문제되지 아니하지만, 위임의 한계

와 관련하여 양자의 구별이 문제된다. 이에 관하여 실질적 내용을 구별기

준으로 하여, 법률 위임의 형식을 취하고 있더라도 실질적으로 ‘법규’에 해

당하지 않으면 통상의 법규명령에 관한 위임한계와는 다른 고찰방

법이 필요하다는 것이 전통적인 다수 견해이다.30) 반면에, 법규명령과 행

정규칙의 구별은 상대화되었다고 하면서 법률 또는 법령의 위임이 있는

경우에는 그 형식을 기준으로 법규명령으로 파악하여야 한다는 반대설도

29) 일본에 관해서는 , (I) 5 , 2013, 94-98면; , の と , 1989, 1-37면; 유지태, 전게논문, 341-342면, 351면, 357면 참조.

30) 대표적으로 , 전게서 98면. 교수는 이에 관한 사례로서, , の , 2001, 129-133면에서, 은 의 대상이 되는 의 범위를 으로 정하도록 위임하여 그에 의거하여 제정된 은 그 으로 및 부 터 까지 규정하였는데, 그 규정이 실질적으로 국가기관 내부의 규율로서 행 정규칙에 해당하므로, 비록 그것이 이라는 법규명령의 형식을 취하고 있다 하더라 도, 위임의 한계에 관해서는 완화된 기준이 적용되어야 한다는 취지로 서술하고 있다. 그 러나 이는 , 등 특별한 지위 내지 신분을 가진 사람들에 대한 관한 문제이기 때문에, 도로교통, 식품영업 등 일반국민의 생활에 대한 행정처분이 아니기 때문에, 우리 의 ‘법규명령 형식의 행정규칙’의 문제와 정확히 일치하지는 않는 것으로 보인다.

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의 과 의 53

없지 않다.31) 특기할 만한 것은 우리나라에서 문제되는 법규명령의 형식

의 행정규칙의 문제가 일본에서는 이와 같이 위임의 한계와 관련하여 논

의되고 있다는 점이다. 일본에서도 도로교통 식품영업에 관한 제재처분

기준이 위임명령에 규정되어 있으나, 우리나라에서와는 달리, 그 법적 구

속력이 문제되지 않고 있다. 즉, 우리나라 대법원판례와 달리, 법규명령의

형식이면 법적 구속력도 인정해야 한다는 것이 일본의 판례32)의 태도이자

통설이며, 이에 반대하거나 을 제기하는 견해를 찾기 어렵다.

問題의 解決

法規와 법규명령槪念의 克服

(1) 상술한 바와 같이 ‘법규’개념은 독일의 특수한 역사적 상황, 즉, 시민

세력과 과의 타협이라는 입헌군주제 하에서, 에 맞서는 의회의 입

법권한의 확보라는 정치적 목적을 위해 탄생한 도구개념이다. 따라서 이

러한 상황을 겪지 아니한 프랑스, 영국, 미국에서는 ‘법규’개념이 없다는

것은 당연한 일이다. 독일에서조차도 본 기본법 하에서는 법규명령의 범

위가 근본적으로 (행정의) 법률유보에 의해 결정되기 때문에, 이제는 법규

를 요건으로 하여 ‘법규명령’(Rechtsverordnung)의 범위가 결정되는 것이 아

니라, 거꾸로 법규가 법규명령의 결과 내지 내용이 되고 있다. 뿐만 아니

라 행정규칙도 포괄하는 ‘이론적 법규개념’이 주장됨으로써 이제는 어떤

사항이 법규에 해당한다고 하여 행정규칙과는 구별되는 일정한 법적효과

를 발생한다는 결론을 얻을 수 없다. 요컨대, 독일에서도 ‘법률적 위임근거

의 필요성’과 ‘법적 구속력’의 판단기준으로 역할을 하던 법규개념의 도그

마틱적 기능도 이제 근본적으로 약화되었다고 할 것이다.

여하튼 독일에서는 ‘법규’를 전제로 하는 ‘법규명령’이 헌법상 명문으로

규정되어 이상, 그 용어를 포기할 수는 없을 것이고, 다만 그 개념의

를 수정할 수밖에 없을 것이다. 독일은 본 기본법 하에서도 내각책임제를

31) 대표적으로 , 전게서, 15면.

32) 最高裁判所 平成 2년(1990). 2. 1. 판결. 이는 법률의 위임에 의거하여 제정된 총포 도검류등록규칙상 日本刀의 소지금지에 관한 규정이 문제된 사건인데, 법률의 위임에 의 해 제정된 법규명령이므로 그 법적 구속력을 인정하여야 한다고 판시하였다.

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행정법학 제5호 54

취하고 있으므로 의회의 입법권을 강조하기 위한 도구개념으로 그

가 변화하더라도 ‘법규’와 ‘법규명령’이라는 용어가 필요할지도 모른다.

(2) 그러나 헌법상 ‘법규’는 물론 ‘법규명령’이라는 용어가 사용되고 있지

아니한 우리나라에서는 더 이상 그 개념을 고집할 필요가 없다고 할 것이

다.33) 우리나라는 비록 1980년대 중반까지의 독재의 경험 때문에 의회의

입법권을 확보하기 위하여 ‘법규’ 내지 ‘법규명령’이라는 개념이 필요하다

는 생각도 있을 수 있겠으나, 1987년 명예혁명 이후 지금까지 착실하게 민

주화와 정치적 안정을 쌓아 왔고 더욱이 대통령제 하에서 강력한 민주적

정당성을 갖는 대통령이 행정수반으로 행정의 통할 책임을 지고 있기 때

문에, 독일의 헌법체제와 동일한 것으로 보기 어렵다.

(3) 우리가 ‘법규’와 ‘법규명령’ 개념을 포기 내지 극복해야 하는 결정적

인 이유는 앞에서 분석한 방법론적 문제점 때문이다. 앞에서 본 바와 같

이, 법규의 본질, 법규명령의 개념적 징표, 법규명령의 형식 및 실질이라

는 4개의 도그마틱적 지표를 둘러싸고 각각의 상호 연결관계에 관하여 견

해의 난맥상을 보이고 있다. 이를 해결하기 위해서는 방법론적 혼란을 야

기하는 도그마틱적 지표들을 제거하고 그 대신 그동안 그것을 통해 해결

하고자 하였던 문제들을 구체화하고 세분한 다음, 그 문제의 직접적 해결

을 위한 방법론을 모색하지 않으면 아니 된다.34)

33) 우리 헌법에서 본고의 문제상황에 관련된 조항들을 개관하면, 제37조 제2항에서 기 본권은 “법률”에 의해서만 제한될 수 있다고 규정한 다음, 제40조에서 “입법권”을 국회에 부여하면서 그 ‘입법’의 내용으로 “법률”의 제정에 관하여 제51조 이하에서 규정하고 있 다. 제4장 제1절 대통령에 관한 부분에서 제75조는 대통령의 권한으로서, “법률에서 구체 적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하고, 제2절 행정부에 관한 부분에서 제95조는 국무총 리와 각부 장관의 권한으로서, 그 “소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다”고 규정하고 있다. 마지막으로 제103조에서 법관은 “헌법과 법률”에 의하여 심판한다 라고 규정하고 있다.

34) 법규명령과 행정규칙의 二元論에 관한 비판으로서, 김유환, 법규개념과 법규명령론, 행정규칙론, 고시계 1997년 6월호, 82-93면은 ‘법규’ 개념 대신에 위에서 Wolff와 Rupp 의 견해에서와 같이 ‘실질적 의미의 법률’과 ‘외부법’을 판단기준으로 삼고자 하고, 김 용섭, 법규명령론의 재검토 - 행정판례의 분석을 중심으로, 행정법연구 창간호, 1997, 131-134면은 법규명령과 행정규칙과 더불어 제3의 범주로 ‘행정명령’을 제안하고 있다. 법 규 내지 법규명령 개념에 대한 비판이라는 점에서 本稿의 선구적 견해들이라고 할 수 있 다. 다만, 역시 독일 입헌군주제의 산물인 ‘실질적 법률’ 개념과 특히 법의 국가법인격 내부로의 불침투성에 의거한 ‘외부법’과 ‘내부법’의 구별, 그리고 제3의 범주로서의 ‘행정 명령’ 개념들을 지양하고 실질적이고 종합적인 관점들에 의거하여 문제를 해결하고자 하 는 점에서 本稿의 특징이 있다고 할 수 있을 것이다.

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의 과 의 55

독일에서 ‘법규’개념이 수행하여 온 첫 번째 기능인 법률의 위임근거의

판단은 우리나라에서 더 이상 필요 없다고 할 수 있다. 왜냐하면 우

리나라에서는 그동안 의회입법의 노력을 통하여, 행정의 모든 영역의 거

의 모든 문제에 관하여 최소한 법률의 위임근거는 마련되었기 때문이다.

본고에서는 다루는 법규명령 형식의 행정규칙과 행정규칙 형식의 법규명

령의 문제도 법률의 위임근거와는 직접 관련이 없다. 다만, 위임범위의 한

계 문제는 중요한데, 이에 관해서는 는 후술하기로 한다.

법규명령 개념이 우리나라에서 독특하게 수행하고 있는 기능은 법규명

령 형식의 제한성 문제이다. 즉, 법규명령에 해당하면 반드시 헌법상의 위

임명령인 대통령령 총리령 부령 형식으로 제정되어야 하는가 여부이다.

그러나 그 해답이 ‘법규명령’ 개념으로부터 직접 도출되는 것이 아니라, 후

술하는 바와 같이 위임입법에 관한 헌법규정과 헌법구조의 해석 문제이기

때문에, 위 문제를 해결하기 위하여 반드시 법규명령 개념이 필요한 것은

아니다.

마지막으로 법규명령 개념의 중요한 기능은 법적 구속력 유무의 판단이

다. 그러나 이에 관해서는 앞의 비교법적 고찰에서 확인한 바와 같이, 프

랑스 영국 미국에서 공히 형식적 판단기준에 의해서가 아니라, 법률의

위임 여부, 국민의 권리의무의 새로운 창설 여부, 규율의 구체적 내용 등

을 종합하여 실질적으로 판단하고 있다. 우리 문제에 대한 구체적인 판단

기준에 관해서는 후술한다.

形式實質 二元論의 克服

이상과 같이 ‘법규’와 ‘법규명령’의 개념들을 포기하고 나면 법규명령의

반대개념인 ‘행정규칙’의 개념도 필요 없게 되고, 나아가 법규명령/행정규

칙의 형식과 실질이라는 도 극복하게 된다. 방법론적 관점에서 보

면, 일정한 형식에 해당하면 일정한 실질이 부여된다고 하는 논리는 가장

손쉽게 명확한 도그마틱을 이루지만, 형식과 실질의 괴리 현상이 발생하

면 이러한 논리는 형식과 실질의 상호 연결관계를 둘러싸고 혼란이 가중

된다. 위 .장에서 분석한 바와 같이, 법규 법규명령 행정규칙이라는

개념에 본질과 형식 및 실질이라는 요소를 연결함으로써 위에서 본 [1],

[2], [3], [4], [1’], [2’], [3’], [4’]이라는 수많은 지표들을 둘러싼 견해대립이

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행정법학 제5호 56

바로 그것이다. 이 개념들과 지표들을 모두 포기하자는 것이 에서 주

장하는 방법론의 요체이다.

요컨대, ‘형식 실질’, 또는 ‘실질 형식’이라는 단순한 도그마틱이 아니

라, 형식과 실질을 아우르는 종합적인 판단기준을 정립하는 것이 요청된

다. 말하자면, ‘형식/실질의 ’에서 벗어나 ‘형식+실질의 ’으로

나아가야 한다고 할 수 있다.

法規命令 形式의 行政規則

(1) 법규명령과 행정규칙 개념을 포기하고 형식/실질의 을 극복하

고 나면, 형식이 법규명령이므로 마땅히 법적 구속력을 가져야 한다는 추

론뿐만 아니라, 반대로 그 실질이 행정규칙이므로 법적 구속력을 가지지

않는다는 논리도 더 이상 성립할 수 없다. ‘법규명령 형식의 행정규칙’이라

는 개념(B1)은, 위 .장에서 분석한 바와 같이, 대통령령 또는 부령으로 정

해진 재량기준 또는 해석기준의 법적 구속력 문제를 표현한 것에 불과하

다는 사실이 드러난다. 이와 같이 개념 뒤에 숨어 있는 문제를 앞으로 당

겨 직접 대면하는 것이 법방법론의 첫 번째 단계이다.

두 번째 단계는 위 문제를 가능한 한 세분하고 구체화하는 작업인데,

먼저 ‘법적 구속력’ 부분을 다음과 같이 나눌 수 있다. 즉, 재량기준 해석

기준에 위반한 행정처분은 그 위반만으로 위법한 것이 되는가(Q1-X), 반대

로 그 재량기준과 해석기준을 적용한 행정처분은 그 적용만으로 적법한

것이 되는가(Q1-Y)이다. 후자의 문제는 다시 법원의 관점에서, 계쟁처분의

근거가 된 재량기준 또는 해석기준을 규범통제를 통하여 위헌 위법으

로 적용배제하지 않는 한, 반드시 계쟁처분의 적법성의 근거로 인정하

여 주어야 하는가의 문제(Q1-YY)로 구체화할 수 있다.

다음으로 ‘재량기준과 해석기준’ 부분을 세분화하여야 한다. 왜냐하면 대

법원판례에서 문제되고 있는 사안은 거의 예외 없이 도로교통법, 식품위

생법, (구)자동차운수사업법 등 시민의 생활과 밀접한 관련이 있는 행정영

역에 관한 법률의 시행규칙에 규정된 제재처분의 기준에 관한 것이기 때

문이다.35) 반면에, 제재처분과 관련이 없는 재량기준과 해석기준에 관해서

35) 대표적으로 최근의 판례만을 예시하면, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95누10396 판결(도 로교통법시행규칙); 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결(식품위생법시행규칙); 1992. 3. 31. 선 고 91누4928 판결(자동차운수사업법시행규칙) 등이다. 상세한 판례 목록은 졸저, 행정법

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의 과 의 57

는 법률 또는 법령의 위임에 의거한 것이라는 이유로 법적 구속력을 인정

한 판례가 적지 않다.36)

(2) 위와 같이 문제를 구체화 세분해 보면, 법규명령/행정규칙의 형식과

실질이라는 종래의 도그마틱 요소가 아니라, 전혀 새로운 해결의 관점이

발견된다. 즉, 대통령령 부령에 정해진 제재처분기준에 관하여, 획일

적 기준에 의하여 구체적인 사정을 고려하지 않고 재량권을 행사하는 것

자체가 재량권 불행사로서 재량권 남용이 될 우려가 있다는 점, 제재

처분은 실질적으로 헌법 제12조 제1항에서 말하는 ‘처벌’ 사견에 의하

면 ‘광의의 행정벌’37) 로서 적법절차의 헌법적 요청이 적용된다는 점,

헌법 제107조 제2항에 규정된 대법원의 명령심사권은, 헌법재판소의 법

률에 대한 한정합헌 또는 한정위헌 결정에 상응하여, 명령의 합헌적 합

법률적 해석권한도 포함한다는 점, 대법원이 대통령령 부령을 위헌

위법으로 무효선언하기 위해서는 법원조직법 제7조에 의해 전원합의체 판

결이 필요한 점 등이 그것이다.

이러한 관점들을 적용하여 보면, 위 (Q1-X)의 문제, 즉 제재처분기준을

위반한 경우에는 행정이 법률의 위임에 의거하여 스스로 대통령령 부령

으로 정한 기준을 위반한 것이므로 그것만으로 바로 위법한 것으로 판단

하여도 무방하다는 결론에 이르게 된다. 반면에 위 (Q1-Y)의 문제, 즉 처분

기준을 적용한 경우에는 행정이 스스로 정한 기준을 적용하였다는 것만으

로 적법한 것으로 판단하는 것은 위 의 획일적 기준에 의한 재량권 남

용의 우려와 의 제재처분에 대한 헌법상 적법절차의 요청이라는 관점

때문에 부당하다는 점이 드러난다. 뿐만 아니라, 위 (Q1-YY)의 문제, 즉 법

원은 당해 처분기준을 규범통제를 통하여 위헌 위법으로 선언하지 않는

한 반드시 계쟁처분의 적법성의 근거로 인정하여 주어야 하는가에 관하여

살펴보면, 위 의 합헌적 합법률적 해석을 통한 명령심사권과 형사

소송에서는 양형부당은 사형과 무기징역을 제외하고는 상고이유조차 되지

의 체계와 방법론, 2005, 47면 각주 25-27 참조.

36) 최근의 판례로서, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2003두4355 판결(여객자동차운수사업법 시행규칙상의 사업계획변경의 절차 및 인가기준); 2012. 3. 29. 선고 2011다104253 판결 (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙상의 협의취득의 보상액 산정에 관한 기준).

37) 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 2005, 제8장 협의의 행정벌과 광의의 행정벌, 특히 363면 참조.

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행정법학 제5호 58

않는데, 제재처분에 대한 행정소송에서 과도한 처분을 재량권 남용으로

취소하기 위해서는 대법원이 일일이 그 처분의 근거가 된 처분기준을 전

원합의체 판결을 통해 무효선언해야 하는데, 이는 제재처분에 대한 효율

적인 재량권 통제가 아니라는 점을 감안하면, 결국 위 (Q1-Y)의 문제는 부

정하는 것이 타당하다는 결론에 이르게 된다.38)

(3) 위 (Q1-X)의 문제와 (Q1-Y)의 문제에 대해 결론이 상반된다는 문제점을

해결하는 데에는 청소년보호법시행령상의 과징금 부과처분기준에 관한 대

법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결이 시사하는 바가 크다. 즉, 동 판결은

위 과징금 부과처분기준은 “법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용

과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은

유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간 사회적 비난 정도 위반행

위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정 행위자의 개인적

사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고

려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수

액은 정액이 아니라 최고한도액”이라고 판시하였는데, 이는 법률의 위임에

의거한 대통령령이라는 점에서 법적 구속력을 인정하되, 합헌적 합법률

적 해석을 통하여 그 법적 구속력의 내용을 ‘최고한도액’으로 해석한 것으

로 볼 수 있다. 처분기준이 최고한도액이기 때문에, 행정이 이를 위반했을

때에는 바로 위법하게 되지만, 행정이 이를 적용하여 그 최고한도액을 부

과하였다고 하여 바로 적법하게 되는 것이 아니라, 개별 구체적 사정을

고려하여 재량권 남용 여부가 판단되어야 하는 것이다.39)

38) 재량권 통제의 관점에서 대법원 판례를 이해하고자 하는 견해로는 대표적으로 홍 준형, 법규명령과 행정규칙의 구별 - 제재적 행정처분의 기준을 정한 시행규칙 시행령 의 법적 성질을 중심으로, 법제 제488호, 1998, 530-531면; 선정원, 시행규칙의 법적 성질 과 부수적 통제의 실효성 강화, 행정판례연구 제8권, 2003, 23-28면; 이희정, 행정입법 효 력의 재구성 - 試論, 행정법연구 제25호, 2010, 125-134면 참조. 本稿에서는 이러한 재량권 통제의 관점에 더하여 제재처분의 ‘광의의 행정벌’로서의 성격과 그에 대한 헌법상 적법 절차의 요청을 강조한다는 점이 특징이라고 할 수 있다.

39) 다만, 위 각주 4)에서 언급한 바와 같이, 최근 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결에서 부령으로 정해진 제재처분기준이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이 유가 없는 한 ‘섣불리’ 그 기준을 무시하고 재량권남용으로 판단해서는 아니 된다고 판시 하고 있는데, 이와 같이 법적 구속력의 부정을 예외적인 경우로 한정하는 것은 제재처분 기준이 갖는 정책적 내지 일반예방적 효과를 위해 긍정적인 의미를 갖는다고 할 것이다. 다시 말해, 제재처분기준의 법적 구속력을 부정하는 것이 제재처분기준의 규제적 효과를 상실시키자는 것이 아니라, 개별 구체적 사정에 비추어 재량권남용에 해당하는 예외적

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의 과 의 59

따라서 결론적으로, 대통령령과 부령에 정해진 제재처분기준에 관해서는

그 법적 구속력을 인정하되 그 법적 구속력의 내용을 ‘최고한도’로 해석하

는 것이 타당하다고 본다. 다만, 판례에서 더 이상 ‘법규명령’이라는 표현을

사용하지 말고 단지 ‘법적 구속력’이 있다는 점만 판시할 것이 요청된다. 또

한 이러한 판례는 대통령령에 대한 것이고, 부령에 대해서는 아직 행정내

부지침에 불과하다고 하여 법적 구속력을 부정하고 있는데, 부령에 대해서

도 위와 같이 해결하는 것으로 판례변경이 시급하다고 할 것이다.

(4) 마지막으로 지적하여야 할 가장 중요한 점은, 이러한 해결방안이 원

칙적으로 제재처분기준에 한정되어야 하고, 다른 재량기준이나 해석기준에

관해서는 법률의 위임에 의거하여, 그것이 포괄위임 내지 백지위임이 아닌

한, 원칙적으로 법적 구속력을 인정하여야 할 것이다. 여기에서 위임의 한

계 문제로 연결되는데, 법적 구속력을 ‘최고한도’로 한정하는 제재처분기준

에 대해서는 위임의 한계를 비교적 완화할 필요가 있는 반면, 원칙적으로

법적 구속력이 전면적으로 인정되는 그 밖의 재량기준이나 해석기준에 대

해서는 위임의 한계에 관한 보다 엄격한 판단척도가 요구될 것이다.

行政規則 形式의 法規命令

(1) 이에 관해서도 법규명령/행정규칙의 개념과 형식/실질의 을 극

복하고 나면, 실질이 법규명령이므로 반드시 그 형식도 법규명령이어야

한다는 추론이 불가능할 뿐만 아니라, 반대로 ‘행정규칙 형식’이라는 것도

성립할 수 없다. 대통령령 총리령 부령 이외에는 모두 ‘행정규칙’이라고

부를 근거도 없기 때문이다. 따라서 ‘행정규칙 형식의 법규명령’이라는 개

념(B2)에 대해서도 역시, 법방법론의 첫 번째 단계로서, 그 뒤에 숨어 있는

문제들을 전면으로 불러내어야 한다. 즉, 대통령령 총리령 부령이 아니

라 규칙 고시 훈령에 대한 위임입법으로써 국민의 권리의무를 새로이

정하도록 하는 것이 합헌인가 위헌인가의 문제(Q2-1), 합헌이라면 그 규칙

고시 훈령은 국민과 법원에 대하여 구속력을 발생하는가의 문제(Q2-2),

법률의 위임의 한계 문제(Q2-3), 규칙 고시 훈령의 제정절차의 문제(Q2-4),

마지막으로 사법심사의 문제(Q2-5)가 바로 그것들이다.

여기에서 법방법론의 두 번째 단계로서 문제를 세분화 구체화하는 작

인 경우에 대한 사법심사의 효율성과 탄력성을 확보하자는 것이다.

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행정법학 제5호 60

업은 한편으로 법률 자체에 의한 위임인가, 아니면 대통령령 또는 부령에

의한 위임인가, 다른 한편으로 규칙 고시 훈령의 내용이 과학적 또는

전문적 판단이 요구되는 영역인가에 따라 이루어질 수 있다. 이에 관해서

는 후술한다.

(2) 먼저 위 (Q2-1)의 문제, 즉 위임입법에 의한 규칙 고시 훈령의 합헌

성 문제에 관하여 살펴보면, 독일에서는 헌법상 위임입법이 의회에 관

한 부분에서 의회의 입법권과 관련하여 규정되어 있을 뿐만 아니라, 그

위임의 대상기관이 제80조 제1항 제1문에서 일괄적으로 연방정부, 연방장

관 및 지방정부로 지정되어 있는 데 반하여, 우리 헌법에서는 위임입법이

에 관한 제4장에서 대통령 국무총리 장관의 권한으로 규정되어 있

을 뿐, 직접 법률의 위임 대상기관을 제한하는 명문의 규정이 없고, 반

면, 우리 헌법상 대통령령 총리령 부령에 관한 규정들은 그 대통령령

총리령 부령을 헌법상의 위임입법 형식으로 보장한다는 데 초점이 있고,

따라서 법률로써 대통령령 총리령 부령의 형식을 폐지하거나 변경할 수

없다는 점에 헌법적 보장의 핵심이 있는 것으로 해석할 수 있으며, 나

아가 법률의 위임에 의하여 제정되는 규칙 고시 훈령을 헌법상의 대통

령령 총리령 부령을 위반할 수 없는 하위의 규칙으로 파악한다면,40) 대

통령령 총리령 부령에 대한 헌법적 보장이 충분하다고 할 것이고,

프랑스 영국 미국 일본에서는 위임의 대상기관이 한정되지 않고, 특히

일본에서는 헌법상 의 제정에 관한 규정이 있는 것은 우리 헌법

상 대통령령 총리령 부령의 제정에 관한 규정이 있는 것과 동일한데,

일본에서는 위임입법의 형식이 의 에 한정되지 않는다는 것이 거

의 일치된 견해인 점, 명시적으로 헌법에 위반되지 않는 한, 의회입법

자의 결정을 존중해야 한다는 점들을 고려하면, 위임입법은 대통령령 총

40) 위임입법의 영역이 규칙 고시 훈령과 대통령령 총리령 부령이 상이하기 때문 에 상호 충돌의 문제는 거의 발생하지 않겠지만, 영역이 다르더라도 그 내용이 충돌할 가능성은 완전히 배제할 수 없다. 또한 법률의 위임에 의거한 고시 훈령이 부령보다 하 위라는 점은 문제가 없으나, 금융감독위원회, 공정거래위원회 등의 규칙, 특히 감사원규 칙은 논란의 여지가 있다. 법률상 기관인 금융감독위원회, 공정거래위원회 등은 각부장관 보다 상위의 기관이라고 볼 수 없으므로 그 규칙이 부령보다 하위라는 점은 충분히 수 긍될 수 있고, 감사원은 헌법기관이기 때문에, 감사원규칙은 대통령령보다 하위이지만, 총리령과 부령에 대해서는 법률의 직접 위임을 받은 총리령과 부령은 제외하고, 대통령 령으로부터 재위임받은 총리령과 부령보다는 상위로 파악하는 방법을 일응 생각해 볼 수 있을 것이다.

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의 과 의 61

리령 부령에 한정되지 않고 그 밖에 규칙 고시 훈령 등에 법률이 직접

위임입법을 하는 것은 합헌이라고 보아야 할 것이다.

다만, 법률 자체가 아니라, 대통령령 총리령 부령 차원에서 비로소 규

칙 고시 훈령에 위임하는 것은, 그 위임이 법률에 예정되어 있지 아니

한 이상, 대통령령 총리령 부령에 위임한 의회입법자의 의사를 존중하

여야 한다는 점에서, 위헌으로 보는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 현재

다수의 규칙 고시 훈령이 하위법령의 위임에 의거하여 제정되어 있는

현실을 감안한다면, 당장 이들을 모두 위헌 무효로 하는 것보다 헌법재판

소의 헌법불합치 결정을 통하여 단계적으로 정비하는 방안이 바람직할 것

이다.

(3) 다음으로 위 (Q2-2)의 문제, 즉 법적 구속력의 문제에 관해서는, 위 소

위 ‘법규명령 형식의 행정규칙’에서와 같이, 경우를 나누어야 할 것이다.

즉, 행정청이 규칙 고시 훈령을 위반한 경우에는 그것들이 법률의 위임

에 의하여 행정청이 스스로 마련한 기준이므로 그것만으로 바로 위법하다

고 판단되어야 하고, 이러한 의미에서 법적 구속력을 긍정하여야 할 것이

다. 실제로는 이와 반대로 행정청이 그 규칙 고시 훈령에 의거하여 조

치를 하여 놓고 그것만으로 적법하다고 주장하는 경우가 대부분인데, 그

내용이 제재처분의 기준일 때에는 위 (2)에서와 마찬가지로 법적 구속력을

인정하되 그 내용을 ‘최고한도’로 한정하여야 할 것이다. 현재 법률의 위임

에 의거한 규칙 고시 훈령은 대부분 경제적 정책적 과학적인 전문적

사항에 관한 법률요건상의 불확정개념을 구체화하는 것이기 때문에, 행정

의 요건재량 내지 ‘판단여지’(Beurteilungsspielraum)에 의거하여, 법원은 이를

존중하여, 헌법과 법률에 위반되지 않는 한, 그 규칙 고시 훈령에 따라

이루어진 행정처분을 적법한 것으로 판단하는 것이 타당하고, 이러한 의

미에서 ‘상위 법령과 결합하여’ 법적 구속력을 발생한다고 하는 대법원 판

례에 찬성할 수 있을 것이다. 문제는 요건재량 내지 판단여지도 그 남용

이 있으면 위법하게 되기 때문에, 규칙 고시 훈령에 대한 사법심사가

중요한 문제로 제기된다. 이에 관하여 후술한다.

(4) 법률의 위임의 한계 문제(Q2-3)에 관해 살펴보면, 우선, 대통령령에 관

해 위임의 한계를 규정한 헌법 제75조가 총리령과 부령에 관한 제95조에

도 준용되는 것으로 보는 것과 마찬가지로, 법률의 위임에 의거한 규칙

고시 훈령에도 준용되는 것으로 보아야 할 것이다. 위임입법인 이상 위

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행정법학 제5호 62

임입법에 관한 헌법원리가 적용되어야 함은 물론이기 때문이다. 이러한

관점에서 보면, 거의 포괄위임 내지 백지위임에 가까운 감사원규칙과 각

종 위원회규칙들은, 아무리 독립행정위원회라는 점을 감안하더라도, 헌법

적인 재검토가 필요하다고 할 것이다. 이에 관해서도 헌법불합치결정을

통하여 단계적으로 근거법률에 사항별로 위임규정들을 각각 마련하면서

위임의 구체적 범위를 정하는 것으로 개선할 것이 요망된다.

(5) 제정절차의 문제(Q2-4)에 관해서는, 우선 위와 같은 위임형식의 합헌

성과 위임한계 문제는 내용적 합헌 적법성과 타당성의 문제로 연결된다

는 점을 강조할 수 있다. 달리 말해, 합헌성과 위임한계의 문제가 해결되

면 될수록 그 내용적 적법성과 타당성의 문제가 절실하게 제기되고 이는

바로 제정절차의 문제로 연결되는 것이다.

현행 행정절차법은 행정상 입법예고의 대상을 ‘법령’과 자치법규로 규정

하고 있고(제41조 제1항 및 제2조 제1호), 법제업무운영규정도 법제처의

심사 대상을 ‘법령안’으로 규정하고 있는데(제21조 제1항), 행정절차법상

‘법령’은 법률과 대통령령 총리령 부령을 의미하는 것으로 해석되고 있

고 법제업무운영규정에는 같은 취지의 명문의 규정(제2조)이 있음으로 말

미암아, 규칙 고시 훈령은 입법예고41)와 법제처 법령안심사에서 제외되

어 왔다는 것이 큰 문제점이다. 법질서의 상당 부분에 대하여 이를 사전

에 점검할 수 있는 절차가 결여되어 있는 것이다.

그러나 ‘법규명령’이라는 개념을 포기하게 되면, ‘법령’은 소위 헌법상의

‘법규명령’인 대통령령 총리령 부령에 한정된다는 편견을 버릴 수 있고,

따라서 법률의 위임에 의거한 규칙 고시 훈령도 ‘법령’에 해당하는 것으

로 이해할 수 있다. 다시 말해, 대통령령 총리령 부령은 헌법상 입법

형식이 명시되어 있다는 의미에서 ‘헌법상 법령’이고, 규칙 고시 등은

법률의 근거와 위임에 의거하여 제정된다는 의미에서 ‘법률상 법령’이며,

그리고 나머지 법률의 위임저치 없는 순수한 행정규칙은 ‘행정내규’가

된다. 이러한 3분류의 관점에서 보면 위 과 는 엄연히 ‘법령’으로 파악

될 수 있고, 따라서 입법예고의 대상과 법제처의 심사 대상이 되어야 하

41) 현재에도 규칙 고시는 ‘행정예고’의 대상이 되고 있으나, 행정예고는 입법예고와는 달리 ‘국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항’(행정절차법 제46조 제1항 제1호) 등 적극적 인 요건이 필요할 뿐만 아니라, 예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우 려가 있거나 기타 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다는 단서 규정까지 있으므로 한계가 있다.

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의 과 의 63

는 것이다. 이러한 관점에서 행정절차법상 입법예고의 대상은 확대 해석

되어야 하고 법제업무운영규정은 동일한 취지로 개정되어야 할 것이다.

법령 등 공포에 관한 법률에도 대통령령 총리령 부령만이 공포의

대상으로 규정되어 있지만, 다행히 행정절차법 제20조의 처분기준의 ‘공표’

의 대상은 제한이 없다. 따라서 우선 법률의 위임에 의거한 규칙 고시

훈령은 행정절차법에 따라 ‘공표’하는 것으로 문제를 해결하고, 하루빨리

법령 등 공포에 관한 법률도 개정하는 것이 바람직할 것이다.

(6) 마지막으로 사법심사의 문제(Q2-5)에 관해서도 역시, 우선 내용적 합헌

적법성의 중요성과 이를 위한 사법심사의 역할이 강조되어야 한다. 행정

작용의 합헌 적법성 통제의 최후의 보루가 사법심사이기 때문이다. 상술

한 바와 같이 법률 또는 법령의 위임에 의거한 규칙 고시 훈령이 법적

구속력을 갖는 이상, 헌법소원심판과 행정소송에서의 심사대상이 된다는

점에 의문이 없다. 다만, 행정소송에 관해서는, 구체적 내지 간접적 규범통

제 이외에, 규칙 고시 훈령을 직접 대상으로 하는 항고소송이 인정될 수

있는가에 관하여, 그것이 처분을 매개로 하지 않고 집행의 효과를 갖는 소

위 ‘자기집행적’(self-executing) 규칙에 해당할 때에는 현행 행정소송법상으로

도 ‘처분’에 해당하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 이다.42)

특기할 만한 것은 구체적 규범통제이든 직접적 항고소송이든 규칙 고

시 훈령이 법원조직법 제7조 소정의 ‘명령 규칙’에 해당하여 그 위헌

위법의 판단에 전원합의체 판결이 요구되느냐의 문제이다. 이에 관해서는

이미 위 .장에서 언급한 바와 같이, 전원합의체 판결을 거치지 않고 규

칙 고시의 위헌성을 선언한 판례가 있는데,43) 암묵적으로 규칙 고시는

42) 이러한 私見에 대한 반론으로, 헌법 제107조 제2항에서 명령 규칙과 처분을 병렬 적으로 규정하고 있으므로 명령 규칙은 결코 처분이 될 수 없다는 주장이 있다. 그러나 위 조항의 “명령 규칙 또는 처분”이라는 표현에서 ‘처분’은 법률상의 개념이 아니라 헌 법상의 개념이기 때문에, 특히 ‘또는’이라는 부분을 감안하면 “명령 규칙”과 합쳐 져 ‘행정작용’을 총괄하는 의미로 볼 수 있다. 다시 말해, 헌법상으로는 ‘처분’이 ‘명령 규칙’과 모순되는 개념이 아니며, 따라서 헌법상의 ‘처분’과 법률(행정소송법)상의 ‘처분’은 차원이 다른 개념이다. 따라서 법률의 위임에 의거한 규칙 고시 훈령이 헌법상 ‘명령 규칙’에 해당하는 것이지만 행정소송법상으로 ‘처분’에 해당할 수 있다고 할 것이다.

43) 보존음료수의 국내판매를 금지한 보건사회부장관의 고시가 비례원칙에 위반되어 무효라고 판단한 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결과 공정거래위원회의 표시 광 고에관한공정거래지침 중 표시 광고내용의 허위성 등에 관한 입증책임을 전환한 부분 이 법률의 위임 범위를 벗어나서 무효라는 대법원 2000. 9. 29. 선고 98두12772 판결이 그것이다.

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행정법학 제5호 64

‘법규명령’의 형식이 아니므로 위 법원조직법 조항의 ‘명령 규칙’에 해당

하지 않는다는 논리가 근거를 이루고 있는 것으로 추측된다. 그러나

에서 제안한 바와 같이 ‘법규명령’ 개념을 버리고 나면 이러한 논리가 설

득력을 잃게 될 우려가 있기 때문에, 전원합의체 판결을 요하는 것을 대

통령령에 한정하는 방향으로 법원조직법 개정이 시급하다고 할 것이다.

結語

이상에서 소위 ‘법규명령 형식의 행정규칙’과 ‘행정규칙 형식의 법규명

령’을 둘러싼 법방법론적인 난점들을 밝힌 다음, 그 극복을 위해서는 ‘법

규’ 내지 ‘법규명령’의 개념과 형식/실질의 二元論을 버리고 그 뒤에 숨어

있는 문제들을 직접 대면하여 종합적이고 실질적인 관점들에 의거하여 해

결하고자 시도하였다. 그 결론은 대법원 판례와 헌법재판소 판례 및 위

제1설과 같은 취지가 되겠으나, 本稿에서는 ‘법규명령’과 ‘행정규칙’이라는

개념을 완전히 배제하였을 뿐만 아니라, 제재처분의 기준에 한하여, 대통

령령과 부령에 대해 공히 법적 구속력을 인정하되 그 내용을 ‘최고한도’로

제한하고자 한다는 점, 또한 법률에서 직접 위임을 한 경우에 한하여 규

칙 고시 훈령에 의한 위임입법을 합헌으로 보고, 행정이 이를 위반한

경우에는 전면적인 법적 구속력을 인정하지만, 행정이 이를 적용한 경우

에는 원칙적으로 경제적 정책적 과학적인 전문적 사항에 한하여 법적

구속력을 인정한다는 점에서 다르다.

마지막으로 강조할 것은, 에서와 같이 방법론적으로 ‘법규’와 ‘법규

명령’ 개념을 포기하고자 하는 것은 근본적으로, 소위 ‘행정입법’을 의회의

입법작용의 연장으로서가 아니라 행정의 규칙제정행위라는 행정작용으로

파악하는 현대 행정법학의 기본적 태도에 바탕을 두고 있다는 점이다. 영

국의 ‘statutory instruments’라는 말에서 단적으로 나타나듯이, 행정의 규칙제

정이 현대행정의 주된 수단이기 때문에, 행정법의 규율대상, 행정법학의

연구대상 그리고 행정소송의 대상도 이러한 행정의 규칙제정행위에 초점

을 맞추지 않으면 아니 될 것이다.

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의 과 의 65

Rechtsverordnung-förmige Verwaltungsvorschrift und

verwaltungsvorschrift-förmige Rechtsverordnung

  • Zur Überwindung des Begriffs des ,Rechtssatzes‘ und

der Dichotomie von Form und Substanz -

44)

Jeong Hoon PARK*

Wenn es der Rechtsdogmatik nicht mehr gelingt, bestimmte Rechtsprobleme

richtig zu lösen, muß man die Grenzen der Dogmatik ernst nehmen und direkt,

ohne sie einzuschalten, die Rechtsprobleme betrachten und zu ihrer Lösung auf

sachliche Perspektiven und Methoden zurückgreifen. Dies ist der Fall eben bei den

in dieser Arbeit behandelten Fragen nach der rechtsverordnung-förmigen Verwaltungsvor- schrift und der verwaltungsvorschrift-förmigen Rechtsverordnung: Die in der verfassungs-

rechtlichen Form der Verordnung (Presidenten- oder Ministerverordnung) erlasse-

nen Richtlinien der Verwaltungssanktion werden als rechtsverordnung-förmige Verwal- tungsvorschrift charakterisiert, bei der es um die Form als Rechtsverordnung und die

Substanz als Verwaltungsvorschrift geht. Dagegen werden die zwar auf Grund der

Ermächtigung des Gesetzes oder der Rechtsverordnung, aber nicht in der verfas-

sungsrechtlichen Form der Verordnung erlassenen, sondern nur durch die Bekannt-

machung veröffentlichten Regelungen eines Ministers oder einer selbständigen

Behörde als verwaltungsvorschrift-förmige Rechtsverordnung bezeichnet, bei der es um die

Form als Verwaltungsvorschrift und die Substanz als Rechtsverordnung geht.

Die Rechtsprechung und einige Meinungen bejahen die Möglichkeit des Wider-

spruchs zwischen der Form und der Substanz: Die rechtsverordnung-förmige Verwal- tungsvorschrift habe also keine Rechtsverbindlichkeit, weil sie substanziell eine Ver-

waltungsvorschrift darstellt, obwohl sie in Form der Rechtsverordnung erlassen ist.

Die verwaltungsvorschrift-förmige Rechtsverordnung habe die verfassungsmäßige Rechts-

verbindlichkeit, weil sie substanziell eine Rechtsverordnung darstellt, obgleich sie in

Form der Verwaltungsvorschrift erlassen ist. Dagegen verneinen andere Meinungen

  • Prof. Dr. Seoul National University School of Law

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행정법학 제5호 66

die Möglichkeit des Widerspruchs zwischen der Form und der Substanz und

betonen die Erforderlichkeit der Übereinstimmung zwischen ihnen: Die rechtsverord- nung-förmige Verwaltungsvorschrift müsse also die Rechtsverbindlichkeit als Rechtsver-

ordnung haben, weil sie in Form der Rechtsverordnung erlassen ist. Die verwal- tungsvorschrift-förmige Rechtsverordnung sei verfassungswidrig, weil sie in Form der

Verwaltungsvorschrift erlassen ist, obgleich es sich substanziell um eine Rechts-

verordnung handelt. Zudem finden sich solche Meinungen, die nur in Bezug auf

die rechtsverordnung-förmige Verwaltungsvorschrift die Möglichkeit des Widerspruchs

zwischen der Form und der Substanz bejahen. Schließlich wird diese Möglichkeit

durch überwiegende Meinungen umgekehrt nur in Bezug auf die verwaltungsvor- schrift-förmige Rechtsverordnung bejaht.

Aus der rechtsvergleichenden Untersuchung ergibt sich, daß die Rechtsord-

nungen von Frankreich, England und US-Amerika weder den Begriff des Rechts-

satzes bzw. der Rechtsverordnung, noch die verfassungsrechtliche Beschränkung der

Formen der auf Grund der formellgesetzlichen Ermächtigung zu erlassenden Rege-

lungen kennen. Und es kann festgestellt werden, daß in diesen Ländern die Frage

nach der Rechtsverbindlichkeit der Regelungen nicht auf Grund ihrer Rechts-

formen, sondern gemäß ihren substanziellen Inhalten gelöst wird.

Auch in der koreanischen Verfassung gibt es keine Begriffe des Rechtssatzes

und der Rechtsverordnung, so daß es gefordert wird, auf solche Begriffe zu ver-

zichten, zumal sie in Zusammenhang mit der Dichotomie von Form und Substanz

der Rechtsverordnung und der Verwaltungsvorschrift unlösbare dogmatische Schwie-

rigkeiten verursachen. An ihrer Stelle muß man die praktischen Probleme konkret

und ausdifferenzierend betrachten und auf sachliche Perspektiven zurückgreifen:

Was die rechtsverordnung-förmige Verwaltungsvorschrift betrifft, müssen die folgenden

Punkte berücksichtigt werden: Wendet man die in solcher Form vorgesehenen

Richtlinien der Verwaltungssanktion pauschal und undifferenziert an, so kann es

sich um eine Ermessensfehler als Nichtgebrauch des Ermessens handeln. Auch für

die Verwaltungssanktionen gilt das verfasungsrechtliche Gebot von Due Process of Law. Zudem enthält die Befugnis der Nachprüfung der Verordnungen des

Obersten Gerichts auch die Befugnis der verfassungs- und gesetzmäßigen

Auslegung der Verordnungen. Aus alledem ergibt sich, daß die Richtlinien dahin-

gehend ausgelegt werden können und müssen, daß sie nur das Höchtsmaß der

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의 과 의 67

Sanktion darstellen. Dann ist es zwar rechtswidrig, wenn die Verwaltung die

Richtlinien nicht beachtet, es kann aber nicht ohne weiteres rechtmäßig sein, wenn

die Verwaltung nur die Richtlinien automatisch anwendet, sondern die Entschei-

dung der Verwaltung, wenn auch ausnahmsweise, auf die Ermessensfehler hin

geprüft werden muß.

Was die verwaltungsvorschrift-förmige Rechtsverordnung angeht, muß man die folg-

enden Punkte in Betracht ziehen: In der Verfassung gibt es keine Bestimmungen,

die ausdrücklich die Formen der auf Grund der Ermächtigung des Gesetzes zu

erlassenden Regelungen beschränken. Die Bestimmungen über die Presidenten-,

Premierminister- und Ministerverordnung stellen eine verfassungsrechtliche Garantie

dar, und zwar in dem Sinne, daß die Formen der Verordnungen nicht durch das

Gesetz abgeschafft werden dürfen, und daß die Verordnungen den höheren Rang

besitzen als solche auf Grund der gesetzlichen Ermächtigung erlassenen Rege-

lungen. Zudem wird es gefordert, die Entscheidung des parlamentarischen Gesetz-

gebers, sofern sie nicht explizit verfassungswidrig ist, zu beachten. Hieraus ergibt

sich, daß auch die sogenannten verwaltungsvorschrift-förmigen Rechtsverordnungen

die verfassungsmäßige Rechtsverbindlichkeit haben, und zwar unter dem Vorbehalt,

daß die verfassungsrechtlichen Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung nicht über-

schreitet werden.

Schlüsselwörter: Rechtsdogmatik, Rechtssatz, Rechtsverordnung,

Verwaltungsvorschrift, Richtlinien der Verwaltungssanktion