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박정훈, 요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한,_

원본 파일: 박정훈, 요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한,_.pdf
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[사실관계] [소송의 경과] [대상판결] Ⅰ. 문제의 소재 및 논의의 순서

Ⅱ. 입찰참가자격제한처분 권한과 법률유보 Ⅲ. 요청조달계약의 법적 성질 Ⅳ. 공법상계약으로서의 조달계약 Ⅴ. 결어

요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한*

― 요청조달계약의 법적 성질,

사법적 관점과 공법적 관점 ―

1)

2)朴正勳**

대상판결: 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결

[사실관계]

원고 계룡건설산업 주식회사는 토목, 건축, 전기공사도급, 건설감리

업 등을 영위하는 회사인데, 피고(조달청장)가 ｢조달사업에 관한 법률｣

(이하 ‘조달사업법’) 제5조의2 제1항에 따라 부산대학교병원(기타공공기관)

으로부터 조달요청을 받아 입찰공고를 한 ‘부산대학교병원 외상전문센

  • 본고는 서울대학교 법학발전재단 출연 서울대학교 법학연구소 2019학년도 학술연

구비 지원 받은 것으로서, 2018. 4. 20. 한국행정판례연구회 월례발표회의 발표문

을 수정‧ 보완한 것임을 밝힌다.

** 서울대학교 법학전문대학원 교수

－ 3 －

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4 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

터 건립공사’에 관하여 낙찰을 받아, 2010. 10. 13. 조달청과 계약금액

약 520억 원으로 위 공사에 관한 계약을 체결하였다. 피고는 원고의 직

원이 위 공사와 관련하여 조달청 설계심의분과위원회 위원에게 현금

2,000만 원을 교부하였다는 사유로, 2012. 12. 5. 구 ｢국가를 당사자로

하는 계약에 관한 법률｣(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것,

이하 ‘국가계약법’) 제27조 제1항, 동시행령 제76조 제1항 제10호, 동시행

규칙 제76조 제1항 별표2 제12호 다목을 근거법령으로 하여 원고에 대

하여 6개월의 입찰참가자격제한 처분을 하였고, 원고는 이를 다투는 취

소소송을 제기하였다.

[소송의 경과]

(1) 제1심 서울행정법원에서 원고는 첫 번째 위법사유로 이 사건

입찰참가자격제한처분 권한의 흠결을 주장하였다. 즉, 이 사건 계약은

원고와 부산대학교병원 사이에 체결되었으므로, 동 계약의 ‘당사자’는

원고와 부산대학교병원으로, 피고는 단지 계약수탁자로서의 지위에서

계약을 체결할 권한만 가지고, 따라서 이 사건 입찰 및 계약에는 ｢공공

기관의 운영에 관한 법률｣(이하 ‘공공기관법’)이 우선 적용되어야 하고,

피고가 계약당사자임을 전제로 국가계약법이 적용될 수 없기 때문에,

국가계약법 제27조 제1항에 근거한 이 사건 처분은 권한 없는 자가 한

처분으로 위법하다는 것이다.1)

1) 그 밖에도 원고는 입찰참가자격제한사유들을 정한 국가계약법 시행령 제76조 제1

항이 법률의 위임범위를 벗어나 무효라는 주장, 공무원에게 뇌물을 제공한 것이

아니라는 주장, 뇌물제공행위가 있었다 하더라도 그것만으로 국가계약법 제27조

제1항의 ‘경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해할 염려’가 있다고 보

기 어렵다는 주장, 원고가 공정경쟁을 달성하기 위하여 주의의무를 게을리 하지

아니하여, 국가계약법시행령 제76조 제1항 단서규정인 ‘계약상대자등이 그 사용인

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 5

이에 대하여 서울행정법원 2013. 11. 22. 선고 2012구합41264 판

결(청구기각)은 ― 대법원 판례들2)을 인용하면서 ― 피고가 부산대학교

병원을 위하여 원고와의 사이에 체결한 이 사건 계약의 당사자는 대한

민국과 원고이고, 수요기관인 부산대학교병원은 이 사건 계약상의 수익

자에 불과한 제3자를 위한 계약이므로, 이 사건 계약은 국가를 당사자

로 하는 계약으로서, 국가계약법 제3조에 의하여 다른 법률에 특별한

규정이 있는 경우를 제외하고는 국가계약법이 적용되고, 따라서 동법

제27조 제1항에 의거한 이 사건 처분은 적법하다고 하여 원고의 위 주

장을 배척하였다.

위 판결은 추가적인 논거로서, 국가계약법의 위 조항은 입찰참가자

격제한의 요건으로, 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행에 대

한 침해의 ‘염려’나 입찰에 참가시키는 것이 ‘부적합’하다고 인정되는 경

우로 정하여 그 요건을 폭넓게 규정하면서도 그에 해당하면 반드시 입

찰참가자격을 제한하도록 기속규정의 형식을 취하고 있는 반면, 공공기

관법 제39조 제2항은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이

‘명백’한 경우로 요건은 더 제한적으로 규정하면서도 제한 여부에 대해

서는 ‘제한할 수 있다’고 하여 재량을 인정하고 있는데, 이는 국가가 계

약당사자로 되어 국가계약법이 적용되는 경우 부정당업자의 행위가 공

적계약에 관한 공정한 경쟁을 저해함으로 인한 폐해가 클 것이 예상되

므로 부정당업자의 행위에 관하여 더 엄히 제재하려는 취지로 보인다고

설시한 다음, 이 사건에서 원고의 직원이 조달청 소속의 심의분과위원

의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우’에 해

당하기 때문에 입찰참자자격제한을 할 수 없다는 주장, 이 사건 처분은 법정 최상

한인 6개월로서 재량권 불행사 또는 재량권 일탈‧ 남용에 해당한다는 주장을 하였

는데, 이 주장들 전부 위 처분권한 흠결 주장과 함께 제1심과 원심에서 모두 배척

되어 원고의 청구가 기각되었으나, 상고심 대상판결은 위 처분권한 문제에 대해

서만 판단하여 원고승소 취지로 파기환송하였다. 2) 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947 판결; 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판

결; 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다56160 판결 등.

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6 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

에게 뇌물을 제공함으로써 조달청의 입찰 및 계약 업무에 관한 공정경

쟁을 저해하는 폐해를 발생시켰으므로 피고가 조달청의 장으로서 부정

당업자 제재처분권한을 가진다고 판시하였다. 이러한 판시는 이 사건에

서 국가계약법에 따라 국가기관인 조달청장이 보다 엄중한 제재처분을

하는 것이 타당하다는 의미를 갖는데, 이러한 ‘실질적’ 논거는 원심에

이르러 명시적인 판시로 나타나게 된다.

(2) 즉, 원심 서울고등법원 2014. 10. 28. 선고 2013누31549 판결

(항소기각)도 원고의 위 처분권한 흠결 주장을 배척하였는데, 제1심판결

에서와 같이, 이 사건 계약은 수요기관(부산대병원)을 수익자로 하는 ‘제

3자를 위한 계약’으로서, 대한민국과 원고가 그 당사자이므로 이에 대하

여는 국가계약법 제2조에 따라 동법이 적용되는 결과 동법 제27조 제1

항, 동법 시행령 제76조 제1항 제10호에 따라 피고가 이 사건 입찰참가

자격제한처분을 할 권한이 있음이 위 조항들의 문언에 비추어 명백하다

고 판단한 다음, 상당한 분량(제4면~제7면)을 할애하여, 이러한 판단이

조달사업법 제5조의2 제1항에 의한 요청조달계약의 ― 조달청장의 전

문지식ㆍ경험과 업무체계를 빌린다는 ― ‘입법목적’과 부정당업자에 대

한 엄중한 제재의 ‘필요성’에 부합한다고 자세히 설시하였다. 그 중 일

부를 인용하면,

“공공기관법 제39조 제2항은 이 사건 제재권한을 가진 자로 공

기업 및 준정부기관만을 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 자인하는

바와 같이 기타공공기관은 이 사건 제재와 유사하게 입찰참가자격제

한 조치를 하더라도 그 사실을 지정정보처리장치에 게재할 수 없는

결과 국가 또는 지방자치단체가 발주하는 공사의 입찰에 참가할 수

있게 되어 그 제재효과가 미약하다. 따라서 요청조달계약에 관해서도

제1심 판결에서 살펴본 바와 같이 그 요건이나 효과에 있어 보다 엄

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 7

중한 국가계약법에 따라 이 사건 제재처분을 하여야 요청조달계약

체결 과정에서의 공정성 제고라는 조달사업법 제5조의2 제1항의 입

법목적이 더 잘 달성될 수 있을 것이다.” (밑줄: 필자)

이어 원심판결은 원고가 이 사건에 국가계약법이 아니라 공공기관

법이 적용되어야 한다고 주장하면서 그 근거로 주장한 공공기관법 제2

조 제2항(제1주장), 조달사업법 제5조의2 제3항(제2주장), 조달사업법 제5

조 제3항(제3주장) 및 ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣

(이하 ‘지방계약법’) 제7조 제2항 단서(제4주장)에 대하여 각각 판단하면서,

위 조항들 모두 이 사건에서 국가계약법에 의거하여 피고가 이 사건 처

분 권한을 갖는다는 점에 모순되지 않는다고 설시하였다.

[대상판결]

상고심 대상판결의 판시사항은 세 가지이다. 첫째, 조달청장이 조

달사업법 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약

체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 ‘요청조달계약’은 국가가 당사자가

되고 수요기관은 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다는 것

이다. 둘째, 국가계약법 제2조는 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로

하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 위 법을

적용한다고 규정하고 있고, 제3조는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하

여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정

하는 바에 의한다고 규정하고 있으므로, 국가가 수익자인 수요기관을

위하여 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 요청조달계약에는 다른 법

률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 국가계약법이 적용된다는 것이다.

위 첫 번째 및 두 번째 판시사항은 제1심 및 원심의 판단과 동일하다.

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8 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

그러나 세 번째 판시사항에서 원심의 판단과 달라진다. 즉,

“위 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은

국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사

법관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적

효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할

수 없다. 특히 요청조달계약에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요

청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관

을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한

처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무

위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다.”(밑줄: 필자)

“그런데 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조 제2항은 “공기업․

준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공

사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써,

공기업․ 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분의 수권 취지

가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공

기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다. 따라서 수요기관이 기

타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격제한처

분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약

법 제27조 제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격

제한 처분을 할 수는 없고, …”(밑줄: 필자)

대상판결은 결론적으로, 국가계약법 제27조 제1항에 의하여 이 사

건 처분을 할 권한이 있다고 판단한 원심판결이 “공․ 사법의 관계의 구

분, 법률유보의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친

잘못이 있다.”고 하면서 파기환송하였다.

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 9

Ⅰ. 문제의 소재 및 논의의 순서

이 사건의 쟁점은 크게 두 가지로 요약된다. 첫째는 조달사업법 제

5조의2에 따라 수요기관의 요청에 의해 조달청장이 체결하는 소위 요청

조달계약이 과연 ‘제3자를 위한 계약’에 해당하느냐, 그리하여 계약의

당사자는 수요기관이 아니라 국가이기 때문에 요청조달계약에 관해 국

가계약법이 적용되느냐의 문제이다. 둘째는 국가계약법이 적용된다고

하더라도 동법 제27조 제1항이 조달청장에 의한 입찰참가자격제한처분

권한의 근거가 될 수 있는가의 문제이다. 대상판결은 첫째 문제를 긍정

하면서도, 둘째 문제는 공법관계와 사법관계의 구별 및 법률유보를 근

거로 부정하였다.

논리적으로는 위 첫째 문제가 먼저 결정된 연후에 비로소 둘째 문

제가 논의될 수 있다. 그런데 필자는 첫째 문제에 관해서는 대상판결에

반대하지만, 둘째 문제에 관하여 찬성하고 환영하기 때문에, 본고에서

는 먼저 첫째 문제를 긍정한다는 가정 하에, 다시 말해, 이 사건 요청조

달계약이 ‘제3자를 위한 계약’으로서, 국가계약법의 적용을 받는다는 전

제 하에, 동법 제27조 제1항이 입찰참가자격제한처분 권한의 근거가 될

수 있는가를 고찰하면서 대상판결의 타당성을 강조한 다음(Ⅱ.), 요청조

달계약은 사법상의 ‘제3자를 위한 계약’이 아니라 공법상의 ‘행정권한의

위탁’으로 보는 것이 타당하다는 점을 논의하면서 대상판결 및 원심판

결의 문제점을 제시하고(Ⅲ.), 이 문제점이 근본적으로 조달계약 일반을

사법상계약으로 파악하는 우리 판례에서 비롯된다는 점을 밝히고, 궁극

적으로는 입찰참가자격제한조치와 요청조달계약만이 아니라 행정조달

일반에 있어 그 법률관계 전체를 공법관계로 파악하여야 한다는 점을

피력하고자 한다(Ⅳ.)

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10 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

Ⅱ. 입찰참가자격제한처분 권한과 법률유보

  1. 입찰참가자격제한처분의 법적 성격

(1) 우리의 입찰참가자격제한처분에 상응하는 독일의 ‘발주차

단’(Vergabe- bzw. Auftragssperre)은, 독일의 전통적인 國庫(Fiskus)이론

에 따라, 행정의 私法上 계약체결의 자유에 의거하여 사전에 일정 기간

계약체결을 거부하는 것으로 파악된다. 이를 단계적으로 설명하면 다음

과 같다. 제1단계의, 말하자면 ‘원시적인’ 발주차단은 개별 계약과 관련

있는 사유를 요건으로, 당해 계약의 체결을 거부하는 것으로, 뇌물제공

을 사유로 하는 경우에도 ‘당해 계약’과 관련된 뇌물제공을 이유로 ‘당

해 계약’의 체결을 거부하는 것이 된다. 여기서 ‘시간적’으로 확대되면,

제2단계로서, 향후 일정 기간 동안의 계약체결을 대상으로 하게 되는

데, 이것이 오늘날 독일의 통상적인 발주차단 제도이다. 개별 계약 때마

다 입찰을 거부하는 것보다 미리 일정한 기간을 정하게 되면 상대방에

게 법적안정성 내지 예측가능성을 부여할 수 있고 또한 사전에 상대방

에게 통지됨으로써 이의제기의 기회가 주어진다는 점에서 별도의 법률

상 근거가 없이도 가능한 것으로 인정되고 있다. 이러한 통상의 발주차

단도 시간적으로 확대되긴 하였지만, 원시적 발주차단과 동일하게, 계

약상 지위에 의거한 권리행사로 파악되고, 따라서 당해 발주기관에 대

한 관계에서만 효력이 있다. 그리하여 발주차단은 私法上 관념의 통지

로서, 민사소송의 대상이 된다.3)

독일에서도 최근에 위와 같은 통상의 발주차단이 다시 ‘공간적’으

로 확장되어, 제3단계로서, 당해 발주기관만이 아니라 모든 공적 계약

주체가 발주하는 입찰절차에 적용되는 ‘통합적 발주차단’(koordinierte

3) 이상에 관한 자세한 내용은 졸고, 부정당업자의 입찰참가자격제한의 법적 제문제,

󰡔서울대학교 법학󰡕제46권 제1호, 2005, 285-289면 참조.

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 11

Vergabesperre) 제도가 운영되고 있는데, 그 수단이 ‘발주기록부’(Ver-

gaberegister), 특히 뇌물제공에 관해서는 ‘부패기록부’(Korruptions-

register)이다. 즉, 어느 발주기관에 의해 (통상의) 발주차단이 내려지면

그 사실이 발주․ 부패기록부에 등재되도록 하고, 향후 모든 발주기관에

대해 반드시 이를 조회할 의무를 부과하는 것이다. 이에 관한 법률상

규율이 연방과 주별로 조금씩 다르긴 하지만, 발주ㆍ부패기록부 ‘등재

의무’와 ‘조회의무’는 명문으로 규정되어 있는 반면, 다른 기관에서의

‘입찰참가 배제의무’는 규정되어 있지 아니한 점은 공통적이다. 이는

각 발주기관의 계약상 지위에서의 권리행사라는 발주차단의 전통적

관념을 유지하기 것으로서, 규범적으로는 발주․ 부패기록부가 ‘정보공

유’를 위한 수단이지만, 실제로는 발주․ 부패기록부에 등재되면 예외

없이 다른 모든 기관에서 발주차단이 되는 ‘사실상 구속력’을 갖는다.

이러한 다른 발주기관들의 조회의무 및 사실상의 구속력에 근거하여,

해당 기업의 권리침해 가능성을 긍정하고, 이에 기하여 그 ‘등

재’(Eintragung)를 다투는 행정소송(취소소송 또는 금지소송)이 인정된다.

요컨대, 독일에서도 최소한 통합적 발주차단에 대해서는, 위 ‘등재’가

행정행위로 파악되는가 여부는 별론으로, 분명히 그 공법적 성격이 인

정된다고 할 것이다.4)

(2) 프랑스의 ‘발주배제’(l’exclusion)는 발주행정청에 의해 부과되는

경우도 있으나, 대부분의 경우 조달절차의 적법성을 심사하는 행정재판

소에 의해 부과된다. 특기할 것은 뇌물제공․담합․문서위조 등의 범죄행

위의 경우에는 형사소송에서 부가형으로 선고된다는 점이다. 이 모든

4) Daniel Fülling, a.a.O., S.184 이하; Jörg Stoye, a.a.O., S.124 이하; Christian

Lantermann, a.a.O., S.193 이하 참조. 위 ‘등재’가 행정행위로 파악되면 취소소송의

대상이 되고, 그렇지 아니하면 사실행위로서 금지소송의 대상이 되는데, 여하튼

모두 행정소송의 범주에 속한다.

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12 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

경우에 발주배제는 그 자체로 모든 공공발주기관에 대한 관계에서 발주

참가가 배제되는 ‘통합적’ 효과를 갖는다. 이는 프랑스에서 일찍부터 공

공조달이 공법상 제도로 발전함으로써 발주배제의 법적 성질이 ‘행정제

재’(la sanction administrative)로 파악되고 있기 때문이라고 할 수 있다.5)

(3) 미국(연방)에서는 한 연방기관에 의해 ‘발주금지’(debarment,

disqualification)가 내려지면 다른 모든 연방기관들도 이를 준수할 의무가

있는 것으로 명문(연방조달규칙 Federal Acquisition Regulation; FAR)으로 규

정되어 있고, 이를 위해 연방행정관리청(General Service Administration)이

통합된 ‘금지기업명부 시스템’(Excluded Parties List System; EPLS)을 운용

하고 있다. 미국에서는 독일과는 달리, 금지기업명부 등재를 별도로 다

투지 않고 원래의 발주금지결정에 대해서만 연방청구법원(Court of

Federal Claims; COFC)에의 제소가 인정되고 있는데, 이는 일반 민사소송

과 다른 특수한 소송절차이기 때문에 우리나라의 행정소송에 상응하는

것이라고 할 수 있다.6)

(4) 우리나라에서는, 조달계약 자체는 판례상 독일에서와 같이 사

법상계약으로 파악되고 낙찰자결정에 관하여 처분성이 부정되어 취소

소송이 허용되지 않는 것과는 대조적으로, 입찰참가자격제한처분은 오

래전부터 별다른 의문 없이 처분성이 인정되어 항고소송의 대상이 되어

왔다. 그 근거는 바로 우리의 입찰참가자격제한처분이 당해 처분기관에

대해서만 한정되는 것이 아니라, 조달계약 법령상 ｢처분사실 통지의무

5) 이에 관하여 Stéphane Braconnier, Précis du droit de la commande publique. 5e

éd., 2017, p.215 이하; Michel Guival, Mémento des marchés publics. 3e éd.,

2001, p.144; 졸고, 전게논문(각주 5), 291면 이하 참조. 6) 이에 관하여 Sope Williams-Elegbe, Fighting Corruption in Public Procurement: A

Comparative Analysis of Disqualification or Debarment Measures, 2012, p.149 이하;

졸고, 전게논문(각주 5), 289면 이하 참조.

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 13

조항｣ 또는 ｢지정정보처리장치 게재의무 조항｣ 및 ｢제한범위 확장 조

항｣에 의거하여7) 처음부터 ‘통합적’ 처분으로서의 성격도 함께 갖고 있

기 때문이라고 할 수 있다.

다시 말해, 민사법상 계약당사자로서 가질 수 있는 권한은 당해 기

관이 ― 계약체결의 자유에 근거하여 ― 앞으로 일정 기간 그 부정당업

자와 계약을 체결하지 않겠다는 의사를 표명하는 데 그치고, 그것을 넘

어 모든 국가기관과 지방자치단체, 공공단체와 계약을 체결하지 못하도

록 하는 법률효과를 발생시키는 것은 ‘공법적 제재’에 해당한다. 바로

그렇기 때문에, 판례가 조달계약을 사법상계약으로 파악하면서도 입찰

참가자격제한에 대해서만은 처분성을 인정하여 항고소송으로 다투게

함으로써 그 공법적 성격을 정면으로 인정하고 있는 것이다.

  1. 입찰참가자격제한처분 권한의 근거

(1) 행정청의 ‘공법적 제재’ 권한은 명문의 법률 규정에 의해 부여

되어야 한다는 점은 법치행정원칙 뿐만 아니라, 헌법 제37조 제2항의

기본권 제한의 법률유보와 또한 ― 공법적 제재도 ‘처벌’에 상응한다는

점에서 ― 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차 원칙8)에 의해 요구된다.

7) 국가계약법 제27조 제1항 후문, 동법시행령 제76조 제8항 단서, 지방계약법 제31

조 제4항, ｢공기업․ 준정부기관 계약사무규칙｣ 제15조 제7항 및 제11항 단서 등

참조. 다만, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결은 이러한 통합적 효과를 입

찰참가자격제한처분 자체의 효과가 아니라 법령상 추가된 별개의 효과로 파악하

고, 그 논리적 결과로, 위와 같은 법령 규정들이 입찰참가자격제한에 대한 취소소

송에서 부수적 규범통제의 대상이 되지 않는다고 판단하였는데, 공법상 법률행위

(행정행위)의 특성과 규범통제의 강화의 관점에서 재고를 요한다. 8) “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌…을 받지 아니한다”는 헌법상 적

법절차원칙이 형사절차 영역에 한정되지 아니하고 입법, 행정 등 국가의 공권력

작용에 적용된다는 것이 오래된 헌법재판소판례이다. 헌법재판소 1992. 12. 24. 선

고, 92헌가8 결정.

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14 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

이러한 공법적 제재 권한의 근거 규정으로, 원심판결은 국가계약법 제2

조를 들고 있으나, 동조에서 말하는 “국가를 당사자로 하는 계약”에 이

사건과 같은 요청조달계약이 해당한다고 하여 바로 입찰참가자격제한

처분에 관한 제27조가 적용된다는 결론을 내릴 수 없다. 민법상 제3자

를 위한 계약의 법리에 의거하여 조달청장(국가)을 당사자로 보아 국가

계약법 제2조에 따라 동법의 규정들이 적용되는 것을 인정하더라도, 이

는 계약의 체결 및 이행과 같은 사법상 법률관계에 관한 규정들에 관해

서만 타당하고, 공법적 제재에 관한 공법적 규정인 제27조도 당연히 적

용된다고 할 수 없다. 다시 말해, 사법상의 적용 법규를 결정하는 논거

만으로 공법상의 제제 권한의 근거를 인정할 수 없다.

(2) 원심판결은 요청조달계약의 당사자인 조달청장에게 국가계약

법 제2조 및 제27조에 따라 이 사건 제재처분의 권한이 귀속된다고 간

략히 결론을 내린 다음, 요청조달계약 제도의 ‘입법목적’을 최대한 달성

하고, 엄중하고 정확한 제재의 ‘필요성’에 부응하기 위해서는 조달청장

이 제재 권한을 가지는 것이 타당하다는 점을 상당한 분량으로 설시하

고 있다. 사실 원심판결이 지적하는 바와 같이, 이 사건에서 수요기관인

부산대학교병원이 제재 권한을 갖는다고 하면, 그 제재의 효과는 미약

할 것이다. 공공기관법 제39조 제2항은 공공기관 중 공기업과 준정부기

관에 대해서만 ― 통합적 효과를 갖는 ― 입찰참가자격제한처분 권한이

부여되어 있고, 부산대학교병원 같은 기타공공기관은 제외하고 있기 때

문에, 기타공공기관은 내부지침에 의거하여 당해 기관에 대해서만 일정

기간 입찰을 금지하는 조치를 할 수밖에 없다.

그러나 이러한 요청조달계약의 입법목적과 엄중한 제재의 필요성

에 관한 원심의 장황한 설시는 역설적으로 그 권한의 법률상 근거가 부

족하다는 점을 자인하는 것이라고 할 수 있다. 계약 체결에 관한 전문

성과 업무체계를 조달청장이 구비하고 있다는 점에는 이의가 없지만,

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 15

이는 조달청장에게 계약 체결을 요청하도록 하는 제도의 근거가 될 수

있을 뿐, 입찰참가자격제한이라는 공법상 제재의 권한까지 조달청장에

게 귀속되어야 한다는 논거는 될 수 없다. 설사 그러한 입법목적과 제

재의 필요성을 인정한다고 하더라도, 공법상 제재 권한은 법률상 분명

히 규정되어야 한다는 법률유보 원칙을 대체할 수는 없다.

(3) 또한 원심판결에 의하면, 제3자를 위한 계약의 “법률효과”는

수익자에게 귀속될 부분과 계약당사자에게 귀속될 부분으로 분리되는

데, 이 사건 제제 권한은 수익자(부산대병원)가 아니라 계약당사자(조달청

장)에게 귀속될 부분으로 보는 것이 타당하고, 그렇게 본다고 하여 수요

기관에게 “어떠한 불이익이 발생하는 것도 아니다”라고 설시하였다. 이

는 민사법적 사고에 경도되어 공법적 제재 권한에 관한 판단을 그르쳤

음을 단적으로 보여주는 것이다.

즉, 무엇보다도, 이 사건 제재 권한이 제3자를 위한 계약의 ‘법률효

과’의 하나로서 그 계약당사자에게 인정되어야 한다는 설시 부분이 가

장 큰 문제인데, 계약의 ‘법률효과’는 사법상의 법률효과에 한정되고 결

코 공법상 제재 권한을 포함할 수 없기 때문이다. 아마도 위와 같은 설

시는 입찰참가자격제한을 독일에서와 같이, 사법상 계약체결의 자유에

의거한, 계약상의 지위에서의 권한 행사로 파악하였기 때문으로 추측할

수 있는데, 이는 상술한 바와 같이 우리나라의 입찰참가자격제한처분과

거리가 멀다. 또한 제재 권한을 조달청장에게 인정한다고 하여 수요기

관(부산대병원)에게 하등의 불이익이 발생하지 않는다는 설시 부분도, 이

사건의 쟁점이 조달청장과 수요기관 사이의 권한 분쟁이 아니라, 국민

(원고)에 대한 제재처분이 헌법과 법률에 따라 적법하게 이루어졌는지

여부에 있다는 점을 망각한 것이 아닌가 라는 비판도 가능하다.

(4) 이러한 점에서, 대상판결이 ‘제3자를 위한 계약’의 법리에 의하

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16 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 “국가가 사경제 주체로

서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법관계에 관한 규정에 한

정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분

에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다.”고 설시한 것에 대하

여, 사경제 주체로서의 국가 및 국가계약법의 사법적 성격 부분에 관해

서는 견해를 달리하지만, 그 국가계약법 조항이 입찰참가자격처분에 적

용될 수 없다고 한 부분은 타당하고, 또한 이를 전제로, “요청조달계약

에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는

것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조

제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에

관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마

련되어 있어야 한다.”고 판시한 부분도 타당하므로, 이에 전적으로 찬성

한다.

Ⅲ. 요청조달계약의 법적 성질

  1. 私法的 관점 : ‘제3자를 위한 계약’

(1) 민법은 제539조에서 제542조까지 4개조에 걸쳐 ‘제3자를 위한

계약’에 관해 규정하고 있다. 그 규율의 핵심은 수익자의 채무자에 대

한 이행청구권 인정과 반대로 채무자의 수익자에 대한 항변권 인정에

있는데, 모두 수익자와 채무자 사이의 이해관계를 조정하는 것이다. 제

1심판결이 인용하고 대법원판례들도 모두 요청조달계약에 있어 수요기

관과 수급인 사이의 ― 私法上 ― 법률관계에 관한 것이고, 계약자(조

달청장 내지 국가)와 수급인 사이의 법률관계에 관한 것은 전혀 찾을 수

없다.

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 17

즉, 첫 번째의 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947 판결은 수급

인이 계약상대방인 국가를 상대로 잔여 공사에 대한 계약 체결을 소구

하는 등 법적 불안을 해소할 수 있는 직접적인 수단이 있으므로 수급인

은 수익자인 수요기관(공공기관)을 상대로 수급인 지위의 확인을 구할

이익이 없다는 것으로, 민사소송법에 관한 판례이다. 두 번째의 대법원

      1. 선고 92다41559 판결에 의하면, 수요기관(지방자치단체)은

수익자로서 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권은

없지만, 국가에 의해 계약이 해제된 경우 수급인에 대해 손해 배상을

청구할 수 있다는 것으로, 민법상 계약해제 및 손해배상에 관한 판례이

다. 세 번째의 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다56160 판결도 요청조달

계약에서 대금지급방법을 국가가 수요기관을 대신하여 지급하는 ‘대지

급’으로 약정한 이상, 수요기관(지방자치단체)을 제3채무자로 하여 채권

압류 및 전부명령을 받은 수급인의 채권자가 수요기관에게 전부금을 청

구할 수 없다고 판단한 것으로, 민법 내지 민사집행법에 관한 판례이다.

이와 같이 위 대법원판례들은 민법, 민사소송법, 민사집행법 등 일

반 사법상의 문제들을 해결하는 데 있어 수요기관은 제3자를 위한 계약

에 있어 수익자의 지위에 있고 계약당사자가 아니라는 점을 근거로 한

것이다. 조달청장(국가)이 계약당사자라는 이유로 요청조달계약에도 국

가계약법이 적용된다고 하는 판례는 대상판결 이전에는 전혀 없었고,

오히려 지방자치단체가 수요기관인 경우에 국가계약법이 아니라 지방

계약법이 적용된다고 하는 판례9)가 있었을 뿐이다.

(2) 생각건대, 조달사업법상 수요기관은 동법 제5조의3 제2항에 의

해 원칙적으로 직접 수급인에게 대금을 지급할 의무가 있고 동법 시행

규칙 제12조 제1항 내지 제3항에 따라 감독 및 검사, 그리고 변경계약

9) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결.

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18 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

의 체결권을 갖고 있을 뿐만 아니라, 동 시행규칙 제13조에 의거하여

계약해제 요구권까지 갖고 있다. 따라서 수요기관이 민법상 ‘제3자를 위

한 계약’에서와 동일하게 순수한 ‘수익자’에 불과하고 계약당사자적인

지위는 전혀 없다고 보기 어렵고, 그리하여 일반 사법적인 관점에서도

위 대법원판례들을 유보 없이 받아들이기에는 의문의 여지가 많다. 오

히려 ‘명의상으로’ 조달청장이 계약당사자이지만 실질적인 계약당사자

는 수요기관인 것으로 보아, 말하자면, ‘非顯名代理’ 관계로 파악하는 것

이 타당한 것이 아닌가 라고 생각한다.

  1. 공법적 관점 : ‘행정권한의 위탁’

(1) 사법적 관점에서 벗어나 공법적 관점에서 살펴보면, 조달사업

법 제5조의2 제1항이 중요한 의미를 갖는다. 즉, 동 조항에 의하면, “수

요기관의 장은 수요물자 또는 공사 관련 계약을 체결함에 있어” 일정한

요건에 해당하는 경우에 “조달청장에게 계약 체결을 요청하여야 한다”

(밑줄: 필자)라고 규정하고 있는데, 이는 조달청장에게 계약 체결을 요청

하는 경우에도 실질적으로는 여전히 수요기관의 장이 그 계약을 체결한

다는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 2007. 12. 7.자 법제처 유권해

석도, 위 조달사업법 제5조의2가 신설되기 이전에, 조달사업법령상 계

약체결의 ‘요청’을 지방계약법령과 공공기관법령상의 계약사무의 ― 의

무적 ― ‘위탁’에 해당하는 것으로 파악하여, 자치단체가 수요기관인 경

우 조달청장은 당해 지방자치단체의 계약사무를 ‘위탁’받아 수행하기 때

문에, 국가계약법이 아니라 지방계약법이 적용된다고 하였다.10)

10) 오히려 법제처 유권해석의 취지에 따라 위 조달사업법 제5조의2 제1항과 특히 제3

항이 제정된 것이라는 추측이 가능하다. 즉, 2009. 12. 29. 조달사업법 개정에 의해

제5조의2가 법률에 신설되기 이전에는 동법 시행령 제15조에 의해 “수요기관의

장은 그 소관에 속하는 공사 중 … 공사의 경우에는 그 공사계약의 체결을 조달청

장에게 요청하여야 한다”고 규정되어 있었고 수요기관의 장이 ‘계약을 체결함에

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 19

행정권한의 위탁의 경우에는 ‘수탁자의 명의로’ 수탁사무를 처리하

는 것이므로(｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣ 제8조 제2항 참조), 조달

청장이 ‘명의상’ 계약당사자가 된다는 점은 분명하지만, 이 경우 조달청

장은 국가의 기관으로서의 지위가 아니라, 수요기관의 ‘수탁기관’으로

서, 수요기관의 행정권한을 위탁받아 행사하는 것이고, 따라서 수요기

관에 적용되는 법령이 적용된다.

(2) 바로 이 점에서 ― 원심에서의 원고의 ‘제2주장’에 해당되는

― 조달사업법 제5조의2 제3항이 결정적인 의미를 갖는다. 즉, 동 조항

에 의하면, “조달청장은 제1항 및 제2항에 따라 계약 체결을 요청받은

경우 수요기관이 계약 체결에 적용하여야 할 법령에 따라 계약 체결의

방법 등을 수요기관과 협의하여 결정하여야 한다”(밑줄: 필자)라고 규정

하고 있다. 이 규정에서 동사는 ‘결정하여야 한다’이며, 그 동사를 수식

하는 부사구가 ‘수요기관이 계약 체결에 적용하여야 할 법령에 따라’이

다. 여기서 ‘수요기관이 계약 체결에 적용하여야 할 법령’이라 함은 수

요기관이 직접 계약을 체결하는 경우 적용되는 법령, 즉 수요기관이 공

공기관인 경우에는 공공기관법과 계약사무규칙을 가리킨다. 따라서 이

사건에서 위 규정의 의미는 ‘조달청장이 공공기관법령에 따라 계약 체

결의 방법 등을 결정하되, 수요기관과의 협의를 거쳐야 한다’라는 것으

로 쉽게 이해된다.

그럼에도 원심판결은 위 조항의 의미를 “조달청장은 계약체결을

요청받은 경우 그 계약체결의 방법 등에 관하여는 수요기관이 원래 계

약체결에 적용하여야 할 법령에 의할지 여부에 관하여 수요기관의 장과

협의하여 결정하여야” 하고, 그러한 법령에 의하기로 결정하지 않는 한

있어’라는 문구가 없었다가 위 법률 제5조의2가 신설되면서 그 제1항에 그러한 문

구가 추가되었는데, 이는 바로 위 법제처 유권해석의 취지에 따라 수요기관이 계

약체결 당사자임을 표시하기 위한 것으로 볼 수 있다.

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20 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

“원칙적으로 국가계약법이 적용된다”고 해석하였다. 더욱이 원심은 바

로 이어 위 조항이 “적어도 ‘요청조달계약에 관하여는 원칙적으로 원래

수요기관의 계약체결에 적용될 법령을 적용하여야 한다’는 의미가 아님

은 명백하다고 하면서, 그 근거로 “만약 입법자가 그러한 의미로 이해

되기를 의도하였다면 ‘요청조달계약에 관하여 수요기관이 원래 계약체

결에 적용할 법령을 적용하여야 한다’고 바로 규정하면 되는 것이지 굳

이 ‘협의하여야 한다’고 규정할 이유가 없(다)”고 설시하였다.

일반적인 입법례에 의하면, 행정기관이 어떤 법령을 ‘적용하여야

한다’라는 규정은 복수의 법령 중에서 일정한 법령을 선택하여 적용하

라는 의미로 사용되고, 행정기관이 어떤 ‘법령에 따라’ 어떤 사항에 관

한 결정을 하여야 한다는 규정은 선택의 여지없이 바로 그 법령에 따른

규율을 명하는 것으로 보아야 한다. 위 조항에서 조달청장은 수요기관

의 계약법령에 ‘따라’ 계약 체결 방법 등을 결정해야 한다고 규정한 것

은 그 법령을 적용하여 계약 체결의 방법 등을 결정하라는 의미로 새겨

야 한다.

문제는 수요기관의 장과의 ‘협의’에 유보하고 있는 부분인데, 위 조

항에서 ‘결정하여야 한다’라는 동사의 목적어는 ‘계약 체결의 방법 등’이

기 때문에, 조달청장이 수요기관의 장과 협의하여 결정해야 할 대상은

바로 그 ‘계약 체결의 방법 등’이지 결코 적용법령이 아니다. 문법상으

로 부사는 동사를 한정하는 것이기 때문에, 계약 체결 방법 등에 관한

조달청장의 결정은, 또한 수요기관의 장과의 협의도, 어디까지나 ‘수요

기관의 계약법령에 따라’, 그 법령의 범위 내에서, 이루어져야 하는 것

이다. 다시 말해, 적용법령은 조달청장이 결정할 수 있는 대상이 아니고

수요기관의 장과의 협의의 대상도 아니다. 이는 이미 문언적 해석에 의

해서도 너무나 명백하지만, 합헌적 해석의 관점에서, 행정기관이 적용

법령을 임의로 선택할 수 있도록 하는 법률은 특단의 사정이 없는 한

위헌이라는 점이 중요한 근거가 될 수 있다.

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 21

(3) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635판결에 의하면, 경상남

도가 수요기관인 의무적 요청조달계약에 있어 원고회사가 낙찰자로 선

정되어 경남지방조달청장과 계약을 체결하였는데, 그 납품기한까지 계

약에 따른 물품이 납품되지 않았다는 이유로 경상남도 도지사가 입찰참

가자격제한처분을 한 사안에서, 지방계약법 및 조달사업법의 관련 규정

들을 종합하면, 위 계약 사무의 처리에 관해 지방계약법이 적용되고, 따

라서 계약의 이행 등과 관련한 입찰참가자격제한에 관한 권한은 지방계

약법 제31조 제1항에 따라 지방자치단체의 장에게 있다고 판시하였다.

이 사안에는 신설된 위 조달사업법 제5조의2 제3항이 적용되어야 하는

데, 대법원판결은 위 조항을 제외하고, 동조 제1항과 제2항, 그리고 신

설된 지방계약법 제7조 제2항 단서만을 판단근거로 제시하고 있다. 이

를 두고 위 조달사업법 제5조의2 중 제3항을 빠뜨린 법령적용의 오류라

고 할 수 있겠으나, 다른 한편으로 요청조달계약의 법적 성격이 행정권

한의 위탁에 해당된다는 점과 위 지방계약법 제7조 제2항 단서(‘국가계

약법의 적용을 받는 중앙행정기관의 장에게 계약사무를 위탁하는 경우

에도 지방계약법에 따라 계약사무를 처리하여야 한다’)만으로 근거가

충분한 것으로 판단하고 위 조달사업법 제5조의2 제3항을 제시하지 않

은 것으로 이해한다면, 오히려 위 대법원판결은 이 사건에서 행정권한

위탁의 법리가 적용되어야 한다는 중요한 판례상의 근거가 된다고 할

수 있다.

(4) 문제는 위 대법원판결과 ― 원심에서의 원고의 ‘제4주장’에 해

당하는 ― 위 지방계약법 제7조 제2항 단서가 수요기관이 지방자치단

체인 경우에 관한 것이므로, 이 사건에서와 같이 수요기관이 (기타)공공

기관인 경우에는 의미가 없는 것이 아닌가에 있다. 이에 관해 원심판결

은 위 지방계약법 규정은 공공기관이 수요기관인 경우에 ‘유추’될 수 없

다고 하면서, 그 논거로, 공공기관에 의한 요청조달계약의 경우에 위와

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22 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

같은 규정이 없는 것이 ‘입법자가 의도하지 않은 법률의 흠결’에 해당한

다고 할 수 없고, 또한 법률의 문언을 극복할 정도로 충분히 설득력 있

는 뚜렷한 입법목적이 없다고 설시하였다. 이와 같이 위 단서 규정이

유추될 수 없기 때문에, 그 반대해석에 의해, 공공기관법령에 동일한 규

정이 없는 한, 그와 반대로, 국가계약법이 적용되어야 한다는 것이 원심

의 판단이다.

그러나 지방계약법 제7조 제2항 본문과 그 단서는 계약사무의 위

탁의 경우에는 그 ‘위탁’으로서의 성격상 반드시 위탁기관(지방자치단체)

의 계약법령에 따라야 하고(본문), 그렇기 때문에 조달청장 등 중앙행정

기관의 장이 수탁자로서 명의상 계약당사자가 된다고 해서 국가계약법

이 적용될 수는 없다(단서)는 점을 주의적으로 확인하는 것이다. 다시

말해, 위 본문과 단서는 2단계에 걸쳐 연속적으로 ‘행정권한의 위탁’ 법

리를 명시하는 확인적 규정이므로, 지방자치단체의 경우에만 한정되지

않고 이 사건과 같은 공공기관에 의한 요청조달계약에도 타당한 것으로

보아야 한다.

(5) 이 사건 대상판결도 “요청조달계약에 있어 조달청장은 수요기

관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장

이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가

자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함

된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다.”(밑

줄: 필자)고 판시하고 있다는 점에서, 요청조달계약을 행정권한의 위탁

으로 파악할 여지를 남겨 두고 있다고 할 수 있다. 그러나 행정권한의

위탁은 어디까지나 ‘위탁기관’의 권한을 대상으로 하는 것이므로, 그에

의하더라도 조달청장이 위탁 내지 수권 받는 것은 수요기관의 공공기관

법 또는 내부지침상의 입찰참가자격제한 권한이지 국가계약법상의 입

찰참가자격제한 권한은 아니라는 점에서 대상판결의 위 설시는 재고되

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 23

어야 한다.

  1. 공법적 법해석 : 공공기관법 제2조 제2항의 해석

(1) 이상과 같이 요청조달계약을 ‘행정권한의 위탁’으로 파악하여,

공공기관이 수요기관인 경우에 요청조달계약에 관하여 원칙적으로 국

가계약법이 아니라 공공기관법 및 계약사무규칙이 적용되어야 한다는

또 다른 법률상 근거는 ― 원심에서의 원고의 ‘제1주장’에 해당하는 ―

공공기관법 제2조 제2항이다. 동 조항은 “공공기관에 대하여 다른 법률

에 이 법과 다른 규정이 있을 경우 이 법에서 그 법률을 따르도록 한

때를 제외하고는 이 법을 우선하여 적용한다”(밑줄: 필자)고 규정하고 있

다. 우리나라 법률 중 ‘이 법을 다른 법률에 우선하여 적용한다’라는 규

정을 가진 법률은 ｢대한민국 법원 종합법률정보｣에서 현재 100개 검색

되는데, 이와 같이 ‘다른 법률에 이 법과 다른 규정이 있을 경우 이 법

에서 그 법률을 따르도록 한 때를 제외하고는’이라는 문구는 유일하게

공공기관법에만 있다.11)

(2) 이에 관하여 원심판결은 “위 규정의 입법목적은 ‘모든 법적 주

체에게 일반적으로 적용되는 법령에 대하여 그 법적 주체가 공공기관인

경우에는 공공기관법령이 이에 대한 특별법 관계에 있어 공공기관법령

을 일반적으로 적용되는 법령에 우선하여 적용하기로 한다’는 의미로

제한적으로 해석하여야 한다. 만약 이와 같이 해석하지 않는다면 공공

기관법령에 대해 특별법 관계에 있는 규정은 모두 공공기관법에 명시되

11) 나머지 99개의 법률에는 예컨대 ｢청소년 기본법｣ 제4조가 “이 법은 청소년육성에

관하여 다른 법률보다 우선하여 적용한다”고 규정하고 있듯이, 대부분 일정한 사

항에 관하여 당해 법률이 우선하여 적용된다고 명시하고 있을 뿐, 위와 같은 문구

는 없다.

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24 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

어야만 한다는 것인데, 이는 입법기술상 매우 곤란한 것이다”(밑줄: 필

자)라고 설시하였다. 요컨대, 위 조항은 일반적인 ‘특별법 우선의 원칙’

에 의거하여 동법이 특별법임을 명시하고 있는 데 불과하다는 것이다.

따라서 공공기관이 수요기관인 요청조달계약에 대하여 국가계약법 제2

조에 따라 국가계약법이 적용되더라도 동법은 공공기관법에 대한 관계

에서 또다시 특별법의 지위에 있는 것이므로 위 공공기관법 제2조 제2

항에 표현된 ‘특별법 우선의 원칙’에 반하지 않는다는 것이 원심판결의

취지이다.

(3) 생각건대, 우리나라 법률 중 유일하게 위와 같은 문구를 가진

법률 규정의 특수성을 무시하고 다른 99개의 법률 규정들과 동일시한다

면, 이는 입법자의 의사를 왜곡하는 것이다. 원심판결은 위 공공기관법

제2조 제2항을 일반적인 특별법 우선의 원칙을 표현한 것으로 ‘제한적

으로’ 해석해야 한다고 하면서 그 논거로 ‘입법기술상의 곤란’을 들고

있다. 그러나 ‘제한적 해석’(Restriktion)은 통상의 ― 문언의 가능한 의미

범위 내에서의 ― ‘해석’(Auslegung)이 아니라 이를 뛰어넘는 ‘법형

성’(Rechtsfortbildung)에 해당하기 때문에, 입법기술상의 곤란과 같은 사

실상의 이유만으로는 부족하고, 당해 법률의 목적, 법의 기본원리와 헌

법원리와 같은 규범적 근거들이 필요하다.12) 이러한 규범적 근거들이

명백하지 않는 한, 입법기술상 곤란한 점이 있더라도, 입법자의 의사를

최대한 존중하여, 함부로 그 문언의 의미를 축소시켜는 아니 된다. 이것

이 공법적 법해석에 있어 가장 중요한 관점이다.

(4) 이러한 관점에서 위 공공기관법 제2조 제2항의 입법취지를 살

12) 이에 관해 졸고, 행정법과 법해석 — 법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한계,

｢행정법연구｣ 제43호, 2015, 13-46면 (27면); Franz Bydlinski, Grundzüge der

juristischen Methodenlehre. 2.Aufl., Wien 2012, S.90-92 참조.

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 25

펴보면, 동 조항은 동법이 공공기관의 규율에 관하여 특별법임을 명시

함과 동시에, 다른 법률에서 동법과 다른 특별규정들을 함부로 제정하

지 못하도록 봉쇄하자는 것임을 알 수 있다. 달리 말해, 동법의 특별법

적 성격을 입법절차적으로 보장하고자 하는 것이다.

이는 공공기관법의 연혁 및 정책적 기능에 비추어 쉽게 이해된다.

즉, 공공기관법은 1983년부터 시행되어 오던 ｢정부투자기관 관리기본

법｣과 2004년 시행된 ｢정부산하기관 관리기본법｣을 통합하여 2007년

새롭게 제정된 것인데, 개개의 법률에 의해 설립된 수많은 공기업 등

공공기관들을 단 하나의 통일된 법률에 의해 규율하는 데 그 특징이 있

다. 이는 공공기관들에 대한 기획재정부장관의 권한 확보와 연결된다.

현재 35개의 공기업, 88개의 준정부기관 및 207개의 기타공공기관, 총

330개의 공공기관들은 그 주무기관이 거의 모든 정부부처들로 나뉘어

져 있고 각각의 설립근거 법률들은 그 주무기관의 소관 법률로 되어 있

으나, 공공기관들을 총괄하여 관리ㆍ감독하는 권한은 기획재정부장관

에게 부여되어 있다.13) 이러한 상황에서 정부조직법상 선임 부총리인

기획재정부장관의 권한을 확보하기 위해서는 다른 정부부처에서 설치

근거법률과 그 밖의 소관 법률들을 통하여 함부로 공공기관법과 다른

특별규정들을 제정하지 못하도록 봉쇄할 필요가 있고, 이러한 필요에

의해 탄생한 조항이 바로 위 공공기관법 제2조 제2항이다.

(5) 물론 위 조항에도 불구하고 다른 법률에서 공공기관에 대한 특

별규정이 제정된다면 ― 같은 법률이기 때문에 ― 그 효력에는 영향이

없고 오히려 ‘신법’ 우선의 원칙에 의거하여 위 조항을 포함한 공공기관

법 전체의 적용이 배제되겠지만, 동 조항은 입법 과정에서 이러한 특별

규정들이 제정되지 못하도록 사전에 억제하는 ‘입법정책적’ 기능을 수행

13) 공공기관법 제6조, 제7조, 제9조, 제14조, 제15조 제2항, 제25조, 제35조 제2항, 제

48조, 제50조, 제51조 등 참조.

24페이지

26 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

한다는 점을 간과해서는 아니 된다. 뿐만 아니라, 법해석의 측면에서,

위 조항은 다른 법률들을 매개로 하여 공공기관법의 규정과 다른 규율

내용들을 도출하는 해석을 가능한 한 금지하는 ‘법해석 지침’으로서의

역할도 수행한다. 결국 원심판결은 위 조항의 이러한 입법정책적 기능

과 법해석 지침으로서의 역할을 간과하고 그 의미를 ‘제한적으로’ 해석

하는 잘못을 범하였고 할 수 있다.

요컨대, 이 사건에서, 제3자를 위한 계약이든, 행정권한의 위탁이

든 간에, 국가가 최소한 형식적으로 당사자가 된다는 이유로 국가계약

법 제2조를 매개로 동법 제27조가 적용되는 것으로 해석할 수 있느냐가

핵심 쟁점인데, 위 공공기관법 제2조 제2항은 그러한 해석을 저지하는

강력한 법률적 근거로 작용한다.

(6) 조달청도 기획재정부 소속이긴 하지만, 소위 ‘외청’으로서 기획

재정부와 분리되어 있기 때문에, 소관 부서의 관점에서도 국가계약법과

공공기관법이 혼동되어서는 아니 되지만, 가장 중요한 차이는 양 법률

의 입법목적과 규율방향이다. 즉, 국가계약법은 공정한 계약체결과 성

실한 계약이행을 확보하기 위한 것으로서, ‘엄정성’이 그 규율방향인 반

면, 공공기관법은 공공기관의 경영 합리화와 운영의 투명성을 확보하기

위한 것으로서, ‘자율성’과 ‘책임성’이 그 규율방향이다. 실제로 공공기

관법 및 동법 제39조 제3항의 위임에 의해 제정된 ｢공기업․ 준정부기

관 계약사무규칙｣(기획재정부령)과 동법 제15조 제2항에 의거하여 제정

된 ｢기타공공기관 계약사무 운영규정｣(기획재정부훈령)은 국가계약법과

별도로 공공기관의 계약 체결 및 이행, 입찰참가자격제한 등에 관하여

‘자족적으로’ 상세한 규정들을 두고 있는데, 필요한 경우에는 개별 조항

에서 일일이 국가계약법 규정들을 명시적으로 준용하고 있다. 입찰참가

자격제한에 관해서는 그 요건, 제한사유, 효과 등에 있어 국가계약법과

상당한 차이가 있다. 이러한 상황에서, 공공기관이 조달청장에게 계약

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 27

체결을 요청하였다는 이유만으로, 명문의 법률 규정 없이, 민사상 ‘제3

자를 위한 계약’ 법리에 의거하여, 국가계약법령을 전면적으로 공공기

관에게 적용하는 것은 입법자의 의사를 정면으로 무시하는 결과가 될

것이다.

Ⅳ. 공법상계약으로서의 조달계약

  1. 행정작용으로서의 조달계약

이상의 문제들은 근본적으로 조달계약을 공법상계약 또는 사법상

계약으로 파악할 것인가의 문제로 귀착된다. 종래의 판례․ 통설에 의하

면, 조달계약 자체는 사법상계약이지만, 입찰참가자격제한 조치는 공법

상 처분인 것으로 파악된다. 대상판결은 후자에 관하여 — 전자로부터

유입되는 — 제3자를 위한 계약의 법리를 배제하고 별도의 법률상 근거

를 요구함으로써 그 공법적 성격을 확고하게 하였다는 점에서 진일보한

것으로 평가할 수 있다. 여기서 한 걸음 더 나아가, 말하자면 후자의 공

법적 성격을 전자에 유입시켜, 상술한 바와 같이 요청조달계약을 ‘행정

권한의 위탁’으로 이해하게 되면, 조달계약 자체를 공법관계, 즉 공법상

계약으로 파악할 수 있는 길이 열리게 된다. 그 위탁의 대상이 되는 조

달계약이 바로 행정권한 내지 행정작용임이 분명해지기 때문이다.

행정소송법상 처분의 개념적 요소 중 ‘공권력’은 달리 말하면 ‘행정

권한’이다. 공권력의 핵심은 물리력 행사가 아니라 ‘일방적 결정’에 있

고, 그 일방적 결정은 ― 당사자 쌍방의 이해관계의 공평한 조정을 위

한 私法 이외에 ― 질서유지와 공공복리를 위해 특별히 제정된 법, 즉

공법에 의거하여 이루어진다. 국가계약법, 지방계약법, 공공기관 계약법

령 등 조달계약에 관한 방대한 법령은 계약 당사자 쌍방의 이해관계 조

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28 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

정만이 아니라 공공조달을 통한 공익 실현을 위해 특별히 제정된 것이

다. 이러한 점에서 낙찰자결정, 이행방법의 선택, 계약해제 및 해지 등

조달계약에 관한 행정의 결정은 행정권한의 행사로서, 단순한 私法上

채권자 또는 채무자로서의 의사결정이 아니기 때문에, 모두 공법관계에

속하는 것으로 보아야 한다.

  1. 조달계약의 내용적 특수성

공․ 사법 구별에 관한 권력설은 최소한 조달계약에 관해서는 명백

히 타당하지 않다. 오늘날 민주법치국가에서 조달계약은 사법상계약과

동일하게 양 당사자의 평등을 필수적 전제로 하기 때문에, 그 계약의

내용적 특수성에 초점을 맞추어야 한다. 우선 계약의 목적이 행정수요

물품의 조달이라는 공익 목적이다.

독일의 전통적 이론에 의하면, 공익실현이 ‘직접적’인 목적일 때에

는 급부행정, 관리행정 등 비권력행정으로서 공법관계에 속하지만, 조

달계약은 행정활동을 보조하는 것으로 ‘간접적인’ 공익실현에 불과하므

로 사법관계에 속한다고 하지만, 수긍하기 어렵다. 위 기준에 따르면,

예컨대 국방조달계약의 경우 군수품관리는 공물관리로서 공법관계에

해당하고 군수품획득은 조달계약으로 사법관계에 해당하는 것이 된다.

그러나 이미 획득한 군수품의 품질을 유지․ 관리하는 것보다 처음부터

품질이 우수한 군수품을 획득하는 것이 공익실현에 더 직접적인 중요성

이 있음이 분명하므로, 위와 같은 독일의 전통적 이론은 더 이상 유지

되기 어렵다.14)

나아가, 조달계약의 내용적 특수성으로, 조달계약은 거의 대부분

국민의 세금으로 충당된다는 점, 그럼에도 조달계약의 담당공무원은 반

14) 상세는 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 225면 이하 참조.

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 29

드시 私人과 같이 ‘최선의 계약 체결’이라는 동기를 갖는다고 할 수 없

고 부패․ 비리의 위험성이 크기 때문에 엄격한 법적 규율이 필요하다는

점, 계약상대방은 私人간의 계약의 경우와는 달리 대금의 수령에 관한

리스크를 부담하지 않는다는 점, 조달계약은 국가 전체의 경제와 사회

에 결정적인 영향을 미치기 때문에 국가의 중요한 정책 수단, 특히 국

방조달의 경우에는 외교적 수단이 된다는 점 등을 들 수 있다.15) 이러

한 조달계약의 공익적 성격에 착안하여 프랑스에서는 일찍이 19세기부

터 공공조달계약이 ‘행정계약’(le contrat administratif)으로서 공법으로서

행정법의 주요 규율대상이 되어 왔다.16)

  1. 조달계약의 공법적 성격의 방법론적 의의

공․ 사법 구별의 방법론적 의의는 문제해결(도그마틱), 문제발견(교

육․ 연구) 및 문제접근(법철학)에 있는데, 문제해결은 재판관할과 내용적

특수성의 문제로 나뉜다.17) 조달계약을 공법관계로 파악하는 것은, 재

판관할의 관점에서 취소소송의 대상으로 인정함으로써 재판상통제를

강화하고, 내용적 특수성의 관점에서 행정의 절차적ㆍ실체적 책임을 강

조할 수 있다. 뿐만 아니라, 나아가 문제발견과 문제접근의 차원에서 조

달계약의 공공성과 투명성을 확보하고 부패와 비리ㆍ비효율을 방지할

수 있는 제도와 문화를 정착시킬 수 있다.

15) 상세는 졸저, 전게서, 226면 이하 참조. 16) 졸저, 전게서 202면 참조. 17) 상세는 졸고, 공ㆍ사법 구별의 방법론적 의의와 한계 –프랑스와 독일에서의 발전

과정을 참고하여, 공법연구 제37집 제3호, 2009, 83-110면 참조.

28페이지

30 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

Ⅴ. 結語

행정법과 행정소송의 본령은 국민의 권리구제만이 아니라 그와 함

께 행정의 ‘법률적합성’ 통제에 있다. 민법과 민사소송에서 법률적 근거

가 흠결된 경우 ‘목적론적’ 해석을 통해 타당한 규율내용을 정립하는 것

과는 달리, 행정소송에서는 처분 권한에 관하여 법률적 근거가 흠결되

었다는 점을 그대로 인정하여 계쟁 처분을 취소함으로써 행정의 법률적

합성을 확보함과 동시에 입법의 정비를 촉구하여야 한다. 이러한 점에

서 대상판결을 크게 환영한다.

동시에, 학자와 학문은 이에 만족하지 않고 보다 더 큰 ‘꿈’을 꾸어

야 한다. 우리 모두가 동시에 같은 꿈을 꾸면 반드시 현실이 된다. 그

와 같이 반드시 실현되어야 한 가지가 바로 조달계약 자체를 행정권한

의 행사로서 공법관계로 파악하는 것인데, 바로 대상판결이 그것으로

나아가는 첫걸음이라고 할 수 있다. 즉, 대상판결은 입찰참가자격제한

조치에 대하여 요청조달계약에 관한 민법상 법리(제3자를 위한 계약)를

차단하고 공법적 관점에서 법률상 근거를 요구함으로써, 요청조달계약

을 ‘행정권한의 위탁’으로 이해하고, 나아가 조달계약 자체를 행정권한

의 행사 내지 행정작용의 일환으로 파악할 수 있는 첫걸음을 내디딘

것이다.

29페이지

요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 31

참고문헌

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30페이지

32 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

국문초록

이 사건의 쟁점은, 첫째 수요기관의 요청에 의해 조달청장이 체결하는

요청조달계약이 ‘제3자를 위한 계약’에 해당하느냐, 그리하여 계약의 당사자

가 국가이기 때문에 요청조달계약에 국가계약법이 적용되느냐의 문제와, 둘

째 국가계약법이 적용된다고 하더라도 동법 제27조 제1항이 조달청장에 의

한 입찰참가자격제한처분 권한의 근거가 될 수 있는가의 문제이다. 대상판

결은 첫째 문제를 긍정하면서도, 둘째 문제는 공법관계와 사법관계의 구별

및 법률유보를 근거로 부정하였다.

요청조달계약에 있어 민법상 제3자를 위한 계약의 법리에 의거하여 조

달청장(국가)을 당사자로 보아 국가계약법 제2조에 따라 동법의 규정들이

적용되는 것을 인정하더라도, 이는 계약의 체결 및 이행과 같은 사법상 법

률관계에 관한 규정들에 관해서만 타당하고, 공법적 제재에 관한 공법적

규정인 제27조도 당연히 적용된다고 할 수 없다. 계약 체결에 관한 전문성

과 업무체계를 조달청장이 구비하고 있지만, 이는 조달청장에게 계약 체결

을 요청하도록 하는 제도의 근거가 될 수 있을 뿐, 입찰참가자격제한이라

는 공법상 제재의 권한까지 조달청장에게 귀속되어야 한다는 논거는 될 수

없다. 설사 그러한 입법목적과 제재의 필요성을 인정한다고 하더라도, 공법

상 제재 권한은 법률상 분명히 규정되어야 한다는 법률유보 원칙을 대체할

수 없다.

대상판결이 ‘제3자를 위한 계약’의 법리에 의하여 요청조달계약에 적용

되는 국가계약법 조항은 “국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에

있음을 전제로 한 사법관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국

민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용

된다고 할 수 없다.”고 설시한 것에 대하여, 제3자를 위한 계약으로서의 요

청조달계약, 사경제 주체로서의 국가 및 국가계약법의 사법적 성격 부분에

관해서는 견해를 달리하지만, 그럼에도 동 국가계약법 조항이 입찰참가자격

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요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 33

처분에 적용될 수 없다고 한 부분은 타당하다. 대상판결이 또한 이러한 전

제 위에, “요청조달계약에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계

약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국

가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위

해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에

별도로 마련되어 있어야 한다.”고 판시한 부분도 타당하므로, 이에 전적으

로 찬성한다.

공법적 관점에서는, 요청조달계약을 제3자를 위한 계약이 아니라 ‘행정

권한의 위탁’으로 파악하여, 공공기관이 수요기관인 경우에 요청조달계약에

관하여 원칙적으로, 수탁기관에게 적용되는 국가계약법이 아니라, 위탁기관

에게 적용되는 공공기관법 및 계약사무규칙이 적용되어야 하는 것으로 보

아야 한다. 이에 부합하는 것이 공공기관법 제2조 제2항인데, 동 조항의 입

법정책적 기능과 법해석 지침으로서의 역할을 간과해서는 아니 된다.

대상판결은 입찰참가자격제한 조치에 대하여 요청조달계약에 관한 민

법상 법리(제3자를 위한 계약)를 배제하고 공법적 관점에서 법률상 근거를

요구함으로써, 요청조달계약을 ‘행정권한의 위탁’으로 이해하고, 나아가 조

달계약 자체를 행정권한의 행사 내지 행정작용의 일환으로 파악할 수 있는

첫걸음을 내디딘 것으로 평가할 수 있다.

주제어: 행정조달계약, 입찰참가자격제한, 법률유보, 제3자를 위한 계

약, 공법상계약과 사법상계약

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34 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

Zusammenfassung

Vertretungsbeschaffungsvertrag und Kompetenz der Vergabesperre

— Rechtsnatur des Vertretungsbeschaffungsvertrags, öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Perspektiven —

18)Jeong Hoon PARK*

Bei der vorliegenden höchstrichterlichen Entscheidung geht es um

zwei Fragen: Erstens, ob der Vertretungsbeschaffungsvertrag, den die

staatliche Beschaffungsamt auf Ersuchen einer öffentlichen Institution

abschließt, einen ,Vertrag zugunsten Dritter‘ im zivilrechtlichen Sinne

darstellt und deswegen, weil seine Vertragspartei nicht die öffentliche

Institution, sondern der Staat ist, auf den Vertrag das ,Gesetz zum

staatlichen Vertrag‘ Anwendung findet; zweitens, ob, auch wenn das

Gesetz darauf angewandt wird, seine Vorschrift über die Vergabesperre

(§27 Abs.1) als gesetzliche Grundlage für die von der staatlichen Be-

schaffungsamt angeordneten Vergabesperre angesehen werden kann.

Die Entscheidung bejaht die erste Frage, verneint aber die zweite.

Zum Recht beschränkt also die Entscheidung den Bereich der

Vorschriften des ,Gesetzes zum staatlichen Vertrag‘, die aufgrund der

Dogmatik des Vertrags zugunsten Dritter auf den Vertretungs-

beschaffungsvertrag Anwendung finden, nur auf die privatrechtlichen

Verhältnisse des Vertrags, bei denen der Staat, als ein Akteur der

  • Professor of Law, School of Law, Seoul National University

33페이지

요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한 35

Privatwirtschaft, für gleichberechtigt mit dem Bürger gehalten wird. Die

Vorschrift über die Vergabesperre beim staatlichen Vertrag (§27 Abs.1)

kann daher auf die Maßnahme der beim Vertretungs-

beschaffungsvertrag von der staatlichen Beschaffungsamt angeordneten

Vergabesperre, einen Verwaltungsakt, nicht angewandt werden, so dass

es einer speziellen gesetzlichen Grundlage für die Ermächtigung der

Maßnahme der Vergabesperre bedarf.

Nach meiner Ansicht muss, unter der öffentlichen Perspektive, der

Vertretungsbeschaffungsvertrag nicht als ein Vertrag zugunsten Dritter

im zivilrechtlichen Sinne, sondern als ein Auftrag der Verwalt-

Verwal tungsompetenz angesehen werden. Als Konsequenz findet

darauf Anwendung nicht das die beauftragte staatliche Amt regelnde

Gesetz, sondern das die beauftragende öffentliche Institution regelnde.

Eben eine solche Bedeutung hat eine Vorschrift des ,Gesetzes zur

öffentlichen Institution‘ (§2 Abs.2), deren gesetzgebungsleitende

Funktion und deren Rolle als Vorgabe zur Gesetzesauslegung nicht

übersehen werden dürfen.

Allerdings kann man die Entscheidung als einen wichtigen ersten

Schritt zur Erfassung des öffentlichen Beschaffungsvertrags als einen

öffentlich-rechtlichen Vertrag bewerten, und zwar in dem Sinne, dass

sie, betreffs der Vergabesperre, die Dogmatik des Vertrags zugunsten

Dritter im zivilrechtlichen Sinne ausschließt und, unter der

öffentlich-rechtlichen Perspektive, eine spezielle gesetzliche Grundlage

verlangt. Dies kann dazu führen, dass der

Vertretungsbeschaffungsvertrag als ein Auftrag der Verwaltungskom-

petenz verstanden wird, so dass der öffentliche Beschaffungsvertrag

überhaupt als ein öffentlich-rechtlicher Vertrag angesehen werden

kann.

34페이지

36 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

Schlüsselwörter: öffentliche Auftragsvergabe, Vergabe- bzw. Auf-

tragssperre, Gesetzesvorbehalt, Vertrag zugunsten Dritter, öffent -lich-

rechtlicher und privatrechtlicher Vertrag

투고일 2019. 12. 13.

심사일 2019. 12. 23.

게재확정일 2019. 12. 30.