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강지은, 행정계약의 제3자에 의한 소송, 2015

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제43호 2015년 11월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 43, November, 2015

행정계약의 제3자에 의한 소송

― 프랑스의 최근 판례를 중심으로 ―

*

1)

姜 知 恩

**

국문초록

프랑스에서는 오래전부터 계약의 적법성 통제를 위하여 계약 외 제3자에 의한 행정소송을 인정해

왔다. 1905년 Martin 판결 이래로, 전통적인 분리가능행위 이론에 의하여, 행정계약에서 행정행위의

특성을 가지고 있는 행위에 대하여 계약 외 제3자에 의한 이의제기가 월권소송의 방식으로 가능하게

되었다. 2007년 Société Tropic Travaux Signalisation 판결에 의해서는 유럽공동체법의 영향으로 공개경

쟁의무가 부과되는 조달계약의 유효성에 대하여 탈락한 입찰자에 의한 완전심판소송이 직접적으로

가능해지면서 행정계약 영역 내의 분쟁에서 완전심판소송이 월권소송에 대하여 우위를 점하게 되었

다. 최근 2014년 Département de Tarn-et-Garonne 판결에 의해서는 계약의 유효성에 대하여 완전심판소

송의 방식으로 다툴 수 있는 제3자의 범위를 보다 넓히게 되면서, 2007년 Société Tropic Travaux

Signalisation 판결이 이에 흡수되었고, 또한 오랜 기간 Martin 판결에 의하여 인정되어 오던 분리가능

행위의 일부 영역이 월권소송의 방식이 아닌 완전심판소송의 방식으로 이루어지게 되었다.

오늘날 월권소송에 대한 완전심판소송의 우위가 국사원에 의해 점차로 인정된 것은 구체적인 타당

성에 따른 개인의 권리보호보다는 법적 안정성과 소송구조의 명확성에 보다 중점을 두었기 때문으로

여겨진다. 2014년 Département de Tarn-et-Garonne 판결에 의하여 그간 행정계약 영역을 중심으로 하여

폭넓은 제3자의 범위를 인정하며 소송가능성을 넓혔던 분리가능행위 이론은 일응 제한을 받게 되었

지만, 전적으로 폐지된 것은 아니다. 2014년 판결로 인하여 새로이 도입된 완전심판소송과는 상관없

이 여전히 월권소송의 영역으로 남아있는 분야로는 계약체결에 부수하는 행위들에 대한 소송, 단체나

집단적인 이해관계를 가지고 있는 제3자에 의한 소송, 행정입법적 조항에 관한 소송, 사법상 계약에

일부에 관한 소송, 공무원 채용 계약에 관한 소송, 행정계약의 이행조치에 관한 소송 등을 들 수 있

다.

  • 본고는 행정법이론실무학회ㆍ한국법제연구원 공동학술대회(2013.10.12.)에서 발표한 “행정계약의 제3자의

지위 - 계약 외 제3자에 의한 행정소송” 발표문(미공간)을 토대로 하여, 그 이후의 2014년 프랑스의 판 례에 따른 행정소송제도의 변화에 관한 후속 연구결과를 추가하여 전면적으로 수정한 것임을 밝힙니다. ** 법학박사, 파리2대학 행정법센터 방문연구원.

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行政法硏究第43號 268

우리 법제에서는 아직까지는 다소 생소한 계약의 공법적 특성을 일찌감치 인식하여, 이를 전제로

계약의 제3자의 권리를 보호하기 위한 다양한 분쟁방식을 보유하고, 오랜 기간 수많은 판례와 논의들

을 축적해온 프랑스의 법제에 관한 연구는 최근 행정의 계약화 현상에 대한 적법성 통제와 관련하여

좋은 참고점이 될 수 있다.

주제어: 트로픽 소송, 타론 판결, 행정계약의 제3자, 제3자에 의한 소송, 완전심판소송

목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 프랑스 판례상 계약 외 제3자의 범주

Ⅲ. 프랑스의 소송방식의 변화

Ⅳ. 우리 법제에의 시사점

Ⅰ. 서설

계약과 제3자는 친하지 않다. 사적 자치를 전제로 하여 청약과 승낙이라는 당사자간의 합의

에 의해 계약이 체결되고, 계약의 효과는 전적으로 계약당사자에 귀속된다. 그러나 행정이 체

결하거나 이행하는 계약 중 일부는 계약 당사자 외의 제3자에게 영향을 미치기도 하는데, 이를

‘사적 자치의 일환’이라는 식으로 간단히 넘겨버릴 수는 없는 권리구제의 공백이 발생하기도

한다. 이에 대한 제3자의 불만이나 고충의 해결을 전면적으로 배제하는 것은 경우에 따라서는

계약이라는 형식을 이용한 위법한 행정행위에 해당할 수도 있는 셈이다.

공권력을 보유하고 있는 행정이 ‘사인의 지위’에서 일반 시민과 대등하게 계약을 체결하는

경우, 당해 계약의 직접상대방인 사인의 권리와 지위를 실질적으로 보장하는 문제에 비하여,

당장에 쉽게 특정되지 않는 잠재적인 이해관계를 가진 제3자의 고려 내지 보호의 문제는 상대

적으로 중요하게 인식되지 않는다. 그러나 계약의 목적인 그 내용이 한 개인이 아닌 다수의 사

람의 삶의 조건을 결정짓고 유지시킨다면, 그 계약의 실행여부나 이행방식에 제3자의 권리나

이익이 밀접하게 연결될 수 있고, 공익 내지 공공성을 인정해야할 필요성이 발생하게 된다.

계약당사자 혹은 계약체결에 밀접한 연관이 있는 자와 그 계약의 운용으로 인하여 향후 영

향을 받게 되는 잠재적인 일반 사인(시민)을 양적으로 비교해본다면, 오히려 계약 외에 존재하

고 있는 제3자인 시민이 다수일 것이다. 또한 제3자 서로 간의 이해관계는 계약의 종류와 내

용에 따라서 다면화되고 훨씬 복잡해진다. 때문에 제3자에 대하여 일률적이고 획일적인 구제수

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행정계약의 제3자에 의한 소송 269

단을 마련하는 것은 사실상 매우 어려운 일이며, 계약 유형이나 제3자의 상황에 따른 개별적ㆍ

구체적ㆍ탄력적인 제도 운용이 어느 정도는 필연적으로 요구될 수밖에 없는 것이다.

이러한 합목적성을 고려하자면, 행정계약의 특수성이 독자적으로 인정되기에 그러한 독자적

인 권리구제수단(행정소송)을 마련해야하는 것이 아니라, 계약 외의 제3자에 대한 실질적인 권

리구제수단이 필요하기 때문에, 일반계약과는 다른 행정계약의 특성이 수면 위로 드러나는 것

으로 파악할 여지도 있게 된다. 즉 당사자 이외의 계약으로부터 직접 영향을 받는 제3자의 존

재가 있고 그를 보호할 필요가 있는 경우, 일반 계약과 구별되는 계약의 행정적 성격이 계약

안에 포함되어 있음을 인정해야한다는 것이다.

당사자간의 자유영역에 제3자의 존재를 개입시켜 그를 고려 내지 보호한다는 것은 공동체주

의 차원에서 행정소송 제도를 통한 국가의 계약에 대한 개입의 일환이라 할 수 있다. 그렇다면

사적 자치의 영역에 개입하는, 혹은 침범할 수 있는 제3자의 범주를 과연 어디까지 인정할 수

있을 것인가? 행정이 체결하는 계약이 제3자에게 미치는 영향력의 양상은 어떠하며, 어느 범위

까지 그들을 사전적으로 고려 혹은 사후적으로 보호해줄 것인가?

프랑스에서는 행정계약 또한 행정행위의 특성을 가지고 있는 것으로 보아, 분리가능행위 이

론에 의하여, 계약 외 제3자에 의한 이의제기가 월권소송의 방식으로 가능하였다. 1905년

Martin 판결 이후 다양한 판례를 통하여, 계약에 개입할 수 있는 제3자의 예시를 축적해놓은

셈이다. 특히 행정계약 영역에 관한 소송의 방식은 판례와 입법에 의하여 그간 많은 변천을 거

쳐 왔다.

최근 2007년 Société Tropic Travaux Signalisation 판결에 의해서는 유럽공동체법의 영향으로

공개경쟁의무가 부과되는 조달계약의 유효성에 대하여 탈락한 입찰자에 의한 완전심판소송이

직접적으로 가능해지면서 행정계약 영역 내의 분쟁에서 완전심판소송이 월권소송에 대하여 우

위를 점하게 되었다. 그리고 2014년 Département de Tarn-et-Garonne 판결에 의해서는 계약의

유효성에 대하여 완전심판소송의 방식으로 직접 다툴 수 있는 제3자의 범위를 보다 넓히게 되

면서, 2007년 Société Tropic Travaux Signalisation 판결이 이에 흡수되었고, 또한 오랜 기간

Martin 판결에 의하여 인정되어 오던 분리가능행위의 일부 영역이 월권소송의 방식이 아닌 완

전심판소송의 방식으로 이루어지게 되었다.

계약의 공법적 성격을 일찌감치 인정하여 1905년 Martin 판결 이래로 오늘날까지 약 110여

년간 월권소송과 완전심판소송 간의 우열 관계가 복잡하게 얽히면서, 다양한 방식으로 제3자의

이익을 보호해온 프랑스의 법제에 관한 고찰은 계약의 제3자의 관점에 입각하여 제도를 설계

하고 권리구제를 위한 행정소송제도를 실행함에 일응 참고점이 될 수 있다.

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行政法硏究第43號 270

Ⅱ. 프랑스 판례상 계약 외 제3자의 범주

행정계약에의 법원의 개입은 계약의 이행을 중단하거나, 계약의 내용을 변경하거나, 계약 자

체를 취소하는 방식 등으로 다양할 수 있겠지만, 그 중 계약의 취소권한이 가장 강력한 권한이

라 할 수 있을 것이다. 계약상대방인 경우, 계약의 유효성을 직접적으로 다툴 수 있지만, 그에

반해 계약의 체결과 이행 과정에 주체로서 개입하는 것이 아니고 계약으로 인한 직접적ㆍ간접

적인 영향을 받는 객체인 제3자로서는 계약의 직접적인 취소를 구할 수는 없고, 분리가능행위

로 계약의 체결이나 이행에 관한 일부의 행위를 다툴 수 있다. 행정의 적법성 원칙을 보장하기

위하여, 이와 같은 월권소송 방식이 제3자에게 인정되어 왔지만, 그 적용이 복잡하였고, 이론적

인 견해가 오랫동안 변천해왔다.1)

분리가능행위 이론(la théorie de l’acte détachable)이 적용된 영역은 행정계약 외에 통치행위,

선거, 조세, 행정의 일반재산의 관리, 상공업적 공역무, 수용 등으로 매우 다양하지만,2) 그 중

행정계약의 영역에서 적법성 통제를 위한 수단으로 활용되면서 풍부한 판례를 이끌어냈다. 프

랑스의 계약체결에서 판사가 이용한 분리가능행위의 구별 방법은 시대, 적용 규정의 기능, 행

정판사의 권한에 근거하며, 그러한 특징을 정당화하기 위한 설명은 계약이 행정적 성격을 갖느

냐 혹은 사법적 성격을 갖느냐에 따라 다르다.3) 이하에서는 분리가능행위 이론의 주된 적용영

역인 행정계약 부문을 중점으로 하여, 관련된 제3자의 범주를 정리하고자 한다.

  1. 전통적인 분리가능행위 이론에 의한 제3자의 유형별 고찰

프랑스에서는 행정행위의 개념을 넓게 보아, 행정계약의 와중에 행해지는 일정 행위들에 대

해서도 처분성이 인정되며, 제3자가 상대적으로 쉽게 다툴 수 있다. 행정계약에 관한 판례에서

문제가 되었던 원고의 경우를 개괄적으로 살펴보면, (1) 계약체결 가능성이 있는 잠재적인 계

약상대방(적극적으로 입찰에 참가한 자, 입찰참가 가능성이 있었던 자), (2) 계약의 목적이 되

는 급부(공역무)의 실행과 관련하여 실질적인 이용상의 이익과 관련되는 제3자, (3) 계약의 실

행으로 인하여 재정조달을 위한 납세부담이 증가할 수 있는 납세자, (4) 계약의 실행으로 인하

여 직업적ㆍ경제적 이익을 얻거나 그의 변경 혹은 상실 가능성이 있는 자, (5) 계약에 과정 중

에 그에 대한 이의제기 권한을 보유하고 있는 사인이 아닌 공무원으로 분류해볼 수 있다. 제3

1) Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, 9e éd., LGDJ, 2014, pp.158-159 참조.

2) 분리가능한 행위 이론의 다양한 적용영역에 관한 상세는 拙著, 프랑스 행정법상 ‘분리가능행위’(l’acte

détachable)에 관한 연구 －월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대학교 박사학위논문, 2011, 114-130면 참조.

3) 박재현, 프랑스 행정계약의 분리행위이론, 가천법학, 제7권 제3호, 가천대학교 법학연구소, 2014.09, 14

면 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 271

자에 의한 전통적인 소송방식(le recours classique)으로 여겨지는 분리가능행위에 의한 월권소송

을 제기할 수 있는 제3자를 구체적으로 범주화하면 이하와 같다.

(1) 탈락한 입찰자4)

행정조달계약 체결의 경우에는 원칙적으로 입찰에 참가한 자만 소의 이익을 가진다. 공역무

위임 계약에 입후보하지 않았던 회사가 그 계약 체결을 허가하는 지방의회 의결에 대해서 월

권소송을 제기할 소의 이익은 인정되지 않는다.5) 다만, 예외적으로 행정기관의 위법한 처분에

의해 실질적으로 입찰참가가 불가능했던 경우에는 소의 이익이 인정된다.6)

(2) 공역무의 이용자

공역무의 이용자는 계약 체결 과정에는 전혀 개입되지 않는다. 그러나 체결된 계약의 이행

에 직접적ㆍ간접적으로 수익 내지는 영향을 받게 되므로, 공역무 위임계약의 체결과정 및 역무

의 운영에 관한 조치(행정결정), 특히 역무시설의 이용규칙과 관련하여 지역주민의 월권소송이

인정되었다. 국사원은 1906년 티볼리(Croix-de-Seguey-Tivoli) 판결7)에서 공역무 조직과 운영규

칙인 행정입법적 조항을 위반하는 행정기관의 결정에 대하여 이용자의 월권소송을 받아들였다.

(3) 지역주민이나 납세자

지방세 납세자는 자신이 속한 지방자치단체에 의해 체결된 조달계약의 체결 행위에 대하여

소의 이익이 인정된다.8) 조달계약의 체결로 인해 납세자에게 추가적인 조세부담이 발생하는

경우에 인정되며, 이와 같은 판례의 입장은 1901년 카사노바(Casanova) 판결9) 이래로 일반적으

4) 2007년 판결에 의하여, 공개경쟁의무를 갖는 조달계약의 경우에는 탈락한 입찰자로 하여금 월권소송이

아닌 완전심판소송(새로 도입된 트로픽 소송)을 제기해야 하는 것으로 변경되었다. 이하 2. 참조.

5) CE 29 mars 2000, Syndicat central des transporteurs automobiles professionnels de la Guadeloupe.

6) CE 6 décembre 1995, Département de l’Aveyron.

7) CE 21 décembre 1906, Syndicat des propriéaires du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli. 사안은 다음과 같다.

보르도의 트램특허회사가 1901년 그 노선을 개편하며, Croix-de-Seguey-Tivoli 구역의 노선을 폐지하기로 결정했다. 지역주민을 구성원으로 하는 조합은 도 행정청에 대하여 특허사업자로 하여금 입찰규정서에 기술된 조건, 초기의 트램노선을 유지하며 업무를 이행하도록 독촉할 것을 요구했다. 도지사는 이 요구 를 거부했고, 지역주민조합은 도지사의 거부에 대하여 월권소송을 국사원에 제기했다. 국사원은 공역무 의 단순한 이용자라 하더라도 입찰규정서 중 공역무 운영규칙에 해당하는 조항의 계속적인 이행을 거부 한 행정결정에 대하여 월권소송으로 다툴 이익이 있다고 판시하였다.

8) CE 7 juillet 1982, Commune de Guidel c/Mme Courtet; CE 14 janvier 1998, Commune de Saint-Pierre

c/M. Pihouée.

9) CE 29 mars 1901, Casanova.

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行政法硏究第43號 272

로 인정되었다.

(4) 특정계약과 이해관계 있는 자 또는 단체

1998년 리죄(Lisieux) 판결10)에서는 계약직 공무원의 채용은 일방적 행정행위와 유사한 것으

로 보고, 공무원 채용계약에 이해관계 있는 제3자가 당해 계약에 대하여 월권소송을 제기할 가

능성을 인정하였다. 계약 과정 중에 발생하는 일정 행위가 직접적으로 협회나 단체의 이익을

침해할 경우에는 그 협회나 단체의 소의 이익도 인정된다.11) 예를 들어 우편ㆍ텔레비전 노동조

합은 국가와 우체국 간의 업무운영계약을 체결하기로 하는 결정을 다툴 수 있는데, 그 결정이

그들이 속한 직종단체가 갖는 특권이나 법적 지위를 침해할 가능성이 있는 경우에 그러하다.12)

(5) 권한 있는 공무원

지방자치법상의 규정에 의하여 특수한 감독 내지 통제 권한을 갖는 행정주체로서는 국가의

대표자인 도지사(le prefet)를 들 수 있다.13) 입법적으로 인정되는 도지사의 제소(le déféré

préfectoral)14)는 잠재적인 계약 상대방이나, 이용자, 납세자가 아니라, 행정의 일부에 속하는 도

10) CE Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux. 사안은 다음과 같다. Lisieux 마을의 시장은 5명의 비정규직

공무원을 채용하는 계약을 체결하였다. 그러나 이들을 채용함에 있어 시의회를 소집하지 않았다. 이에 정규직 공무원인 Fantom이 Caen 행정재판소에 위 계약의 취소를 구했다. 정규직 직원의 임명에 관한 1984년 1월 26일 법률의 제34조와 제136조를 계약직 공무원의 채용의 경우에도 적용하여 시장이 채용 계약 체결 이전에 시의회를 소집하고 계약체결 의결을 받았어야 했다는 것이 그 논거였다. Caen 행정재 판소는 제3자가 계약관계에 대해 월권소송을 제기하는 것이 불가능하다는 이유로 소를 각하하였다. 원 고의 항소에 따라 국사원은 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하여 5명과 지방자치단체와의 공 무원 채용계약체결을 취소하였다.

11) CE Ass., 16 avril 1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion et autres. 영화인 직업노동조합(le

syndicat professionnel)은 텔레비전 채널의 특허에 관한 행정주체의 결정을 다툴 수 있는데, 텔레비전 방 송역무의 특허권자는 동 채널에서 방영되는 영화작품의 조건을 정할 수 있고 그것이 당해 직업노동조합 의 업무와 관련이 있었기 때문이다.

12) CE Sect., 19 novembre 1999, Fédération syndicale Force Ouvrière des travailleurs des postes et des

télécommunications.

13) 지방자치일반법전(Code général des collectivités territoriales) L.2131-6조, L.3132-1조, L.4142-1조.

14) 지방분권화에 관한 법률에 의하여 지방자치단체에게 계약 체결후 도지사에게 이송할 의무를 부과하고

도지사는 위법하게 체결된 계약에 대해 행정재판소에 제소함으로써 계약 체결의 적법성을 통제하게 되 었다. 도지사에의 이송 의무가 부과되는 계약이 도지사의 제소의 대상이 된다. 지방자치일반법전에 의해 조달계약, 공공채권계약, 지방공역무 특허나 임대차계약, 지방분권화된 협력계약, 민관협력계약도 이송의 대상이 된다. 지방자치단체의 수탁자에 의해 체결된 계약은 외관상 사인에 의해 체결된 것이라 할지라 도, 지방자치단체 자신이 체결하는 계약과 마찬가지로 이송의무가 부과된다. 도지사의 제소는 계약체결 의 전에는 도지사는 분리가능한 행위를 제소할 수 있고, 이러한 제소는 월권소송의 성격을 갖는다. 반면 에 계약이 체결되고 난 후에는, 계약에 대한 제소는 완전심판소송의 성격을 갖게 된다.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 273

지사가 공익 내지 공정거래질서의 확보를 목적으로 계약의 적법성을 통제하는 제도이다.

명문의 규정이 없더라도 판례에 의하여, 계약 체결과정에 관여한 지방의회의원의 경우, 계약

체결과정의 위법성 등을 사유로 하여 일부의 행위에 대하여는 월권소송을 제기할 수 있다.15)

지방의회의 조달계약체결 의결에 반대한 지방의회의원은 소의 이익을 갖지만, 단지 정치적인

이익의 원용만으로는 소의 이익이 인정되지 않았다.16)

  1. 2007년 트로픽 토목공업회사(Société Tropic Travaux Signalisation) 판결에

의한 제3자 범주의 세분화

(1) 새로운 소송의 창설

2007년 트로픽 토목공업회사 (Société Tropic Travaux Signalisation) 판결17)에 의하여 조달계

약의 탈락한 입찰자(le concurrent évincé)는 전통적인 분리가능행위의 방식에 따른 월권소송이

아닌, 완전심판소송의 방식으로 계약의 유효성을 직접적으로 다툴 수 있게 되었다(이하, ‘트로

픽 소송’이라 한다).18)

트로픽 소송의 원고는 공개경쟁의무가 부과되는 계약의 경쟁입찰 과정에 참여한 후 탈락한

입찰자에만 한정된다. 위법한 입찰자 선정으로 인하여 입찰에 참가하지 못했던 제3자에게는 적

용되지 아니한다. 공역무의 이용자, 지방세 납세자, 계약 체결에 반대했던 지방의회의원과 같은

자들에게는 트로픽 소송의 원고적격이 인정되지 않았기 때문에, 이들은 2007년 트로픽 판결

이후에도 기존과 같이 계약 체결의 분리가능행위를 근거로 하여 월권소송을 통한 제소만이 가

능하였다. 반면에 트로픽 소송을 제기할 수 있는 탈락한 입찰자의 경우에는 제3자라고 하더라

도, 동일한 사안에 대하여 기존의 분리가능행위로서 월권소송을 제기할 수 없게 되었다.

15) 2014년 판결에 의하여, 전통적으로 월권소송의 방식으로 인정되어 오던 계약체결 승인 결정에 반대하는

지방의회의원의 불복은 이제 완전심판소송의 방식으로 행해질 것으로 변경되었다. 이하 Ⅲ. 참조.

16) CE 22 mars 1996, Mme Paris et Mme Roignot.

17) CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Société Tropic Travaux Signalisation.

18) 사안은 다음과 같다. 원고 트로픽 토목산업회사(Société Tropic Travaux Signalisation)는 Pointe-à-Pitre시의

le Raizet 공항의 도로와 기반시설에 관하여 시가 발주한 조달계약의 입찰절차에 참여했었다. 원고는 입 찰에서 탈락했고, 당해 계약은 Rugoway 회사에 낙찰되었다. 원고는 자신의 입찰제안을 거부한 결정, Rugoway 회사의 제안을 받아들인 결정, 그 조달계약에 서명하기로 하는 결정 및 조달계약 자체를 대상 으로 이들 모두에 대해 행정소송법전 L.521-1조에 의거하여 행정재판소에 집행정지신청을 하였다. 집행 정지신청은 기각되었고, 원고는 국사원에 항소하였다. 논고담당관 까사(Casas)의 의견에 따라, 국사원은 원고의 청구를 기각하면서도, 조달계약 자체에 대하여 제3자가 제소할 수 있음을 인정했다. 동 판결과 그에 관한 평석의 상세는 拙著, 프랑스 행정법상 ‘분리가능행위’(l’acte détachable)에 관한 연구 －월권 소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대학교 박사학위논문, 2011, 166-175면 참조; 박재현, 프랑 스 행정계약의 분리행위이론, 가천법학, 제7권 제3호, 가천대학교 법학연구소, 2014.09, 11-13면 참조.

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行政法硏究第43號 274

(2) 가처분 제도의 재정비

판결에 의한 트로픽 소송의 도입과 함께, 입법적으로 유럽공동체법상 자유경쟁을 보장하기

위하여 공개경쟁의 의무를 부과하는 행정계약에 대한 통제방식으로서 계약전 가처분(le référé

precontractuel), 계약후 가처분(le référé contractuel) 등의 제도가 정비되면서, 계약 영역에 관한

소송의 방식은 보다 진보하며 또한 복잡해졌다.19)

가. 계약전 가처분

계약전 가처분은 행정소송법전 L.551-1조 이하에서 규율하고 있다. 계약전 가처분 신청을 할

수 있는 자는 계약을 체결하는 데 이해관계가 있고 위법한 계약 체결에 의해 손해를 입을 가

능성이 있는 사람이다(행정소송법전 제L.551-2조). 낙찰받지 못한 입찰자는 물론, 공공주체가

공시의무를 이행하지 아니하여 입찰자격을 갖추지 못한 경우에는 입찰에 참가하지 않았던 사

인도 계약전 가처분을 신청할 수 있다. 그러나 계약 체결과 계약 체결의 이익과 당장 연결되기

어려운 전문직종단체(une organisation professionnelle)나 지방세 납세자는 계약전 가처분을 신청

할 수 없다.

나. 계약후 가처분

계약후 가처분은 행정소송법전 L.551-13조 이하에서 규율하고 있다. 계약후 가처분의 신청이

유는 계약전 가처분과 동일하지만, 계약 체결 후에도 주장될 수 있다는 점에서 다르다. 계약체

결에 이해관계가 있고 공개경쟁의무의 위반에 의해 침해받을 가능성이 있는 자는 누구든지 계

약후 가처분을 신청할 수 있다. 낙찰받지 못한 입찰자 이외에도 공개경쟁의 의무의 위반으로

인해 입찰 자체에 참가하지 못한 잠재적인 후보자들도 계약후 가처분을 신청할 수 있지만, 이

미 계약전 가처분을 신청했었던 사람은 다시 계약후 가처분을 신청할 수 없게 된다.

Ⅲ. 프랑스의 소송방식의 변화

  1. 2014년 타른 에 가론 데파트망(Département de Tarn-et-Garonne) 판결에 의

한 제3자 범주의 확대

19) 전통적인 소송의 분류방식 및 새로이 등장한 소송의 상세요건과 효과에 관하여는 拙著, 프랑스 행정법

상 ‘분리가능행위’(l’acte détachable)에 관한 연구 －월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대 학교 박사학위논문, 2011, 175-177면 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 275

2007년 창설된 트로픽 소송에 따라, 이해관계 있는 제3자의 관념이 조달계약과 관련하여 ‘보

다 세분화’되었다고 할 수 있다. 새로운 소송에 접근 가능한 제3자의 특별한 범주가 구성되었

을 뿐, 원고적격의 관문이 일반적으로 확대된 것이 아니라는 점에서 국사원이 판례의 급격한

변화보다는 점진주의 정책을 펼친 것이라 평가되어 왔고, 계약전 가처분이나 계약후 가처분 또

한 요건 충족의 어려움으로 인하여 그 활용도가 크지 않았다고 한다.20)

이에 대하여 2007년 판결의 내용을 보다 구체적으로 확대하면서 기존 소송방식과 현격한 차

이를 보이게 된 것이 2014년 타른 에 가론 데파트망(Département de Tarn-et-Garonne) 판결21)

(이하, ‘타른 판결’이라고 한다.)이다. 동 판결은 탈락한 입찰자만이 아닌 더 넓은 범위의 제3자

에 대하여 계약 체결의 유효성을 완전심판소송의 방식으로 다투도록 함으로써, 행정계약의 제3

자 범주의 일정부분에 대하여 행정계약의 분리가능행위에 의한 월권소송의 가능성을 닫게 되

었다.

(1) 사안의 개요

타른 에 가론 데파트망은 2006년 6월 26일, 데파트망 내의 일반의회가 담당하는 공공서비스

를 위한 관용차량 장기임대차 계약을 목적으로 하는 경쟁입찰(un appel d'offres)을 발하였고,

2006년 11월 20일 일반의회의 상임위원회는 의회의장으로 하여금 Sotral 회사와의 조달계약에

서명하는 것을 허가하기로 의결(la déliberation)하였다. 이에 일반의회의 의원인 Bonhomme가

2007년 1월 18일, 툴루즈(Toulouse) 행정재판소에 월권소송의 방식으로 2006년 11월 20일자 의

결의 취소를 구하였다.

1심 재판소는 2010년 7월 20일 판결에 의하여, 문제된 의결을 취소하고 계약당사자로 하여

금 합의해제를 하지 않는 경우 계약법원에 계약의 무효에 관하여 제소할 것을 요구하였다. 이

에 타른 에 가론 데파트망은 보르도(Bordeaux) 행정항소법원에 항소하였다. 행정항소법원은

2012년 2월 28일 판결에 의하여, 타른 에 가론 데파트망의 청구를 기각하였고, 이에 동 데파트

망은 국사원에 상고하였다. 국사원은 문제된 의결이 적법한 것임을 확인하면서, 행정항소법원

판결과 1심 재판소 판결을 취소하였다.22)

(2) 판결의 내용

20) Pierre BOURDON, La Semaine Juridique Edition Générale, doctr. 732, Le contentieux du contrat

administratif illégal après la décision Tarn-et-Garonne, n° 25, 23 Juin 2014, p.1 이하 참조.

21) CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne.

22) Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ, Bruno GENEVOIS, Les grands

arrêts de la jurisprudence administrative, 20e éd., Dalloz, 2015, pp.913-914 참조.

10페이지

行政法硏究第43號 276

  1. 행정계약의 당사자가 보유하는 소송 그리고 계약의 행정입법적 조항에 대한 월권

소송의 방식에 의한 소송이나 또는 행정소송법전 L.551-13조에 기초한 계약후 가처분과

독립적으로(indépendamment), 계약의 체결이나 계약 조항에 의하여 직접적으로 이익이

침해될 우려가 있는 행정계약의 모든 제3자(tout tiers à un contrat administratif)는 계약의

유효성이나 계약에서 분리되는 비행정입법적 조항(les clauses non réglementaires)의 유효

성을 계약법원에 완전심판소송의 방식으로 제기할 수 있다.

이러한 계약법원에의 소송은 지방자치단체 의결기구의 구성원이나 지방자치단체 조

직의 구성원인 경우에도 마찬가지로 가능하며, 적법성의 통제를 담당하는 데파트망의

국가의 대표자의 경우에도 그러하다.

원고는 행정소송법전 L.521-1조에 기초하여 계약의 집행정지를 부가할 수 있다;

이러한 소송은 문제된 계약이 공공토목조달계약(travaux publics) 계약이라면, 적절한

공시조치가 완성된 때로부터 2달의 기간 내에 행해져야 한다.

계약상대방선정, 계약체결을 허가하는 의결, 그리고 계약에 서명하는 결정(du choix

du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de

le signer)의 적법성은 이와 같은 소송에 의해서만 다툴 수 있다.

그러나 적법성 통제의 틀 안에서, 데파트망의 국가의 대표자는 이러한 행위들의 적

법성을 계약체결전까지 월권소송의 방식으로 통제할 수 있다.

  1. 데파트망의 국가의 대표자와 지방자치단체 의결기구의 구성원 또는 관련 지방자

치단체 조직의 구성원(membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du

groupement de collectivité territoriales concerné)은 그가 담당하는 책임을 고려하여 이와

같은 방식의 소송에서, 모든 위법사유를 주장할 수 있다.

그 외의 제3자들은(les autres tiers) 침해된 이익과 직접적으로 관련되는 하자 또는 법

원이 직권으로 다루어야만 하는 사안의 중대성을 주장하여야 한다.

타른 판결은 법적안전성의 명령을 위하여, 진행중인 계약 관계에 과도한 침해를 부과할 수

없다는 전제에 입각하여 완전심판소송의 확대를 인정하였다. 동 판결에서 논고담당관 다코스타

(Dacosta)는 “행정계약의 모든 제3자”(tout tiers à un contrat administratif)에 대하여 원고적격을

넓히며 완전심판소송에의 접근을 가능케 하였다. 이제 행정계약의 모든 제3자는 직접적으로 자

신의 이익이 침해될 수 있는 경우 계약체결이나 그 조항에 의하여 계약법원에 완전심판소송을

제기할 수 있게 되었다.

타른 판결에 의한 새로운 소송방식에 기초하여 계약 외 제3자 범주를 크게 둘로 나누면, 특

수한 공무원적 지위를 가진 자로는 도지사와 지역의회의원을, 특수한 자격이 없는 일반인으로

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행정계약의 제3자에 의한 소송 277

는 개인, 기업, 협회, 공적 혹은 사적 단체를 들 수가 있다. 국가의 대표자로서 특수한 공무원

지위를 가지고 있는 도지사와 지방자치단체 의결조직과 지방자치단체 조직의 구성원은 그들의

지위만으로 소의 이익이 인정되지만, 이러한 공적 권한과 관련이 없는 제3자는 직접적으로 침

해될 본인의 이익을 주장해야 한다.

특히 명시적으로 3가지 행위에 관한 분쟁은 이제 월권소송이 아닌 완전심판소송의 방식에

의하게 되었는데, “계약상대방 선정”(le choix du cocontractant), “계약체결을 허가하는 의결”(la

délibération autorisant la conclusion du contrat), 그리고 “계약에 서명하는 결정”(la décision de

le signer)이 그것이다. 계약 체결결정에 반대하는 지방의회의원이 그 행위를 분리가능행위의

방식으로 구성하여 월권소송으로 제기하였다는 점에서 타른 판결과 유사한 사안인 1905년 이

래로 인정되어 오던 유서깊은 마땅(Martin) 판결은 배제되며, 일정 원고에 의한 일정 행위에

대하여는 기존의 분리가능행위의 적용이 제한되게 되었다.23)

2007년 트로픽 판결과 2014년 타른 판결은 제3자의 완전심판소송에의 접근을 넓혔다는 점에

서는 서로 유사하지만, 2014년 타른 판결이 2007년 트로픽 판결보다 혁명적이라는 평가를 받

고 있다.24) 원고적격의 범위로만 파악하자면, 행정계약의 모든 제3자에게로 확대한 타른 판결

이 공개경쟁의무를 전제로 하는 조달계약의 탈락한 입찰자에 한정하던 트로픽 소송보다는 넓

은 원고적격을 인정한 것이지만, 특정계약에 한정하지 않았던 1905년 마땅 판결보다는 좁게

인정한 셈이다.25) 2007년 판결에 의해 창설된 트로픽 소송은 이제, 보다 넓은 범위의 타른 판

결에 의해 흡수되었다.

(3) 판결의 평가

역사적으로 계약에 대한 불가분 관념을 벗어나 분리가능성의 개념을 처음으로 인정하게 된

것은 1903년 괴르(Gorre) 판결26)이 시초이다. 도지사의 위임에 의해 부동산 소유자와 체결한

임대차계약에 관한 문제와 그 계약체결 전의 행위의 문제는 다른 것이라 판시하면서, 계약당사

자가 계약으로부터 분리되는 행위로 인정되는 것에 대해서는 월권소송을 제기할 수 있다고 인

정한 것이다. 암묵적으로 드러난 변화가 결정적으로 인정된 것은 1905년 마땅(Martin) 판결27)

23) Bertrand DACOSTA, Concl. Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°

358994, RFDA, 2014, pp.429-431 참조.

24) François BRENET, L'avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA, 2014,

p.2062 참조.

25) Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ, Bruno GENEVOIS, Les grands

arrêts de la jurisprudence administrative, 20e éd., Dalloz, 2015, p.910 참조.

26) CE 11 décembre 1903, Commune de Gorre.

27) CE 4 août 1905, Martin. 사안은 다음과 같다. Loir-et-Cher의 지방의회의원인 Martin은 지방의회가 트램

의 특허에 관하여 행한 여러 의결에 대하여 월권소송을 제기했다. 의회가 의결한 조건과 데파트망 조직

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行政法硏究第43號 278

이다.

마땅 판결에서 국사원은 트램의 특허계약을 체결할지 여부에 관한 지방의회의 의결에 대해

지방의회의원이 월권소송을 제기하는 것이 가능함을 인정하였다. 당시 논고담당관 로미외

(Romieu)는 시민의 이익 보호와 사법적 통제의 실효성을 근거로 판례가 변화되어야 할 것을

권고하였다. 그리하여 어떠한 소송수단도 보유하고 있지 않은 제3자의 지위를 근거로, 계약의

부수적인 행위에 대한 직접적인 취소를 구하게 되는 변화를 이끌어냈다. 그 뒤로 마땅 판결은

분리가능행위의 대표적인 예로서 거론되며 인용되어 왔다.

마땅 판결과 타른 판결의 원고는 모두 지방의회의원이라는 점에서, 계약당사자가 아닌 제3

자임에는 분명하지만, 계약체결과정에 연결이 되어있다는 점에서 동일하다. 하지만 위법여부가

문제된 상황은 다소 차이가 있는데, 마땅 판결에서는 지방의회가 가지고 있는 공권력적 특권이

적법하게 작성된 보고서의 제출 없이 사용되었다는 점이 문제가 되었음에 반하여, 타른 판결에

서는 공개경쟁입찰을 내용으로 하는 절차적 규정이 잘못 적용되었다는 점이 문제되었다. 결론

적으로는 두 청구 모두 기각이 되었지만, 타른 판결의 향후 영향력을 논함에 있어서, 문제된

행위의 위법의 양상이 마땅 판결과 세부적으로는 달랐다는 점을 또한 고려해야한다는 지적이

있다.28)

트로픽 소송은 공개경쟁입찰을 전제로 하는 공공조달계약을 대상으로 하고 있으나, 타른 판

결의 경우에는 공공조달계약에 국한되지 않는 행정계약을 모두 포함한다. 2007년 트로픽 소송

에서 탈락한 입찰자가 분리가능행위에 의하여 월권소송을 제기하는 것이 제한되었고, 2014년

타른 판결은 그 제한의 범위를 문언상 행정계약의 제3자 전체에 해당하는 것으로 확대하였다.

이제 2014년 4월 4일 타른 판결 이후에 체결된 계약에 대하여는 계약법원에 계약의 유효성을

문제삼는 소송은 탈락한 입찰자에게만 한정되지 않고, 또한 계약 체결과정 중의 일정한 행위에

대하여는 그를 분리가능행위로 월권소송으로 다투는 것이 중단되었다. 이것은 적법성의 원칙과

계약의 안정성 간의 조화를 이루기 위한 것으로서 월권소송과 완전심판소송의 전통적인 소송

구조의 틀을 수정하는 결과를 야기하였다.

분리가능행위 이론은 분리가능행위로 인한 계약의 취소를 이끌어내기가 어렵고, 그 과정이

지난하며, 지속적인 불안정성을 만들었기 때문에 이러한 판례의 변경은 바람직하다고 평가되기

도 한다.29) 최근 판례는 국사원이 행정계약에 관한 복잡한 분쟁방식을 단순화하고자 하는 의지

에 관한 1981년 8월 10일 법률에 의해 규정된 보장에 따라 위 특허에 관해 총회의 의원에게 8일 전에 보고해야 함에도 이를 이행하지 아니함으로써 의원들이 미숙지 상태에서 의결을 하였다는 이유로 도지 사에 의한 후속절차를 다투었는데, 이에 대하여 행정청은 계약의 체결을 이끌었던 지방의회의 결의는 월권소송의 대상이 될 수 없고, 계약만을 제소할 수 있을 뿐이라고 반박하였다.

28) Pierre DELVOLVÉ, Note Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994,

RFDA, 2014, p.438 참조.

29) Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, 9e éd., LGDJ, 2014, 172-173면 참조; Camille Broyelle,

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행정계약의 제3자에 의한 소송 279

와 함께 계약 분쟁에 있어서 구체적 타당성보다는 법적 안정성을 중시하려는 취지인 것으로

판단된다.30) 이러한 점에서 타른 판결은 행정계약 영역에 있어서 전환점(le tournant)31)에 해당

하는 판결로 여겨진다.

타른 판결에 따라, 계약에 영향을 미치는 하자가 존재한다면, 그 중요성과 그로 인한 결과를

평가하는 것은 법원의 몫이 되어, 특별한 위법성이 있는 경우에만 계약의 취소가 가능하게 될

것이다. 트로픽 소송에서는 문제된 계약의 일정 조항을 수정할 가능성을 법원에 인정하였지만,

타른 판결에서는 이러한 가능성이 구체적으로 설시되지 않았는데, 법원으로 하여금 계약에서

일방적인 변경에 착수할 가능성을 낮추려는 의도인 것으로 여겨진다.32)

2014년 타른 판결에 의하여 완전심판소송의 방식으로 계약 자체를 다툴 수 있는 제3자의 범

위가 넓어졌다고는 하나, 완전심판법원의 심리방식 등에 비추어 볼 때, 계약이 위법하다고 인

정하여 직접적으로 취소할 가능성은 크지 않을 것이다. 그렇기에 결과적으로는 타른 판결은 계

약에 대한 월권소송의 불가능 원칙을 포기한 것이 아니라, 계약에 대하여 새로운 소송을 열었

을 뿐이라는 해석이 존재한다.33) 새로이 확대된 타른 판결은 기존의 소송상의 불확실성을 전적

으로 탈피한 것이 아니라, 또한 일정한 문제를 남겨주고 있다. 특히나 위법한 계약에 대한 대

응과 관련하여서는 사법적 계약인 경우에는 2014년 타른 판결에 의한 소송방식을 향유할 수

없으므로, 소송 방식을 정하기 위하여, 다시금 원점으로 돌아가 사법계약과 행정계약의 구별이

더욱 중요해진다.34)

  1. 분리가능행위 이론의 현재

타른 판결은 트로픽 소송을 개선 내지는 재조직한 결과물이라 할 수 있다. 분리가능행위 이

론의 가장 대표적인 판례로 꼽혀오던 마땅 판결이 폐지되었다고 해서, 분리가능행위 이론이 그

Contentieux Administratif, 3eed, LGDJ, 2015-2016, pp.60-61 참조.

30) Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ, Bruno GENEVOIS, Les grands

arrêts de la jurisprudence administrative, 20e éd., Dalloz, 2015, p.920 참조.

31) François BRENET, L'avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA, 2014,

2062면 이하에서는 타른 판결의 영향에 관하여 마땅 판결의 부분적 포기이자, 또한 부분적 유지라는 관 점에서 분리가능행위에 의한 소송의 미래를 전망하고 있다.

32) Mathieu SEYFRITZ, Yann SIMMONNET, JurisClasseur Justice administrative, Recours au fond en

contestation de validité du contrat administratif ouvert aux concurrents évinvés, Fasc. n° 55-10, 21 Juillet 2015, §§130-136 참조.

33) Pierre DELVOLVÉ, Note Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994,

RFDA, 2014, p.441 참조.

34) Pierre BOURDON, La Semaine Juridique Edition Générale, doctr. 732, Le contentieux du contrat

administratif illégal après la décision Tarn-et-Garonne, n° 25, 23 Juin 2014, §§17-18 참조.

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行政法硏究第43號 280

리하여 전적으로 계약영역에서 사라지게 된 것은 아니다. 타른 판결의 문언에 기초하여, 오늘

날 분리가능행위의 영역으로 남아있는 부분으로는 개괄적으로 여섯 가지 부문으로 분류하여

설시할 수 있다.

(1) 계약 체결과 관련된 제행위

1905년 마땅 판결 이래로, 지방자치단체의 집행위원회나 계약 체결에 관한 의결기관이 조달

계약에 서명하는 것을 허가하는 의결은 분리가능행위로 직접적인 취소를 이끌어내면서 오랜

기간 판례에 의하여 인정되어 오던 영역이다. 2014년 타른 판결에서는 계약상대방선정 의결,

계약체결을 허가하는 의결, 그리고 계약에 서명하는 의결의 세 가지 행위에 대하여 분리가능행

위에 의한 접근가능성을 차단하였다.

그러나 판례상 분리가능행위로 인정되어 온 계약체결과 관련되는 의결의 종류로는 특정 지

원자를 경쟁입찰에서 배제시키기로 하는 결정,35) 계약 체결에 서명을 거부하기로 하는 결정,36)

입찰을 배제하기로 하는 결정,37) 조달을 균등하게 분배하기로 하는 결정,38) 지방자치단체에서

집행적 성격을 갖는 경쟁입찰위원회의 결정39) 등이 모두 포함되어 왔다.

직접적인 계약 체결행위로서 계약상대방 선정, 체결허가결정, 계약서명결정은 분리가능행위

이론이 적용되어온 전체 사건 가운데에 비중이 큰 것이지만, 타른 판결에 의해서 모든 개별적

인 행위에 대한 분리가능행위에 의한 월권소송이 제한되는 것은 아니다. 계약체결 상대방인 후

보자를 인정하거나 거부하는 결정, 입찰을 거절하는 것과 같은 행위들에 대한 통제 내지 불복

은 분리가능행위를 통해서 가능하다. 공역무 위임에 관한 원칙을 선언하는 지방자치법전

L.1411-4조40)의 계약 동의행위의 경우는 타른 판결을 벗어나 있다. 때문에 타른 판결은 마땅

판결의 급작스럽고 거친 종식을 뜻하는 게 아니라, 잠정적 유지와 상대적인 종식을 선언한 셈

이라고 평가되기도 한다.41)

(2) 공역무의 이용자 또는 단체의 소의 이익

35) CE Sect., 7 juillet 1967, OPHLM de la ville du Mans; CE 9 juillet 1975, Ville des Lilas.

36) CE Ass., 30 mars 1973, Ministre de l’Aménagement du territoire, de l’Équipement, du Logement et du

Tourisme c/Schwetzoff.

37) CE 1

er avril 1994, Établissements Richard Ducros.

38) CE Sect., 6 décembre 1995, Département de l’Aveyron.

39) CE 4 juin 1976, Desforêts.

40) 지방자치단체의회, 지방자치조직의 의회, 공공영조물의 의회는 지방자치법전 L.1413-1조에 의해 규정된

지역공역무 자문위원회의 의견을 원칙적으로 얻은 후에 지방공역무의 모든 위임을 실행할 수 있다.

41) Pierre DELVOLVÉ, Note Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994,

RFDA, 2014, pp.438-447 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 281

타른 판결에서 계약체결 행위에 관하여 완전심판소송에 의하여 다툴 것이 명시적으로 열거

된 자는 데파트망의 국가의 대표자, 지방자치단체 의결기구의 구성원 또는 관련 지방자치단체

조직의 구성원이다. 다만 국가의 대표자에 대해서는 도지사의 제소와 관련하여, 문제된 행위의

적법성을 계약체결 전까지 월권소송의 방식으로 통제할 수 있음을 인정하고 있다. 이러한 특권

적 지위에 있는 원고들 이외에는 “그 외의 제3자”라고 포괄적으로 규정되어 있고, 공역무의 이

용자나 특정이익집단에 관하여 분리가능행위를 배제하는 명문의 문언은 존재하지 않는다.

타른 판결에 의하여 소의 이익이 쉽게 인정되는 특권적인 공무원 권한이나 자격을 갖추지

않은 제3자로서는, 특히 공역무의 이용자나 노동조합, 직종단체 등은 당장의 계약체결과 계약

조항에 의하여 직접적인 침해가 인정되기는 어려울 것이기에, 문제된 행위의 위법성을 주장하

여 그 취소를 구하는 월권소송이 권리구제 차원에서 보다 용이할 수 있다.

(3) 계약 내용 중 행정입법적 조항

공역무 위임계약의 행정입법적 조항에 대한 제3자의 월권소송은 1996년 께즐(Cayzeele) 판

결42)에서 처음으로 인정되었다. 공역무 위임계약의 체결은 공공주체와 사업자 이외 당해 역무

의 직접적인 이용자인 주민에게 실질적인 영향력을 행사하게 된다는 점에서 중요한 의미를 지

니게 된다. 1996년 께즐(Cayzeele)판결은 2014년 타른 판결에 의해 문제되지 않는다. 그리하여

이에 이해관계 있는 자는 계약 내의 행정입법적 조항을 대상으로 월권소송을 제기할 수 있

다.43)

(4) 사법상 계약의 영역

행정법원은 공법인에 의하여 체결된 사법상 계약에서 분리가능한 행위를 다툴 수 있음을 인

정하여 왔다. 로페즈 부부(Époux Lopez) 판결44)과 같이 행정에 의하여 체결된 계약의 성격이

42) CE Ass.,10 juillet 1996, Cayzeele. 사안은 다음과 같다. 1986년 1월 1일 Boëte면은 Chablais Service 회사

와 생활폐기물처리에 관한 계약을 체결하였다. 동 계약 제7조는 “생활폐기물의 배출은 완전히 밀봉된 플라스틱 통으로 한다. 폐기물을 재차로 분류하는 일이 없도록, 공공주택, 회사, 식당 등은 생활폐기물을 담을 플라스틱 컨테이너를 구매해야 한다”고 규정하였다. 원고는 공동주택의 소유자로서 동 규정에 의 하여, 자신의 아파트에 거주하는 세입자들이 배출하는 생활폐기물을 담을 컨테이너를 구입해야 했다. 이 러한 점에서 원고는 위 계약 조항을 다툴 이익이 있었다. 제1심 행정재판소는 계약의 내용에 대해서는 월권소송이 허용되지 않는다고 보았으나, 국사원은 계약의 내용으로 편입되었다 하더라도 행정입법적 성격을 갖는 조항에 대해서는 제3자의 월권소송을 인정하였다.

43) Mattias GUYOMAR, Bertrand SEILLER, Contentieux administratif, 3e éd., Dalloz, 2014, pp.144-145 참조.

44) CE 7 octobre 1994, Époux Lopez. 사안은 다음과 같다. 원고(로페즈 부부)는 7년 동안 Moulins 꼬뮌의 일

반재산에 속하는 아파트를 임차하고 있었다. 시의회가 그 아파트를 매각하기로 결정함에 따라, 원고는 부시장에게 자신들이 아파트를 구매하겠다는 의사를 전달했다. 그러나 시장은 계약에 관한 체결결정 권 한이 있는 의회에 공무원인 Henrique의 구매의사만을 전달했고, 동 의회는 1986년 11월 14일 Henrique

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行政法硏究第43號 282

사법상 계약인 경우에도 분리가능행위 이론은 적용된다. 타른 판결은 단지 행정계약만을 대상

으로 하고 있으므로, 사법상의 계약에서 비롯되는 분리가능행위에 의한 월권소송의 가능성은

여전히 남아있다.

(5) 공무원 채용 계약

공무원 채용 계약에 관한 소송은 제3자에 의한 월권소송의 대상이 된다. 1998년 리죄

(Liseaux) 판결에서 국사원은 계약직 공무원의 지위와 그 채용관계가 일반 공무원과 유사한 규

율상태에 있다고 판시하면서, 그 채용에 대하여 향후, 업무수행과 승진 등과 관련하여 충분한

이익을 가진 제3자가 그 채용계약의 취소를 구하는 월권소송을 제기할 수 있다고 인정하였다.

국사원이 월권소송을 통해 계약 자체를 취소한 것은 공무원 채용계약의 경우에 한정된다. 다른

계약과 달리 공무원 채용계약은 사실상 공무원 임명이라는 일방적 행정행위와 다를 바가 없다

는 점이 근거이다. 동 판결은 계약 자체의 취소를 인정한다는 점에서, 월권소송과 완전심판소

송 사이의 구분을 불분명하게 만들었다고 평가할 수 있다. 타른 판결은 공무원 채용계약에 대

하여 명시적으로 거론하지 않았다. 이러한 침묵은 해석의 여지가 있지만, 직접적인 논의는 현

재로서는 발견되지 않는다.45)

(6) 계약의 이행조치

국사원은 1964년 상공업배달 주식회사(SA de livraisons industrielles et commerciales) 판결46)

이래로 계약 체결 이후의 이행조치에 대해 이를 분리가능행위로 구성하여 제3자가 월권소송을

제기할 수 있음을 인정해왔다. 타른 판결은 행정계약의 체결(la formation)에 관한 분리가능행위

를 대상으로 한 판결이며, 행정계약의 이행(l'exécution)단계의 분쟁에 관하여는 논하지 않는다.

계약 이행 영역에서의 분리가능행위 이론은 타른 판결의 직접적인 영향을 받지 않은 것이다.47)

에게 아파트를 매각하는 것을 허용했다. 그 후 1987년 5월 5일 매매계약이 체결되었는데, 체결된 계약 의 당사자는 Henrique의 어머니였다. 원고는 시의회가 매매계약을 체결하는 것을 허가한 의결에 대하여 분리가능행위로서 월권소송을 제기하였고, 1987년 10월 29일 Clermont-Ferrant 행정재판소는 계약체결 허가결정을 권한남용으로 취소하였다.

45) Philippe REES, Tropic II est arrivé. - À propos de l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne(CE, ass., 4 avr.

2014, n° 358994), Contrats et Marchés publics, n° 5, Mai 2014 참조.

46) CE 24 avril 1964, SA de Livraison industrielle et commerciale.

47) 분리가능행위의 계약의 이행단계에서의 적용과 판례에 관하여는 拙著, 프랑스 행정법상 ‘분리가능행

위’(l’acte détachable)에 관한 연구 －월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대학교 박사학위 논문, 2011, 150-158면 참조.

17페이지

행정계약의 제3자에 의한 소송 283

  1. 계약관련 소송방식의 정리

2007년 트로픽 소송은 2014년 타른 판결에 의하여 흡수되었지만, 입법에 근거를 두고 있는

계약전 가처분과 계약후 가처분은 여전히 존재한다. 타른 판결의 결과로 위법한 행정계약에 관

한 소송에서 완전심판소송이 우위를 차지하고, 월권소송이 부차적인 지위를 차지하게 되었다.

문제가 된 대상행위, 계약의 특수성, 쟁점은 사안마다 다르지만, 오늘날 행정계약영역에서의

소송방식을 원고적격을 중심으로 개괄적으로 정리하자면 아래의 <표>와 같다.

계약전 가처분

계약후 가처분

분리가능행위

  • 월권소송

2014년 타른판결

  • 완전심판소송

원

고

적

격

계 약 상 대 방

직접 관련 입찰참가자 ○ ○

  • 완전심판소송만 가능 간접 관련

입찰참가

가능자 ○ ○

일 반 시 민

급부 이행

계약의 목적인 급부의 이용자 - - ○ * 가능 계약상대방 선정

체결허가결정 계약서명결정 재정 부담 납세의무자 - - ○

이 익 집 단

수익자 직종단체 노동조합

-

○

  • 가능 계약상대방 선정

체결허가결정 계약서명결정 경원자 경쟁자

직종단체 노동조합

공 무 원 지 위

의결권 계약체결에 반대한 시의원 - - 불가능 가능

행정의 적법성 통제권

국가의 대표자

(도지사) ○ ○ ○ *가능

(* 2014년 타른 판결 이후 변경된 사항)

18페이지

行政法硏究第43號 284

Ⅳ. 우리 법제에의 시사점

행정계약의 관념과 그에 대한 통제가 100여년 전부터 활발히 이루어지며 많은 판례와 풍부

한 논의들을 발전시켜온 프랑스와 달리, 우리나라에서는 아직 공법상 계약의 관념이 본격적으

로 인정되고 있지 않다. 사법상 계약과 공법상 계약의 구별에 관한 논의에도 불구하고 그 공공

성을 쉽게 인정하지 않는 우리 판례에 따라, 프랑스의 이러한 논의들은 다소 거리가 멀게 느껴

졌던 것도 사실이다. 특히 공법상 계약 중의 일부에 대한 처분성 인정의 논의로 이어지기에는,

우리의 현 판례는 공법상 계약과 행정행위 구별의 이론적 안정성에 무게를 두고 있는 것으로

여겨진다. 그러나 최근에는 행정계약의 공법적 성격에 관한 인지 내지 인식이 전환되고 있으

며, 그를 다투기 위한 소송방식에 관한 논의가 점차로 풍성해지고 있다. 오늘날 행정의 계약화

현상을 생각해볼 때, 적법성 통제 및 권리구제의 차원에서 이러한 관심은 당연한 것으로 여겨

진다.

  1. 민간투자법상 공법적 요소

행정조달계약의 입찰참가자의 경우 사업자는 개인으로서 그 개인 또는 회사의 경제적 이익

을 위하여 계약 과정에 개입한 것이다. 계약 체결과정에서 공개경쟁이 보장되는 것은 어느 개

인이 누릴 수 있는 사적인 경제적 이익의 극대화를 보장한다기보다는, 공적인 거래질서 유지,

공공질서라는 가치 확보 및 행정의 적법성 통제를 위한 차원이라 할 수 있다. 계약 체결과정에

밀접하게 이해관계가 있었다고 하여도 계약상대방이 되지 않는다면, 향후 계약이 본인에게 미

치는 영향력이 객관적으로 인정되기가 어렵기 때문에, 계약 체결전 단계에서의 이익이 가장 현

실적이고 구체적일 수 있다. 그러나 공법상 계약 관념이 상대적으로 약하고 민사소송에 의해

해결하는 경우가 많은 우리의 경우, 계약의 외부 제3자가 직접 행정소송을 제기한 사례는 아직

드문 것으로 보인다.

그 중 민간투자법상의 사업시행자 지정은 그 자체만으로 독립적이고 완결적인 법형식을 지

닌 통상의 계약과 달리, 사업시행자 지정이라는 또 하나의 법형식을 결합시키고 있으며, 실시

협약의 해제 또는 해지라는 용어 대신 사업시행자 지정취소라는 용어를 사용함으로써, 실시협

약을 체결하더라도 종국적으로는 사업시행자 지정이라는 행정행위로 해석이 가능하다고 파악

할 수 있다.48) 민간투자법상 사업시행자의 지정취소는 실시협약의 해지를 당연히 내포하는 것

으로 보아야 하며, 이러한 점을 고려하면 민간투자법 제46조 제47조를 근거로 하여 실시협약

48) 황창용, 민간투자사업 실시협약의 공법적 특수성, 연세법학연구, 25권 3호, 연세대학교 법학연구원,

2015, 71면.

19페이지

행정계약의 제3자에 의한 소송 285

의 해지를 하는 것이 가능하다고 할 것이다.49) 대법원 판례 중 민간투자법상 우선협상대상자

지정행위의 처분성을 명시적으로 선언한 판례는 발견되지 않으나, 처분에 해당함을 전제로 본

안판단에 이른 사례들이 발견되고 있다.50)

당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의

법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송으로(행정소송법

제3조 제2호), 피고와는 달리 원고에 대해서는 제한을 두고 있지 않다. 공법상 법률관계의 한

쪽 당사자가 아닌 경우에도 소를 제기할 이익이 존재하면 당사자소송을 제기하는 것이 가능하

다 할 것이다.51) 그러나 실제로는 당사자소송으로 제3자가 행정계약의 무효확인을 구한 사례나

그에 관하여 확립된 판례를 발견하기는 쉽지 않고, 또한 소의 이익 인정이 쉽지는 않을 것으로

여겨진다.52)

프랑스의 경우 객관소송의 방식으로 행위의 위법을 주장하는 경우와, 주관소송의 방식으로

구체적인 권리나 이익의 침해를 입증해야하는 경우 중 제3자의 실질적인 권리구제의 가능성은

월권소송이 다소 유리하다고 여겨진다. 일단 제소가 용이하기 때문인데, 특히 변호사 강제주의

와 관련하여 월권소송이 완전심판보다 경제적으로 우위를 점한다. 제즈(Jèze)가 월권소송이 가

장 효과적이고, 가장 실질적이며, 일반사인에게 가장 경제적인 무기(une arme)라고 논한 것과도

연결된다.53)

최근 서울시 메트로 9호선 주식회사 운임신고 반려처분 취소사건(2012구합15029)과 관련하

49) 김대인, 민간투자법상 실시협약의 효력 - 변경 및 해지가능성과 보상문제를 중심으로, 유럽헌법연구, 제

17호, 유럽헌법학회, 2015, 662면 각주 42에서는 이것이 프랑스의 분리가능한 행위 이론을 우리나라의 모든 공법상 계약에 전면적으로 받아들여야 한다는 의미는 아니며, 민간투자법상의 실시협약의 경우에 는 법률상 사업자지정행위로서의 효력을 동시에 갖는다는 점을 명시하고 있고, 공익처분에 관해서도 법 률상 근거룰 두고 있기 때문에 이러한 해석이 가능하다는 취지임을 강조하고 있다.

50) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9181 사건에서 우선협상대상자 지정철회의 처분성을 전제로 본안판단을

하였고, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두5615 사건, 대법원 2010. 2. 11. 선고 20328 사건 등에서 우선 협상대상자 지정의 처분성을 전제로 본안판단에 이른 원심의 판단을 유지하였다. 이른바 의정부경철 민 간투자사업사건에 관한 최근 판례연구 논문으로는 김성수, 이장희, 민간투자사업의 투명성과 지속가능성 보장을 위한 민간투자법의 쟁점, 토지공법연구, 제66집, 한국토지공법학회, 2014.08, 240면 이하 참조.

51) 이에 관한 연구문헌으로는 김대인, 지방계약과 공법소송, 공법연구, 제41집 제1호, 한국공법학회, 2012

참조.

52) 서울행정법원 2010구합20683. 한국산업단지공단과 롯데쇼핑 주식회사가 산업입지법 제38조 제3항에 따

라 체결한 국가산업단지 입주계약에 대하여 제3자가 무효확인을 구한 사례이다. 이 사건 단지에서 멀지 않은 곳에서 의류판매업을 영위하고 있는 원고들이 입주계약으로 인하여 손해를 입게 되었음울 주장한 데 데하여, 원고들이 얻는 이익은 반사적 이익일 뿐 법률상 정당하게 보호되는 이익이라고 할 수 없고, 사실적 ㆍ경제적인 이익에 불과할 뿐 산업입지법 관계규정에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 법 률상 이익이라고는 할 수 없다하여 원고적격을 인정하지 않았다.

53) Gaston JÈZE, Les libertés individuelles, Annuaire de l'Institut international de droit public, n° 1: 1929,

p.180 참조.

20페이지

行政法硏究第43號 286

여서는 계약의 이행단계 중에도 공역무에 해당하는 교통서비스의 이용자와 시민에게도 소송제

기 권한을 부여할 수 있도록 행정소송의 제도 개편의 필요성을 논하는 견해가 있다. 9호선을

이용하는 시민이 일일 평균 15만명 가량에 이를 정도로 많은 시민들이 이용하고 있지만, 실시

협약의 사전절차, 체결과정, 체결 이후 이행과정 등에 대한 적법성 통제가 이루어지지 못하고,

계약당사자를 통한 당사자소송에 한정되어 있는 것은 실시협약의 파급효과 및 법 우위의 원칙

에 따른 적법성 통제 필요성 등을 감안할 때 받아들이기 어렵다는 의미에서이다.54) 프랑스에서

분리가능행위 이론이 계약의 이행 조치에 대하여도 공역무의 이용자 지위에 있는 제3자로 하

여금 월권소송의 방식으로 다툴 수 있는 기회를 열어준 부분은 이러한 사안과 관련하여 특히

유용한 참고가 될 것으로 생각된다.

  1. 제3자를 포함하는 사전적인 행정 제도의 설계

행정의 활동에 있어서는, 특권이 주어진 만큼, 그 의무 또한 제대로 행해져야 하고 이에 대

한 지속적인 관리 및 감독가능성 또한 필수적으로 뒷받침되어야 한다. 그러한 적법성 통제의

요청은 프랑스의 최근 판례 동향에 따르면, 논리적 정합성과 법적안정성의 틀에서 상대적으로

밀려나고 있다. 월권소송과 달리 완전심판소송의 방식에서는 문제된 행위 내지 계약의 취소보

다는 사실상 계약의 유지 차원으로 나아가는 경우가 많다는 점에서, 행정계약이 원고 적격을

넓혔음에도, 점차로 “난공불락의 요새”(la citadelle imprenable)55)가 되는 것이 아닌가 하는 우

려도 제기된다.

행정계약의 공법적 성격을 인정하고 그에 대한 사법상의 구제수단이 있어야 한다는 점에는

크게 이론의 여지가 없다. 구체적인 소송방식의 문제는 논리필연이라기보다는 정책적인 차원에

서 기능적인 선택의 문제이다. 그러나 다양한 이해관계를 가지고 복합적인 상황에 놓여있는 다

수의 제3자를 구체적으로 고려할 수 있는 소송제도의 실행은 간단한 일이 아니다. 이해관계 있

는 제3자의 司法에의 접근이 보장될 필요는 있을 것이지만, 특별 규정이나 법적 근거가 없는

상황에서 권리구제의 최후 단계인 소송을 담당하는 법원이 모든 것을 고려하여 결정을 내리기

는 쉽지 않을 것이기 때문이다.

이를 위해서는 제3자에 미치는 행정계약의 영향력을 구체적으로 분석하여 계약의 공법적 성

격을 인정하고, 계약 체결전이나 계약 체결 후의 제3자의 참여 기회를 보장하는 절차 또한 입

54) 이문성, 이광윤, 사회기반시설에 대한 민간투자사업법에 따른 행정계약의 법적 성격에 관한 연구(서울시

메트로9호선(주)의 서울시 운임신고 반려처분 취소 소송사건을 중심으로), 유럽헌법연구, 제17호, 유럽헌 법학회, 2015, 707-708면 참조.

55) François BRENET, L'avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA, 2014,

p.2066 참조.

21페이지

행정계약의 제3자에 의한 소송 287

법적으로 보완되어야 한다. 우선적으로 계약의 공공성, 계약의 공익적 요소, 공적인 생활에 미

치는 정도에 따라 이해관계인을 다차원적으로 나누어 보다 체계적이면서도 종합적인 입법 내

지 제도 운용 할 필요가 있다고 생각한다.56) 그러한 제도 설계와 관련하여 발생가능한 경우의

수를 고려함에 있어서, 프랑스에서 오랜 기간 축적되어온 계약 외 제3자의 유형과 상황을 분류

하는 것은 체계적이고 종합적인 문제해결을 위한 기준 내지 지침으로서 참고가 될 것이다.

(투고일: 2015. 7. 16. 심사완료일: 2015. 7. 25. 게재확정일: 2015. 11. 26.)

56) 김병기, 행정절차법 개정을 통한 행정계약법 총론의 법제화 방안, 행정법학, 제5호, 한국행정법학회,

2013.09, 183면 이하에서는 행정계약 체결과정에서 공공성과 제3자의 이해관계를 최대한 고려하여야 함 을 선언적으로 규정하고, 행정절차법상 처분기준에 대한 상대방의 해석 설명요청권(행정절차법 제20조 제3항 제1문)에 상응하여 행정계약의 목적, 내용 등에 대한 행정청의 설명의무 및 응답의무를 규정하는 절차적 방안을 강조하고 있다.

22페이지

行政法硏究第43號 288

참고문헌

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Vers la fin de la jurisprudence Martin? AJDA 2014.

24페이지

行政法硏究第43號 290

L'étude sur le recours par les tiers contre les contrats administratifs

  • À propos de la jurisprudence récente -

57)

Jieun Kang

*

En France, la possibilité pour un tiers à un contrat d'introduire un recours pour excès de

pouvoir contre des actes préalables à sa conclusion a été consacré par l'arrêt Martin en 1905.

Après l’arrêt Martin, la théorie des actes détachables ont eu une grande utilité spéciale dans les

beaucoup de secteurs, la majorité en contrat administratif. Mais la théorie des actes détachables

est une situation défavorable par la création du nouveau recours dans l’arrêt Société Tropic en

  1. Le Conseil d’État a creé le nouveau recours pour concurrence évincé contrat le contrat par

le recours de pleine juridiction.

Ainsi dans l'arrêt Tarn-et-Garonne en 2014, le Conseil d’État a exprimé la sécurité juridique

et la simplification de la structure du contentieux administratif. Ce recours de pleine juridiction

pouvant être introduit par l'ensemble des tiers à un contrat n'étaient plus recevables à former un

recours pour excès de pouvoir à l'encontre des actes détachables de la procédure de passation. Et

tout tiers à contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment

directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du

contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat.

L'arrêt 2014 définit un recours en contestation de la validité du contrat qui se substitue à

celui défini par l'arrêt Tropic en 2007 et supprime une part de la théorie des actes détachables

en contrat administratif. Pour cette raison, la théorie des actes détachables ont limité dans

certaine secteurs du contrat administratif. Mais il y a beacoup de contentieux non concernés par

la jurisprudence, par exemple, contentieux des clauses réglementaires, contentieux des actes

détachables des contrats de droit privé contentieux, des acte détachables contre les mesures de la

exécution, contentieux des contrats de recrutement des agents publics.

L’étude sur les tramsformations de recours par les tiers contre contrat pendant longtemps en

France peut fournir quelque perspectives utiles au régime coréen à propos de le contrôle et le

processus des actions administratifs dans les contrat administratif.

Mots essentiels: recours Tropic, arrêt Tarn-et-Gournne, tiers au contrat, recours par les tiers

contre contrat, recours de pleine contentieux.

  • Docteur en droit, Chercheur invité à Université Paris 2.