취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제64호 2021년 3월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 64, March 2021

1)

김 유 환*

국문초록

최근의 대법원의 판례이론은 취소판결의 기속력과 관련하여 재처분의무와 원상회복의무 등

의 범위를 확장하여 취소판결의 기속력을 확대하는 경향을 보이고 있다. 그러나 기속력에 대한

무분별한 확장은 원고, 피고 및 제3자 사이의 권익보호의 균형을 파괴할 수 있으므로 신중하게

검토되어야 한다.

이 문제를 구체적으로 검토하기 전에 먼저 기속력의 본질에 관한 판례이론을 살펴본다. 판례

이론은 취소판결의 기속력과 기판력을 그다지 구별하지 않는 경향을 보인다. 그러나 기판력은

소송상의 효력으로서 법원과 당사자를 구속하지만 기속력은 소송외적 효력으로서 당사자인 행

정청과 관계행정청을 구속하는 것이므로 양자의 본질은 다른 것으로 보아야 하며 또한 그렇게

볼 때 기속력의 확장도 공고한 기반을 가지게 된다.

기속력은 처분청과 관계행정청의 고권적 행위와 관련하여 판결의 실효적인 이행을 가능하게

한다. 이것은 판결의 기판력으로는 확보할 수 없는 것이다. 그러므로 기속력을 광범위하게 인

정하는 것은 취소소송을 통하여 피해자인 원고의 권익구제를 보다 철저하게 할 수 있도록 하

는 것이므로 이를 일단 긍정적으로 평가할 수 있다고 본다. 그러나 기속력의 확장으로 인하여

자칫 재판에서 미처 다투어지지 않았거나 충분히 다투어질 기회를 가지지 못한 사항에 판결의

효력이 강요된다고 하면 그것은 용납하기 어려울 것이다. 그러므로 기속력의 확장이 처분사유

의 기본적 사실관계과의 동일성의 범위를 벗어나는 사항이나 소송물의 범위를 벗어나서 까지

허용될 수는 없다고 본다.

구체적으로는 판례이론이 말하는 취소판결의 기속력으로서의 일반적 재처분의무이나 판례가

암시하는 부정합처분의 취소의무 그리고 결과제거의무나 원상회복의무의 경우에도 이러한 점

을 고려하여 기속력의 확장을 제한하여야 한다. 이러한 여러 경우의 판결의 기속력의 확장이

인정되려면 그러한 재처분이나 부정합처분의 취소 또는 결과제거나 원상회복에 대한 다툼의

실체가 처분의 취소판결에서 충분히 다루어진 것이고 그러한 재처분이나 부정합처분의 취소

그리고 결과제거와 원상회복에 의해 공익이나 제3자의 정당하게 보호되는 법적 이익에 대한

침해가 없어야 할 것이며 취소판결에서 다투어지지 않은 다른 요건이 존재하지 않은 경우라야

이화여자대학교 법학전문대학원 교수

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행정법연구 제64호 2

한다고 본다.

결론적으로 법해석론으로서는 이상과 같은 고려사항을 반영하기 위하여 판례이론의 일부가

제시하듯이 신의성실의 원칙을 기속력 확장의 한계원리로 활용하는 것을 고려할 것을 제안한

다. 또한 입법론적으로는, 우리 행정소송법의 기속력에 관한 규정은 현재의 상황을 규율하기에

너무나 불충분하여 이러한 기속력의 확장과 관련되는 쟁점에 대한 충분한 기준을 제시해 주지

못하고 있으므로, 기속력의 인정기준으로서 적절한 수준으로 행정소송법 제30조의 규정을 개정

할 것을 제안하고자 한다.

주제어: 취소판결, 기속력, 재처분의무, 반복금지효, 원상회복의무, 결과제거의무, 취소소송

목 차

. 문제의 제기

. 기속력의 본질과 한계

. 기속력에 따르는 재처분의무의 확장

. 기속력에 따른 부정합처분의 취소의무와 원상회복의무

. 집행정지결정과 관련된 판결의 기속력의 확장

. 결론

Ⅰ. 문제의 제기

행정소송법 전면 개정이 있었던 1984년 이후 30여 년 동안 우리 판례이론은 참으로 장

족의 발전을 하였다고 평가한다. 그러나 이러한 발전에서 아쉬운 점은 수많은 행정법 사건

의 해결에서 구체적 타당성을 추구한 끝에 우리 판례이론의 지평은 엄청나게 넓어졌으나

법의 이념과 가치의 균형에 대한 천착이 충분히 이루어지고 있는가 하는 점에 있다. 이러

한 문제점에 대한 일반적이고 광범위한 검토는 간단한 문제가 아니므로 가볍게 다룰 사안

이 아니다. 다만 이 글의 주제인 취소소송의 판결의 기속력에 대한 판례이론에서도 이러한

문제가 드러나고 있다는 점에서 논자는 취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론에서 나

타난 이러한 문제를 검토해 보고자 한다. 개인적인 의견으로는 취소소송의 판결의 기속력

에 관한 근래의 판례이론은 위법상태의 시정이라는 가치를 중시하여 기속력의 확장을 시도

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 3

하고 있는데 이것은 법치의 관철이라는 긍정적인 측면과 함께 법의 이념과 가치의 균형을

무너뜨릴 위험도 아울러 가지고 있다고 생각한다.

최근의 대법원의 판례이론은 취소판결의 기속력과 관련하여 재처분의무와 원상회복의무

의 범위를 확장하여 취소판결의 기속력을 확대하고 있으며 집행정지결정과 관련된 취소판

결의 기속력에 관해서도 마찬가지로 확장의 경향을 보이고 있다1). 취소소송에서 판결의 기

속력의 확장에 대해서는 일부 학설도 과거부터 주장하여 왔던 것2)이고 행정에서의 철저한

위법상태의 배제라는 이념에 입각한 것이므로 이를 원론적으로 반대할 이유는 없다. 그러

나 기속력에 대한 무분별한 확장은 충분히 다투어지지 않은 사항이나 추가적으로 다투어질

여지가 있는 사항까지에도 판결의 효력이 강요되는 현상을 야기할 수 있으므로 신중하게

검토되어야 한다. 대법원 판례이론은 신의성실의 원칙을 언급함으로써3) 이러한 무분별한

기속력의 확장을 견제할 가능성을 제시하기도 하였지만, 때로는 위법처분의 효과를 철저히

배제하여야 한다는 목표의식에 지나치게 경도되어 정도를 넘는 기속력의 확장을 시도하기

도 한다4). 그러나 위법처분의 효과를 제거하는 것도 중요한 행정법의 이념이지만 행정청의

권한행사의 실효성이나 다른 국민의 이익을 지키는 것도 행정소송법이 지향하는 중요한 가

치 중의 하나이기 때문에 기속력의 확장에 관하여 양 가치 간에 적절한 균형점을 발견하는

것이 매우 중요하다.

다음에서 구체적으로 논의할 판례이론은 과거의 학설과 판례에서 이미 배태된 것이고 논

쟁의 대상이 되고 있었으나 과거에는 현재의 판례이론에서처럼 분명한 입론은 없었던 것으

로 알고 있다. 그러므로 이에 관한 판례이론의 발전은 근래에 이루어진 것이라 보아도 무

방하다고 본다. 판례이론이 더욱 확실히 입론되기 전인 지금 이에 대한 학술적 논의가 이

루어질 필요가 있다고 본다.

Ⅱ. 기속력의 본질과 한계

기속력의 본질에 대한 판례이론 검토

1) 대법원 2020.9.3. 선고 2020두34070 판결 참조. 2) 경건, “취소 판결의 기속력의 내용-특히 적극적 효력으로서의 원상회복의무와 관련하여-”, 뺷서울법 학뺸제24권 제4호, 서울시립대학교 법학연구소, 2017, 293면 이하; 김창조, “취소소송에 있어서 판 결의 기속력”, 뺷법학논고뺸제42집, 경북대학교 법학연구원, 2013,95면 이하 등. 3) 대법원 2019.1.31. 선고 2016두52019 판결. 4) 대법원 2019.10.17. 선고 2018두104 판결.

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행정법연구 제64호 4

(1) 문제의 제기

기속력의 본질과 한계에 관하여 우리 행정소송법이 규정한 것은 충분하지 않다5). 따라서

기속력의 본질과 한계에 관한 논의는 지금까지는 주로 학설과 판례의 판시를 통하여 실질

적으로 논의되고 구명되고 있다고 생각한다.

기속력의 본질에 대해 우리 학계에서는 전통적으로 기판력설과 특수효력설이 논의되고

있다. 이러한 논의는 주로 과거 일본에서 논의된 기판력설과 특수효력설의 논의의 연장선

상에 서있는 것으로 보인다6).

한편, 대법원은 기속력의 본질에 대해 선명한 입장을 제시하지 않고 때로는 기속력과 기

판력을 동일시하는 표현을 하기도 한다7). 그러나 기속력과 기판력을 혼동하는 판례들이 있

다는 사실만으로 대법원이 일반적으로 기속력과 기판력을 동일한 개념으로 파악하고 있다

고 단정하기는 어렵다고 본다. 어쨌든 판례이론이 기속력과 기판력을 엄밀히 구별하지 않

는 경우가 있는 것은 사실이다8).

(2) 기판력설의 검토

취소판결의 기속력이 기판력과 본질을 같이 한다고 하는 기판력설에 따르면 취소판결의

기속력은 취소판결의 기판력이 행정청 등에 미치는 당연한 효과에 지나지 않으므로 그 본

질은 기판력과 같다고 한다. 이러한 입장에 따르면 행정소송법의 기속력에 관한 규정은 당

사자인 행정청이 아닌 관계 행정청에게도 기판력이 미침을 명백히 한 것에 불과한 것이다.

그러나 이러한 기판력설은 여러 가지 점에서 모순적이고 행정소송의 이념에도 맞지 않는

다고 본다.

첫째로, 확정판결 이후에 당사자인 행정청이나 관계행정청에 의하여 새롭게 이루어진 행

정처분은 비록 전 처분과 동일 내용이라 하더라도 전 처분과는 별개의 처분으로서 동일성

을 인정하기 어렵다. 따라서 그러한 처분에 기판력이 당연히 미친다고 하는 것은 형식적

처분의 존재의 의의를 도외시하는 것으로 받아들이기 어렵다. 기판력이 소송상 문제된 처

분이 아닌 다른 처분에 까지 미친다고 하는 것은 생각하기 어렵기 때문이다.

5) 같은 취지의 글로 박정훈, “취소판결의 기판력과 기속력”, 뺷행정판례연구뺸9, 한국행정판례연구회, 2004, 218-219면. 6) 일본에서의 논의를 자세히 소개한 문헌으로 이강국, “행정판결의 기속력”, 뺷사법논집뺸제14집, 법원 행정처, 1983, 515면 이하. 7) 대법원 2002.7.23. 선고 2000두6237 판결; 대법원 1992. 9. 25. 선고 92누794 판결. 8) 이처럼 기속력과 기판력을 엄밀히 구분하지 않는 것이 적절하다는 견해도 있다. 박정훈, “취소판결 의 반복금지효”, 뺷행정판례연구뺸23-1, 한국행정판례연구회, 2018, 94-95면.

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 5

둘째로, 현재의 대법원의 판례이론에 따르면 취소소송의 기판력은 처분의 위법에만 미치

지 구체적인 위법사유에 미치지 않는다. 그런데 대법원의 판례이론에 따르면 취소판결의

기속력은 기본적 사실관계의 동일성이 미치는 범위의 위법사유에 까지 미치므로 기판력으

로서 취소판결의 기속력을 설명한다고 것은 현실적으로 불가능하다. 일종의 공격방어방법

에 불과한 판결이유에 까지 기판력이 미친다고 하는 것은 소송법이론상 난점이 있다9).

셋째로, 기판력은 후소에 있어서의 법원의 판단과 당사자의 주장을 구속하는 소송법상의

효력이지만 기속력은 소송상의 주장이나 판단에 대한 것이 아니라 관계 행정청의 실체적인

행위에 영향을 미치는 효력으로서 이를 소송상의 효력이라고 할 수 없다.

넷째로, 기속력은 기판력이 인정되는 이유와는 전혀 다른 이유에서 인정되는 행정소송에

특유한 판결의 효력이다. 민사소송의 당사자와 달리 취소소송의 당사자 가운데 피고인 행

정청은 독자적인 결정권과 집행권을 가진 고권의 담당자이다. 또한 관계행정청도 판결에서

문제된 사실관계에 대하여 별도의 구속력 있는 처분을 할 수 있는 고권담당자이다. 따라서

취소소송의 판결에 기속력이 인정되는 이유는 피고와 관계 행정청이 별도의 구속력 있는

법적 행위와 그 집행을 스스로 할 수 있다는 사실 때문이라고 할 수 있다. 즉 피고와 피고

와 관련을 가지는 다른 행정청들이 원고에게 구속력 있는 법적 행위를 할 수 있는 상황에

서는 소송상의 효력인 기판력 등으로만 판결의 실효성을 담보할 수 없다. 이런 배경에서

특별히 기판력과는 별도로 인정되는 것이 기속력이다.

이에 반하여 고권 담당자를 당사자로 전제하지 않는 민사의 법률관계에서는 법적 구속력

있는 결정과 집행은 오직 법원을 통하여만 가능하다. 따라서 민사소송에서는 기판력을 인

정하는 것으로 충분하고 취소판결의 기속력과 같은 판결의 효력을 인정할 필요가 그다지

없다.

다섯째로, 기속력을 기판력의 연장이라고 보면 기속력의 확장에도 문제가 발생한다. 특히

행정청의 위법상태의 배제에 대한 적극적 의무는 기판력으로 설명하기 어렵다10). 대법원이

시도하는 근래의 기속력의 확장은 대법원이 기속력을 기판력과는 다른 개념으로 전제할 때

더 확실한 기반을 가지게 된다.

9) 이강국, 앞의 글 519면.

10) 일본의 학설 가운데에는 이러한 것도 기판력으로 설명하려는 견해가 있기는 하다고 한다. 그러나 이러한 시도에는 위에서 언급한 바와 같이 기판력과 기속력의 본질을 동일하게 파악하기 어렵기 때문에 분명한 난점이 존재한다. 이강국, 앞의 글, 519면 및 주9 참조. 기속력과 기판력을 구별할 실익이 기속력을 확장시킬 수 있는 가능성의 문제라고 보는 견해로, 석 호철, “제30조(취소판결의 기속력 등)”, 뺷주석 행정소송법뺸, 박영사, 2004, 958면 참조.

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행정법연구 제64호 6

(3) 소결

따라서 전통적인 통설의 입장과 같이11) 기판력과 기속력은 동일한 것이 아니며 기속력

은 기판력의 연장이 아니라 행정소송법에 의하여 특별히 인정되는 효력(특수효력)이라고

이해하는 것이 타당하다고 본다. 이런 관점에서 향후 대법원은 기판력과 기속력이 구별된

다는 확고한 입장에 서서 취소판결의 기속력의 확장이론을 전개하는 것이 바람직하다고 생

각한다.

기속력의 한계와 판례이론

(1) 문제의 제기

기속력을 특수효력설적 관점에서 이해할 때 기속력에 대한 행정소송법의 규정은 불완전

함을 더욱 절실히 느낄 수 있다. 또한 후술하는 바와 같이 기속력의 인정 범위에 관한 현

재의 판례이론은 이미 현행 행정소송법의 규정을 벗어나고 있다고 판단된다. 이런 까닭에

취소판결의 기속력에 관한 현행법의 규정은 판례이론의 변화 등에 비추어 개정될 필요가

있다고 본다. 그것은 아래에서 살펴보는 바와 같이 기속력을 확장할 필요와 그 확장을 제

한할 필요에 따른 것이라고 할 수 있다.

기속력은 기판력으로 확보할 수 없는, 처분청과 관계행정청의 고권적 행위에 대한 판결

의 실효적인 이행을 가능하게 한다. 그러므로 기속력을 광범위하게 인정하는 것은 취소소

송을 통하여 피해자인 원고의 권익구제를 보다 철저하게 할 수 있도록 하는 것이므로 이를

일단 긍정적으로 평가할 수 있다고 본다. 그러나 기속력의 확장이 자칫 재판에서 미처 다

투어지지 않았거나 충분히 다투어질 기회를 가지지 못한 사항에 까지 미친다고 하면 그것

은 용납하기 어려울 것이다. 예컨대 기속력의 확장이 처분사유의 기본적 사실관계와의 동

일성의 범위를 벗어나는 사항이나 소송물의 범위를 벗어나서 까지 이루어지게 된다면 소송

에서 다투어지거나 주장할 수 있었던 사항의 범위를 넘어서 판결의 효력을 인정하게 되는

결과를 가져오게 된다. 이것은 이미 우리 판례가 부당한 것으로 판단하고 있다. 즉 우리

대법원 판례도 확정판결의 기속력은 확정판결에 나온 위법사유에만 미친다고 판시한 바 있

다12).

그럼에도 불구하고 대법원은 다른 판례에서는 다투어지지 않은 사항에 까지도 취소판결

11) 석호철, 앞의 글, 958-959면 및 958면 주15에 인용된 참고문헌 참조,

12) 대법원 2002.7.23. 선고 2000두6237 판결.

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 7

의 기속력이 미치는 것이라고 판시한 바 있고13) 기속력의 확장에 대해 다시 우려스러운

판시를 내어 놓은 경우도 있어서14) 논란을 예고하고 있다.

(2) 기속력의 범위 일반론

기속력의 주관적 범위

기속력은 주관적으로 당사자인 행정청과 모든 관계 행정청에 미친다. 여기서 관계 행정

청이란 반드시 처분청과 동일한 행정주체에 속하는 행정청에만 국한하지 않고 취소된 행정

처분과 관련하여 처분 권한을 가지는 모든 행정청을 의미 한다15). 행정소송법 제30조 제1

항은 관계 행정청이 무엇을 의미하는지에 대해서는 밝히고 있지 않고 판례이론에도 이에

대한 언급은 없다. 그러나 순환논법 같지만 여기서의 관계 행정청은 소송물 그리고 처분사

유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 처분에 영향을 미치는 결정에 대한 권한을 가

진 행정청을 의미한다고 보아야 한다. 반드시 동일한 처분에 대한 권한이 없더라도 같은

소송물에 대한 것이고 그 처분의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있는 처분사유에

근거한 다른 처분을 할 수 있는 권한이 있다면 관계 행정청에 해당한다고 볼 수 있다.

기속력의 시간적 범위

기속력은 처분시 까지의 법관계 및 사실관계에 미친다. 처분 이후의 경우에는 미치지 않

는다. 물론 이에 대해서는 다른 의견이 있을 수 있지만16) 현재 대법원 판례는 기속력은 취

소소송에서의 위법 판단의 기준시점을 처분시로 하고 있으므로 기속력도 처분시 까지의 법

관계 및 사실관계에 미치는 것으로 보고 있다.

기속력의 객관적 범위

기속력의 범위와 한계에 있어서 가장 예민한 문제가 기속력의 객관적 범위와 관련되어

있다. 따라서 이 문제에 대해서는 항목을 바꾸어 기속력의 한계의 문제로 더 상세히 기술

하도록 한다.

13) 대법원 2019.20.27 선고 2018두104 판결; 이에 대한 평석으로서 김유환, “사회적 공공성 개념과 쟁 송취소에서의 신뢰보호-대법원 2019.10.17. 선고 2018두104판결의 법이론적 함의와 논평--”, 뺷행정 판례연구뺸, 25-1, 2020, 24면 이하 참조.

14) 대법원 2020.4.9. 선고 2019두49953 판결.

15) 같은 취지, 김창조, 앞의 글, 115면 및 그에 인용된 최정일, 뺷행정법 정석뺸, 박영사, 2009, 753면.

16) 이 쟁점에 대한 의견대립은 처분에 대한 위법판단의 기준시점에 대한 논의와 맥을 같이 한다.

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행정법연구 제64호 8

(3) 소송물에 의한 기속력의 한계

실질적인 관점에서17) 다투어지지 않은 사항에 판결의 효력이 미치도록 하는 것은 특별

한 다른 정당화사유가 없는 한 재판제도의 정신분열이나 다름없다. 요컨대 다툼의 대상인

소송물의 범위를 벗어나 판결의 효력이 미치도록 하는 것은 사물의 본성에 어긋나는 것이

며 외국의 입법례에도 반한다18). 우리 행정소송법은 이를 명문으로 규정하고 있지 않으나

학설은 당연히 판결의 효력은 소송물의 범위를 벗어나지 못함을 지적하여 왔고19) 외국의

입법례도 이러한 당연한 법리를 뒷받침하고 있다. 독일행정법원법 제121조는 이를 명문으

로 규정하고 있다20). 그러나 명문의 규정이 없다고 하여도 다투지 않은 사항에 대하여 판

결의 효력이 미치지 못함은 지극히 당연한 것이다.

(4) 기본적 사실관계의 동일성에 따른 한계

한편 대법원은 취소판결의 기속력이 확정판결에 나온 위법사유에 대하여만 미친다고 하

고21) 그러한 기조 하에 종전의 거부처분사유와 전혀 다른 사유라면 변론 종결 이전에 존

재하였던 사유라도 이를 들어 새로운 거부처분을 할 수 있다고 한다22). 필자가 과문한 탓

에 대법원이 명백하게 판시한 것은 아직 발견하지 못하였으나 판결의 기속력과 처분사유의

추가변경에 관한 여러 판례들을 종합하여 보면 대법원이 취소판결의 기속력은 처분사유와

기본적 사실관계의 동일성의 범위 안에 있는 사유에만 미치는 것으로 이해하고 있는 것은

분명해 보인다.

17) 형식적인 관점에서 다투어지지 않은 사항에 대해 기속력을 인정하는 경우는 있을 수 있다고 본다. 예컨대 공표처분의 취소에서 정정공고의무는 형식적으로 다투어지지는 않았으나 실질적으로 공표 처분의 취소로서 얻을 수 있는 실익이 정정공고 등의 방식이외에는 발견되기 어려우므로 이는 실 질적으로 다투어졌다고 보고 취소판결의 효력도 이러한 원상회복의무 내지 결과제거의무에 미친다 고 볼 수 있다.

18) 독일 행정법원법 제121조은 소송물에 대하여만 판결의 효력이 미침을 분명히 하고 있다. Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist,---(이후 생 략) 또한 Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 23 Aufl., 2017, S.1554f. 참조.

19) 장경원, “거부처분 취소판결의 기속력”, 뺷행정판례연구뺸, 18-1, 한국행정판례연구회, 2013, 168면; 송종원, “소송물과의 관련성에서 본 취소판결의 기속력-특히 반복금지효를 중심으로-”, 뺷법학논총뺸, 제24권 제3호, 국민대학교 법학연구소, 2012, 106면.

20) Supra. 주18 참조.

21) 대법원 2002.7.23. 선고 2000두6237 판결.

22) 대법원 1998.1.7. 자 97두22 결정은 이에 대해 직접 판시한 것은 아니나 그러한 취지를 담고 있다 고 볼 수 있다 석호철, 앞의 글, 962면 주25 참조.

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 9

Ⅲ. 기속력에 따르는 재처분의무의 확장

일반적인 경우

대법원은 취소판결의 기속력에 대하여 “어떤 행정처분이 위법하다고 판단하여 취소하는

판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제

한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있

다.23)”라고 판시하고 있다. 이러한 판시는 비교적 새로운 것이지만 다른 판례에서도 이와

동일한 기술을 발견할 수 있다24).

결과제거의무에 대한 판시는 별도로 검토한다고 할 때, 이러한 판시에서 문제되는 것은

재처분의무의 광범위한 인정이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 대법원의 판례이론은 몇 가

지 점에서 문제가 있다.

첫째로, 대법원의 판례이론은 행정소송법 제30조의 규정과 부합하지 않는다. 우리 행정

소송법 제30조는 판결의 효력으로서 당사자인 행정청에게 부과하는 재처분의무를 두 가지

경우에만 인정하고 있다. 즉 거부처분이 취소된 경우(행정소송법 제30조 제2항)와 신청에

따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소된 경우(행정소송법 제30조 제3항)이다. 그런데 위

의 판례이론은 일반적으로 “판결에서 확인된 위법상태를 배제한 상태에서의” 재처분의무를

말하고 있다. 다시 말하면 거부처분이 취소된 경우나 신청에 따른 처분이 절차의 위법을

이유로 취소된 경우가 아니라도 판결에서 확인된 위법상태를 배제한 상태에서 재처분을 할

의무에 대해 판시하고 있는 것이다. 행정처분에서 행정청의 제1차적 판단권이 존중되어야

한다는 점을 전제할 때, 행정소송법이 예외적으로 명백하게 판결의 기속력으로서의 재처분

의무를 규정한 것에 해당하지 않은 사항에 대하여도 재처분의무를 인정하는 것은 그 자체

로서 정당성을 가질 수 있는지 의문이다.

둘째로 이러한 판례이론은 대법원 스스로가 이행소송을 인정하지 않고 있는 것과 모순된

다. 취소판결을 통하여 일반적으로 처분을 명하기에 이른다면 그것은 일종의 이행판결이고

이행판결은 의무이행소송의 결과물이라고 할 수 있다. 대법원이 일반적으로 의무이행소송

을 인정하지 않으면서 행정소송법이 명시적으로 허용하지 않는 재처분의무를 명하는 것은

논리적으로 모순이다.

그리고 백보를 양보하여 행정소송법이 규정하지 않고 있는 재처분의무를 인정한다 하더

23) 대법원 2020.4.9. 선고 2019두49953 판결

24) 대법원 2019.10.17. 선고 2018두104 판결.

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행정법연구 제64호 10

라도 그 인정의 범위는 소송물의 범위 안에서 그리고 취소된 원처분의 처분사유와 기본적

사실관계의 동일성이 인정되는 사유의 범위에 한하여 허용될 수 있을 뿐이고 그 허용의 기

준에 대한 명문규정이 존재하지 않는 현재로서는 판례가 취소판결의 기속력에 대하여 말하

는 신의성실의 원칙이 인정되는 경우25)에 한한다고 하여야 할 것이다.

교원소청심사위원회의 재처분의무

근래의 대법원의 판례이론은 일반적인 재처분의무를 천명하고 있을 뿐 아니라 우리 법제

상 매우 독특한 위치에 있는 교원소청심사위원회의 결정과 관련하여 취소판결의 효력으로

서 법이 예정하지 못한 독특한 재처분의무를 인정하고 있다.

교원소청심사위원회는 국공립학교 교원에 대한 징계사건 만이 아니라 사립학교 교원에

대한 징계사건도 관장한다. 그런데 사립학교 교원에 대한 징계는 사법상의 행위로서 처분

이 아니지만 그 징계행위에 대하여 사립학교교원이 교원소청심사위원회에 대하여 소청을

하고 그에 대하여 교원소청심사위원회의 결정이 있는 경우, 그에 대한 결정은 처분에 해당

한다. 왜냐하면 교원소청심사위원회는 행정청이기 때문이다.

그런데 교원소청심사위원회의 결정 가운데 징계사유나 징계양정에 대하여 법원이 교원소

청심사위원회와 판단을 달리하는 경우가 문제이다. 만약 해당 교원에게 불리한 징계처분을

교원소청심사위원회가 유리하게 감경해 주었는데 교원소청심사위원회의 결정이 판결로 취

소된다고 하면, 징계대상인 교원의 입장으로서는 원래의 가혹한 징계행위만이 남게 되는

결과를 초래하기 때문이다. 그래서 대법원은 이 경우 교원소청심사위원회의 결정을 취소하

는 판결을 하여야 하는 것은 맞지만, 취소판결의 기속력은 판결주문에만 미치는 것이 아니

라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 효력의 판단에 미치므로 교원소청심사위원회는 취소판

결의 기속력에 의해 재처분의무를 가진다고 한다26).

다만, 국공립학교 교원에 대한 징계처분의 경우 이런 종류의 기속력을 인정할 필요가

없다. 왜냐하면 법원은 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 불복하는 교원의 원래의 징계

처분을 심리의 대상으로 할 것이기 때문에 원징계처분에 대한 법원의 취소판결에 따른 효

력으로 문제가 해결되기 때문이다. 그러나 사립학교 교원에 대한 징계처분의 경우 원래의

징계행위는 사법상의 행위이고 처분이 아니기 때문에 취소소송의 대상이 되지 못하고 이

때문에 교원소청심사위원회의 결정이 법원의 판단의 대상이 된다. 이에 따라 법원이 취소

25) 대법원 2019.1.31. 선고 2016두52019 판결 참조.

26) 대법원 2013.7.25. 선고 2012두12297 판결.

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 11

판결을 할 경우 교원소청심사위원회의 결정이 원처분이 되고 실제로는 원래의 징계행위가

아닌 교원소청심사위원회의 결정이 취소되었으므로 교원소청심사위원회에 대하여 기속력이

미치고 재처분의무가 부과되는 것이라고 하는 것이다.

그런데 이러한 대법원 판결의 판례이론은 단순한 법해석의 범위를 넘어서는 측면이 있

다. 왜냐하면 취소판결의 기속력으로서 인정되는 재처분의무는 행정소송법 제30조 제2항

및 제3항이 인정하는 예외적인 경우에만 허용되는 것이 원칙이라 하여야 할 것이기 때문이

다. 재처분의무를 명하는 것 자체가 실질적으로 이행판결에 해당하는 것이기 때문에 취소

판결의 본질과는 궤를 달리하고 있다는 점에서 더욱 그러하다.

그러나 대법원의 위와 같은 법해석은 부득이한 측면이 있는 것이 사실이다. 만약 이렇게

법을 해석하여 적용하지 아니하고 교원소청심사위원회의 결정에 대해 처분사유나 징계양정

에 이견이 있는데도 법원이 원고의 청구를 기각하여 처분(교원소청심사위원회의 결정)을

유지한다고 하면 판결에 어떠한 형성력이나 기속력이 인정되지 않으므로 교원소청심사위원

회의 결정은 그대로 확정되어 그 결정의 기속력으로 인해 판결의 취지에 어긋남에도 불구

하고 이를 시정할 기회가 주어지지 않을 것이기 때문이다27). 이러한 법해석은 법률내재적

법형성(gesetzesimmanete Rechtsfortbildung)28)에 해당하는 것으로 이해하여 정당화하는 것

이 불가능하지는 않으나 이런 종류의 재처분의무는 행정소송법이 전혀 예상하지 못한 것이

어서 법률유보의 원칙과의 관계에서 문제가 있을 수 있다.

그러므로 법률유보의 원칙에 보다 충실하기 위해서는 행정소송법이나 ‘교원의 지위 향상

및 교육활동 보호를 위한 특별법’에 이와 같은 재처분의무에 관한 특별규정을 두도록 하는

것이 바람직하다고 본다.

Ⅳ. 기속력에 따른 부정합처분의 취소의무와 원상회복의무

개관

27) 박상흠, “사립학교 교원의 소청심사청구에 대한 교원소청심사위원회의 결정과 이에 대한 법원의 취 소판결의 기속력과 재처분의무의 유무”, 뺷부산법조뺸제37호, 부산지방변호사회, 2020, 119면. 그리 고 이러한 해석을 뒷받침하는 문헌으로 임기환, “사립학교 교원의 소청심사청구에 대한 교원소청심 사위원회의 결정이 법원의 판결로 취소된 경우 재처분의무의 유무”, 뺷대법원판례해설뺸2013하, 2013, 503면 참조.

28) 법률의 원래 계획 범위 안에서의 흠결의 보충, 자세한 것은 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4 Aufl. 1979, 350ff. 김유환, 뺷행정법과 규제정책뺸개정증보판, 2017, 46-48면 참조.

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행정법연구 제64호 12

대법원은 2019.10.17. 선고 2018두104 판결에서 “어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여

취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사

유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의

무가 있다.”라고 판시하고 있다29).

그런데 이 판결의 사실관계를 종합하여 보면 이 판시에서의 위법한 결과를 제거하는 조

치에는 판결의 내용과 모순되는 부정합처분의 취소 그리고 위법한 결과제거조치가 포함된

다고 해석될 여지가 충분히 있다. 그러나 부정합처분의 취소나 위법한 결과제거의무를 단

순히 취소소송에서 위법으로 판단된 어떤 처분에 근거하였거나 관련되어 있다는 사유만으

로 무한정 인정할 수 있는지에 대해서는 의문의 여지가 있다. 처분의 취소는 처분의 상대

방의 신뢰보호를 위하여 처분이 위법하다는 사실만으로 할 수 없는 경우도 있고 원상회복

의 경우에도 원상회복의 가능성 등 원상회복청구권 성립의 다른 요건을 충족하여야만 되는

경우가 있기 때문이다. 무엇보다도 부정합처분의 취소나 위법한 결과제거조치가 소송물의

범위를 넘어서거나 원처분의 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 경우가 특히 문제가

된다.

취소판결의 기속력으로서의 부정합처분의 취소의무의 인정범위

(1) 부정합처분의 개념

일련의 행정법관계에서 복수의 행정처분이 존재하여 그 중 하나의 행정처분이 취소판결

에 의하여 취소된 경우, 취소되지 않은 잔존처분이 취소판결의 취지와 모순되는 경우가 발

생할 수 있다. 이러한 경우의 처분을 통상 부정합처분이라 한다30). 예컨대 계고처분의 위

법으로 대집행비용 납부명령이 취소된 경우 잔존처분인 계고처분이 취소되지 않으면 취소

판결의 취지는 궁극적으로 구현되기가 어렵다31). 그리고 증여세 부과처분이 판결로 취소되

면 부과처분의 유효를 전제로 한 압류처분은 위법하게 되고 세무서장은 압류처분을 취소하

여야 하는지 문제된다32). 학설은 이러한 경우 부정합처분을 취소할 의무가 원처분의 취소

판결의 기속력으로 당연히 발생한다고 한다33).

29) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결; 대법원 2020.4.9. 선고 2019두49953 판결.

30) 김창조, 앞의 글 107면 이하; 경건, 앞의 글 314면 이하.

31) 경건, 앞의 글, 315면.

32) 김창조, 앞의 글, 315면. 실제로 이러한 부정합처분의 취소의무를 일본판례가 인정하고 있다. 大阪地裁 1963.10.31. 뺷行政事件裁判例集뺸제14권 제10호, 1793 頁(김창조, Id. 주 65에서 재인용)

33) 경건, 앞의 글, 314-315면; 김창조, 앞의 글, 107-109면

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 13

부정합처분을 논하는 문헌은 대체로 이상과 같은 경우를 부정합처분으로 상정하지만 이

상의 실례는 판결로 취소된 처분과 부정합처분이 존재적으로 필연적인 선후관계로 존재하

는 경우이고 실제로는 반드시 필연적으로 존재적 선후관계에 있지 않은 경우도 많이 있다.

예컨대 최근 우리 판례에서 문제된 도로점용허가처분과 그를 전제로 한 건축허가처분의 경

우34) 도로점용허가가 건축허가의 전제요건이기는 하지만 도로점용의 원인이 되었던 건물의

주차장의 확보를 다른 방법으로도 할 여지가 없다고 할 수 없기 때문에 도로점용허가와 건

축허가가 반드시 존재적으로 필연적인 관계인지는 분명하지 않다. 이 때 도로점용허가처분

이 취소되었다면 반드시 건축허가처분을 취소하여야 하는지 별도의 다툼과 그에 대한 심리

없이 도로점용허가처분의 취소판결의 기속력으로 이러한 경우의 부정합처분을 취소할 의무

가 발생한 것인지에 대해서는 의문의 여지가 있다.

본고에서는 앞에서 언급한 판결로 취소된 처분과 부정합처분이 존재적으로 필연적인 선

후관계에 놓여 있는 경우를 본래 의미의 부정합처분의 문제로 보고 존재적으로 반드시 필

연적이라고 할 수 없는 경우의 부정합처분을 확장된 의미의 부정합처분으로 보면서 논의를

진행하고자 한다.

(2) 부정합처분의 법적 효력과 취소판결의 기속력

본래 의미의 부정합처분도 판결로 취소된 처분이 시간적, 논리적으로 선행처분인지 아니

면 후행처분인지에 따라 그에 대한 법적 판단이 달라질 수 있다. 예컨대 앞의 실례 가운데

증여세부과처분이 판결로 취소되면 그 후행행위인 압류처분은 당연무효가 된다고 보아야

할 것이고 이를 취소할 필요도 없다고 보는 것이 타당하다35). 따라서 취소판결의 기속력이

이에 미치는가 여부를 검토할 실익이 별로 없다고 할 것이다. 그러나 계고처분의 위법을

이유로 후행처분인 대집행비용 납부명령이 취소된 경우에는 대집행비용 납부명령의 취소로

당연히 계고처분이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 경우에는 부정합처분인 계고처분을

취소할 의무가 판결의 기속력으로부터 도출된다고 볼 수 있다. 이 경우 대집행비용 납부명

령에 대한 취소판결에서 계고처분의 위법성이 확인되었으므로 신의성실의 원칙상 기속력은

당연히 계고처분의 취소의무에 미친다고 볼 수 있다.

그러나 확장된 의미의 부정합처분에 속하는 앞서 논의한 도로점용허가처분과 건축허가처

분의 경우는 본래 의미의 부정합처분의 경우와는 다르다. 도로점용허가처분이 취소되는 것

이 논리필연적으로 건축허가처분의 취소로 귀결하는지가 명백하다고 볼 수 없으므로 이는

34) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결.

35) 물론 이때에도 무효선언적 의미의 취소는 가능하고 실질적인 의미가 있을 수 있다.

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행정법연구 제64호 14

별도로 다투어질 여지가 있는 것이다. 이러한 경우에 까지 판결의 효력으로서의 부정합처

분 취소의무라는 기속력이 미친다고 할 수는 없다.

취소판결의 기속력으로서의 원상회복의무(위법한 결과의 제거의무)의 인정범위

(1) 판례이론의 현황과 분석

앞에서 언급한 바와 같이 대법원은 행정처분에 대한 취소판결이 확정되면 행정청은 “취

소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하

거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다.”라고 판시하고 있다. 그러므

로 대법원은 취소판결의 기속력으로서의 결과제거의무를 인정하고 있는 셈이다. 학자 중에

도 이러한 결과제거의무를 기속력의 일환으로서 인정하는 견해가 있다36).

대법원은 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로

공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보면서 병무청

장은 이러한 인적사항 공개처분(공표)이 취소되면 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과

를 제거하는 조치를 할 의무가 있다고 판시하였다37). 구체적으로 그러한 결과제거는 시정

공고 등의 방법으로 이루어지겠지만 시정공고를 해달라는 것은 일종의 이행에 대한 요청이

고 따라서 엄밀히 말하면 취소소송의 소송물에 해당하지 않는 것이다. 그러므로 이러한 내

용의 취소판결의 기속력은 현행 행정소송법의 입법시 예상하지 못한 것이라고 할 수 있다.

현행 행정소송법의 전부개정 입법이 논의되던 1984년 초에는 공표행위에 처분성을 인정하

는 판례가 없었다. 이런 상황에서 이 판례를 어떻게 받아들일 것인가가 문제된다.

그러나 공표행위가 취소되면 공표행위의 위법성이 인정된 것이고 위법한 공표행위를 시

정하는 방식도 대개 시정공고 등의 방법 이외에는 특별히 다른 것이 인정될 여지가 별로

없다. 그리고 시정공고의 시행을 위한 별도의 이행소송을 제기한다 하더라도 그 다툼은 결

국 공표행위의 위법여부에 대한 판단에 집중되지 공표행위의 위법여부 이외의 별다른 쟁점

이 있을 것 같지 않다. 그러므로 대법원 판례는 행정소송법의 기속력 규정이 완비되지 않

은 상황에서 일응 적절한 법형성적 법해석을 하였다고 이해할 수 있다고 본다. 요컨대 공

표행위의 시정에 별다른 선택의 여지가 없는 상황에서 판결의 기속력으로 결과제거의무를

명하였다 하더라도 공표처분에 대한 취소판결의 당연한 논리적 귀결(corollary) 내지 실정법

규정의 미비에도 불구하고 작동하는 국가이성(raison d’Etat, reason of state)의 당연한 발로

36) 김철용, 뺷행정법뺸, 박영사, 2018, 558면; 김창조, 앞의 글, 111-112면; 경건, 앞의 글, 313-314면.

37) 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결.

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 15

로 정당화할 수 있다고 본다. 그러나 만약 공표행위의 결과제거에 다양한 방법이 존재하고

그 다양한 방법이 각기 다른 요건을 가진다고 한다면 취소판결의 효력만으로 결과제거의무

를 명하는 것은 매우 적절하지 않은 것이 될 것이다.

어쨌든 위의 경우처럼 취소판결의 당연한 논리적 귀결(corollary)로서 별다른 요건에 대

한 심리나 다툼 없이도 결과제거가 가능한 경우에는 취소판결의 기속력으로 결과제거의무

를 인정한다고 하여도 큰 문제가 없다. 공표처분의 경우 이외에도 예컨대 현역병 입영통지

의 취소38)는 입영한 자를 귀가 시키는 것을 당연한 논리적 귀결로 하는 것이므로 이에 대

해서는 귀가조치라는 이행행위에 대한 의무가 결과제거의무로서 취소판결의 기속력의 범위

에 든다고 하여도 무방하다. 만약 위와 같은 경우에 피고 행정청들이 시정공고를 하지 아

니하거나 입영한 자를 귀가시키지 아니한다면 그것은 당연한 논리적 귀결인 조치를 취하지

아니한 것으로 신의성실의 원칙에 위반된다고 하여야 할 것이다.

(2) 판례이론의 한계

그러나 판결의 효력으로서의 기속력의 일환으로 결과제거의무를 일반적으로 인정하는 것

은 문제가 있다. 행정소송법에는 판결의 효력으로서 원상회복이나 결과제거에 대해 전혀

언급하고 있지 않다. 또한 설사 취소 판결의 효력으로 원상회복의무를 인정하는 법률의 규

정이 있다고 하더라도 원상회복이나 결과제거가 언제나 허용된다고 볼 수는 없다. 원상회

복과 결과제거를 허용함에 있어서 별도의 요건에 대한 판단이 필요한 경우가 있기 때문이

다. 특히 결과제거의 가능성이 없거나 원상회복이 다른 공익이나 다른 법주체의 법률상이

익을 침해하는 경우, 결과제거가 언제나 허용된다고 볼 수는 없다. 그리고 결과제거의 방법

이 다양하고 그 각각의 방법이 별도의 요건에 대한 판단을 전제하고 있는 경우에도 취소판

결의 기속력으로 바로 결과제거의무가 성립한다고 할 수는 없다.

따라서 결과제거의무 또는 원상회복의무는 그러한 결과제거와 원상회복에 대한 다툼의

실체가 처분의 취소판결에서 충분히 다투어진 것이고 그러한 결과제거와 원상회복에 의해

공익이나 제3자의 정당히 보호되는 법적 이익에 대한 침해가 없는 경우이며 취소판결에서

다루어지지 않은 결과제거와 원상회복의 다른 요건이 존재하지 않은 경우라야 허용된다고

할 것이다. 요컨대 결과제거나 원상회복에 대한 거부가 취소판결의 취지상 신의성실의 원

칙에 비추어 용납될 수 없는 경우에 한하여 결과제거의무나 원상회복의무가 인정된다고 하

여야 할 것이다. 엄밀히 말하면 이러한 기속력의 확장은 기속력 자체의 효력으로서가 아니

38) 대법원 2003,12, 26 선고 2003두1875 판결 참조. 그러나 이 판결에서 기속력에 대한 판시가 이루 어진 것은 아니다.

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행정법연구 제64호 16

라 신의성실의 원칙에 따라 인정되는 것이라고 보아야 한다. 이는 현행 행정소송법에는 결

과제거의무나 원상회복의무에 대한 규정이 없을 뿐 아니라 모든 경우에 원상회복이나 결과

제거의 요건에 대한 별도의 다툼이나 심리 없이 판결의 효력으로서 결과제거의무나 원상회

복의무를 인정할 수는 없기 때문이라고 할 수 있다.

Ⅴ. 집행정지결정과 관련된 판결의 기속력의 확장

(1) 집행정지결정과 관련된 취소판결의 기속력 확장에 대한 판례이론

근래 대법원은 집행정지결정이 있은 후 그와 모순되는 본안 판결이 있는 경우에는 집행

정지로 인하여 얻게 된 부당이득은 반환되어야 한다고 판시하였다. 대법원은 보조금교부결

정취소처분에 대한 취소소송이 제기되고 그에 대한 효력정지결정이 있은 경우에 추후 본안

판결에 의해 보조금교부결정취소에 대한 취소청구가 기각된 경우, 교부결정취소처분의 효

력정지기간 중에 지급되었던 보조금은 부당이득이 되어 반환하여야 한다고 한 것이다39).

그러나 이것은 단순히 집행정지결정의 효력에 대한 판시이지 판결의 기속력에 대한 판시라

고 할 수 없다. 이 때에 문제되는 판결은 기각판결이기 때문이다

한편 대법원은 제재처분에 대하여 취소소송이 제기되었으나 집행정지결정이 없었고 추후

에 원고의 청구가 인용된 경우에 처분청은 그 제재처분으로 인하여 초래된 불이익한 결과

를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다고 판시한 바 있다40). 이 경우는 전형적

인 취소판결의 기속력의 확장이라고 할 수 있다. 취소판결은 원칙적으로 소급효를 가진다

는 점에서 이 판시는 일응 당연한 것이기는 하지만 취소만의 소급효가 아니라 그와 관련된

불이익도 소급하여 제거하는 것이 취소판결의 효력으로서 당연히 인정된다는 것을 선언한

점에서 그 의의가 있다.

(2) 판례이론의 한계

집행정지 처분으로 인한 불이익을 본안판결의 결과에 따라 소급적으로 제거하는 것은 취

소소송을 통하여 위법상태를 일거에 배제한다는 점에서 큰 명분이 있지만 혼란을 초래할

가능성이 있어서 문제이다. 구체적으로 그러한 위법한 제재처분으로 인한 불이익의 제거가

39) 대법원 2017.7.11. 선고 2013두25498 판결.

40) 대법원 2020.9.3. 선고 2020두34070 판결.

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 17

일의적으로 이루어질 수 있다면 이러한 법리를 적용하는데 문제가 없지만 처분상대방에게

초래된 불이익의 제거조치가 다양한 선택지를 가지고 별도의 요건을 요하거나 또는 상반되

는 이해관계를 가지는 관계 행정청이나 제3자가 존재하는 경우 취소판결의 효력만으로 결

과제거를 명하는 것에는 무리가 있다. 그러므로 이 경우에도 취소판결의 효력만으로 결과

제거의무가 도출된다고 하기 위해서는 다른 다툼의 여지가 없고 결과제거로 공익이나 제3

자의 이익에 영향을 초래하지 않으며 결과제거의 방식이 일의적으로 도출되는 경우에 국한

된다고 하여야 한다. 요컨대 이 경우에도 신의성실의 원칙의 범위 안에서 기속력의 확장을

인정할 수 있을 뿐이라고 본다.

Ⅵ. 결론

개관

앞에서 검토한 바와 같이 대법원은 전반적으로 취소판결의 기속력을 확장하는 경향에 있

다. 취소판결의 기속력의 확장이 처분의 위법상태를 완전히 제거하는데 도움이 되는 것은

사실이지만 그것이 아직 다투어지고 심리되어야 할 여지가 있는 사항 그리고 충분히 다투

어지지 않은 사항에 까지도 미칠 수 있는 것으로 이해된다면 심각한 부작용을 가져올 것이

다. 그러므로 기속력의 확장이라는 방향에는 찬동하지만 어느 범위 까지 기속력의 확장을

인정할 것인가에 대해서는 깊은 이론적, 실무적 검토 하에 신중한 논의가 필요하다.

이러한 관점에서 앞서 살펴본 바와 같이 기속력의 확장은 원칙적으로 소송물의 범위 안

에서 그리고 취소된 처분의 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있는 사실상태와 법상태의

범위 안에서만 인정되어야 할 것이다. 또한 형식적으로 다투어지지 않은 사항에 대하여 부

득이 기속력을 확장하는 것은 극히 신중하게 취급하여 판례이론의 일부가 제시하듯이 신의

성실의 원칙 등의 한계 안에서만 허용하여야 할 것으로 본다41).

나아가서 우리 행정소송법의 기속력에 관한 규정은 너무나 불충분하여 이러한 기속력의

확장과 관련되는 쟁점에 대한 충분한 기준을 제시해 주지 못하고 있으므로 기속력의 인정

기준으로 적절한 수준으로 행정소송법 제30조의 규정을 개정할 것을 제안하고자 한다.

41) 대법원 2020.7.23. 선고 2000두6237 판결.

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행정법연구 제64호 18

해석론: 신의성실의 원칙과 기속력의 확장

현행 행정소송법의 기속력에 대한 규정은 매우 불충분하다. 더구나 1984년 행정소송법

개정이후 처분개념이 지속적으로 확대되어 왔기 때문에 실제로는 유형이 매우 다양한 처분

이 취소소송의 대상으로 등장하고 있다. 따라서 어떤 경우에는 지금까지의 기속력 개념으

로는 판결의 실효성을 담보할 수 없는 경우에 이르고 있는 것이 사실이다. 그러나 이에 대

한 입법은 이루어지지 않고 있으므로 자연히 현행법의 해석론으로 기속력의 확장이라는 시

대의 요구에 대응하여야 한다. 그러나 이러한 대응은 이미 살펴본 바와 같이 일정한 한계

가 있다. 소송물과 기본적 사실관계의 동일성이라는 한계가 있고, 공익이나 제3자 이익을

부당하게 침해하지 않아야 한다는 한계도 있다. 그러므로 아직 입법이 불충분한 지금 이러

한 한계상황을 법리적으로 다룰 법원칙이 필요하다.

그런데 마침 대법원은 어느 판례에서 기속력의 확장과 관련하여 신의성실의 원칙을 거론

한 적이 있다. 대법원의 그 판례42)가 신의성실의 원칙을 기속력의 확장의 한계원리라고 의

식한 상태에서 이루어진 것인지는 확인하기 어려우나 현재의 기속력 확장의 상황에서는 의

미가 깊은 판례인 것 같아 여기서 소개하기로 한다.

이 판례에서 대법원은 “쟁송절차에서 취소되거나 당연무효로 확인된 직업능력개발훈련과

정 인정제한 처분으로 인하여 사업주가 훈련과정 인정신청을 하지 못하여 훈련비용 지원을

받지 못하였다면 사전에 훈련과정 인정을 받지 않았음을 이유로 훈련비용 지원을 거부하는

것은 신의성실의 원칙에 위반된다.”고 판시함으로써 동일처분의 반복금지나 재처분의무의

발생을 넘어서서 판결과 모순되는 다른 행정조치의 시정에 까지 기속력을 확장하고 있다.

그런데 대법원은 이러한 기속력의 확장의 근거로서 신의성실의 원칙을 제시하고 있다.

생각건대 소송물의 범위를 벗어나서 까지 취소판결의 기속력을 확장하는 것이나 처분사

유와 기본적 사실관계의 동일성을 벗어나는 사항에 까지 취소판결의 기속력을 미치게 하는

것은 원칙적으로 신의성실의 원칙으로 정당화할 수 없다. 또한 달리 다툴 여지가 있는 사

항에 대하여 원처분의 취소판결의 기속력을 미치게 하는 것이나 공익이나 제3자의 이익을

침해하는 기속력의 확장도 신의성실의 원칙으로 정당화할 수 있는 범위를 벗어난다고 본

다.

이렇게 볼 때 기속력의 확장에 대한 길항작용을 할 수 있는 법원칙으로서 신의성실의

원칙을 원용하여 신의성실의 원칙으로 정당화할 수 있는 범위 안에서 취소판결의 기속력을

확장한다면 현재의 입법부재 상황에서 문제를 해결하는데 상당한 설득력이 있을 것으로 기

42) 대법원 2019.1.31. 선고 2016두52019 판결.

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 19

대된다. 대법원이 아직 신의성실의 원칙의 가치에 대해 충분히 주목한 것 같지는 않으나

행정소송법 제30조가 예상하지 못한 재처분의무나 원상회복의무, 부정합처분의 취소의무

등의 경우 이러한 신의성실의 원칙을 법해석과 적용의 핵심 원칙으로 적극 활용한다면 취

소판결의 기속력의 무분별한 확장의 방어기제로서 매우 적절한 기능을 할 수 있다고 생각

한다. 그러므로 무턱대고 결과제거의무나 원상회복의무를 인정하지 말고 판결문에서 신의

성실의 원칙의 적용의 결과 특정한 결과제거의무와 원상회복의무가 ‘당연한 논리적 귀

결’(corollary)로서 그리고 국가이성(raison d’Etat)의 당연한 발로로서 인정한다고 하면 법원

스스로 지나친 기판력의 확장을 자제할 수 있을 뿐 아니라 판례이론의 정당화에도 큰 의미

가 있을 것이라고 본다.

입법론: 기속력 규정의 개정 필요성

현재의 입법상황 하에서는 행정소송법상의 기속력의 확장에 관한 법해석과 적용을 피고

행정청의 신의성실의무에 의존하여 할 수밖에 없지만 장기적으로는 행정소송법 제30조의

규정을 정비할 필요가 있다. 이미 판례가 인정한 공표처분의 경우의 기속력의 확장에 대해,

그리고 제재처분에 있어서 집행정지가 인정되지 않았음으로 인해 발생한 불이익의 제거를

위한 기속력의 인정 등의 경우에 명문의 규정이 없는 것은 법률유보원칙에 비추어 바람직

한 현상이 아니다. 그동안의 판례의 발전과 학설의 비판을 감안하여 행정소송법 제30조의

규정은 개정되는 것이 마땅하다고 본다. 기속력에 대한 지나치게 상세한 규정을 둘 수는

없어도 적어도 기속력의 인정범위에 대한 제한에 대해서는 지침이 될 만한 명문의 규정을

두는 것이 좋을 것이다.

또한 교원소청심사위원회의 결정에 대한 취소판결에 대하여 판례가 인정하는 앞서 설명

한 독특한 기속력도 행정소송법이나 ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’

에 명문의 규정을 두도록 하는 것이 법률유보의 원칙에 비추어 바람직하다고 본다.

(투고일: 2021. 3. 10. 심사완료일: 2021. 3. 26. 게재확정일: 2021. 3. 28.)

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행정법연구 제64호 20

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취소소송의 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토 21

Binding Forces as One of Revocation Litigation’s Judgment Effects in

Recent Supreme Court Decisions

Yoo Hwan Kim*

43)

The recent Supreme Court decisions expand re-disposition obligation and duty to

restoration concerning the binding force of revocation judgment. However, reckless

expanding of the binding force of revocation judgment could destruct the balance of

interests among the plaintiff, the defendant, and the third party.

As a premise for argumentation for the above issue, I differentiate the effect of

excluding further litigation (Res Judicata) from the binding force of revocation judgment.

Res Judicata is an effect on litigatory actions whereas the binding force of revocation

judgment has the substantive law effect.

The binding force of revocation judgment enables effective execution of court rulings

on administrative agencies‘ actions, which is impossible to achieve with only Res

Judicata. For this reason, expanding the binding force of revocation judgment could be

desirable for plaintiffs. However, it is important that the expansion of the binding force

of revocation judgment is not allowed to the extent that the effect applies to arguments

that are not fully disputed in the court.

Specifically, we should limit re-disposition obligation that is not regulated by the

administrative litigation act, revocation obligation against inconsistent disposition, and duty

to restoration. Expanding the binding force of revocation judgment of such obligations and

duty should be accepted only after the court has fully reviewed the case concerning these

expansions and if the expansions do not interfere with the public interests and the

interests of the third party and no other requirements for the ruling exist.

In conclusion, I recommend using the ‘good faith and sincerity rule’ when applying the

expansion. For the legislative solution, I recommend revising the Administrative Litigation

Act of Korea Article 30 to establish adequate standards for administering the expansion of

Professor, School of Law, Ewha Womans University

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행정법연구 제64호 22

binding force of revocation judgment.

Key Words: Revocation Judgment, Binding Force, Obligation of Re-disposition, Duty to

Restoration, Revocation Litigation