행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제67호 2022년 3월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 67, March 2022
행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외
1)
우 미 형*
국문초록
행정처분을 다투고자 하는 자가 처분 효력의 전부 또는 일부를 정지시키지 않으면 최종적으
로 행정소송에서 승소하더라도 실효적 권리구제가 어려운 경우가 있다. 이러한 결과를 방지하
기 위해 행정소송법상 집행정지제도가 마련되어 있다. 행정소송절차에서 집행정지원칙과 집행
부정지원칙 중 어느 것을 채택할 것인지는 입법정책의 문제이다. 우리 입법자는 행정소송법 제
23조 제1항에서 집행부정지 원칙을 선택하였고 그 입법취지는 남소를 예방하고 행정목적의 원
활한 실현을 도모하려는 것으로, 원칙적으로 사익보호에 비해서 공익을 우선한 것이다. 행정소
송법은 공익 또는 집행이익 보호를 위해 집행부정지 원칙 외에 효력정지의 보충성과 공공복리
에 중대한 영향에 대해 규정하고 있고, 판례는 여기에 더해 ‘본안의 이유없음이 명백하지 않을
것’을 추가요건으로 제시하고 있다.
집행정지 결정에서는 상세한 이유가 제시되지 않는 경우가 많고, 결정문이 공개되는 경우도
드물므로 집행정지 절차에서 법령이나 판례 법리상 요건이 구체적으로 어떻게 적용되는지를
알기는 쉽지 않다. 그럼에도 눈에 띄는 통계가 있는데, 바로 우리나라 행정소송에서 원고의 본
안승소율은 약 10%에 불과하지만 집행정지 인용률은 60%에 이른다는 점이다. 물론 본안 인용
률과 집행정지 인용률의 차이 하나가 집행정지 절차에서 행정의 실효성이 제대로 고려되지 못
했다는 사실을 당연히 근거 지운다고 보기는 어렵지만, 행정의 실효성 보장과 관련된 집행정지
법리의 발전에 조금 더 많은 관심이 필요하다고 보기에는 충분하다.
본 연구에서는 집행정지 절차에서 집행이익을 위한 요건 중에서도 특히 본안승소 가능성 법
리에 집중하고자 한다. 본안의 최종 판단과 집행정지 결정의 결론이 달라지면 원고의 완전한
권리구제가 어려워지는 경우도 있지만 마찬가지로 행정의 실효적 집행이 적지 않게 방해받을
염려도 있다. 판례는 예전부터 ‘본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것’을 집행정지의 소극
적 요건으로 인정해왔지만, 동시에 ‘회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요의 요건’을 판
단할 때의 고려요소의 하나로 ‘본안승소 가능성’을 들고 있어 법리 자체만 보아도 일관된다고
보기 어렵다. 일본 행정사건소송법에서는 ‘본안에 대하여 이유가 없다고 보이는 때’라고 규정
하여 집행정지 단계에서 본안승소 가능성에 대해 유연하게 판단할 수 있도록 규정하고 있고
- 법학박사, 충남대학교 법학전문대학원 조교수
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실제 판례에서도 종합적 판단을 통해 본안 심사강도를 조절한다. 또한 만족적 집행정지사건에
서는 행정의 집행이익을 위해 본안승소 가능성을 요구하기도 한다.
장기적으로는 행정소송법 개정을 통해 본안승소 가능성 요건이 명문화되어야겠지만, 법원이
우선 본안승소 가능성과 관련된 판례를 구체화, 유형화하여 통일적으로 적용함으로써 입법자의
의도에 부합하게 집행정지 절차에서 행정의 집행이익이 균형 있게 고려될 수 있어야 할 것이
다.
주제어: 집행정지, 집행부정지 원칙, 본안 승소가능성, 집행이익, 만족적 집행정지
목 차
. 들어가며
. 본안청구의 승소 여부와 집행정지의 관계
. 본안승소 가능성 법리와 집행정지 결정
. 일본의 집행정지제도
. 나가며
Ⅰ. 들어가며
처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지
는 유효한 것으로 통용된다(행정기본법 제15조). 행정처분을 다투고자 하는 자가 행정소송
을 제기하면서 이렇게 통용되는 처분 효력의 전부 또는 일부를 정지시키지 않으면 최종적
으로 행정소송에서 승소하더라도 실효적 권리구제가 어려운 경우가 있고 이러한 결과를 방
지하기 위해 행정소송법상 집행정지제도가 마련되어 있다. 행정소송절차에서 집행정지원칙
과 집행부정지원칙 중 어느 것을 채택할 것인지는 입법정책의 문제라는 것이 통설이다.1)
우리 입법자는 행정소송법 제23조 제1항에서 집행부정지 원칙을 선택하였고 그 입법취지
는 남소를 예방하고 행정목적의 원활한 실현을 도모하려는 것이다. 원칙적으로 사익보호에
비해 공익을 우선한 것이지만2) 구체적 적용의 단계에서는 집행정지제도 자체의 의의, 즉
1) 김철용/최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 2004, 659면. 2) 김철용/최광률 편집대표, 위의 책, 659-660면.
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원고의 실효적 권리구제와 집행부정지원칙에 따른 행정의 실효성 확보라는 가치가 충돌하
게 된다. 일반적으로 법령상 예외 규정은 엄격하게 해석하여야 하며, 예외 규정의 해석이
명확하지 않은 경우에는 원칙으로 돌아가야 하고 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다는
것이 판례이다(대법원 2020. 3. 27. 선고 2017추5060 판결 참조). 이러한 판례법리를 집행
정지 규정의 해석에 엄격하게 적용하기는 어려울 수 있으나 최소한 집행부정지 원칙 규정
을 통해 입법자가 보호하고자 했던 집행이익을 간과해서는 안 된다고 할 수 있다.
비교법적 예를 보더라도 독일은 프랑스나 일본과 달리 집행정지 원칙을 택하고 있으나
광범위한 예외를 규정하고 있어서 결과적으로 우리나라와 비교하여 침익적 행정처분에 대
한 권리구제의 정도가 차이가 있다고 말하기는 어렵다.3) 국민의 빈틈없는 권리구제를 강조
하는 독일에서조차 행정의 실효성 또는 집행이익의 중요성은 무시하기 어렵기 때문일 것이
다.
지금까지 행정소송법 개정논의과정에서 집행정지제도의 개선 방향과 관련하여 주로 행정
의 실효성 확보보다는 원고의 실효적 권리구제의 확대에 더 많은 관심이 집중되어왔다.
2012년 행정소송법 개정안에는 집행정지제도의 활성화를 위한 집행정지의 요건 완화, 제3
자효 행정처분에 대한 담보부 집행정지제도, 가처분 제도 등이 포함되어 있었다. 여기서 주
목해야 할 점은 위 개정안에서도 행정의 실효성 보장을 위해 집행부정지 원칙은 그대로 둔
채 국민의 권리구제 확대를 위해 집행부정지 원칙의 예외를 넓히는 개정안이었다는 사실이
다.4) 물론 원고의 실효적 권리구제의 확대 중요성에 대해서는 찬성하지만, 동시에 행정의
집행이익에 대해서도 조금 더 관심을 기울일 필요가 있다. 원고가 항고소송에서 최종 승소
하였음에도 결과적으로 권리구제가 사실상 어려워져서도 안 되겠지만, 원고의 잠정적 권리
보전을 위해 집행정지가 손쉽게 인용되었으나 원고가 본안에서 패소하고 이후 행정이 실효
성 있는 집행기회를 놓치는 경우도 적지 않은 문제이다.
현재 법원 실무를 살펴보면 최소한 통계상으로는 집행부정지 원칙이 얼마나 잘 적용되고
있는지는 의문이다. 2019년 기준으로 총 21,849건의 행정사건이 접수되었고, 그중 원고의
1심 본안승소 비율은 10% 남짓이다.5) 그리고 1심 행정법원에서 집행정지신청이 인용되는
3) 임성훈, “유럽법 영향하에서의 독일의 정지효에 대한 고찰-우리법에 집행정지원칙을 도입할지 여부 와 관련하여-”, 행정법연구 제10호(2003), 322-323면; 이진형, “독일 행정소송에서의 가구제에 관 한 연구”, 행정법연구 제65호(2021.11.), 82-83면 참조 4) 정호경, “2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망-개정방향과 주요 쟁점을 중심으로-”, 법학 논집 제29집 제4호, 232-235면 참조 5) 1심에서 패소한 원고의 1/3정도가 항소를 하고, 항소심에서 원고가 1심을 뒤집고 승소할 확률은 10%에도 채 못 미친다. 항소심에서 패한 원고의 1/2 정도가 상고를 하고 상고심에서는 항소심이 유지될 확률이 95%에 이른다. 자세한 내용은 법원행정처, 사법연감(2020), 934-935면 참조
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비율은 대략 60% 정도이다.6)7) 행정소송법이 집행부정지 원칙을 채택하고 있고 행정소송법
제23조 제2항에서 집행정지의 적극적 요건이 매우 엄격하게 규정되어 있는 점을 고려하면
현행 집행정지의 인용률은 지나치게 높아 보인다. 집행정지 결정에서 상세한 이유가 제시
되지 않는 경우가 많고, 결정문이 공개되는 경우도 드물므로 집행정지 절차에서 법령상, 판
례법리상 요건이 구체적으로 어떻게 적용되는지 알기는 어렵다. 그래서 본안 인용률과 집
행정지 인용률의 차이가 행정의 실효적 집행이 집행정지 절차에서 제대로 고려되지 못했다
는 사실을 당연히 근거 지운다고 보기는 어렵지만, 최소한 행정의 실효성을 보호하기 위한
집행정지 법리의 발전에 조금 더 많은 관심이 필요하다는 사실은 분명하다.8) 2012년 행정
6) 이진형, “독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구”, 서울대학교 법학박사 학위논문, 2021, 241면 각주 103에 따르면 제1심 행정법원의 집행정지 인용율은 2015년 56%, 2016년 60%, 2017년 63%, 2018년 62%, 2019년 64%라고 한다. 한편, 법원행정처, 위의 책, 611면에 의하면 2019년 제1심 행 정소송사건의 원고 전부승소율은 8.7%, 원고 일부승소율은 3.9%이다. 7) 정현기, “행정소송 집행정지 사건에 관한 소고”, 저스티스 통권 제187호(2021. 12), 89면에 따르 면 서울행정법원에서 집행정지 사건을 처리하는 판사들은 소액을 부과 또는 환수하는 금전 관련 처분, 징계처분, 확정판결 취지에 따라 행정청이 행한 재처분을 다시 다투는 사건, 동일한 내용의 신청을 반복하는 사건 등에 대해서는 특별한 사정이 소명되지 않는 한 대체로 집행정지 인용결정 을 하지 않는다고 답하였다. 요컨대, 처분의 유형에 따른 집행정지 인용율을 구체적으로 확인하기 는 어려우나, 위 유형에 해당하지 않는 영업정지처분이나 자격정지처분에 대해서는 집행정지신청에 대한 인용률이 상대적으로 더 높을 것으로 추정된다. 그렇다면 영업정지처분 등에 대해 본안승소율 대비 지나치게 높은 집행정지 인용률에 대해서는 더더욱 재고가 필요할 것이다. 8) 헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌바208 결정에서는 행정소송법 집행정지 요건 조항에 대한 위 헌소원 사건에서 다음과 같이 판단하였다. 그런데 아래와 같은 판단은 사실상 집행정지절차에서 집 행정지의 원칙처럼 운영되는 실무와는 다른 해석이다. 1. 집행정지 요건으로 규정한 ‘회복하기 어려운 손해’는 대법원 판례에 의하여 ‘특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사 회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경 우의 유형, 무형의 손해’를 의미한 것으로 해석할 수 있고, ‘긴급한 필요’란 손해의 발생이 시간 상 임박하여 손해를 방지하기 위해서 본안판결까지 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하는 것으 로, 이는 집행정지가 임시적 권리구제제도로서 잠정성, 긴급성, 본안소송에의 부종성의 특징을 지니는 것이라는 점에서 그 의미를 쉽게 예측할 수 있다. 이와 같이 심판대상조항은 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 해석할 수 있고, 자의적인 법해석의 위험이 있다고 보기 어려우므로 명확성 원칙에 위배되지 않는다. 2. 이 사건 조항은 남소를 억제하여 행정의 원활한 운영을 확보하고 행정 목적을 실효적으로 달성 하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한 행정소송법은 당사자의 신청이 없더라도 집행정지의 필요성이 있는 때에는 법원이 직권으로 집행정지의 결정을 할 수 있도록 하고 있고, 청구인의 입증책임을 완화하고 있으며, 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익은 행정작용의 안정적이고 계속적인 수행과 행정의 원활한 운영을 통한 공공복리이고, 행정 소송을 제기한 사람이 입게 되는 불이익은 행정소송 제기 시와 본안판결 승소 시까지 사이에 행 정소송이 진행되고 있음에도 처분의 집행이나 절차의 속행이 이루어짐에 따른 손해인바, 공익에 비하여 침해되는 사익이 크다고는 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.
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소송법 개정안에 대한 의견수렴 과정에서도 현행법상 집행부정지 원칙과 예외적 집행정지
제도가 타당하며 판례가 이미 예외를 충분히 넓혀왔다는 점에서 집행정지의 적극적 요건을
‘회복하기 어려운 손해’에서 ‘중대한 손해’로 개정할 필요가 없다는 의견도 제시되었는데9)
여전히 행정의 실효성을 일차적으로 고려해야 한다는 점에는 대체적으로 합의가 있었던 것
으로 이해된다.
우리 입법자는 집행정지 절차에서의 공익 보호를 위해 집행부정지 원칙 외에 효력정지의
보충성, 집행정지의 소극적 요건으로서의 ‘공공복리에 중대한 영향’을 들고 있고 여기에 더
하여 판례법리는 ‘본안의 승소가능성’(또는 본안의 이유없음이 명백하지 않을 것)을 추가하
고 있다. 그런데 공익 보호를 위한 입법자의 결단과 판례의 법리가 과연 공익 보호를 위해
잘 작동하고 있는지는 의문이다. 처분등의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행정
지로 목적 달성을 할 수 없는 경우에 한해, 즉 보충성을 전제로 인정하지만(제2항 본문과
단서) 실무 재판례에서 이러한 법규정을 충실하게 적용하지 않는 경우도 적지 않다.10) 집
행정지의 소극적, 실체적 요건인 “공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것”(행정소
송법 제23조 제3항)에서의 ‘공공복리’는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인
공익을 말하는 것으로(대법원 1999. 12. 20. 자 99무42 결정) 역시 행정의 집행이익과 관련
된 것이다. 행정의 실효성을 위한 나머지 요건인 판례법리가 바로 본안승소 가능성인데, 판
례는 원래 ‘본안의 이유 없음이 명백하지 않을 것’을 소극적 요건으로 하여 신청인(원고)의
주장 자체로 이유 없을 때 외에는 본안에 대해 고려하지 않는 것을 원칙으로 해왔다. 그런
데, 아래에서 보는 바와 같이 언제부터인가 판례는 ‘회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급
한 필요’를 판단하기 위한 기준으로 본안승소 가능성을 들고 있다.
법원은 집행정지 결정 과정에서 적지 않은 재량을 가지고 있다. 집행정지의 성질이 사법
작용설이라는 것이 통설이고 현재 이에 대해 아무런 의문도 제기되고 있지 않으나11), 집행
정지의 대상이 일반 민사소송 사건의 가처분과는 달리 행정의 선행결정이므로 법원은 집행
정지 결정 과정에서 보다 신중하게 어느 하나 소홀히 할 수 없는 두 개의 가치를 조화롭
게 고려하여 법규정에 따른 재량을 잘 행사해 나가는 것이 필요할 것이다.
본 연구에서는 지금까지 논의가 충분치 않았던 행정의 실효성 또는 집행이익 보호의 중
9) 법무부, 행정소송법 개정 공청회 자료집, 2012, 90-91면.
10) 정현기, 위의 글, 108면 각주 63에 따르면 설문결과, 이들을 구분한다는 답변이 약 70% 이상, 특별 히 구분하지 않는다는 답변은 약 30% 이하였다. 다만 서울행정법원 판사 32명의 판사의 응답에 기 초한 것이고 이를 일반화하기는 어렵다. 그럼에도 효력정지의 보충성을 규정한 입법자의 취지는 집 행이익을 보호하기 위한 것이라는 인식이 가장 중요하다고 생각한다.
11) 김철용/최광률 편집대표, 위의 책, 664면.
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요성을 강조하고자 한다. 그중에서도 특히 민사가처분에서의 피보전권리에 상응하는 불문
의 요건으로서의 본안승소 가능성의 심사강도를 조절하여 행정의 실효성을 보호할 수 있는
지를 중심으로 살펴본다. 집행이익과 관련된 소극적 요건은 ‘공공복리에의 중대한 영향’이
지만 동 요건은 이미 법률에 명시되어 있고 집행정지와 관련된 판례에서 동 요건의 해석
및 적용에 있어 대체로 통일적인 모습을 보여주고 있으므로 본 연구에서는 본안승소 가능
성에 초점을 맞추고자 한다.
행정의 집행이익이나 원고의 실효적 권리구제 모두 본안판결의 결론과 뗄 수 없는 관계
에 있다. 이상적으로는 임시적, 잠정적 성질을 가지는 집행정지결정과 본안판결의 결론이
일치하는 것이 바람직할 것이나 이는 집행정지절차가 임시적 가구제라는 점에서 일정한 한
계를 가진다. 그럼에도 집행정지결정과 본안판결의 결론에 따라 행정의 실효성이 지장을
받기 쉬우므로 집행정지절차에서 본안승소 가능성 요건을 어떻게 적용하는지는 매우 중요
하다. 법문언의 규정이나 판례법리의 외관과 법을 적용하고 해석하는 실무의 방향이 다를
경우 법과 판례해석에 혼란이 초래되고 예측가능성이 훼손된다. 집행부정지 원칙과 집행정
지의 적극적 요건이 엄격하게 규정되어 있어 일견 국민의 잠정적 권리구제가 미흡한 것처
럼 이해되어 집행정지의 가능성을 확대하려는 논의가 주류를 이루고,12) 구체적 사건에서
행정의 집행이익보다 혹시 모를 본안에 대한 승소가능성을 전제로 집행정지를 높은 비율로
인용하여 본안판단의 승소율보다 집행정지 인용률이 월등히 높게 나타나고 있다. 행정법은
개별 이해당사자 국민의 권리 보호와 동시에 전체 공익의 실현을 지향해야 한다. 재판청구
권의 실효적 보장, 임시적 권리구제의 확대는 전자와 관련되어 있고 행정의 실효성 보장은
전체 공익인 후자와 연결된다. 당연히 공익도 소홀히 해서는 안 된다.
이하에서는 먼저 본안과 집행정지 사이의 관계를 살펴볼 수 있는 최근의 판례를 간단히
살펴보고( ), 본안의 승소 가능성과 관련하여 우리의 판례를 분석한다(III). 마지막으로 우
리나라 행정소송법의 집행정지규정과 매우 유사한 규정을 두고 있는 일본 행정사건소송법
상 집행정지규정을 살펴본 후 시사점을 도출한다( ).
12) 행정소송법 가구제 관련 개정 논의는 법문을 기초로 이루어지고 있어서 거부처분에 대해서도 가처 분 등 잠정적 권리구제의 범위를 확대하고 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 확대하여 금 전상 손해라고 하더라도 집행정지의 가능성을 높이도록 논의가 진행되어 왔다.
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Ⅱ. 본안청구의 승소 여부와 집행정지의 관계
여기에서는 집행정지 결정 여부가 본안판단과 얼마나 강하게 견련되어 있는지를 확인하
고 본안승소 가능성에 대한 판례 법리의 구체화 또는 법개정의 필요성을 도출하고자 한다.
집행정지에 관한 논의는 처분의 유형별로 나누어 고찰하는 것이 필요할 수 있으나13) 아
직 집행정지 결정문이 잘 공개되지 않으므로 유형별 고찰은 현시점에는 쉽지 않으므로 우
선 구체적 유형에 따른 고찰은 생략하고 집행정지와 본안 승패와의 관련성을 간단히 짚고
넘어가는 정도로 살펴본다. 집행정지는 행정소송의 원고가 신청하였는지 여부, 신청하였을
경우 그 신청이 인용되었는지 여부, 그에 따른 본안의 승패 등에 따라 몇 가지 경우의 수
가 존재한다. 지금까지 판례가 위의 여러 경우에 있어서 어떠한 고려를 통해 결론을 도출
하였는지를 살펴보면 집행정지 제도에 대한 법원의 태도를 단편적이나마 입체적으로 확인
할 수 있다.
행정소송 본안 원고가 침익 처분에 대해 집행정지 신청을 하여, 그 집행정지가 인용되고,
이후 원고가 본안에서도 승소한다면( ), 이는 집행정지 제도가 입법자가 예정하는 대로 가
장 잘 운영된 모습이다. 이때 원고는 처분 시점과 집행정지 인용 사이에 별다른 권익의 침
해가 없다면 쟁송을 통해 처분취소가 확정된 시점까지 당해 처분으로 인하여 피해를 받을
일이 없을 것이다. 쟁송취소를 통해 침익 처분이 원래부터 위법한 처분이었음이 확인되면
피고 행정청에게도 특별히 회복할 법률관계가 존재하지 않는다. 집행정지 신청이 기각되고
원고가 본안에서 패소하였을 경우에도( ) 마찬가지로 원래부터 적법한 것으로 확인된 행
13) 박해식, “회복하기 어려운 손해의 의미와 본안의 승소가능성-대법원 2004. 5. 12. 선고 2003무41 판 결”, 대법원 판례해설(2004) 제50호, 금전보상이 불능인 경우의 유무형의 손해와 관련하여 처분 의 성질과 태양에 따라 달리 판단할 수 있다고 하면서, 다양한 기준을 제시하고 있다.
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정처분이 행정소송법상 집행부정지 원칙에 따라 처분시점에 차질 없이 집행되었으므로 별
다른 문제가 되지 않는다. 원고가 집행정지 신청을 아예 하지 않았고 결과적으로 원고가
본안에서 패소했을 때에도( ), 의 경우와 마찬가지로 당연히 문제가 되지 않는다. 문제
는 , , 의 경우를 제외한 나머지 경우로 이하에서 최근의 법원 판례를 중심으로 차
례로 살펴본다.
- 집행정지 인용 & 본안 패소 - ➁의 경우
집행정지 신청을 인용했는데 원고가 본안에서 패소한 경우, 행정청은 집행정지로 인해
처분 시점에 달성하고자 했던 공익을 달성하지 못할 가능성이 있다. 다른 한편, 집행정지
결정이 사실상 본안판단을 대체하는 경우도 있을 것이다. 임기가 정해진 지방의회의원에
대한 징계처분을 예로 들면 집행정지 결정으로 본안판결 이전에 보장된 임기를 다 마쳐서
본안에서는 소의 이익이 인정되지 않아서 각하되는 경우도 있을 수 있다.
본안에서 처분이 적법한 것으로 확인되었으나 집행정지 신청이 인용되어 집행정지가 인
용되지 않았을 경우와 비교하여 원고가 일정한 이익을 받게 되었다면, 그 이익은 법질서가
허용하는 범위 내에서 반환되어야 한다는 것이 판례이다. 집행정지제도는 본안 승소판결의
실효성을 확보하기 위한 수단에 불과하고, 집행정지결정은 처분이 없었던 것과 같은 상태
를 잠정적으로만 발생시키는 것이어야 하기 때문이다. 다시 말해, 처분이 적법하다는 사실
이 확인된다면 애당초 행정청이 당해 처분을 통해 달성하고자 했던 목적을 최대한 실현시
켜야 한다는 것이다. 관련하여 다음과 같이 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결의
일부를 인용한다.
“행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지
존속하고 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하므로, 보조금 교부결정의 일
부를 취소한 행정청의 처분에 대하여 법원이 효력정지결정을 하면서 주문에서 그 법
원에 계속 중인 본안소송의 판결 선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을
경우, 본안소송의 판결 선고에 의하여 그 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에
당초의 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 당연히 되살아난다고 할 것이다(대법원
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- 선고 98두14471 판결 참조). 따라서 효력정지결정의 효력이 소멸하여 보
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조금 교부결정 취소처분의 효력이 되살아난 경우, 특별한 사정이 없는 한 행정청으로
서는 보조금법 제31조 제1항에 따라 그 취소처분에 의하여 취소된 부분의 보조사업
에 대하여 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여야 할 것이다.”
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 77
위 판결은 행정청의 처분은 결과적으로 적법하다는 점이 확인되었으나, 본안판결 이전에
집행정지 신청이 인용되었고 집행정지 기간에 원고가 당해 처분으로 인해 원래는 수령하지
않았어야 했던 보조금을 추가로 받은 사안에 대한 것이다. 위 판결은 법원이 행정처분에
대한 효력정지결정을 하면서 주문에서 그 법원에 계속 중인 본안소송의 판결선고 시까지
처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우, 본안소송의 판결선고에 의하여 정지결정의 효
력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 보조금교부결정 취소처분의 효력이 당연히 되살아난다
는 법리를 확인하면서, 행정청으로서는 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여
야 한다고 판단한 최초의 판결이다.14)
대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결을 인용한 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두
34070 판결에서도 “제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루
어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실
효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 되면, 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었
던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다. 집
행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로, 본
안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정
적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결
과가 초래되도록 해서는 안 된다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결의 취지 참
조)”고 판시하였다.15) 집행정지결정은 처분의 집행으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기
위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것을 요건으로 하
여 본안판결이 있을 때까지 해당 처분의 집행을 잠정적으로 정지함으로써 위와 같은 손해
를 예방하는 데 그 취지가 있으므로, 원고가 본안에서 패소하였음에도 집행정지 기간의 도
과로 제재처분의 실효성이 형해화되는 상황에서는 행정청이 본안판결 이후 재처분을 하는
것이 바람직하다는 취지이다.
요컨대, 집행정지는 오로지 본안의 승소에 따른 원고의 권리구제를 실효적으로 확보하기
위한 수단적 제도이므로 원고가 본안에서 패소한 경우, 또는 처분의 적법성이 최종적으로
확인된 경우 집행정지 자체로 원고에 대해 법이 예정하지 않은 특별한 이익을 부여하도록
14) 김길량, “보조금교부결정의 취소처분에 대한 효력정지기간 중 교부된 보조금의 반환의무”, 대법원 판례해설 113호, 2018, 560면.
15) 집행정지결정이 내려졌다면 그 집행정지기간 동안은 과징금부과처분에서 정한 과징금의 납부기간은 더 이상 진행되지 않는다는 판결(대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다48023 판결)은 집행정지효력은 일시적이지만 집행정지기간동안의 법률관계는 종국적임을 전제로 하는 것이라는 견해가 있다. 박현 정, 위의 글, 19면.
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행정법연구 제67호 78
작동하여서는 안 된다는 것이 판례 취지이다.
- 집행정지 미신청 & 원고 승소 - ⑤의 경우
집행부정지를 원칙으로 하고, 집행정지 신청을 했을 때에도 엄격한 요건 하에 예외적으
로 집행정지를 인용하도록 한 행정소송법 규정의 취지대로라면16) 집행정지 신청을 안 한
원고가 본안에서 최종 승소하였을 때 집행정지가 되어있지 않은 결과 잠정적 권리보전을
받지 못해 초래된 불이익은 원고가 감수해야 한다는 견해도 가능하다. 이와 관련하여 위법
한 제한처분으로 인해 제때 인정신청을 못한 경우, 행정청이 인정신청이 없었다는 이유로
교육훈련비 지급을 거부할 수 있는지가 문제된 사안에서 대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두
52019 판결은 다음과 같이 판단하면서 원심판결을 파기환송하였다.
“1. 제한처분에 대한 쟁송절차에서 해당 제한처분이 위법한 것으로 판단되어 취소
되거나 당연무효로 확인된 경우에는, 예외적으로 사업주가 해당 제한처분 때문에 관
계 법령이 정한 기한 내에 하지 못했던 훈련과정 인정신청과 훈련비용 지원신청을
사후적으로 할 수 있는 기회를 주는 것이 취소판결과 무효확인판결의 기속력을 규정
한 행정소송법 제30조 제1항, 제2항, 제38조 제1항의 입법취지와 법치행정 원리에 부
합한다.
- 관할 관청이 위법한 훈련과정 인정제한처분을 하여 사업주로 하여금 제때 훈련
과정 인정신청을 할 수 없도록 하였음에도, 그 인정제한처분에 대한 취소판결 확정
후 사업주가 인정제한 기간 내에 실제로 실시하였던 훈련에 관하여 비용지원신청을
한 경우에, 관할 관청은 단지 해당 훈련과정에 관하여 사전에 훈련과정 인정을 받지
않았다는 이유만을 들어 그 훈련비용 지원을 거부할 수는 없음이 원칙이다. 이러한
거부행위는 위법한 훈련과정 인정제한처분을 함으로써 사업주로 하여금 제때 훈련과
정 인정신청을 할 수 없게 한 장애사유를 만든 행정청이 사업주에 대하여 사전에 훈
련과정 인정신청을 하지 않았음을 탓하는 것과 다름없으므로 신의성실의 원칙에 반
하여 허용될 수 없다.”
이 사건의 원심인 서울고법 2016. 8. 30. 선고 2016누40957 판결에서는 원고가 미리 이
사건 인정제한처분에 대해 집행정지결정을 받아 훈련과정 인정신청을 할 수 있었음에도 그
16) 재판부가 직권으로 집행정지를 할 수도 있지만(행정소송법 제23조 제2항), 본안판단 없이 재판부가 직권으로 집행을 정지하는 예는 찾아보기 어렵고 집행정지가 되어있지 않은 상태에서 1심에서 원 고가 승소하고 피고가 항소할 경우, 1심 재판부가 집행정지를 직권으로 하는 예가 있다.
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 79
러한 임시적 권리구제절차를 거쳐 피고로부터 훈련과정 인정을 받아 두지 않은 이상, 원고
가 훈련비용 지원요건을 갖추지 못하였음을 이유로 한 이 사건 거부처분은 적법하다고 보
았다. 즉, 집행정지 신청을 해서 인용 결정을 받은 후 훈련과정 인정신청을 했어야만 했고
원고가 집행정지 신청조차 하지 않았기 때문에 본안에서 승소하였다고 하더라도 수익적 보
조금을 소급하여 지급하거나 지급신청권을 인정하기는 어렵다는 것이다. 사실 훈련과정 인
정제한처분에 대한 취소소송에서 1, 2심 모두 원고가 패소하고 이후 대법원의 파기환송으
로 원고가 일부승소하였기 때문에 설령 인정제한처분 취소청구에 대한 1심 단계에서 원고
의 집행정지가 인용되었다고 하더라도 2심에서 집행정지가 유지되었을지는 미지수이다.17)
그러한 이유로 서울고법 2016누40957 판결에서는 집행정지 신청조차 하지 않았던 원고의
권리구제에 소극적이었던 것으로 해석할 수도 있다.
그러나 대법원은 원고가 본안에서 승소한 이상 집행정지 신청을 해서 인용을 받아 인정
신청을 할 기회가 부여되었을 경우, 집행정지 신청을 했으나 인용을 받지 못해 결과적으로
인정신청 기회가 없었을 경우, 집행정지 신청을 아예 하지 않은 경우 등의 권리구제 범위
가 실질적으로 달라져서는 안 된다는 전제하에 판단하였다. 집행정지가 되지 않은 경우에
도 결과적으로 원고가 행정소송에서 승소하였을 경우 행정상대방인 원고가 위법한 처분에
따른 법적 효과로서의 불이익, 더 정확하게는 위법한 처분이 아니었다면 가능했을 수익적
처분 기회의 배제를 감수할 이유가 없다고 본 것이다.
원심은 이 사건 원고가 집행정지 신청을 했고 그 집행정지 신청이 당연히 받아들여진
경우를 상정한 것으로 보이지만, 대법원은 집행정지 신청을 했으나 기각되어 결과적으로
원고가 인정과정 신청을 하지 못했을 경우와 아예 집행정지 신청을 하지 않은(또는 못했
을) 경우를 비교할 수밖에 없었을 것이고 집행정지 신청이 기각된 경우, 즉 의 경우와
의 경우가 취소판결에 따른 원고의 권리회복의 차원에서 결론이 달라서는 안 된다는 법
리를 선언한 것이다. 의 경우가 권리구제가 된다면 집행정지 신청을 적극적으로 했음에
도 법원이 이를 받아들이지 않은 경우인 의 경우에는 당연히 의 경우와 마찬가지로 권
리회복이 되어야 할 것이다.
17) 위 훈련과정 인정제한처분에 대한 취소소송은 수원지방법원 2012. 4. 4. 선고 2011구합12314 판결 에서는 원고가 패소하고, 항소심인 서울고등법원 2012. 10. 9. 선고 2012누11166 판결에서도 항소 가 기각되었으나, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두24764 판결의 파기환송으로 최종적으로 환송 후 원심인 서울고등법원 2015. 4. 2. 선고 2014누6373 판결에서 원고일부승소로 종결되었다.
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행정법연구 제67호 80
- 소결
우리 판례는 ➁의 경우와 같이 본안청구가 기각되었으나 집행정지가 인용되어 원고가 일
정한 이익을 향유했던 경우 그 이익을 가급적 인정하지 않으려 한다. 그런데, 모든 유형의
처분에서 실효적 집행이익의 확보를 위해 위와 같은 이익환수가 가능한 것은 아니다. 또한
원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받더라도 일반적으로 집행정지신청을 하지 않아서 집
행정지에 따른 이익을 누리지 못한 처분상대방과 비교하여 여전히 일정한 (부당한) 이익을
누릴 가능성도 있다. 집행정지의 효력이 소급하여 소멸하지 않기 때문이다.18) 영업허가 취
소처분에 대해 집행정지가 인용되고 본안에서 최종 원고가 패소한 경우를 가정해보면, 집
행정지 기간 동안 원고의 영업이 허용되었다고 하여 그 효력이 소급하여 소멸한다고 보기
어렵다는 점은 명백하므로, 집행정지를 받지 않고 본안에서 패소한 경우와 비교하면 집행
정지를 받은 처분의 상대방은 결과적으로 부당한 이익을 누린 것이 된다. 중소기업 직접생
산확인취소처분에 대한 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결 또한 집행정지의 효력
이 소급하여 소멸하기 어려우나 행정청이 제재처분의 실효성을 확보하기 위해 적극적으로
변경처분을 한 경우 그 효력을 부인하기 어렵다고 판단했다. 그럼에도 이와 같은 실효적
제재를 확보하기 위한 적극적 변경처분이 어느 범위까지 허용될 수 있는지는 아직 미지수
이다. 여전히 집행정지가 쉽게 인정되면 본안패소한 원고가 법질서가 예정하지 않은 부당
한 이익을 얻거나 행정이 처분 당시 달성하고자 했던 처분의 실효성이 확보되지 못할 가능
성이 적지 않다.
또한 판례는 처분이 취소되는 판결이 확정되는 경우 집행정지와 관계없이 그 취소판결의
기속력의 효력에 따라 원상회복이 되어야 한다는 법리를 전제로 판단한다. 처분의 위법성
이 확인된 이상 신의칙에 근거해서라도 원고의 권리구제에 만전을 기해야 한다는 것이다.
그런데 에서 예로 든 대법원 2016두52019 판결에서는 원고가 집행정지를 신청하지 않았
지만 계속 직업교육을 실시하였고 금전지급을 목적으로 하는 수익적 처분의 취소였기 때문
에 취소소송에서 승소 후 소급하여 신청의 기회를 부여하여야 한다는 판단이 가능했지만,
18) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결에서도 “보조금법 제31조 제1항에 따라 취소처분에 의 하여 취소된 부분의 보조사업에 대하여 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여야 할 것”이라고 하여 환수의 근거가 집행정지결정의 소급취소가 아니라 보조금 관리에 관한 법률(‘보조 금법’)임을 밝혔다. 2013두25498 판결과 관련하여 집행정지에 따른 법률관계 내지 사실관계가 가역 적인 것으로 원상회복이 가능하다는 해석이 있으나(박현정, “프랑스 행정소송법상 가처분결정의 잠 정적 효력”, 행정법연구 제55호, 2018, 22면 참조) 이후 대법원 2020.9.3. 선고 2020두34070 판 결에서는 2013두25498 판결을 인용하면서 집행정지의 효력은 소급하여 소멸하지 않는다는 점을 분 명히 하였다.
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 81
영업정지처분, 자격정지와 같은 유형의 침익처분에서 집행정지를 신청하지 않거나 집행정
지 신청이 기각되면 나중에 본안에서 승소하더라도 정지기간의 피해를 온전히 배상받기는
어렵다. 이러한 유형의 정지처분의 경우 집행정지가 인용되지 않으면 소의 이익이 부정될
우려도 있고 설령 본안에서 승소할 경우에도 원고가 입는 손해는 회복하기 어렵다. 단순히
정지기간 중의 금전적 손해를 넘어 일정기간 영업이나 사업을 영위할 수 없음에서 비롯되
는 유무형의 손해가 적지 않을 것이며, 사후 국가배상등을 통해 회복하기도 쉽지 않기 때
문이다.
다른 한편, ➄의 경우에도 원고가 미리 집행정지를 신청했다면 법원이 법치국가 원리,
신의칙 등을 들어 원고에게 신청기회를 주어야 한다는 판시까지 나아가지 않고 원고가 집
행정지 기간동안 신청을 하고 보조금을 지급받았을 가능성이 높다. 즉, ➄에서 예로 든 판
결은 집행정지 여부가 본안 승소판결의 결과에 따른 원고의 권리회복에 큰 영향을 주지 않
는다는 것이 아니라 원래는 원심의 판단처럼 집행정지를 신청했어야 훨씬 자연스러운 권리
회복이 되었을 것임을 역설적으로 드러내는 판결이다. 다만, 영업정지나 자격정지를 내용으
로 하는 처분에 대해 손쉽게 집행정지를 해줄 경우 이들 행정처분유형에서 집행정지가 원
칙적 모습처럼 비추어지고 결과적으로 행정의 집행이익이 무시되는 결과를 초래하기 때문
에 역시 주의가 필요하다.
요컨대 ➁의 경우에서는 집행정지가 인용되었으나 원고가 본안에서 패소하여 집행이익이
훼손될 경우 판례가 집행이익 회복을 허용한 몇 안 되는 또는 예외적이라 할 수 있는 판
례를 소개하였고, ➄에서는 집행이익을 신청하지 않아 잠정적 권리보전을 받지 못한 원고
가 최종 본안승소하였을 때 권리보호를 위해 판례가 기속력의 입법취지와 신의칙까지 이유
로 들어 원고의 손을 들어준 판례를 살펴보았다. 얼핏 보면 ➁는 집행정지절차에서 집행정
지를 지향하고 ➄는 원고의 실효적 권리구제를 가리키고 있어 지향점이 다르게 보일 수 있
다. 그러나 두 경우 모두 집행정지 절차에서 본안승소 가능성이라는 판례법리가 더이상 소
극적으로만 이해되어서는 안 된다는 사실을 직간접적으로 보여주고 있다. 판례가 예전부터
제시한 본안의 이유없음이 명백하지 않을 것이라는 소극적 요건은 본안에서 이유가 없음이
명백하면 원고의 잠정적 권리구제의 이유가 없다는 의미이지만, 이하에서 보듯이 ‘회복하
기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요 여부’를 판단함에 있어서도 본안승소 가능성
이 고려되고 있어 본안승소 가능성과 관련된 판례가 일관된다고 보기 어렵다. 이하에서는
본안승소 가능성의 법리가 행정의 실효성과 관련하여 유형화되고 통일적으로 발전해야 한
다는 점을 강조하고자 한다.
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행정법연구 제67호 82
Ⅲ. 본안승소 가능성 법리와 집행정지 결정
- 본안판단의 승소 가능성 법리에 대한 판례의 태도
1) 본안패소가 명백하지 않을 것
우리 행정소송법 제23조에서는 본안승소 가능성에 대하여 별도로 규율하고 있지 않지만,
판례는 오래전부터 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것을 집행정지의 소극적 요건으
로 인정해 오고 있다. 즉 원고의 본안패소가 명백할 경우에는 집행정지를 인용할 수 없다
는 것이 확립된 판례법리이다. 예를 들면, 건물철거대집행계고처분과 관련된 대법원 1992.
- 8.자 92두14 결정에서는 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허
용되고(행정소송법 제23조 제3항), 이 제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까
지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것
이어서 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인
정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구
가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다.”
라고 판단하였다(대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정 외 다수).19) 집행정지는 원고가 본안에
서 승소할 경우를 대비하는 것이어서 원고가 패소할 것이 집행정지 시점에 명백히 예상된
다면 집행정지를 기각하는 것은 집행정지 제도의 성질에서 당연히 인정된다고 할 수 있다.
이와 연장선 상에서 집행정지에서는 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행
정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 하면서도 “집행정
지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할
수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어, 집행정지사건 자체에 의하
여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건”이라고 본다(대
법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정, 대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정, 대법원 2013.
- 31.자 2011아73 결정 등 참조).
19) 토지형질변경과 불법 건축물의 설치가 금지된 대지에서 불법으로 형질변경을 하고 건축물을 허가 없이 설치하여 도시계획법, 건축법 등을 위반하였으므로 이 사건 대지를 원상회복시키기 위한 목적 으니 건축물철거대집행계고처분의 취소를 구하는 이 사건 본안청구가 이유 없다는 이유로 집행정 지 신청을 기각함. 즉 본안청구 이유 없음이 명백하다는 이유로 집행정지를 기각한 사례임
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 83
2) 집행정지의 적극적 요건 판단의 고려 요소로서의 본안승소 가능성
2000년대 이후 판례는 원고패소의 명백성이라는 소극적 요건과 별개로 다음과 같은 판
례법리도 전개해 왔다. 즉, “처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복
하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질, 양태와 내용,
처분상대방이 입는 손해의 성질내용과 정도, 원상회복금전배상의 방법과 그 난이도 등은
물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적개별적으로 판단”하여
야 한다(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정, 2018. 7. 12.자 2018무600 결
정 등). 회복하기 어려운 손해는 원칙적으로 금전으로 보상하기 어려운 손해라고 하면서
다시 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요’를 판단할 때 손해의 성질, 금전
배상의 방법 등 뿐 아니라 본안청구의 승소 가능성 정도 등까지 종합적으로 고려해야 한다
고 한다.
4대강 사건에 대한 대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정의 다수의견은 “행
정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판
단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉
행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되고(대법원 1991. 5. 2.자 91
두15 결정 등 참조), ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’
등 그 적극적 요건에 관한 주장소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있으며(대법원 1999.
- 20.자 99무42 결정 등 참조), 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기
각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다(대법원
-
- 2.자 91두15 결정 등 참조).”고 보았다. 다수의견에 대한 대법관 3인의 보충의견
에 따르면, 본안에서 승소할 가능성은 행정소송법상 집행정지의 요건이 아니므로 집행정지
사건에서 본안의 승소가능성은 판단대상이 아니고 원고패소의 명백성 만이 소극적 요건이
므로 2000년대 이후 본안승소 가능성을 집행정지의 적극적 요건 판단시 고려하도록 한 것
도 새로운 판례법리가 아니라 단지 기존의 소극적 요건에서 나온 것이라고 보아야 한다고
한다. 즉, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는지 여부를 결정할 때 고려요
소로서의 본안청구의 승소가능성은 본안의 이유없음이 명백하지 않을 것이라는 소극요건과
다르지 않다는 것이다. 반면 위 전합 결정의 반대의견에서는 적극적으로 본안의 승소 가능
성을 심리판단하여야 한다고 보았다. 판례의 문언만 보더라도 본안의 이유없음이 명백하지
않다는 최협의의 소극 요건과 탄력적으로 해석, 적용이 가능한 본안승소 가능성은 동일한
취지로 보기 어렵다. 현재 집행정지 사건에서 본안승소 가능성에 대한 판례는 본안패소의
명백성을 소극적 요건으로 하는 판례와 본안승소 가능성을 적극적 요건 심사시 고려하도록
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행정법연구 제67호 84
하는 판례가 공존하는 것으로 해석하는 것이 더 타당하다고 생각한다. 그렇게 본다면 현재
판례에 따르더라도 구체적 집행정지 사건을 판단하는 재판부는 본안청구의 승소가능성과
관련하여 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 때를 소극적 요건으로 함과 동시에 보다
적극적으로 본안청구의 승소가능성을 따져서 집행정지 여부를 결정할 수도 있다.
생각건대 판례는 본안승소 가능성 요건과 관련하여 본안 패소의 명백성을 소극적 요건으
로 하는 법리로는 불충분하다는 전제 하에 집행정지 사건을 담당하는 재판부가 본안승소
가능성을 보다 유연하게 고려할 수 있도록 법리를 발전시켰다고 해석할 수 있다. 그렇다면,
본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것이라는 소극적 요건 이외의 본안승소 가능성 법
리를 가능한 범위에서 조금 더 구체화하고 유형화할 필요가 있다.
3) 소결
원고의 주장 자체만으로도 본안의 패소가 분명한 경우에는 기타 집행정지요건을 판단하
지 않고 집행정지신청을 기각하는 것이 판례의 입장이고 타당하다. 다만 본안승소가 분명
한 경우 또는 본안의 승소 가능성이 불분명한 경우 집행정지 사건에서 본안승소 가능성을
얼마만큼 고려해야 하는지에 대해서는 판례가 분명하지는 않으나 임시구제절차의 본안 소
송화라는 비난을 피하기 위해 대체로 소극적인 입장을 취하는 것으로 보인다.20)21)
그러면서도 동시에 일부 하급심에서는 본안이 이유 없음이 명백하지 않음을 넘어서서 적
극적으로 본안승소 가능성이 높지 않아 보인다고 하여 집행정지 신청을 기각한 예도 있고
(서울행정법원 2011. 8. 16.자 2011아2179 결정22)), 집행정지 결정문에는 직접 드러나진 않
20) 집행정지의 적극적 요건 판단시 본안승소 가능성을 고려한다는 것이 판례임에도 또 다른 판례에
의하면 효력정지 등의 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처 분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없다(대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정, 대 법원 2012. 5. 25. 선고 2012무43 결정 등 참조)고 한다. 즉, 판례는 효력정지의 요건을 해석할 때 본안청구의 승소가능성 정도도 고려하여 판단하여야 한다고 하면서(대법원 2011. 4. 21.자 2010무 111 전원합의체 결정, 2018. 7. 12. 자 2018무600 결정 외 다수) 처분의 적법성 여부는 불복사유가 될 수 없다고 밝히고 있다.
21) 서울행정법원에서 실시한 설문결과에 따르면, 약 50%는 본안판결을 받아볼 기회를 보장하기 위하 여 ‘이유없음이 명백한 경우’를 상당히 좁게 판단하거나 주장자체로 이유없는 수준의 경우에만 이 에 해당하는 것으로 평가한다고 하여 본안청구의 패소가 명백한지 여부만을 엄격한 기준으로 본다. 약 25%는 터무니없는 사건이 아닌 한 일말의 승소 가능성조차 없다고 단정하기 어렵고, 심지어 본 안청구의 기각판결이 예상되더라도 최종 결과를 예단할 수 없다는 이유로 본안청구의 승소패소 가능성을 거의 고려하지 않는다는 입장이다. 비록 위 설문결과가 대표성을 띤다고 보기는 어렵지만 적어도 본안승소 가능성에 대해 개별 재판부가 소극적 입장이라는 점은 부인하기 어렵다. 정현기, 위의 글, 96면.
22) 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리발의 처분에 대하여, 갑 등이 그 집행정
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 85
지만 실무에서 법원이 동일한 유형의 사건에 있어서도 회복할 수 있는 손해에 해당하는지
여부를 다르게 보는 이유에도 본안청구의 승소 가능성의 차이가 있을 것이라는 견해도23)
법원이 집행정지 사건에서 사실은 본안승소 가능성을 상당히 적극적으로 고려하고 있다는
추측을 전제로 한다.
최소한 본안승소 가능성이 명백한 경우에는 행정소송법상 집행정지의 적극적 요건에 대
한 판단과 관계없이 또는 그 요건을 대폭 완화하여 집행정지를 인용하는 것이 타당할 것이
다.24) 본안승소 가능성이 분명할 경우 처분의 취소가 예상되는 상황에서 본안소송화 보다
는 원고의 재판청구권, 실효적 권리구제가 당연히 더 우선하기 때문이다. 집행정지 단계에
서부터 이미 본안승소 가능성이 명백함에도 손해의 성질, 긴급성과 같은 집행정지의 다른
적극적 요건이 불충족되었다는 이유로 집행정지 신청을 기각한다면 비록 결과적으로 회복
할 수 있는 손해였다고 하더라도 본안승소 시점까지 위법한 것이 명백한 처분의 집행을 수
인하라는 것을 강요하는 것이 된다. 본안승소 가능성이 불분명해 보이는 경우에 대해서는
아래 일본 행정사건소송법상 집행정지제도와 비교하며 살펴본다.
한편, 집행정지 과정에서 본안판결의 선취 문제가 아예 발생하기 어려운 경우가 있다.
바로 단행적 집행정지 또는 만족적 집행정지의 경우이다. 집행정지 절차에서의 판단을 통
해 이후의 본안에서의 판단은 의미가 없어지기 때문에 사실상 선취될 본안을 상정하기 어
렵기 때문이다. 비록 현실에서 다수의 처분에 대한 집행정지가 실질적으로 단행적인 성격
또는 최초 처분시 달성하고자 했던 공익 실현이 어렵다는 의미에서 만족적이라고 볼 여지
도 있으나,25) 이하에서 항을 달리하는 논의는 협의의 단행적 또는 만족적 집행정지(이하
단행적 또는 만족적 집행정지를 ‘만족적 집행정지’로 통일한다)에 한정한다.
- 만족적 집행정지에 대한 판례의 입장
만족적 집행정지의 경우 집행정지가 인용되면 그 자체로 본안판단을 대체하고 신청인(원
지 등을 구하는 신청을 한 사안이다.
23) 박해식, 위의 글, 78면 참조.
24) 김병기, “행정소송법 개정안에 대한 검토”, 법원행정처, 1138-1139면 참조.
25) 계절적 입찰이 행해지는 경우 부정당업자에 대한 입찰참가제한처분이 적법함에도 불구하고, 집행정 지의 적극적 요건 충족을 이유로 대체로 집행정지가 인용되는 실무로 인해 행정상대방이 집행정지 를 인용받아 입찰에 참가한 후 입찰시즌이 지난 후 본안청구를 취하하여 사실상 부정당업자에 대 한 제재라는 목적이 유명무실해지는 문제를 지적하면서 국가계약법과 같은 개별법에서 처분의 위 법성 요건을 강화하는 입법이 필요하다는 견해로는 조성규, “부정당업자제재에 비추어 본 집행정지 제도의 개선방안에 관한 연구”, 공법학연구 제18권 제4호, 2017.
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행정법연구 제67호 86
고)은 집행정지 인용을 통해 본안소송 승소와 같은 지위를 누리가 된다. 반대로 집행정지
가 기각되면 본안 소송에서는 소의 이익이 상실되어 본안판단을 아예 받아볼 기회조차 잃
어버릴 위험이 크다. 행정청의 입장에서는 집행정지가 인용되면 법집행의 실효성이 사실상
무의미해진다. 다시 말해 만족적 집행정지 사안에서 본안의 승소 가능성이 높을 경우에 한
하여 집행정지를 인용할 경우 원고 또는 신청인은 사실상 최종적으로 목적을 달성하지 못
하게 되고, 거꾸로 본안의 승소 가능성이 전혀 없다고 볼 때만 집행정지를 기각한다면 해
당 유형의 행정작용의 실효성이 몰각된다.
1) 집행정지를 기각한 예
잔여 임기가 얼마 남지 않은 채 해임처분이 있었고 그 해임처분을 취소소송으로 다투는
사건에서 대법원은 “행정처분이 위법하거나 무효임을 주장하여 그 취소 또는 무효확인을
구하는 소송을 제기하더라도 행정처분의 효력이나 집행에는 영향이 없는 것이 원칙이다(행
정소송법 제23조 제1항, 제38조 제1항). (중략) 해임처분의 경과 및 그 성질과 내용, 처분
상대방인 신청인이 그로 인하여 입는 손해의 성질내용 및 정도, 이 사건에서 효력정지 이
외의 구제수단으로 상정될 수 있는 원상회복금전배상의 방법 및 난이, 신청인의 잔여 임
기가 이 사건 신청과 관련하여 가지는 양면적 성격(즉, 잔여 임기가 단기간이라는 사정은
효력정지의 긴급한 필요가 있는지의 판단에 참작될 수 있는 사정이기는 하나 이와 동시에
만족적인 성질을 가지는 이 사건 효력정지로 말미암아 이 사건 해임처분이 그 위법 여부에
관한 본안 판단 이전에 이미 사실상 무의미하게 될 수도 있다) 등 제반 사정을 종합”하여
결론적으로 집행정지 신청을 기각한 원심의 결정을 수긍하였다(대법원 2008. 12. 29.자
2008무107 결정, KBS 사장 해임 사건). 이에 대해 얼핏 신청인의 잔여 임기가 단기간이라
는 사정과 본안판단 선취에 의한 집행이익의 실효성 문제라는 두 가지 요소를 모두 균형있
게 고려하여 판단하여야 한다는 당연한 사실을 확인한 것이라 이해할 수도 있다. 그러나
위 결정은 집행정지의 적극적 요건이 충족될 수 있다고 하더라도 법상 집행부정지의 원칙
과 집행정지를 인용할 경우 이 사건 집행목적은 아예 종국적으로 달성하기 어렵다는 점을
중요하게 고려해야 한다고 보아 집행정지 신청 기각이라는 원심결정을 그대로 수긍한 것이
라 이해함이 더 자연스럽다.
2) 집행정지를 인용한 예
집회금지통고와 관련하여 법원은 코로나19 사태로 인한 방역상 이유를 제외하고는 헌법
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 87
상 표현의 자유를 명시적 또는 묵시적 이유로 다수의 집행정지신청을 인용해 왔다. 이때
많은 경우 법원이 적극적으로 집회를 위한 조건을 추가하여 일부 인용을 하고 있어, 사실
상 법원이 행정청의 결정을 대신하는 경향도 함께 보여주고 있다.
임기가 얼마 남지 않은 검찰총장에 대한 정직 2개월의 징계처분과 관련된 서울행정법원
-
- 24.자 2020아13601 결정에서는 위 대법원 2008무107 결정을 인용하면서도 “이
사건 집행정지는 그 자체로 만족적인 성질을 가져 이 사건 징계처분의 효력 정지 여부 판
단으로 이 사건 징계처분의 위법 여부에 대한 본안판단은 사실상 무의미하게 될 수 있다.
(중략) 신청인의 임기, 본안소송의 재판진행 예상, 이 사건 집행정지의 만족적 성격, 신청인
과 피신청인의 의견 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 집행정지 재판에서 이 사건 징계
처분의 실체적 절차적 위법성에 대한 판단은 집행정지의 법적 요건인 회복하기 어려운 손
해와 그 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려 등과 종
합적으로 고려할 수 있는 정도로 함이 마땅하다‘라고 하면서 본안청구의 승소 가능성에 대
해 구체적으로 판단하고 있다. 만족적 집행정지의 경우 집행정지 인용에 신중해야 한다는
취지의 선례를 인용하면서도 본안에 대해 적극적으로 판단하고 결과적으로 집행정지를 인
용한 것이다. 심지어 서울행정법원 2020아13601 결정에서는 본안승소 가능성과 관련하여
‘이 사건 징계처분은 절차적으로 위법하다’라고까지 판단하였다. 동 결정은 만족적 집행정
지 사안에서 집행정지 단계에서 본안청구의 승소 가능성에 대해 최대한 적극적 판단을 하
면서 본안청구의 이유있음이 명백하거나 현저하다는 이유로 집행정지를 인용한 예이다.26)
- 소결
판례는 원칙적으로 본안승소 가능성을 집행정지 단계에서 고려하지 않아야 한다는 입장
이다. 대체로 그 배경에는 다음과 같은 고려가 있을 것이다. 집행정지는 행정소송의 본안에
서 승소한 원고가 권리구제의 빈틈이 생기지 않도록 임시적으로 권리를 구제하는 절차이
고, 잠정적 절차이므로 원칙적으로 본안판단을 대체할 수도 없고 바람직하지도 않다. 본안
승소 가능성 요건에 소극적인 서울행정법원 판사들에 대한 설문결과도 이와 연장선에서 해
26) 이후 위 집행정지 결정에 이은 본안 판단에서 서울행정법원 2021. 10. 14. 선고 2020구합88541 판 결에서는 이 사건 징계처분이 절차적으로 위법하지 않다고 판단하였다. 이처럼 본안승소 가능성과 관련하여 집행정지 결정이 이후 본안 판단에서 뒤집어졌다고 하여 만족적 가처분 사건에서 본안승 소 가능성 요건을 소극적으로 판단해야 한다고 보기는 어렵다. 오히려 본안에서 집행정지 결정에 사실상 구속되지 않다는 점이 확인되었으니 집행정지 단계에서 본안선취에 대한 부담을 덜어내고 본안 승소가능성을 재량껏 판단할 수 있다고 볼 수 있다.
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행정법연구 제67호 88
석할 수 있다. 또한 집행정지 결정을 위한 기준은 가급적 쉽고 분명해야 하므로 법원은 집
행정지 결정에서는 행정소송법 제23조 제2항의 요건 충족 여부만 심사되면 충분하다고 보
는 것이다. 그럼에도 개별 사건을 구체적으로 살펴보면 본안승소 가능성을 판단하는 기준
의 스펙트럼이 좁지 않아 보이는 것이 현실이다.
집행정지 단계에서 본안청구의 패소 뿐 아니라 승소가 명백히 예상되는 경우도 있다. 본
안청구의 승소 가능성이 명백할 때에는 행정소송법 제23조 제2항의 적극적 요건의 충족
여부와 무관하게 또는 그 요건을 대폭 완화하여 집행정지를 인용하고, 본안청구의 패소 가
능성이 명백할 때에는 집행정지를 기각해야 할 것이다. 본안승소 가능성이 명백할 때에는
원고의 실효적 권리구제가 그 어떤 다른 이익보다 우선한다. 본안판단 선취금지라는 것은
그 자체가 목적이 아니라 원고의 재판청구권의 실효적 보장을 위한 수단적 의미를 가질 뿐
이므로 이미 원고가 집행정지 단계에서도 본안승소가 분명해 보이는 경우에는 원고의 권리
구제이익을 월등하게 높이 평가해야 한다.27) 집행부정지원칙도 헌법에 근거한 원칙이 아니
라 입법자의 선택에 따른 원칙이므로 원고승소가 분명해 보일 때에는 헌법상 재판청구권의
실효적 보장이 더 앞서야 마땅하다.
집행정지 결정 관련 판례의 태도는 집행부정지 원칙 하에서 집행정지 원칙의 재판 실무,
본안의 승소 가능성에 대한 일관성 부족으로 요약할 수 있다. 본안승소 또는 패소가능성이
분명한 경우 외에는 집행정지요건을 충분히 따져 결정을 하여야 하고 여기에는 입법자가
채택한 집행부정지 원칙과 그 연장선 상에서의 효력정지의 보충성, 구체적 공익도 충분히
고려하여야 한다.
특히, 만족적 집행정지 사건에서는 원고의 권리구제이익과 행정의 실효성 확보의 최종적
형량이 사실상 집행정지 단계에서 이루어질 수밖에 없다. 따라서 본안의 승소 가능성에 대
한 판단도 가급적 적극적으로 할 필요가 있다. 처분의 유형별로 달라질 수 있겠지만 본안
의 승소 가능성을 따져보았으나 임시구제절차에서 그 결론이 분명하지 않을 경우 행정의
실효성을 우선하는 입법자의 결정을 존중해야 한다고 생각한다.
Ⅳ. 일본의 집행정지제도
현재와 같은 우리나라의 집행정지규정은 행정소송법이 1984. 12. 15. 법률 제3754호로
전문개정 되면서부터 도입되었다.28) 정부입법으로 추진된 당시 행정소송법 개정과정에서
27) 박해식, 위의 글, 81-83면 참조.
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 89
집행정지 부분은 일본 행정사건소송법상 집행정지제도와 대체로 유사한 내용으로 개정되었
고29), 내각총리대신의 이의제도와 같은 일본 특유의 제도를 차치하고서라도 일본법과 달리
본안승소 가능성에 대한 규정이 빠진 채 개정되었고 지금까지 유지되어 오고 있다. 이하에
서는 행정의 집행이익 차원에서 규정된 처분의 효력정지의 보충성과 본안승소 가능성을 중
심으로 일본 행정사건소송법 규정의 내용을 살펴본다.
- 행정사건소송법상 집행정지제도의 개요
현재 일본 행정사건소송법의 집행정지 관련 규정은 다음과 같다.
28) 동 개정 이전에는 구 행정소송법 제10조에서 “처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생
길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하 여 처분의 집행정지결정을 할 수 있다. 전항의 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있는 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 언제든지 정지처분결정을 취소할 수 있다.”라고만 규정하고 있을 뿐이었다.
29) 대표적으로 명문의 규정으로 효력정지, 집행정지, 절차의 속행을 구분한 것은 일본 행정사건소송법 외에 비교법적으로 그 유사한 예를 발견하기 어렵다.
제25조(집행정지) 처분의 취소소송의 제기는 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의
계속에 영향을 주지 아니한다.
처분의 취소를 구하는 소가 제기된 경우 처분, 처분의 집행 또는 절차의 계속에 의해
발생하는 중대한 손해를 피하기 위한 긴급한 필요가 있는 경우에는 재판소는 신청에 의
해 결정을 통해 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부(이하 ‘집
행정지’라 한다)를 할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행에
의한 목적을 달성할 수 있는 경우에는 가능하지 않다.
재판소는 전항의 규정상 중대한 손해가 발생할지 여부를 결정함에 있어 손해 회복의
곤란한 정도를 고려하고, 손해의 성질과 정도, 처분의 내용, 성질도 감안한다.
집행정지는 공공의 복지에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우 또는 본안에 있어
이유가 없는 것으로 보이는 경우에는 할 수 없다.
제2항의 결정은 소명에 의한다.
제2항의 결정은 구두변론을 거치지 않을 수 있다. 다만, 먼저 당사자의 의견을 듣지
않으면 안된다.
제2항의 신청에 대한 결정에 대해 즉시항고할 수 있다.
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행정법연구 제67호 90
1962년 제정되었던 일본의 행정사건소송법에서의 집행정지규정은 현행 집행정지규정과
큰 틀에서는 유사하다. 집행부정지 원칙을 선언하면서, 법 제25조 제2항에서 집행정지의
적극적 요건을 규정하고, 제4항에서 소극적 요건을 규정하면서 우리와 달리 본안에 있어
이유가 없는 것으로 보이는 경우라는 요건을 명문화하고, 추가적으로 집행이익을 보호하기
위해 내각총리대신의 이의제도를 두어 재판소의 집행정지 결정에도 불구하고 집행정지가
취소될 수 있는 제도를 마련하고 있다. 일본의 집행정지 규정은 2004년(平成 제16년) 행정
사건소송법이 법률 제84호로 개정되면서 제25조 제2항의 손해의 정도가 ‘회복하기 곤란한
손해’에서 ‘중대한 손해’로 그 적극적 요건이 완화되는 방향으로 개정되었고, “중대한 손해
가 발생하는지 여부를 판단할 때에는 손해회복의 곤란정도를 고려하고, 손해의 성질 및 정
도, 처분의 내용 및 성질도 감안한다.”는 규정을 추가하였다(제3항)30). 이러한 개정은 집행
정지 과정에서 개별 사안마다의 사정에 따른 적절한 판단이 확보되도록 하기 위한 것으로
제2항의 결정에 대한 즉시항고는 그 결정의 집행을 정지하는 효력을 갖지 않는다.
제26조(사정변경에 의한 집행정지의 취소) 집행정지의 결정이 확정된 후에 그 이유
가 소멸, 다른사정의 변경이 있는 경우에 재판소는 상대방의 신청에 의해 결정을 통해
집행정지결정을 취소할 수 있다.
전항의 신청에 대한 결정 또는 그에 대한 불복과 관련하여, 전조 제5항부터 제8항까
지의 규정을 준용한다.
제27조(내각총리대신의 이의) 제25조 제2항의 신청이 있는 경우 내각총리대신은 재
판소에 대해 이의를 제기할 수 있다. 집행정지결정이 있은 후에도 마찬가지이다.
전항의 이의에는 이유를 제시하지 않으면 안된다.
전항의 이의의 이유에 대하여 내각총리대신은 처분의 효력을 존속, 처분의 집행, 또는
절차의 속행을 하지 않으면 공공의 복지에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 사정을 보
여주어야 한다.
제1항의 이의가 있는 경우 재판소는 집행정지를 할 수도 없고 이미 집행정지결정이
이루어진 경우 이를 취소하지 않으면 안된다.
제1항 후단의 이의는 집행정지결정을 한 재판소에 대해 제기하지 않으면 안된다. 다
만 그러한 결정에 대해 항고가 항고재판소에 계속중인 경우에는 항고재판소에 대해 제기
하지 않으면 안된다.
내각총리대신은 부득이한 경우가 아니면 제1항의 이의를 제기해서는 안되며 또한 이
의를 제기한 경우 다음 정기국회에서 이를 국회에 보고하지 않으면 안된다.
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 91
결국 행정상대방의 권리 또는 이익의 실효적 구제를 위한 것이다.31)
내각총리대신의 이의제도는 권력분립의 한계에서 행정의 사법권 침해가 될 수 있다는 취
지에서 꾸준히 위헌론이 제기되어 있음에도 여러 차례 행정사건소송법의 개정과정에서 살
아남았다. 집행정지제도에 있어 공공의 이익과 사익의 조정은 통상의 경우 집행과정에서
가능하고, 일반 국민의 중대한 이익에 영향을 주는 긴급한 사태 등에의 대응에 대해 개별
법이 정비되어 있지 않으므로 여전히 행정청이 최종 집행정지 결정권한을 가지는 동 제도
가 필요하다는 판단에서 유지되어 온다는 것이다.32) 즉, 내각총리대신의 이의가 집행정지
의 소극적 요건이기도 하지만 사법권과 행정권을 조정하는 제도라는 의미로,33) 결국 재판
부가 집행정지를 결정할 때 행정의 집행이익을 고려하여 신중하게 결정해야 한다는 의미로
해석할 수 있다. 비록 내각총리대신의 이의로 집행정지가 취소된 예가 많지는 않으나 집회
시위행진 불허가처분에 대한 집행정지결정에서 동 이의제도가 다수 적용된 예가 있다고 한
다.34)
한편, 행정사건소송법의 전신인 행정사건소송특례법에서는 법원이 직권으로도 집행정지
를 할 수 있도록 규정하고 있었으나, 행정사건소송법이 제정되면서 법원 직권에 의한 집행
정지는 폐지하였다. 개정 이유는 종래 직권으로 집행정지가 이루어진 예가 전혀 없으며 사
안의 성질상 원고가 구하지도 않음에도 굳이 직권으로 집행을 정지할 필요도 없기 때문이
라는데,35) 이에 더하여 집행정지절차는 철저하게 소극적이어야 한다는 점을 고려한 것이라
는 평가도 있다.36)
- ‘본안에 관하여 이유가 없다고 보인다’는 요건의 해석
행정사건소송법이 제정되기 전에 시행되었던 행정사건소송특례법에서는 집행정지에서
‘공공복지에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때’와 ‘내각총리대신의 이의가 있는 때’만 소
30) 위와 같은 개정 이후 최고재판소 결정 평성 19.12.18 판타1261.138은 변호사에 대한 징계로서 이루 어진 3개월 업무의 정지 처분에 대한 효력의 정지를 구한 신청에 관하여, “상기 징계처분에 의해 (신청인)에게 생기는 사회적 신용의 저하, 업무상 신뢰관계의 훼손 등의 손해”가 행정소송법 25조 2항 본문에서 말하는 ‘중대한 손해’에 해당한다는 점을 긍정하였다.
31) 条解 行政事件訴訟法, 第4版, 八木一洋 執筆部分, 弘文堂, 533-534면.
32) 塩野宏, 뺷行政法 뺸, 第5版補訂版, 有斐閣, 212-213면.
33) 条解 行政事件訴訟法, 第4版, 八木一洋 執筆部分, 弘文堂, 571면.
34) 塩野宏, 뺷行政法 뺸, 第5版補訂版, 有斐閣, 212면.
35) 条解 行政事件訴訟法, 第4版, 八木一洋 執筆部分, 弘文堂, 565면.
36) 하명호, 한국과 일본에서 행정소송법제의 형성과 발전(2018), 253면.
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행정법연구 제67호 92
극적 요건으로 규정하였으나, 행정사건소송법이 제정되면서 ‘본안에 대하여 이유가 없다고
보이는 때’가 소극적 요건으로 추가되었다.37) 집행정지절차에서 다양한 사안의 사정을 고
려하여 적절히 판단되어야 한다는 취지로 추가된 것이다.38) 법문언의 규정에 따라 그 주장
및 소명 책임은 행정청에게 있다.
일반적으로 집행정지의 판단은 소송의 도중에 원고측의 현상악화방지의 이익과 처분청의
공익의 조기실현의 요청을 조정하는 것이므로 적극, 소극 요건을 개별적으로 판단할 경우
합리적 결과를 얻기 어렵기 때문에 원칙적으로 종합적으로 판단하는 것이 바람직하다고 한
다. 본안승소가능성 또한 독립적으로 해석, 적용하는 것이 아니라 본안에 이유가 없어 보이
는 정도가 낮으면 손해의 정도가 다소 높지 않더라도 집행정지의 인용이 가능하고, 손해의
정도가 큰 경우에는 소극 요건의 인정을 다소 엄격하게, 즉 본안의 이유가 없을 개연성이
다소 높아도 인정하는 식이다.39)
예를 들어 퇴거강제영서(退去強制令書) 집행정지사건에서는 “신청인이 본안사건의 소송
을 계속하는 것이 현저하게 곤란하게 되고 결국 위법한 처분을 시정하는 기회조차 박탈될
가능성도 높은 것을 고려하면 ‘본안에 관하여 이유가 없다고 보이는 경우’의 소극요건 해
당성을 상당히 엄격하게 판단하는 것이 상당하고 신청인의 주장이 그 자체로 이유가 없다
는 예외적인 경우를 제외하고는 이 소극 요건을 구비하지 않았다고 보는 것이 상당하다”라
고 판단하였다(東京地決 平成 15 6 11 判時 1831号 96頁).40) 반대로 본안승소 가능성 요건
이 사안에 따라서는 적극적으로 해석되어야 하는 경우도 있다. 본안의 소의 이익 소멸 등
이 예상되어 집행정지의 결정이 될 것인지 여부에 의해 사실상 분쟁에 있어서의 승패가 결
정되는 경우(일정한 일시에 지방공공단체의 공공시설의 이용 허가의 취소, 집단시위의 허
가, 도로의 사용허가 등)나, 집행정지 결정으로 본안판결시까지의 사이에 신청인이 사실상
종국적 만족을 얻는 것이 되는 경우(학생의 퇴학 또는 정학, 지방의회 의원의 제명 등의
사안)에는 본안승소 가능성 요건을 본안판결에 준할 정도로 어느 정도 엄밀하게 적용되도
록 해야 한다는 것이다.41)
공무원의 정직처분, 학생의 정학처분, 일정 기간 공회당 사용 허가 철회 처분에 있어 집
행정지가 인정됨으로 인해 사실상 본안 소송에서 원고가 승소한 것과 마찬가지의 효과가
생기는 경우에는 ‘본안에 관하여 이유가 없다고 보이는 경우’의 판단이 비교적 완화된 기
37) 하명호, 위의 책, 253면.
38) 塩野宏, 뺷行政法 뺸, 第5版補訂版, 有斐閣, 206면.
39) 塩野宏, 뺷行政法 뺸, 第5版補訂版, 有斐閣, 207면.
40) 宇賀克也, 뺷行政法概説II뺸, 第5版, 有斐閣, 296면.
41) 条解 行政事件訴訟法, 第4版, 八木一洋 執筆部分, 弘文堂, 569-570면.
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 93
준에 의해 인정되게 될 것(東京地裁決定 昭和46 6 29判時633 43, 大阪地裁決定 平成5 12
20判タ841 126)이라고 하였다42). 즉, 만족적 집행정지 사건에서는 행정의 집행이익을 존중
하여 본안의 이유가 없다고 보이는 경우를 넓게 인정한다는 것이다. 심지어 만족적 집행정
지의 경우 ‘신청인이 본안 소송에 있어서 승소의 합리적 확실성을 가지고 있다고 인정되는
것을 필요로 한다’라는 견해도 있는데, 이는 만족적 집행정지가 인정될 경우 해당 유형의
행정작용에 대해 행정청은 사실상 집행권을 적절히 행사하는 것이 불가능해진다는 고려가
전제된 것이다.43)
- 처분의 효력정지의 보충성
행정사건소송법은 처분의 효력정지, 집행정지, 절차의 속행정지 등 집행정지를 세종류로
구분하고 있다. 처분효력의 정지는 가장 넓은 관념이고 뒤의 2개는 처분의 효력의 정지의
일부로 볼 수 있다. 행정사건소송법은 우리법과 마찬가지로 집행이익을 가급적 보호하고
과잉정지를 피하는 취지로 처분효력의 정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행의 정지에 의
해 목적을 달성하는 것이 가능한 경우는 할 수 없다고 규정한다. 처분의 유형에 따라서는
징계처분과 같이 애초에 처분의 집행이나 절차의 속행의 관념이 없으므로 효력정지의 제도
가 정면으로 적용되기도 한다. 처분의 집행의 일부 정지의 빈번한 예로서 입국관리법상 퇴
거강제영서 발부 처분의 집행으로서의 처분상대방인 외국인의 수용 및 송환과 관련하여,
최후의 집행절차인 송환에 관한 부분의 집행정지를 한다. 집행정지 결정이 됨으로써 그 후
의 본안의 완결까지 사이에 신청인이 사실상 종국적 만족을 얻는 것이 되는 경우 처분효력
의 일부정지에 대해 고민이 필요하다고 한다. 처분의 가분성과 관련하여 문제가 될 수 있
으나 공무원의 면직처분에 대해서도 봉급청구권 부분을 제외한 부분의 효력을 정지한다는
등의 방안도 제시되고 있다.44)
- 소결
우리 행정소송법 입법자는 형식적으로 집행이익을 우선시하면서 집행정지의 적극적 요건
도 매우 엄격하게 규정하고 있다. 집행정지의 적극적 요건이 충족되더라도 공공의 복리에
42) 宇賀克也, 뺷行政法概説II뺸, 第5版, 有斐閣, 296면.
43) 条解 行政事件訴訟法 第4版 八木一洋 執筆部分, 弘文堂, 562면.
44) 条解 行政事件訴訟法 第4版 八木一洋 執筆部分, 弘文堂, 570-571면.
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행정법연구 제67호 94
중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 사실이 소명되면 집행정지를 할 수 없도록 규정되어 있
기도 하다. 이에 더해 집행정지의 유형도 세분화하여 규정하고 있는데 이 또한 집행이익을
고려한 것이다. 일본 행정사건소송법은 이에 더하여 행정의 집행이익을 고려할 수 있는 요
건을 두 개 더 두고 있다. 하나는 본안승소 가능성이며 다른 하나는 내각총리대신의 이의
제도이다. 내각총리대신의 이의제도는 집행의 개시를 최종적으로 행정에 맡긴다는 점에서
일본 특유의 제도이기는 하지만 집행정지를 원칙으로 택하고 있는 독일에서도 행정의 결정
으로 집행을 개시할 수 있는 규정이 있다는 점을 고려하면 집행정지절차에서 행정의 실효
적 집행의 이익은 비교법적으로도 확인된다.
우리나라 행정소송에서 원고의 본안승소율과 집행정지 인용률의 차이와 집행정지 절차에
서의 원고의 실효적 권리구제에 대한 학계의 집중적 관심 등을 고려하면 지금 시점에서 조
금 더 관심을 기울여야 하는 부분은 행정의 실효성 부분이다. 판례가 예전부터 ‘본안청구
가 이유없음이 명백하지 않을 것’이라는 소극적 요건을 인정해왔지만, 이 요건은 원고의
주장자체로 이유가 없지 않는 한 집행정지 단계에서 본안에 대한 고려는 하지 말아야 하는
것으로 이해할 수 있다. 일본에서는 행정사건소송법에서 ‘본안에 대하여 이유가 없다고 보
이는 때’라고 규정하여 집행정지 단계에서 본안에 대해 보다 유연하게 판단할 수 있도록
규정하고 있고, 실제 판례에서도 종합적 판단을 통해 본안 심사 강도를 조절하며, 만족적
집행정지에서는 행정의 집행이익을 위해 본안승소 가능성을 요구할 정도로 탄력적으로 적
용하고 있다. 이처럼 집행정지 결정을 담당하는 재판부는 원칙적으로 구체적 사건에서 원
고의 권리구제와 행정청의 집행이익의 균형을 위해 유연하게 개별 요건을 종합적으로 고려
하여 판단한다. 그리고 개별 사안에 따른 타당하고 합리적 결론을 위한 고려요소로서 본안
판단의 승소 가능성도 포함되고 사안에 따라 본안승소 가능성의 심사강도도 차별화하고 있
다.
우리 판례는 본안청구가 이유없음이 명백할 것을 소극적 요건으로 하면서도 회복하기 어
려운 손해를 예방할 긴급한 필요를 판단할 때의 고려요소로서 본안승소 가능성을 들고 있
다. 후자의 판례법리를 확대하면 사안의 유형에 따라 본안승소 여부의 판단을 탄력적으로
할 여지도 있다고 보이지만 예전부터 확립된 최협의의 본안패소 명백성이라는 소극적 요건
으로 인해 본안이 이유있다는 개연성이 상당히 낮은 경우에도 이 부분 판단을 안이하게 한
채 집행정지를 인용하는 경우가 적지 않을 것으로 추정된다. 전체 법원의 실무를 대표한다
고 보기는 어렵지만 서울행정법원에서 실시한 설문결과에 따르면 약 75%가 본안승소 가능
성을 매우 엄격하게 소극적으로 보거나 거의 고려하지 않는데,45) 전반적으로 본안패소의
45) 정현기, 위의 글, 98면.
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 95
명백성을 소극적 요건으로 하는 전통적 판례의 영향이 아직 클 것으로 추정된다.
또한 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지의 내용에 대한 규율은 처분의 유형에 따라
가능한 집행정지의 내용이 달라진다는 것을 확인적으로 규정한 것이 아니고 행정의 집행이
익을 고려하여 집행정지를 하더라도 필요한 최소한의 범위에서 하라는 것인데, 실무례에서
효력정지와 집행정지를 잘 구별하고 있는지는 확인되지 않는다.46)
집행정지절차에서 행정의 집행이익을 확보하기 위해 우리 행정소송법 규정은 집행부정지
원칙, 효력정지의 보충성, 공공복리를 규정하고 있고, 판례로 본안패소가 명백하지 않을 것
을 소극적 요건으로 인정해왔다. 원고의 승소하였을 경우 권리를 실효적으로 보호하기 위
한 제도가 집행정지제도이다. 따라서 원고가 혹시라도 이길지 모르니 가능한 폭넓게 집행
정지를 해주자는 의견도 가능할 수 있다. 원고가 본안에서 패소한 이후에도 행정청이 충분
히 실효적인 집행을 할 수 있다면 집행정지를 너그럽게 인용하자는 의견에 반대하기는 쉽
지 않을 것이다. 그러나 집행정지가 인용되면 본안에서 해당 처분이 적법한 것으로 확인되
어도 행정청은 최초 처분시에 상응하는 효과적인 처분을 하기 어려운 경우가 많다. 따라서
집행정지를 인용함에 있어 본안승소가능성에 대해 조금 더 관심을 기울이고, 집행정지를
인용하더라도 집행이익을 최대한 확보하면서 부분적으로, 일부만 인용할 수 있는 방안이
있는지를 고민하고 이를 위해 법리를 가능한 구체화, 유형화해 나갈 필요가 있다.
Ⅴ. 나가며
집행정지제도는 본안판결에 따라 회복되어야 할 원고의 권리를 임시적, 잠정적으로 보호
하기 위한 것이지만, 행정에 의해 이미 그 효력이 발생한 처분의 효력, 집행 등을 법원이
정지하는 것이므로 법원도 집행이익이라는 공익에 대한 판단을 보다 신중하게 할 필요가
있다. 이하에서는 입법론적 개선 방향과 집행이익을 합리적으로 보호하기 위한 판례법리의
발전방향에 대한 입장을 간단히 제시하면서 이후 관련 연구의 발전을 기대해 본다.
먼저 입법론적으로는 향후 행정소송법 개정 시 집행정지의 소극적 요건으로 본안승소 가
능성을 규정해야 할 것이다. 이때 2012년 개정안과 같이 본안패소의 명백성을 소극적 요건
으로 규정하기보다는 사안에 따른 탄력적 적용이 가능하도록 보다 완화된 표현으로 개정하
46) 정현기, 위의 글, 108면 주석 63)에서는 서울행정법원의 설문에 따르면 약 70%가 집행정지와 효력 정지를 구분한다고 답하였으나, 결정문이 공개되어야 입법취지에 맞게 구분되고 있는지를 정확히 확인할 수 있을 것이다.
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행정법연구 제67호 96
는 방안을 고려해 볼 수 있다. 한편, 집회금지등 앞으로도 계속 발생할 수 있는 만족적 집
행정지 사건과 관련하여 개별법상 처분기준을 보다 구체화하고 일정한 경우 최종적으로 집
행정지여부를 행정청이 결정할 수 있는 방안에 대한 적극적 논의가 필요하다. 처분의 성질
상 집행정지를 하지 않으면 차후 원고가 승소하더라도 손해회복이 사실상 어려우나 동시에
집행이 정지되면 행정의 실효성에 차질이 생기는 경우, 원고의 권리회복과 행정의 집행이
익보호를 위한 양방향의 법개정이 필요해 보인다. 집행정지가 인용된 입찰참가자격제한처
분을 예로 들면, 행정청이 원고의 본안패소 이후에도 최대한 실효적인 법집행을 할 수 있
도록 행정청의 변경처분을 허용하면서 그 변경처분에 대해서는 다시 다툴 수 없게 하는 방
안도 생각해볼 수 있다. 다른 한편, 집행정지가 인용되지 않았으나 원고가 승소한 경우 원
고에 대한 손해를 보전해 줄 수 있도록 국가배상의 요건을 완화할 필요가 있다.
한편, 법원은 행정소송법상 집행이익 보호를 위한 규정을 보다 적극적으로 고려하고 해
석, 적용하면서 집행정지 실무를 운영해 나가는 것이 바람직하다. 법원은 집행이익에 대한
고려를 통해 집행정지결정에 보다 신중해야 하며, 행정소송법 개정과 별개로 본안패소의
명백성이라는 소극적 요건 외에 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요의 고
려요소에서의 본안승소 가능성이 무슨 의미인지에 대해 판례를 보다 구체화, 유형화하고
이를 통일적으로 적용해 나가야 할 것이다.
(투고일: 2022. 3. 1. 심사완료일: 2022. 3. 20. 게재확정일: 2022. 3. 30.)
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행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 97
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30페이지
행정법연구 제67호 98
Principles and Exceptions in the Procedure for Suspension of Execution
under the Administrative Litigation Act
Woo Mee Hyung*
47)
If a person who contests an administrative disposition does not suspend all or part of
the effect of the disposition, effective remedies of rights may be difficult even if the
person ultimately wins the administrative litigation. Majority of scholars believe that
whether to adopt the principle of suspension of execution or the principle of
non-execution is a matter of legislative policy in administrative litigation procedures.
Legislators have chosen the principle of non-execution in Article 23 (1) of the
Administrative Litigation Act, and the purpose of the legislation is to prevent abuse and
to promote the smooth realization of administrative purposes. In addition to the principle
of non-execution, the Administrative Litigation Act stipulates the supplementary effect of
suspension of effect and a significant impact on public welfare to protect the interests of
execution, and precedents here suggest that the possibility of losing the original case is
not obvious as an additional requirement.
In Korea's administrative litigation, the plaintiff's winning rate on the merits is only
about 10%, but the citation rate for suspension of execution reaches 60%. Considering
these differences, we need a little more attention at this point in the development of the
jurisprudence of suspension of execution for the effectiveness of administration. In this
study, among them, I would like to focus on the principle of viability in the original
case.
If the final judgment on the merits differs from the conclusion of the decision to
suspend execution, it may be difficult to obtain a complete remedy for the plaintiff, but
in the same way, the effective execution of the administration will be infringed. Although
it has acknowledged the passive requirement of ‘it will not be obvious that there is no
reason to lose the main case’, at the same time, the possibility of winning the main case
- Assistant Professor, Chungnam National University Law School
31페이지
행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외 99
is cited as one of the factors to be considered when judging the urgent necessity to
prevent irreparable damage. It is difficult to see the possibility of winning on the merits
the same as the existing precedents of the clearness of the failure on the merits, even in
the light of only the text of the case law, but it is difficult to find a precedent that
embodies this. In Japan, the Administrative Case Procedure Act stipulates ‘when there is
no reason for the merits of the case’ and stipulates that it is possible to judge the merits
more flexibly at the stage of suspension of execution. However, in the case of a
satisfactory suspension of execution, it is applied flexibly to the extent of demanding the
possibility of winning the case for the benefit of administrative enforcement. If we, too,
materialize the case law related to the possibility of prevailing in the main case, we can
flexibly apply the judgment of whether or not the main case prevails depending on the
type of case, and the case of infringement of the enforcement profits due to the citation
rate for suspension of execution, which is much higher than the prevailing rate in the
main case, can be reduced.
First of all, it is necessary to stipulate the requirements related to the viability of the
main case through the amendment of the law, and it is expected that the precedent will
develop this into a specific legal principle so that the plaintiff's right relief and the
administrative enforcement interest can be considered in a balanced way in the suspension
of execution procedure.
Key Words: suspension of enforcement, principle of non-execution, possibility of
winning the case, profit of execution, satisfactory suspension of execution