콘텐츠로 이동

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구

원본 파일: 독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

1페이지

사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제66호 2021년 11월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 66, November 2021

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구*

1)

이 진 형**

국문초록

우리 행정소송법에서는 가구제의 유형으로서 집행정지만 인정하고 있는데, 이로 인하여 거부

처분이나 부작위와 관련한 권리구제에 공백이 발생한다. 이와 관련하여 적극적인 가구제유형인

가명령제도를 가지고 있는 독일 행정소송에서의 가구제를 살펴봄으로써 우리 행정소송법의 개

정과 관련한 중요한 시사점을 얻을 수 있을 것이다.

독일 행정법원법은 집행정지와 가명령의 이원적 체계로 규율되고 있다. 침익적 행정행위에

대한 취소쟁송에 적용되는 집행정지는 집행정지원칙을 중심구조로 한다. 그러나 집행정지원칙

에는 광범위한 법률상 예외가 인정되고, 그렇지 않은 경우에도 구체적 사안에서 행정청이 즉시

집행을 명할 수 있도록 하여 행정목적의 즉시적 실현을 할 수 있도록 하고 있다. 그리고 즉시

집행이 되는 경우 행정청과 법원이 다시 집행을 정지할 수 있다. 법원의 집행정지결정은 법원

의 고유한 재량결정으로, 긴급성과 본안 승소가능성을 고려하여 이루어진다.

가명령은 집행정지가 적용되지 않는 모든 영역에 보충적으로 적용되어 공백없는 가구제를

보장한다. 특히 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행소송일반이행소송을 제기하

거나, 침익적 조치에 대하여 금지소송예방적 금지소송을 제기하는 경우에 활용된다. 법원은

가명령의 내용에 관한 광범위한 형성권을 가지지만, 가명령의 본질인 잠정성에 의한 한계가 존

재한다. 가명령에 의하여 본안에서 얻을 수 있는 결과를 선취하는 것은 제한되어야 하지만, 회

복 불가능한 손해가 있거나 기본권에 중대한 영향을 미치는 경우 본안결과의 선취도 허용될

수 있다.

우리 행정소송법은 가구제로서 집행정지만을 규정하고 있는데, 거부처분이나 부작위와 관련

하여 집행정지가 가능하다거나 민사가처분을 준용하여야 한다는 해석론으로 해결하는 데에는

한계가 있기 때문에 입법론적 해결이 필요하다. 행정소송법 개정과 관련하여 독일의 가명령제

도를 참고할 수 있을 것이다.

주제어: 가구제, 가처분, 집행정지, 가명령, 행정법원법, 행정소송법 개정

  • 이 글은 졸고, “독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구”, 서울대학교 박사학위논문(2021)의 일부 를 정리하여 2021년 3월 12일 한국공법학회 신진학자 발표대회에서 발표한 내용을 수정보완한 것 입니다. 박사 논문을 완성할 수 있도록 가르침을 주시고 많은 도움을 주신 여러 선생님들과 모든 분들께 진심으로 감사드립니다. ** 서울대학교 법학전문대학원 소속 변호사, 법학박사.

2페이지

행정법연구 제66호 74

목 차

. 서론

. 공백없는 가구제의 보장

. 집행정지

. 가명령

. 우리나라에의 시사점

. 결론

Ⅰ. 서론

‘가구제’(假救濟)1) 또는 ‘가처분’(假處分)2)은 본안판결 전까지의 기간에 대한 잠정적인

규율을 의미한다. 본안에서 종국적인 확정판결이 내려지기 전까지는 상당한 기간이 소요되

는 것이 일반적이므로,3) 그 기간 동안 행정청이나 제3자의 행위, 또는 시간의 경과로 인하

여 본안에서 승소를 하더라도 회복할 수 없는 사실이 발생할 수 있다(소위 ‘사실의 완성’:

vollendete Tatsache). 따라서 본안판결 이전까지의 기간을 잠정적으로 규율하여 실효적인

본안판결의 가능성을 유지할 필요성이 인정된다. 침익적인 처분에 대한 본안 취소소송에서

승소하더라도 되돌릴 수 없는 결과가 발생하는 것을 막기 위해서 본안판결 전까지 그 처분

의 효력이나 집행을 임시적으로 막는 집행정지가 그 대표적인 경우라 할 수 있다. 그러나

행정청이 수익적 급부의 신청을 거부하거나 신청에 대해 부작위하는 경우에도 회복할 수

없는 상황이 발생할 수 있다.

1) 이외에도 ‘임시구제’, ‘임시처분’, ‘잠정적 권리구제’, ‘잠정처분’, ‘긴급구제’, ‘긴급처분’ 등 다양한 용어가 사용된다. 2) ‘가처분’은 소극적 가처분으로서 현상을 유지시키는 집행정지와 적극적 가처분으로서 현상을 변경시 키는 경우를 통칭한다. 다만 우리 행정소송법 개정논의에서 제시되는 ‘가처분’은 현상을 변경시키는 가처분이므로, 본문에서의 가처분은 특별한 언급이 없는 한 이러한 가처분만을 지칭하기로 한다. 3) 2019년 전체 법원의 본안 행정소송 평균처리기간(‘처리’에는 판결로 종결되지 않는 소취하, 소장각 하 등도 포함됨)은 제1심 228.3일, 항소심 200.9일, 상고심 151.9일(전자소송 제1심 228.3일, 항소심 200.4일, 상고심 147.1일)이다. 법원행정처, 2020년 사법연감, 2020, 936-937면 참조; 반면, 2008-2020년 (단, 2020년은 1월~10월) 연도별 제1심 행정사건의 집행정지절차 평균 처리 일수는 최저 14일 ~ 최대 21일(전체 평균 17.1일)로 상당히 신속하게 처리되고 있다. 출처: 대법원 법원행정처에 대한 필자의 정보공개청구(접수일자 2020. 12. 15. 접수번호 1284번).

3페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 75

예컨대, 국가시험의 응시자격을 갖추지 못해 시험에 응시할 수 없다는 거부처분이 있는

경우, 응시자격을 갖추었다고 다투는 응시자가 본안소송에서 이를 인정받기 위해서는 상당

한 시간이 걸린다. 그러나 그 사이 실제 시험이 진행되면 추후 본안소송에서 승소하더라도

응시자는 해당 년도의 시험에 합격할 수 없다. 그런데 대법원은 현재 거부처분의 집행정지

를 인정하지 않고 있고,4) 다만 하급심에서 예외적으로 집행정지를 인정한 사안들이 있을

뿐이다.5) 그러나 하급심에 의한 예외적 해결은 소극적 가구제인 집행정지에 의하여 어떠한

적극적 상태를 잠정적으로 만들어내려는 것으로서 한계가 존재할 수밖에 없다. 따라서 이

러한 경우 적극적인 형태의 가구제에 의하여 실제로 시험의 합격이나 심사에서의 선정이

가능하도록 할 필요가 있다.

우리 행정소송법상의 가구제제도는 1951년 제정 당시부터 현행법에 이르기까지 집행정

지제도만을 규정하고 있고, 행정청에 대하여 어떠한 적극적인 작위의무를 부과하는 형태의

가처분은 명시하지 않고 있다. 그러나 집행정지만으로는 가구제의 대상에 일정한 한계가

있기 때문에 오늘날의 다양한 행정처분에 대한 실효적인 가구제를 기대하기에는 무리가 있

다.6) 이러한 문제를 현행법 내에서 해결하기 위하여 거부처분의 집행정지를 예외적으로 인

정하거나 민사가처분을 행정소송에 준용하는 방법 등이 논의되지만, 이는 우회적인 해결방

법으로서 근본적인 해결방법이라고 할 수는 없고, 현행법상 가구제에는 일정한 공백이 존

재한다. 증가하고 있는 가구제의 중요성을 고려할 때, 이러한 권리구제의 불완전한 부분에

대해서는 입법적 해결방법을 중심으로 하여 제도의 개선을 모색할 필요가 있다.

이와 관련하여 독일 행정소송에서의 가구제는 참고할 만한 모델로 제시된다. 독일 행정

법원법(Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO; 이하 ‘행정법원법’이라 한다)은 집행정지와 함

께 적극적으로 행정청에게 의무를 부과할 수 있는 ‘가명령’으로 구성된 이원적 체계를 가

지고 있기 때문이다. 다만, 무비판적으로 독일의 제도를 받아들이는 것은 경계하여야 하고,

여러 나라의 가구제제도에 대한 다원적 비교법에 의하여 우리의 독자적인 가구제제도를 도

4) 대법원 1991. 5. 2. 자 91두15 결정; 1992. 2. 13. 자 91두47 결정; 대법원 1993. 2. 10. 자 92두72 결정; 1995. 6. 21. 자 95두26 결정; 2005. 4. 22. 자 2005무13 결정 등 참조. 5) 2003. 1. 14. 자 2003아95 결정(국립대학교의 2단계 입학시험에서 1차 전형 불합격처분의 효력정 지); 서울행정법원 2000. 2. 18. 자 2000아120 결정(한약사 국가시험의 응시자격 미달로 인한 원서 반려처분의 효력정지); 서울고등법원 1991. 10. 10. 자 91부45 결정(투전기업소허가갱신신청의 거부 처분에 대한 효력정지); 대구지방법원 2010. 4. 16. 자 2010아89 결정(사전자격심사 탈락처분에 대 한 집행정지) 등 참조. 그러나 서울고등법원 1991. 10. 10. 자 91부45 결정은 대법원 1992. 2. 13. 자 91두47 결정에 의하여 취소되었고, 대구지방법원 2010. 4. 16. 자 2010아89 결정은 대구고등법 원 2010. 12. 31. 자 2010루8 결정에 의하여 취소되었다. 6) 서원우, “행정소송에 있어서의 가구제제도 집행정지와 가처분”, 뺷고시계뺸제28권 제1호, 1983, 170면 참조.

4페이지

행정법연구 제66호 76

입하고 발전시켜나가야 한다.7) 본문에서는 그러한 비교법의 단계 중 하나로서 독일 제도를

연구하고자 하였다.

이하에서는 독일 행정소송상 전체 가구제 체계에서 집행정지와 가명령이 어떻게 규율되

어 공백없는 가구제를 보장하는지, 그리고 특히 가명령의 요건과 내용, 한계에 관하여 어떠

한 논의가 이루어지는지에 대한 판례와 이론을 검토하여 우리의 입법과 제도설계에 시사하

는 점을 살펴보고자 한다.8)

Ⅱ. 공백없는 가구제의 보장

  1. 헌법상 기초

독일 행정법원법은 행정소송에서의 ‘가구제’(vorläufiger Rechtsschutz 또는 einstweiliger

Rechtsschutz)에 관하여 ‘정지효’(aufschiebende Wirkung)로 표현되는 집행정지9)와 ‘가명

령’(einstweilige Anordnung)의 이원적 체계에 의하여 공백없는 권리구제를 보장하고자 한

다. 집행정지는 행정청의 침익적 행정행위로부터 현상을 보전하기 위한 규율로서 행정행위

와 관련한 취소쟁송에 적용된다. 그리고 가명령은 현상을 보전하거나 변경하는 규율로서,

행정청의 거부처분이나 부작위를 비롯한 집행정지가 적용되지 않는 그 밖의 모든 쟁송에

보충적으로 적용되어 가구제의 ‘완전성’(Lückenlosigkeit), 즉 공백없는 가구제를 보장하는

역할을 한다.10)

7) 박정훈, “한국 행정법학 방법론의 형성전개발전”, 뺷공법연구뺸제44집 제2호, 2015, 165면 이하 참조. 8) 독일의 가구제 제도는 다면적 법률관계에서의 가구제, 담보부 가구제, 가구제의 심사기준에 관해서 도 시사하는 점이 있지만, 본문에서는 가장 주된 시사점인 가처분제도의 도입에 중점을 두어 서술 하기로 한다. 그 밖의 시사점에 관해서는 졸고, “독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구”, 서울대 학교 법학박사학위논문, 2021 참조. 9) 여기에서 ‘정지효’는 엄밀히 말하면 집행정지원칙에 따른 자동적인 집행정지의 효력을 의미한다. 그러나 예외적으로 집행이 정지되지 않아 추후 법원이 집행을 정지하는 경우를 포함하는 독일의 전체 집행정지 체계도 ‘정지효’라고 표현되는 것이 일반적이다. 그러나 우리법상으로는 ‘집행정지’ 가 더 익숙한 용어이므로, 이하에서는 자동적으로 발생하는 집행정지의 효력만 정지효라고 표현하 고, 법원에 의한 집행정지 또는 전체 집행정지 체계를 가리키는 경우 ‘집행정지’라는 용어를 사용 하고자 한다.

10) Schoch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 38. Aufl., 2020, §123 Rn. 1 참조.

5페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 77

독일 행정법원법상의 가구제는 독일의 연방헌법인 기본법(Grundgesetz: 이하 ‘기본법’이

라 함) 제19조 제4항 제1문에 의한 ‘실효적 권리구제의 요청’에 근거한다. 기본법 제19조

제4항은 “누구든지 공권력에 의하여 자신의 권리가 침해된 때에는 소송을 제기할 수 있다”

고 규정하여 모든 공권력에 대한 포괄적이고 실효적인 권리구제를 전면적으로 보장하고 있

다. 실효적 권리구제는 시간을 고려한 적시(適時)의 권리구제도 의미하는 것이므로,11) 본안

권리구제절차에 소요되는 기간으로 인하여 실제적으로 권리구제가 거부되는 결과가 발생하

는 것을 방지하여야 한다는 점에서 가구제의 필요성이 도출된다. 이러한 헌법상 요청에 의

하여 독일의 현행 행정법원법은 집행정지(제80조)와 가명령(제123조)을 규정하고 있다.

집행정지와 관련하여 연방헌법재판소는 행정법원법 제80조 제1항이 규정하고 있는 정지

효(즉, 집행정지원칙)가 ‘공법상 쟁송의 기본원칙’이라고 판시하고 있다.12) 본안결정 이전에

회복할 수 없는 결과가 발생하면 실효적인 권리구제는 허구적인 것이 되기 때문이다. 물론

즉시집행에 관한 공익이 우월한 경우 예외가 인정될 수 있지만, 이는 어디까지나 원칙에

대한 예외일 뿐이라는 점을 강조하고 있다.13) 가명령도 실효적 권리구제의 요청에 근거하

여 보장되는데, 연방헌법재판소는 소위 ‘취소를 구하는 사안’(Anfechtungssache)14)뿐만 아니

라, 행정청의 부작위 또는 거부에 대한 소위 ‘적극적 조치를 구하는 사안’(Vornahmesache)

에서도 가구제의 기능이 수행되어야 한다고 판시하고 있다.15)16)

11) BVerfGE 35, 382 (405) 참조.

12) BVerfG NJW 1974, 227 (227-228); BVerfG NVwZ 1982, 241; NVwZ 2004, 93 (94); NVwZ-RR 2011, 420 (421) 등 참조.

13) 반면, 집행정지원칙이 공법상 쟁송의 기본원칙이라고 강조하는 기존의 통설과 연방헌법재판소의 견 해에 대해서는 비판이 제기된다. 구체적인 가구제의 형태에 대해서는 입법자에게 형성의 자유가 인 정된다는 것이다. 이러한 비판은 특히 복효적 행정행위에서는 수익자와 침익을 당하는 자 모두 사 인으로서 동등한 지위를 가지기 때문에 쟁송의 제기만으로 일방에게 유리한 지위를 부여하는 집행 정지원칙이 인정되는 것은 형평에 어긋난다는 점을 지적한다. 또한 집행부정지원칙을 택하고 있는 EU법의 영향이 커지면서 독일의 집행정지원칙과 충돌하고 있다는 점도 집행정지원칙을 과장하여 강조하는 것에 대한 비판의 근거가 된다. 따라서 이 견해에 의하면 집행정지원칙은 ‘기본원칙’이 될 수는 없고, 단지 ‘소송법상’ 원칙일 뿐이라고 본다. Kotulla, Der Suspensiveffekt des §80 I VwGO. Ein Rechtsschutzinstrument auf Abruf?, Die Verwaltung 33, 2000, 521 (555이하); Schenke in: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 25. Aufl., 2019, §80 Rn. 1, 3; Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., Vorb. §80 Rn. 13 등 참조.

14) 즉, 집행정지의 적용영역인 취소쟁송의 영역.

15) BVerfGE NJW 1989, 827; BVerfG NJW 1995, 950 (951) 참조.

16) 연방헌법재판소는 외국인이 고용행정청에 대하여 외국인 고용허가를 잠정적으로 발급해 달라고 가 명령을 신청한 사안과 관련하여, 기본권의 핵심영역에 대한 중대한 침해가 임박하였고 그러한 침해 는 가명령이 주어지지 않으면 본안판결에 의하여 더 이상 제거될 수 없는 것일 경우, 예외적으로 우월하고 특히 중대한 이유가 있지 않은 한 가명령이 보장되어야 한다고 판시하였다. BVerfGE 46, 166 (179) = NJW 1978, 693 참조.

6페이지

행정법연구 제66호 78

  1. 집행정지와 가명령의 적용영역

집행정지는 가명령에 대하여 적용의 우위를 가진다. 가명령에 관한 행정법원법 제123조

는 제5항에서 “제1항에서 제3항까지의 규정은 제80조제80조의a의 경우에는 적용되지 아

니한다.”고 규정하고 있다. 따라서 통상적으로 본안에서 취소쟁송을 제기하는 경우에는 집

행정지절차가 적용되고, 그 이외의 쟁송형태(의무이행일반이행금지확인쟁송 등 그 밖의

모든 쟁송)에 대해서는 가명령절차가 보충적으로 적용된다.17) 즉, 제123조는 ‘포괄조항’

(Auffangtatbestand)18)으로서 행정소송에서의 공백없는 가구제를 보장한다.

(1) 침익적 행정행위에 대한 집행정지

행정법원법 제80조 제1항 제1문에 의한 정지효는 원칙적으로 침익적 행정행위19)20)에 대

하여 취소심판이나 취소소송을 제기하는 경우에 발생한다. 그리고 형성적 행정행위와 확인

적 행정행위 및 복효적 행정행위에도 정지효가 적용된다(행정법원법 제80조 제1항 제2

문). 전문계획법(Fachplanungsrecht)상의 ‘계획확정결정’(Planfeststellungsbeschluss)도 정지효

의 적용영역에 포함된다.21)22)

우리나라에서 논의되는 거부처분의 집행정지에 관한 문제는 독일에서는 통상적으로 발생

하지 않는다. 행정청의 ‘거부결정’도 행정행위에 해당하지만, 거부결정에 대해서는 원칙적

17) 다만 특정한 행정입법을 대상으로 하는 규범통제절차와 관련해서는 동법 제47조 제6항의 특별한 가명령절차가 적용된다.

18) Happ in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 14. Aufl., 2014, §123 Rn. 8 참조.

19) Bostedt in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht: VwVfG/VwGO/Nebengesetze, Hand-kommentar, 4. Aufl 2016, §80 Rn. 16; Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhl-fauth/v. Albedyll, Verwaltungs- gerichtsordnung Kommentar, 6. Aufl., 2015, §80 Rn. 2; Puttler in: Sodan/Ziekow, Nomos-Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., 2014, §80 Rn. 19; Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §80 Rn. 14 참조.

20) 여기에서의 행정행위는 독일 취소쟁송의 대상이 되는 행정행위로서, 독일 행정절차법(Verwaltungs- verfahrensgesetz: VwVfG) 제35조 제1항에 의한, 개별사안에서 상대방의 권리의무를 발생변경소 멸시킬 것을 직접적 목적으로 하는 최협의의 행정행위이다. 이와 관련해서는 박정훈, “취소소송의 성질과 처분개념”, 뺷행정법의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006, 146-148면 참조.

21) 계획확정결정은 엄밀히 말하면 행정절차법 제35조의 최협의의 행정행위에 해당하지는 않지만, 독일 의 학설과 판례는 일반처분의 형태를 가진 행정행위로서 취소소송의 대상적격을 가진다고 보고 있 다. Wickel in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., §74 Rn. 13; 판례는 BVerwGE 29, 282, (283) 참조.

22) 독일에서는 최협의의 행정행위만이 취소소송의 대상이 될 수 있어서 계획확정결정에 관한 이러한 논의가 제기되지만, 우리나라의 취소소송의 대상적격은 ‘처분’에 해당하면 주어지고 행정계획 또는 그 확정행위는 처분에 해당하므로 취소소송의 대상적격과 관련해서 계획확정행위를 행정행위로 볼 필요는 없다. 김종보, “계획확정행위와 행정행위의 구별”, 뺷행정법연구뺸제7호, 2001, 280면 참조.

7페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 79

으로 ‘거부에 대한 의무이행소송’(Versagungsgegenklage)을 제기하여야 하고, 이러한 의무

이행소송은 가명령의 적용영역에 속하기 때문이다.23)

(2) 포괄조항으로서 가명령

행정청의 거부처분이나 부작위가 있는 경우, 즉 본안소송이 의무이행소송 또는 일반이행

소송인 경우 가구제는 원칙적으로 가명령에 의하여야 한다. 이행소송에서의 가명령의 대표

적인 예로는 잠정적인 허가, 승인, 특허를 구하는 경우를 들 수 있다. 또한 본안이 금지소

송인 경우,24) 또는 예방적 금지소송 또는 예방적 확인소송인 경우, 확인소송인 경우에도

가명령의 방법에 의해야 한다. 가명령은 집행정지가 적용되지 않는 모든 영역에서 보충적

으로 적용된다.

(3) 다면적 법률관계에서의 가구제

복효적인 행정작용25)에 의하여 다수의 당사자가 관련되는 경우, 집행정지와 가명령의 영

역이 혼재하고 구별이 어려운 측면이 있다. 예컨대 인근주민에게 침익적인 건축허가에 관

한 쟁송에서 건축허가는 건축주에게는 수익적이고 인근주민에게는 침익적인 복효적 행정행

위이므로 집행정지의 규율영역에 속한다.26) 그러나 건축허가가 면제하거나 간소화된 경우

나,27) 무허가건축물의 경우에는 건축허가가 존재하지 않는다.28) 이 경우 인근주민은 건축

감독행정청에 대하여 무허가건물의 건축에 대한 행정개입을 청구한 다음, 행정청이 이러한

23) 다만 예외적으로 거부처분만을 취소하고자 하는 경우에는 본안에서 ‘독립적 취소소송’(isolierte An- fechtungsklage)이 허용되고, 이 경우에는 정지효가 발생한다. Finkelnburg in: Finkelnburg/ Dombert /Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl., 2017, Rn. 641; Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §80 Rn. 21; Schenke in: a.a.O., §80 Rn. 12 참조.

24) 우리나라와는 달리, 독일에서는 최협의의 행정행위로 평가될 수 있어 취소쟁송의 대상이 되는 침익 적 조치들에 대해서만 집행정지가 적용되고, 그 밖의 침익적 조치들에 대하여 다투기 위해서는 금 지소송을 제기하여야 한다.

25) 복효적 행정행위와 그 밖의 행정청의 복효적 행정조치를 모두 포함하는 의미로 서술하였다.

26) 다만, 독일 연방건설법전(Baugesetzbuch: BauGB) 제212조의a에 의하여 건축허가에 대한 쟁송에는 집행정지원칙의 예외가 적용되므로, 인근주민은 취소쟁송과는 별도로 행정청이나 법원에 집행정지 신청을 하여야 한다.

27) 1990년대 이후 독일 건설법 영역의 민영화가 확대되면서, 허가를 ‘면제’(Freistellung)하거나, 허가를 ‘통지’(Kenntnisgabe)나 ‘공고’(Anzeige)로 대체하는 규정, ‘의제된 허가’(vereinfachte Genehmigung) 규정 등이 도입되어 건축허가의무를 간소화시키고 있다. Bamberger, Die verwaltungsgerichtliche vorläufige Einstellung genehmigungsfreier Bauvorhaben Synchronisierung von Anordnungs- und Aussetzungsverfahren?, NVwZ 2000, 983 참조.

28) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §123 Rn. 38 참조.

8페이지

행정법연구 제66호 80

행정개입청구에 대하여 거부하거나 부작위하는 경우 본안소송을 의무이행소송으로 하는 가

명령을 신청할 수 있다.29)

경쟁자소송의 경우도 문제될 수 있다. 경쟁자소송은 경쟁자가 급부의 제공을 요구하는

적극적 경쟁자소송과 일방 경쟁자에 대한 급부로 인하여 불이익을 받았다고 주장하는 다른

경쟁자가 해당 급부를 취소해 달라고 하는 소극적 경쟁자소송으로 분류된다.30) 일반적으로

적극적 경쟁자소송은 의무이행소송에 의하므로 가명령이 적용되고, 소극적 경쟁자소송은

취소소송에 의하므로 집행정지가 적용된다.31) 행정청이 한정된 수량의 급부만 분배하여 경

원자가 수익자에 대해 주어진 한정된 급부를 배제하고 자신에게 그 급부를 달라고 요구하

는 경원자소송(또는 배타적 경쟁자소송)에서는 취소소송과 의무이행소송이 병합된다. 즉,

취소소송에 있어서는 집행정지가, 의무이행소송에 있어서는 가명령이 적용된다.32)

Ⅲ. 집행정지

  1. 집행정지원칙과 예외

(1) 정지효

행정심판(취소심판) 및 취소소송은 ‘정지효’(aufschiebende Wirkung)33)를 가진다(행정법원

법 제80조 제1항 제1문). 이러한 정지효는 취소심판이나 취소소송을 제기하면 ‘법률상’(ex

lege) 자동적으로 발생한다(집행정지원칙).

법률에서 정지효의 내용에 관하여 직접적으로 규정하지 않고 있기 때문에, ‘정지효의 효

력’(Wirkung der aufschiebenden Wirkung)이 무엇인가34)에 대해 오랜 견해대립이 있다. 이

29) OVG Koblenz NVwZ-RR 1992, 289 (290) 참조.

30) 자세한 유형 및 개념에 관해서는 이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 뺷경쟁법연구뺸제7권, 한국경쟁법학회, 2001, 156-184면 참조.

31) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80 Rn. 48 참조.

32) 그러나 의무이행소송만으로 목적을 달성할 수 있다면 의무이행소송만 제기한다고 보는 경우도 있어 서 판례의 태도는 명확히 통일되어 있는 것은 아니다. Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §42 Abs. 1 Rn. 141 참조.

33) ‘aufschiebende Wirkung’(정지적 효력, 연기적 효력)은 법률에 의해 원칙적으로 발생하는 집행정지 의 효과이므로 ‘정지효’라고 번역하고, ‘Aussetzung’(정지, 중지)은 정지효가 법률이나 즉시집행명령 에 의하여 배제된 이후에 다시 행정청이나 법원이 집행정지를 하는 것을 의미하므로 ‘집행정지’라 고 번역하기로 한다.

9페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 81

는 우리나라 행정소송법 제23조에서 집행정지의 효력을 효력정지, 집행정지, 절차의 속행

정지로 구별하여 규정하고 있는 것과 대조된다.35) 크게 행정행위의 효력을 정지하는 것으

로 보는 ‘효력이론’(Wirksamkeitstheorie)36)과 행정행위의 집행만을 정지하는 것으로 보는

‘집행이론’(Vollziehbarkeitstheorie)이 대립하는데, 독일의 판례는 집행이론을 택하면서, 다만

집행없이 효력이 발생하는 확인적형성적 행정행위와 제3자가 수익을 누리도록 하는 복효

적 행정행위에 있어서도 정지효가 발생하도록 하기 위해 ‘집행’의 개념을 넓게 보아 확인

적형성적복효적 행정행위를 포함시키고 있다.37)

정지효는 제기된 취소쟁송의 ‘실체적 타당성’과 무관하게 발생한다(통설).38) 쟁송의

‘형식적 적법성과 관련해서는 쟁송이 명백하게 부적법한 경우를 제외하고는 원칙적

으로 모든 쟁송이 정지효를 가진다는 견해39) 또는 개별적인 적법요건별로 판단하여

야 한다는 견해40)를 택하는 견해가 다수이다.

정지효는 원칙적으로 행정행위의 발급시로 소급한다.41) 그리고 정지효는 판결의 확정력

의 발생, 쟁송기간의 도과 또는 쟁송청구의 포기 등으로 인해 계쟁 행정행위에 불가쟁력이

발생하면 종료된다.42) 집행정지원칙 하에서는 절차 지연만을 목적으로 쟁송을 제기하여 정

지효를 연장하는 것을 방지하여야 하므로, 제1심 취소소송이 기각된 경우 기각판결에 대한

항소이유서 제출기간 경과 이후 3월이 지나면 정지효가 소멸하도록 하고 있다(행정법원법

제80조의b 제1항 제1문 후단).43) 또한 취소심판과 취소소송 사이 또는 취소소송의 각 심급

34) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11, Aufl., 2019, §32 Rn. 1 참조.

35) 그러나 우리나라에서 이러한 세 유형의 구체적 내용에 대해서는 명시적 규정이 없고, 특히 효력정 지와 집행정지는 실무상으로도 엄밀히 구별되지 않는 경향이 있다. 독일 행정법원법상 정지효와 우 리 행정소송법상 집행정지의 내용과 효력을 비교한 국내문헌으로는 김연태, “행정소송법상 집행정지

집행정지결정의 내용과 효력을 중심으로”, 뺷공법연구뺸제33집 제1호, 2004, 613면 이하 참조.

36) 그리고 효력이론은 다시 정지효가 소멸하여야 행정행위의 효력이 시작된다고 보는 ‘엄격한 효력이 론’과 정지효가 소멸하면 행정행위의 효력은 행정행위의 발급시로 소급하여 발생한 것으로 보는 절 충적인 ‘제한적 효력이론’으로 구분된다.

37) 그러나 제한된 효력이론에 의하더라도 행정행위의 효력은 행정행위의 발급시로 소급하여 발생한다 고 보기 때문에 결과적으로는 집행의 개념을 넓게 보는 집행이론과 큰 차이가 없게 된다.

38) Bostedt in: Fehling/Kastner/Stürmer, a.a.O., §80 Rn. 30; Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80 Rn. 77 참조; 또한 고등행정법원의 판결로 VGH Mannheim NVwZ-RR 1991, 176 (177); VGH Kassel NVwZ-RR 2003, 345 (346) 참조.

39) Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §80 Rn. 50, 51 참조.

40) Gersdorf in: Posser/Wolff, a.a.O., §80 Rn. 21; Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §80 Rn. 32; Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80 Rn. 78 참조.

41) 정지효의 소급효로 인하여, 그 이전에 집행된 행정행위의 근거가 소멸하게 되고, 행정청은 원칙적 으로 원상회복의무를 지게 된다. Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §80 Rn. 54 참조.

42) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80 Rn. 121 참조.

10페이지

행정법연구 제66호 82

사이에 집행정지의 공백이 생기지 않도록 하기 위해 정지효는 행정심판청구의 기각에 의해

서는 종료되지 않고, 기각재결에 대한 취소소송의 제소기간이 만료되어 불가쟁력이 발생하

여야 종료되고, 취소소송의 각 심급 사이에서는 원고가 승소하는 한 정지효는 계속 존재한

다고 본다.44)45)

(2) 법률상 예외

행정법원법은 집행정지원칙의 다양한 예외를 인정하고 있다. ‘공과금’과 ‘공적 비용’의

부과처분에 대한 쟁송과 경찰집행공무원의 ‘유예할 수 없는’ 명령 및 조치의 취소를 구하

는 쟁송의 경우 행정법원법에서 직접적으로 정지효를 배제한다.46) 그리고 개별 연방법률

또는 주법률상 정지효 배제규정의 입법에 의해 정지효를 배제할 수 있다.47) 대표적 예시는

연방건설법전 제212조의a 제1항으로, 건축계획에 관한 건축감독청의 허가에 대한 제3자(인

근주민)의 쟁송은 정지효를 가지지 않는다고 규정하고 있다. 따라서 건설법상 인근주민과

관련한 쟁송에서 거의 대부분 집행정지원칙이 적용되지 않는다.48)49) 또한 위험방지법, 환

경법, 외국인법 등 많은 영역에서 사안 자체의 긴급한 특성을 고려하여 정지효를 배제하는

규정이 있다.50)

43) 통상적으로 항소이유서 제출기간이 2월이고, 그 경과 후 3월이므로, 제1심 기각판결의 송달 이후 5 월이 지나도록 불복이 없으면 정지효가 법률에 의하여 종료된다.

44) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80 Rn. 119; 판례는 BVerwG NVwZ 1988, 251 (255) 참조; 반면 행정심판의 인용재결이 있으면 더 이상 정지효로 보전하여야 할 대상이 없으므로 정지효가 소멸한다. Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §80 Rn. 53 참조.

45) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80b Rn. 18 참조; 우리 행정소송상 집행정지의 종기와 관련 해서도 심급 사이의 공백을 없애기 위한 방법이 논의된다. 원칙적으로 제1심 판결 선고시 집행정지 결정의 효력이 소멸하는 것으로 보고 있어서, 원고가 승소하더라도 판결이 확정되기 전까지 원래의 침익적 처분의 효력이 되살아날 수 있기 때문이다. 최근에는 선고 후 일정 시점까지(예컨대 15일 또는 30일) 종기를 설정하는 방법으로 공백을 방지하는 경우가 많은데, 이는 현행법상 집행정지의 공백을 없애는 적합한 방법이라고 보인다. 서울행정법원 실무연구회, 뺷행정소송의 이론과 실무뺸, 사 법발전재단, 2014, 170-171면 참조.

46) 제80조 제2항 제1문 제1호 및 제2호. 따라서 조세(Steuer), 사용료(Gebühr), 부담금(Beitrag) 등의 공 과금과 행정절차비용에 대해서는 집행정지원칙의 예외가 인정된다. 행정법원법은 필수적인 공적 임 무수행을 위한 자금조달의 안정성의 공익이 사인의 집행정지이익보다 일반적으로 우월하다고 판단 하여 정지효를 배제하고 있다.

47) 제80조 제1문 제3호 및 제2문. 1990년대 이후 독일에서 절차의 신속화를 위한 입법이 추진됨에 따 라, 법률에 의하여 정지효가 배제되는 영역도 급속히 증가하였다.

48) Finkelnburg in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 704 참조.

49) 또한 도로계획법(도로계획신속화법 제5조 제2항), 일반철도법(제18조의e 제2항) 등 전문계획법 영역 에서도 신속화입법의 관점에서 계획확정결정에 대한 정지효가 거의 대부분 배제되고 있다.

50) 예컨대 위험방지법에서는 감염병방지법(Infektionsschutzgesetz: IfSG)상 감염병의 예방을 위한 행정

11페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 83

(3) 행정청의 즉시집행명령에 의한 예외

정지효가 법률에 의하여 배제되지 않는 경우에도, 행정청은 개별사안에서 즉시집행명령

을 통해 해당 행정행위의 정지효를 없앨 수 있다.51) 이 경우 행정청은 즉시집행명령의 요

건인 특별한 공익 또는 우월한 이해관계인의 이익의 존재에 관하여 서면으로 이유를 제시

하여야 한다(제80조 제3항 제1문). 즉시집행명령은 해당 행정행위에 대한 쟁송의 정지효를

소멸시킨다. 즉시집행명령에 불복하기 위해서는 법원에 대해 집행정지신청을 하여야 하고,

법원은 즉시집행명령의 형식적 및 실체적 타당성을 심사하여 집행정지여부를 결정한다.

  1. 행정청과 법원의 집행정지

(1) 행정청의 집행정지

독일에서는 우리나라와 달리 행정청도 집행정지를 할 수 있도록 하고 있다. 그러나 법원

의 집행정지절차에서 행정청의 절차를 미리 거칠 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, 행정

청의 집행정지는 실무에서 거의 활용되지 않는다.52)

(2) 법원의 집행정지

법원의 집행정지절차는 집행정지 체계의 핵심요소이면서 실무적으로 가장 중요한 절차이

고,53) 소위 법원의 ‘정지절차’(Aussetzungsverfahren)라는 용어로 표현된다. 우리나라와 다르

게 본안 취소소송의 제기 이전에도 법원에 대한 집행정지신청이 가능하지만(제80조 제5항

제2문), 최소한 본안 행정심판은 청구되어 있어야 한다는 것이 통설이다.54)

집행정지의 실체적 요건과 관련해서는 명시적 규정이 없고, 긴급성과 본안 승소가능성이

라는 두 가지 요소를 기준으로 법원이 고유한 재량결정을 한다는 것이 통설과 판례이다.

조치에 대한 쟁송(제16조 제8항)이나 감염병의 확산방지를 위한 행정조치에 대한 쟁송(제17조 제6 항), 환경법에서는 폐기물수거법(Abfallverbringungsgesetz: AbfVerbrG)상 폐기물의 반환 및 비용결 정에 대한 쟁송(제8조 제5항), 외국인법에서는 외국인체류법(Aufenthaltsgesetz: AufenthG)상 체류허 가의 발급 또는 연장 신청에 대한 거부처분(제81조 제3항 또는 제4항)을 들 수 있다.

51) 즉, 즉시집행명령은 구체적 사안에서 행정청이 집행정지원칙을 극복할 수 있는 도구가 된다. Gersdorf in: Posser/Wolff, a.a.O., §80 Rn. 69 참조.

52) 다만, 공과금 및 공적 비용의 경우에는 반드시 행정청을 거쳐야 한다(제80조 제6항 제1문).

53) Hufen, a.a.O., §32 Rn. 28 참조.

54) Bostedt in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., §80 Rn. 130; Külpmann in: Finkelnburg/Dombert/Külp- mann, a.a.O., Rn. 945-946; Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80 Rn. 460 참조.

12페이지

행정법연구 제66호 84

긴급성은 행정조치가 즉시 실현되어야 할 필요성으로, 집행정지원칙 하에서 긴급성은 예외

적으로 집행부정지를 인정할 수 있는지, 즉 ‘특별히 즉시집행을 해야할 공익’이 존재하는지

와 관련된다.55) 그리고 본안 승소가능성은 위법한 행정행위를 즉시집행할 공익은 존재하지

않는다는 점에서 행정행위의 적법성과 관련된다.56)

통설57)과 지배적 판례58)는 법원의 이익형량을 중심으로 하여 통일적인 해결을 도모하면

서 본안 승소가능성에 대한 ‘약식심사’(summarische Prüfung)에 의한 ‘명백성통제’ (Evidenz-

kontrolle)를 결합시키는 2단계 심사방식을 택하고 있다. 즉, 1단계에서는 약식심사에 의할

때 본안 승소가능성이 명백하게 없는 경우나 있는 경우 그러한 사실만으로 집행정지신청을

기각하거나 인용한다.59) 1단계에서 본안 승소가능성이 명백하게 판단되지 않는 경우, 신청

인의 집행정지에 관한 이익과 행정청의 즉시집행에 관한 이익을 형량하여야 한다(2단계).

이러한 형량에서는 개별사안에서의 구체적 상황과 함께, 판례에 의해 발전된 ‘부수적 구별

기준’(Hilfskriterium), 예컨대 본안 승소가능성, 침익의 중대성과 회복 불가능한 결과의 발

생 가능성, 법률이 예외적 집행부정지를 규정하고 있는지 여부 등의 기준이 고려된다.

  1. 복효적 행정행위

‘복효적 행정행위’(Verwaltungsakt mit Doppelwirkung)란 좁은 의미에서는 ‘제3자효 행정

55) 반면, 집행부정지원칙을 택하고 있는 우리 행정소송법에서 집행정지의 긴급성 판단은 예외적으로 집행정지를 인정할 수 있는지, 즉 집행이 정지되지 않을 경우 발생할 ‘회복하기 어려운 손해’와 연 결된다.

56) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80 Rn. 367 참조.

57) 통설과 관련한 설명은 기본적으로 Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, a.a.O., §80 Rn. 99; Hoppe in: Eyermann, a.a.O., §80 Rn. 90-98; Külpmann in: Finkelnburg/Dombert/Külp- mann, a.a.O., Rn. 961-997 참조.

58) VGH Mannheim NJW 1990, 340 (342); VGH München NVwZ-RR 2009, 310 (311); OVG Branden- burg NVwZ-RR 2004, 844; OVG Bremen NJW 2003, 1962 (1963); OVG Hamburg NJW 1997, 3 111 (3112) 등 참조.

59) 집행정지원칙 하에서 1) 본안 승소가능성이 명백하다면 즉시집행의 공익이 존재하지 않으므로 바로 집행정지신청을 인용하여야 한다는 점에는 견해가 일치한다. 반면 2) 본안 패소가능성이 명백한 경 우에 대해서는 견해가 통일되지 않는다. 대체적으로, 정지효가 법률상 배제되는 경우(즉, 집행정지 원칙의 예외의 경우)에는 입법자의 견해를 존중하여 원칙적으로 집행정지신청이 기각되고, 예외적 으로 즉시집행에 의하여 중대하거나 회복 불가능한 결과가 발생하게 되는 경우 기각을 위해서 추 가적으로 특별히 즉시집행을 해야할 공익이 있는지 여부에 대한 심사가 필요하다고 본다. 반면, 정 지효가 법률상 배제되지 않는 경우(즉 집행정지원칙이 적용되는 경우)에 행정청이 즉시집행명령을 하였다면 이에 대한 집행정지신청에서는 집행정지가 원칙이므로, 기각을 위해 특별히 즉시집행을 해야 할 공익이 있는지에 관한 심사가 원칙적으로 요구된다고 본다. 법원의 심사기준과 관련한 상 세는 졸고, 이진형, 앞의 논문, 80면 이하 참조.

13페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 85

행위’(Verwaltungsakt mit Drittwirkung), 즉 일방에게는 수익적이면서 다른 일방에게는 침

익적인 행정행위를 의미한다. 행정법원법은 제80조 제1항 제2문 및 제80조의 a에 이하여

복효적 행정행위를 별도로 규율하고 있다.60)

(1) 수익자를 위한 즉시집행명령

사안 은 제3자에게 침익적인 수익적 행정행위에 관한 사례로, 임미시온방지법상 허가

에 의하여 소음이나 공해 등의 침익을 받는 제3자(인근주민)가 취소쟁송을 제기하는 경우

이다. 예컨대, 접객업법(Gaststättengesetz: GatstG)상 허가를 받아서 식당을 영업하는 영업자

에 대하여 인근주민이 소음으로 인한 권리침해를 이유로 취소쟁송을 제기하는 경우, 집행

정지원칙으로 인하여 쟁송의 제기와 동시에 영업자는 영업을 하지 못하게 된다. 이 경우

영업자는 행정청 또는 법원에 즉시집행명령을 신청할 수 있다. 그리고 인근주민은 이 즉시

집행명령에 대하여 다시 행정청이나 법원에 집행정지신청을 할 수 있다.

독일의 집행정지원칙 하에서 복효적 행정행위에 있어 수익자의 이익을 위하여 즉시집행

명령을 하는 것은 절차법상 ‘무기대등’(Waffengleichheit)을 보장하는 중요한 역할을 수행한

다.61) 인근주민과 영업자는 각각 기본권의 주체인 사인으로서 대립하는 것이고, 원칙적으

로 이러한 기본권 지위는 동등하다.62) 그러나 집행정지원칙으로 인해 취소쟁송을 제기했다

는 사실만으로 인근주민이 일방적으로 우대받게 되므로, 즉시집행명령이라는 도구를 통해

이러한 불평등을 해결한다.

60)

제3자에게 침익적이고 상대방에게 수익적인 행정행위 제3자에게 수익적이고 상대방에게 침익적인 행정행위

정지효

O

제80조의a 제1항 제1호 임미시온방지법상 허가에 의하여 소음이나 공해의 침익을 받는 인근주민이 취소쟁송을 제기하는 경우(사안 ).

제80조의a 제2항 행정청의 건물철거처분에 대해 건물소유자 가 취소쟁송을 제기하는 경우(사안 ).

정지효

X

제80조의a 제1항 제2호 건축허가에 대하여 인근주민이 쟁송을 제기 하는 경우(사안 ). 긴급을 요하는 경찰의 조치(사안 ).

사안 과 은 집행정지원칙이 적용되어 수익자인 의 수허가자(受許可者) 및 의 건물소유자가 수익을 누리기 위하여 즉시집행명령을 신청하여야 하는 사안이고, 사안 와 는 법률에 의해 예 외적 집행부정지가 적용되어 피침익자인 의 인근주민 및 의 경찰조치의 상대방이 취소쟁송의 제기와는 별도로 집행정지를 신청하여야 하는 사안이다. 예시사안과 이에 관한 설명은 특히 Butroweit/Wuttke, Der vorläufige Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung (§§80, 80a VwGO), JuS 2006, 876 참조.

61) Külpmann in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 796 참조.

62) BVerfG NVwZ 2009, 240 (242) 참조.

14페이지

행정법연구 제66호 86

(2) 침익을 받는 자를 위한 집행정지

사안 에서는 인근주민이 건축허가에 대해 취소쟁송을 제기하더라도, 정지효가 연방건

설법전 제212조 제1항에 의하여 배제되므로 건축주는 계속 건축을 할 수 있다. 따라서 인

근주민은 별도로 행정청이나 법원에 집행정지신청을 제기하여야 하고, 이는 우리나라의 건

축허가에 대한 인인소송에서의 집행정지신청과 구조가 유사하다.

복효적 행정행위에 관한 법원의 결정에서도 원칙적으로 2단계 심사방식이 적용된다. 그

러나 이와 관련하여 이익형량에서 집행정지원칙 또는 법률상 인정되는 예외적 집행부정지

는 고려될 수 없다는 견해가 유력하게 제기된다.63) 즉, 침익을 받는 자와 수익자 모두 사

인으로서 동등한 기본권에 기초하므로, 본안 승소가능성에 더욱 중점을 두어 실체적으로

타당한 결과를 추구하여야 한다고 보고 있다.

Ⅳ. 가명령

  1. 의의

행정법원법 제123조에 의한 가명령은 제80조의 집행정지가 적용되지 않는 모든 영역에

적용된다(제123조 제5항). 즉, 제80조는 제123조에 대하여 특별규정이 되고, 제123조는 제

80조에 대하여 보충적인 기능을 수행함으로써,64) 행정소송상 ‘공백없는 가구제’가 보장된

다. 제123조의 구체적인 형태는 독일 민사소송법상 가처분에 관한 규정을 모델로 하고 있

다.65) 민사 보전처분과 달리 금전채권의 보전을 위한 ‘가압류’(Arrest)는 규정하지 않고 있

는데, 시민의 행정에 대한 금전채권의 청구에 있어서 행정청의 자력이 문제될 가능성은 없

기 때문이다.66) 그리고 민사소송법에서는 ‘이행적 가처분’(Leistungsverfügung)67)이라는 개

63) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §80a Rn. 60 참조.

64) Happ, in: Eyermann, a.a.O., §123 Rn. 1. 참조.

65) 다만 ‘가처분’(einstweilige Verfügung)이라는 용어는 입법과정에서 공법상의 용어에 더 타당하다고 판단되는 ‘가명령’(einstweilige Anordnung)으로 대체되었다. BT-Drs. III/55 S. 44 참조.

66) 따라서 행정청의 금전부과처분에 대한 가구제는 집행정지 또는 보전명령에 의할 수 있다.

67) 이행적 가처분은 본안판결에서 승소하기 전에 그에 기한 강제집행과 동일한 결과를 일시적으로 실 현시킬 것을 목적으로 하는 가처분으로, 물건의 인도명도철거를 명하는 가처분. 넓게 부양료나 생계비 지급 등 금전급여를 명하는 가처분까지 포함하여 만족적 가처분이라고 통칭한다. 이시윤, 뺷신 민사집행법뺸, 박영사, 제6판, 2013, 627-632면 참조.

15페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 87

념이 사용되고 있으나,68) 행정소송에서 이는 가명령내용의 ‘본안결과의 선취’의 문제에 포

함되어 논의되므로 별도로 ‘이행적 명령’(Leistungsanordnung)이라는 용어사용을 인정할 필

요성은 인정되지 않는다고 보고 있다.69)

  1. 종류

행정법원법 제123조 제1항은 가명령의 종류를 두 가지로 구별하고 있다.70)

‘보전명령’(Sicherungsanordnung)은 특히 금지소송이나 예방적 금지소송을 본안으로 하는

방어청구권의 보전을 위해, 즉 행정행위가 아닌 행정의 침익적 조치에 대항하여 현재 상황

을 유지하는 것을 목적으로 한다. 보전명령은 행정행위가 아닌 행정청의 침익적 활동에 대

한 금지청구권을 보전하기 위하여 주로 활용된다. 예컨대, 행정청의 견해표명정보공개에

대한 잠정적 금지,71) 임박한 강제출국의 잠정적 금지72) 등이 있다. 또한 예방적 금지소송

을 본안소송으로 하는 가명령도 가능한데, 이는 보전명령에 의한다.73)

‘규율명령’(Regelungsanordnung)은 본안을 의무이행소송, 일반이행소송으로 하는 이행청

구 및 본안을 확인소송, 예방적 확인소송으로 하는 확인청구의 실현을 위해 현재 상황을

잠정적으로 변경시키는 것을 목적으로 한다.74) 규율명령은 잠정적 규율의 필요성이 존재하

는 모든 경우에 가능하다.75) 우선적으로 의무이행청구 또는 일반이행청구에 적용되고, 확

인청구에도 적용될 수 있다. 예컨대, 특히 단계별 시험에서 2단계 시험을 잠정적으로 칠

수 있도록 하는 승인,76) 사회부조의 잠정적 지급,77) 대학 학과에의 잠정적 입학,78) 공공시

68) Zöller, Zivilprozessordnung Kommentar, 11. Aufl., 2019, §640 Rn. 6 참조.

69) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §123 Rn. 51 참조.

70) 다만 독일의 실무에서는 보전명령과 규율명령 양자가 뚜렷하게 구별되지 않고 제123조 제1항에 의 한 가명령이라고만 언급되는 경우가 많다.

71) VGH Mannheim NVwZ 2013, 1022 참조.

72) VGH Mannheim NVwZ 1993, 190 참조.

73) 전형적인 예시는 공무원법상의 경쟁자소송이다. 통설 및 판례에 의하면, 공무원 임용의 사전단계인 선발절차에서 선발된 경쟁자를 고용주가 임용하게 되면 탈락한 지원자는 이에 대한 권리구제 방법 이 없으므로, 이를 선발된 경쟁자의 임용을 잠정적으로 금지해 달라는 보전명령을 청구한다. 즉, 통 설 및 판례는 ‘공직 안정성의 원칙’으로 인해 임용결정이 이루어진 다음에는 취소쟁송을 할 수 없 고 다른 권리구제수단도 없다고 보고 있기 때문에, 이를 미리 금지할 필요가 있게 된다.

74) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 110 참조.

75) Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §123 Rn. 8 참조.

76) VGH Kassel VGH Kassel NVwZ-RR 2005, 330 참조.

77) VG Gießen NVwZ-RR 1994, 592 참조.

78) OVG Hamburg NVwZ-RR 2005, 544 참조.

16페이지

행정법연구 제66호 88

설에의 잠정적 출입,79) 상급학년의 수업에 대한 잠정적 참여80) 등이 규율명령의 대상적격

을 가진다.

  1. 요건

(1) 적법요건

가명령의 적법요건에 대해서는 원칙적으로 본안소송절차에 적용되는 일반적인 이론이 적

용된다.81) 다만 권리보호필요성과 관련하여, 해당 가명령으로 청구하고자 하는 내용을 사전

적으로 행정청에 대하여 신청하지 않았다면 원칙적으로 권리보호필요성이 부정된다고 본다

(통설).82) 그리고 가명령신청은 본안 행정심판이나 소송이 제기되었을 것을 요하지 않는다.83)

(2) 실체적 요건

제123조 제1항에서는 가명령의 실체적 요건을 명시하고 있다. 법원에 의한 집행정지의 실

체적 요건을 제80조에서 규정하지 않고 있는 것과 달리, 가명령의 실체적 요건은 준용되는

민사가처분에 관한 규정84)에 의해 도출된다.85) 가명령을 하기 위해서는 ‘피보전권리’(Anord-

nungsanspruch)와 ‘가명령이유’(Anordnungsgrund)가 ‘소명’(Glaubhaftmachung)되어야 한다.

‘피보전권리’는 신청인이 본안쟁송에서 원고로서 제기하는 실체법상 청구권이다.86) 이는

본안청구가 받아들여질 가능성이 있는지와 관련되므로, 본안 승소가능성에 관한 예측을 핵

심으로 한다. 보전명령의 피보전권리는 그 실현이 불가능하게 되거나 현저하게 곤란해질

79) VGH München NJW 2013, 249 참조.

80) VGH Mannheim NVwZ-RR 2010, 269 참조.

81) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 27 참조.

82) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 95; Kuhla in: Posser/Wolff, a.a.O., §123 Rn. 37a; Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 70; Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §123 Rn. 22 등 참조; 다만, 예외적으로 행정청에 대한 신청이 받아들여질 가능성이 명백히 없거나, 행 정청이 이미 그 신청을 거부할 것이라는 뜻을 명확히 밝힌 경우에는 예외적으로 권리보호필요성이 인정된다. OVG Münster NVwZ-RR 2010, 437 참조.

83) 이러한 점에서 법원의 집행정지절차에서 최소한 본안 행정심판이 제기되어 있을 것을 요건으로 하 는 점(통설)과는 다르다. Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §123 Rn. 106 참조; 다만 상대방이 본안절차에서 심사받지 않은 가명령에 의하여 너무 오래 구속을 받는 것을 방지하기 위하여 민사 소송법상 소제기명령을 준용하고 있다.

84) 독일 민사소송법(ZPO) 제920조 제2항.

85) Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 76 참조.

86) Happ in: Eyermann, a.a.O., §123 Rn. 46 참조.

17페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 89

위험이 있는 “신청인의 권리”(제123조 제1항 제1문)인데, 기본권이나 법률에 기한 금지청

구권등 모든 주관적인 공법상의 권리는 피보전권리가 될 수 있다.87) 규율명령의 피보전권

리는 “계쟁 법률관계”(제123조 제1항 제2문)와 관련하여 그 실현이 우려되는 법적인 청구

권이다.88) 이해관계인들이 법률관계의 존재 여부 또는 그로부터 도출되는 권리나 의무에

관하여 다투는 경우에 “계쟁 법률관계”가 존재한다.89) 가장 전형적인 예는 시민이 신청한

행정행위나 사실행위의 이행을 행정청이 거부하는 경우 행정청과 시민 간 법률관계이다.90)

‘가명령이유’는 본안 권리구제가 아닌 가명령을 하여야 할 특별한 이유를 말하는 것으로,

긴급성과 관련된다.91) 보전명령에 있어서는 “현상의 변경으로 인하여 신청인의 권리의 실

현이 불가능하게 되거나 현저하게 곤란해질 위험이 존재하는 때”(제123조 제1항 제1문)에

존재한다.92) 규율명령에 있어서는 “특히 계속적 법률관계에서, 중대한 불이익을 방지하거나

급박한 위력을 피하기 위하여 또는 기타의 이유로 필요하다고 인정되는 때”(제123조 제1항

제2문)에 존재하는데, ‘중대한 불이익의 방지’라는 요건이 가장 핵심적으로 작용한다. 중대

한 불이익은 시간의 경과 자체에 의하여 발생하거나 본안판결 전까지의 기간 사이에 발생

하여야 하고, 그 불이익은 사후적으로 본안에서 회복할 수 없는 것이어야 한다.93) 그리고

‘필요’한지의 여부를 결정함에 있어서는 이익형량의 방법에 의한다.94) 예컨대, 대학입시와

관련하여 이미 일정한 자격이 갖추어진 학생에 대해 학기 시작 후 본안판결 전까지 학교생

87) 그러나 행정법원법의 주관적 권리구제 체계에 따라, 현상의 변경을 초래하는 행정의 활동이 객관적 으로 위법하더라도 신청인의 주관적인 법적 지위에 영향을 주지 않는다면 피보전권리는 존재하지 않는다고 본다. BVerwG NVwZ 2001, 89 (90); NVwZ 2008, 1010 (1011) 참조.

88) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 119 참조. 예컨대, 특정한 학교의 입학에 관한 청구권(OVG Münster NVwZ-RR 2008, 109 참조), 시험의 절차나 평가에 하자가 있는 경우 재시험이나 재평가에 관한 청구권(VGH Kassel NVwZ-RR 2005, 330 참조), 사회보장급부에 관한 청구권(VGH Mannheim NVwZ-RR 2000, 303 참조) 등을 들 수 있다.

89) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 123 참조.

90) 예컨대 공법상 직무관계에 근거한 법률관계, 수익적 행정행위의 발급에 관한 의무이행관계, 금전지 급을 포함한 행정청의 급부에 관한 이행관계, 법률관계의 존부에 관한 확인관계 등이 있다. Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 123-124 참조.

91) Happ in: Eyemann, a.a.O., §123 Rn. 53 참조.

92) 대표적인 예로 위 각주73에 언급된 공무원법상 경쟁자소송에서 선발절차에서 탈락한 경쟁자가 선 발된 경쟁자의 임용을 금지해달라는 청구를 하는 경우를 들 수 있다. 통설과 판레에 의하면 임용결 정이 이루어진 다음에는 어떠한 구제수단도 존재하지 않기 때문에, 탈락한 경쟁자의 보전명령 신청 에 있어서 가명령이유가 인정될 가능성이 높다.

93) Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 83 참조.

94) 특히 신청인에게 수익적인 규율명령이 공익이나 보호받을 가치있는 제3자의 사익에 대하여 침익적 인 효과를 가져오는 경우에 이익형량이 중요한 의미를 가진다. Dombert in: Finkelnburg/Dombert/ Külpmann, a.a.O., Rn. 133 참조.

18페이지

행정법연구 제66호 90

활을 할 수 없게 되는 결과는 사후적으로 본안 승소판결이 있더라도 회복할 수 없는 중대

한 불이익으로 봐서 잠정적으로 입학을 승인할 가명령이유가 인정된 사안95)이 있다.

피보전권리와 가명령이유 간의 기능적 관련성에 관하여, 피보전권리가 있을 개연성이 더

클수록 가명령이유의 인정가능성이 높아지고, 반대로 가명령이유가 더 클수록 피보전권리

의 개연성에 관한 요청이 더 낮아지게 된다고 보는 견해가 있다.96)

피보전권리와 가명령이유는 ‘소명’(Glaubhaftmachung)의 방법에 의하여 그 존재가 인정

되어야 한다. 행정법원법은 행정소송에서 직권탐지주의에 의하여야 한다고 명시하고 있고

(제86조 제1항), 이는 가명령절차에도 준용되므로,97) 이해관계인의 소명뿐만 아니라 법원에

의한 직권조사도 같이 이루어지게 된다.

  1. 내용

(1) 가명령의 구체적 내용

가명령의 실체적 요건이 충족되면 법원은 가명령을 발급‘하여야’ 한다(통설).98) 즉, 가명

령의 발급 ‘여부’(Ob)는 기속적인 결정이다.99) 그러나 가명령을 ‘어떻게’(Wie) 할지에 대해

서는 법원에게 본안절차보다 넓은 선택재량이 있다.100) 여기에는 가명령을 담보 제공이나

기한, 조건, 부담에 의하도록 하는 것도 포함된다.101)

가명령 내용으로 가능한 대표적인 유형은 잠정적인 허가특허승인 등의 발급이다.

예컨대, 2단계의 시험에서 1단계 시험을 재평가해 달라는 이행소송을 본안으로 하여 잠정

95) VGH München NVwZ-RR 2007, 175 참조.

96) 소위 ‘보상모델’(Kompensationsmodell)이라고도 한다. Schenke, Neuere Rechtsprechung zum Verwaltungs- prozessrecht - Teil 2, JZ 2010, 1046 (1047); Hummel, Der vorläufige Rechtsschutz im Verwaltungs- prozess, JuS 2011, 502 (504) 참조. 반면 이에 반대하는 견해는 도그마틱적으로 피보전권리와 가명 령이유는 구별되어 심사되어야 하고, 가명령이유는 피보전권리에 의해 결정되지 않는다고 하는데, 이를 소위 ‘분리모델’(Trennungsmodell)이라고도 한다. Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 135; Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, a.a.O., §123 Rn. 26; Puttler in: Sodan/ Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 95; Schoch in: Schoch/Sneider, a.a.O., §123 Rn. 83a 참조.

97) Kuhla in: Posser/Wolff a.a.O., §123 Rn. 68; 판례는 BVerfG NVwZ 2004, 1112 (1113) 참조.

98) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 143; Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §123 Rn. 23; Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §123 Rn. 132; Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 76 참조.

99) Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §123 Rn. 23 참조.

100) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 215 참조.

101) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 221 참조.

19페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 91

적으로 2단계 시험을 칠 수 있도록 승인하는 경우,102) 접객업법상 잠정적으로 영업을 할

수 있는 허가를 하는 경우103) 등을 들 수 있다. 잠정적으로 행정에게 급부의 이행을 하

도록 의무를 부과하는 것도 가능하다. 즉, 사회보장급여의 지급,104) 난민신청자에 대한 기

본생활비의 잠정적 지급105) 등이 있다. 또한 공공시설에 대한 잠정적 출입106) 등 공공

기관에 대해 특정한 조치를 명하는 것, 예컨대 강제출국의 금지,107) 공적 견해표명의

금지108) 등 특정한 행정활동의 잠정적인 금지명령도 가능하다. 행정청에 대하여 잠정적

으로 재결정을 하도록 의무를 부과하는 가명령도 가능할 수 있다.

(2) 본안결과의 선취

가명령내용에 관한 법원의 형성권에는 한계가 존재한다. 특히 문제되는 것은 가명령이

가지는 잠정성에 의한 한계이다. 가명령은 원칙적으로 본안판결 전까지의 중간기간을 본안

판결에 ‘연결’(Überbrückung)시키기 위한 것이므로 잠정성을 가진다.109) 따라서 본안판결에

서 얻을 수 있는 것과 같은 법적 결과를 가져오는 가명령, 즉 본안결과를 선취하는 가명령

은 잠정성의 한계를 넘는 것으로서, 원칙적으로 허용되지 않는다.110)

본안의 선취는 크게 ‘종국적 선취’(endgültige Vorwegnahme)와 ‘잠정적 선취’(vorläufige

Vorwegnahme)로 나눌 수 있다. 전자는 신청인이 본안소송에서 청구하는 결과가 가명령결

정에 의하여 달성되고, 그 가명령의 결과가 본안판결에 의하더라도 더 이상 되돌릴 수 없

는 경우, 예컨대 가명령에 의한 선거의 시행,111) 정보 또는 서류의 열람112) 등이 있다. 반

102) VGH Kassel NVwZ-RR 2005, 330 참조.

103) 접객업법상 규정된 임시적 영업허가를 예전에 받은 후 그동안 계속 허가가 갱신되어서 신청인이 영 업을 계속 할 수 있었으나, 행정청이 인근주민들에 대한 소음등의 침익을 고려하여 임시적 영업허가 의 갱신을 더 이상 하지 않기로 거부한 사안이다. 판례는 우선 그동안의 경영으로 인하여 현존하는 신청인의 경영상 존립이 위험에 처해있으므로, 해당 거부처분에 대한 본안판결 이전까지는 가명령에 의한 잠정적인 허가를 할 수 있다고 보았다. VGH Kassel NVwZ-RR 1996, 325 참조.

104) 70세의 장애인인 신청인 A가 생활보조금의 계속 지급을 신청하였으나, 행정청이 신청인과 사실혼 관계에 있는 B의 소득과 재산상태를 알 수 없고, B가 이와 관련한 조사에도 협력하지 않았다는 이 유로 지급을 거부한 사안이다. 판례는 본안판결 전까지 잠정적으로 생활보조금을 지급하도록 하는 가명령신청을 인용하였다. VGH München, NVwZ-RR 1999, 385 참조.

105) VG Gelsenkirchen Beschl. v. 7.8.2003 -17 L 1463/03 참조.

106) 독일 Ulm 시의 시설인 Donauhalle에서 독일 공화당(Die Republikaner)의 전당대회를 할 수 있도록 해달라는 가명령신청을 인용한 사안. VGH Mannheim NVwZ 1994, 587 참조.

107) OVG Hamburg, NVwZ-RR 2008, 60 참조.

108) VGH München NVwZ 1994, 787 참조.

109) Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 1141 참조.

110) OVG Schleswig NVwZ-RR 1995, 45 참조.

20페이지

행정법연구 제66호 92

면 후자는 가명령결정에 의해 본안 결과가 달성된다는 점에서는 같지만, 본안판결에 의하

여 가명령의 결과를 되돌릴 수 있는 경우이다.113) 예컨대 가명령에 의하여 잠정적으로 상

급 학년으로 진급한 학생은 본안소송에서 패소하면 그 이전의 학급으로 돌아가도록 할 수 있

고,114) 잠정적으로 발급된 시험합격증명서는 본안에서 패소하는 경우 다시 회수될 수 있다.115)

연방행정법원 및 다수의 판례116)에 따르면, 본안의 선취는 가명령의 본질인 잠정적인 규

율로서의 한계를 넘어서는 것으로서 원칙적으로 금지되어야 한다(‘본안 선취의 금지원칙’).

다만, 실효적인 권리구제의 보장을 위하여, 신청인에 대한 수인한도를 넘는 중대한 불이

익이 임박하고, 이에 대한 가구제가 거부될 경우 그 불이익이 본안승소에서 더 이상 제

거될 수 없으며, 본안 승소가능성이 높은 경우에는 예외적으로 본안결과의 선취를 인정

하고 있다.117) 연방행정법원은 스리랑카 국적의 신청인이 독일에 거주하는 독일 국적의 양

모(養母)와 함께 거주하기 위하여, 본안판결 이전까지 잠정적으로 체류허가를 해 줄 의무를

행정청에게 부과하도록 가명령을 신청한 사안118)에서, 그러한 가명령은 체류허가를 구하는

본안소송의 결과를 일부 선취하는 것으로서 금지된다고 보면서, 신청인에게는 본안선취의

예외를 인정할 만한 긴급성이 인정되지 않는다고 보았다.119)

본안 선취금지의 예외는 특히 신청인의 경제적 존립이나 직업적 존립에 대한 위험이 문

제되는 경우, 예컨대 청소년 지원금,120) 노숙자에 대한 임시숙소의 제공121) 등에 있어 인정

된다. 또한 특정한 일자 또는 기간에 잠정적 규율이 이루어져야 하고 그 일자 또는 기간을

경과하면 규율이 무의미해지는 경우에도 인정될 수 있다. 예컨대, 선거, 선거토론방송에의

참여 등이다.122) 주류적 판례는 이러한 예외를 제외하고는 종국적 선취뿐만 아니라 본안판

111) VGH Mannheim DVBI. 1984, 276 참조.

112) VGH München NVwZ 2014, 680 참조.

113) Kuhla in: Posser/Wolff, a.a.O., §123 Rn. 152 참조.

114) OVG Lüneburg NVwZ-RR 2004, 258 참조.

115) OVG Schleswig NVwZ 1994, 805 (806) 참조.

116) BVerwG, Beschluss vom 27.06.1984 1 ER 310.84; BVerwG, Beschluss vom 21. 03. 1997 11 VR 3/97; VGH Mannheim NVwZ-RR 2000, 397 (398); OVG Münster Beschl. v. 16. 11. 2016 - 6 B 891/16; OVG Lüneburg NVwZ-RR 2004, 258; Beschl. v. 24. 3. 2000 - 10 M 986/00; OVG Koblenz NVwZ-RR 1995, 411 등 참조.

117) BVerfG NVwZ 2018, 254 참조.

118) BVerwG, Beschluss vom 27.06.1984 1 ER 310.84 참조.

119) 즉, 본안 승소가능성이 낮고, 또한 본안판결 전까지의 기간 동안만 성인 가족이 함께 거주하지 못 하도록 하는 것은 수인한도를 넘는 중대한 불이익이 아니라고 보았다.

120) VGH Kassel NVwZ-RR 1993, 145 참조.

121) OVG Münster NVwZ 1993, 202 참조.

122) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 199 참조.

21페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 93

결에 의하여 되돌릴 수 있는 잠정적 선취의 경우까지 원칙적으로 금지된다고 보고 있

다.123)

그러나 학계의 다수설124)은 잠정적 선취가 원칙적으로 허용되어야 한다고 본다. 이에 따

르면, 모든 가구제결정은 본안절차가 종료되기 전까지의 잠정적 기간 동안 본안판결을 어

떻게든 방식으로 선취할 수밖에 없다. 즉, 어떠한 가구제이든 일단 본안판결 전까지의 잠정

적 기간 동안에 가명령으로 인하여 어떠한 본안결과의 선취의 효과가 발생했다는 점은 바

꿀 수 없다는 것이다.125) 일부 고등행정법원의 판결에서도 다수설과 유사하게 본안을 잠정

적으로 선취하는 가명령을 인용하고 있다.126) 예컨대, 주말별장지역의 차단된 상수도공급을

잠정적으로 재개하는 가명령,127) 독일 사법시험 제2차 시험의 필기시험에 응시한 신청인이

그 다음 단계인 구술시험을 치기 위한 잠정적 승인을 구하는 가명령128) 등을 들 수 있다.

연방헌법재판소는 본안의 선취가 적법하거나 위법하다는 판시를 직접적으로 하지 않고

있다. 그러나 지방자치의회 의원 당선인에 대한 잠정적인 의원직 수여에 관한 결정129)에서,

신청인의 기본권에 관하여 핵심영역에 대한 중대한 침해가 문제되는 경우에 그 가구제를

거부하는 것이 본안판결에 의해 더 이상 제거될 수 없다면, 예외적으로 특별히 우월하고

중대한 반대근거가 없는 이상, 가명령에 대한 상세한 사실적 및 법적 심사에 의하여 요건

이 충족된다면 가명령이 인용되어야 한다고 판시하였다. 따라서 신청인이 자신의 신념양

심의 자유에 어긋나지 않는 방식으로130) 헌법과 직무에 충실하겠다는 맹세를 하도록 허용

123) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 184 참조.

124) Bostedt in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., §123 Rn. 82; Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., §123 Rn. 14; Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §123 Rn. 146-157; Hong, a.a.O., NVwZ 2012, 468 (469) 등 참조.

125) 집행정지의 경우에도 잠정적 기간 동안 침익적 효과의 배제라는 본안 취소소송의 결과를 일부 선 취하는 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서 같다.

126) Hong, Verbot der endgültigen und Gebot der vorläufigen Vorwegnahme der Hauptsache im ver- waltungsgerichtlichen Eilverfahren, NVwZ 2012, 468 (469) 참조.

127) VGH Kassel NVwZ-RR 2001, 366 참조.

128) 해당 필기시험에서 평균 3.1점을 넘어야 구술시험에 응시할 수 있는 자격이 주어지는데, 신청인은 공법과목에서 낮은 점수를 받아서 전체 평균 3.06점을 받은 결과 구술시험을 칠 수 없게 되었다. 이에 대해 신청인은 구술시험을 바로 칠 수 있도록 하는 잠정적 자격의 승인에 관한 규율명령을 신청하였고, Hessen 주 고등행정법원은 이를 인용하였다. VGH Kassel NVwZ-RR 2005, 330 참조.

129) 해당 사안에서는 지방자치단체(Kreis) 의회선거의 당선인이 신념양심의 자유에 근거하여 주법률상 요구되는 선서의무를 거부하였고, 의회는 당선인에게 의원직을 부여하지 않았다. 이에 따라 당선인 은 행정법원에 대하여 의원직을 부여하여 달라는 본안소송을 제기함과 동시에 본안판결 이전까지 잠정적으로 의원직을 수행할 수 있도록 하는 가명령을 신청하였으나, 행정법원은 그러한 가명령이 본안을 선취하는 것이라는 이유로 신청을 기각하였다. BVerfG NJW 1989, 827 참조.

130) 주법률상 요구되는 선서의무(‘Ich schwöre’로 시작) 대신에 신청인의 신념에 어긋나지 않는 맹세

22페이지

행정법연구 제66호 94

하여, 잠정적으로 의원직을 수행할 수 있도록 하였다. 연방헌법재판소는 이후의 결정들에서

도 계속해서 신청인에 대한 가구제를 거부함으로써 신청인의 기본권이 종국적으로 실현이

불가능해질 우려가 있는 경우에는 본안선취를 금지하는 것이 위법하다는 점을 명확히 하고

있다.131)

(3) 본안의 초과

또한 행정청의 재량행위와 관련해서 본안 선취의 특별한 문제가 발생한다. 독일의 의무

이행소송에서는 원고가 청구하는 행정행위의 발급에 관하여 행정청에게 재량이 인정되는

경우, 예외적으로 재량이 0으로 수축되는 경우를 제외하고 법원은 원칙적으로 ‘재결정 명

령판결’(Bescheidungsurteil), 즉 단지 행정청에 대하여 법원의 법적 견해를 고려하여 재량

의 하자없이 ‘새로운 결정’(Neubescheidung)을 하도록 의무를 부과하는 판결을 내릴 수 있

을 뿐이다.132) 가명령은 본안에 대한 부수적인 성격을 가지므로, 신청인은 원칙적으로 본안

절차에서의 승소에 의해 얻을 수 있는 결과, 즉 재결정명령을 초과하는 내용을 얻을 수 없

다. 그러나 이러한 경우에도 실효적 권리구제를 위하여 재결정 명령판결의 본안을 넘어서

잠정적으로 특정한 행위를 하도록 하는 가명령을 할 수 있는지 문제된다. 이에 관하여 일

부 학설들은 소위 ‘본안의 초과’(Überschreiten der Hauptsache)라는 용어를 사용하고 있

다.133)

주류적 판결례에 의하면, 재량행위에 관하여 본안을 초과하여 특정한 행위를 명하는 가

명령은 원칙적으로 허용되지 않는다.134) 다만, 예외적으로 구체적인 사안에서 재량이 0으로

수축되는 경우에만 특정한 조치를 내용으로 하는 가명령이 발급될 수 있다. 그러나 이러한

판례들은 제한적으로만 가구제를 보장한다는 비판을 받고,135) 최근에는 본안 초과를 허용

하려는 판결례가 점점 늘어나는 경향이 있다고 평가된다.136) 본안의 초과를 허용하자는 견

해에 의하면, 기본법 제19조 제4항에 의한 실효적 권리구제의 관점에서 재량행위에 대해

(‘Ich beteuere’로 시작)를 하도록 허용하였다.

131) BVerfG NJW 1995, 950 참조.

132) Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 106 참조.

133) Bostedt in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., §123 Rn. 87; Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 209; Kuhla in: Posser/Wolff, a.a.O., §123 Rn. 158; Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 106 참조.

134) BVerwGE 63, 110 (112); VGH München NVwZ-RR 1991, 441 (442); OVG Lüneburg NVwZ-RR 2008, 792 (793); OVG Greifswald NVwZ-RR 2017, 318 (320) 등 참조.

135) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 210 참조.

136) Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 211 참조.

23페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 95

매우 제한적인 경우에만 가명령을 보장하는 것은 권리구제의 흠결을 가져오기 때문에, 본

안을 초과하는 가명령도 허용될 수 있어야 한다고 한다.137) 특히 중대한 기본권에 관한 침

해가 우려되고 그러한 침해가 본안판결에 의하더라도 회복 불가능한 경우에는, 가구제가

보장되어야 할 헌법상의 근거가 있다고 한다.138)

그리고 이러한 경우에 가명령으로서 재결정을 명하는 것이 가능한지에 관해서는 판례가

일치하지 않는다. 이러한 가명령은 재결정 명령판결의 본안을 ‘초과’하는 것까지는 아니고

다만 동일한 결과를 ‘선취’하는 것으로 볼 수 있다. 국립대학교수가 특정한 강좌로 배치해

줄 것에 관한 이행소송을 청구한 사안에서는 대학에 대해 법원의 견해를 고려하여 잠정적

으로 재결정을 할 의무를 부과하는 가명령을 하는 것은 불가능하다고 본 판결례가 있는 반

면,139) 라디오 방송허가와 관련한 경쟁자소송에서는 잠정적 재결정을 인정한 판결례가 있

다.140) 후자의 경우 방송허가를 받은 경쟁자에 대한 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신

청함과 동시에 허가의 발급을 구하는 규율명령을 신청하였는데, 고등행정법원은 행정청의

허가발급에 재량이 있지만 법원의 견해를 고려하여 다시 결정하도록 하는 가명령이 가능하

다고 판시하였다.141)

Ⅴ. 우리나라에의 시사점

  1. 가구제의 공백을 해결하기 위한 가처분제도의 도입 필요성

1951년 제정 행정소송법에서 집행정지가 규정된 이래, 1984년 전면 개정과 수차례의 일

부 개정을 거치면서도 우리 행정소송법은 현행법에 이르기까지 가구제의 유형으로 집행정

지만을 규정하고 있다. 그러나 집행정지만으로는 현대의 다양한 행정관계에 대응하기 어렵

고, 가구제영역에서 권리구제의 공백이 발생하고 있다.

특히 거부처분의 집행정지와 관련하여 대법원은 “거부처분의 효력을 정지하더라도 거부

처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데

137) Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., §123 Rn. 159 참조.

138) Puttler in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §123 Rn. 12 참조.

139) VGH München NVwZ-RR 2002, 839 참조.

140) 본안은 의무이행소송일 것이나, 본안소송 이전에 가명령을 신청함.

141) OVG Koblenz NVwZ 1990, 1087 (1088) 참조.

24페이지

행정법연구 제66호 96

에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니”라고 하

여 부정하고 있다.142) 그러나 이러한 사안에서 본안 거부처분취소판결이 있을 때까지 기다

릴 경우, 시간의 경과에 따라 다투는 권리나 법률관계의 실현이 불가능하게 되는 상황이

발생할 수 있다.143)

그리고 집행정지는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 정지시키는 것으로

서, 처분등이 존재하지 않는 부작위위법확인소송에는 준용되지 않는데(행정소송법 제38조

제2항),144) 행정청의 부작위에 의해서도 본안판결 이전에 회복하기 어려운 손해가 발생할

가능성이 있다. 또한 침익적 행정처분이 임박한 경우에 대한 본안 유형으로서 예방적 금지

소송의 도입이 논의되는데, 그러한 경우 활용할 수 있는 가구제유형도 존재하지 않는다. 집

행정지는 이미 행해진 침익적 처분에 대해서만 할 수 있는 것이기 때문이다.

이러한 권리구제의 공백과 관련하여, 현행법의 테두리 내에서 해석론을 통하여 문제들을

해결하기 위한 시도가 있다. 먼저 거부처분에 대한 집행정지와 관련해서는 거부처분에 대

한 집행정지에 의해 신청인에게 어떠한 법적 이익이 있다고 보이는 경우 이를 예외적으로

인정하려는 학설145)과 하급심 판결146)이 있다. 이는 현행법의 해석론을 통하여 가구제의

공백을 줄이기 위한 시도라는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있지만, 우회적인 사태해결에

불과하고 근본적인 해결책이 되지는 못한다.147)

142) 대법원 1991. 5. 2. 자 91두15 결정(교도소장의 접견허가거부처분); 대법원 1992. 2. 13. 자 91두47 결정; 대법원 1993. 2. 10. 자 92두72 결정(투전기업소갱신허가불허처분); 대법원 1995. 6. 21. 자 95두26 결정(사단법인 한국컴퓨터게임산업중앙회 점검필증교부거부처분); 대법원 2005. 4. 22. 자 2005무13 결정(사법시험 2차 시험 불합격처분) 등 참조.

143) 예컨대, 국립대학교 입학의 불허가처분이 있고 여기에 대한 가구제가 인정되지 않아서 입학을 할 수 없게 되었으나 추후 본안판결에서 승소하는 경우, 이미 학기가 시작하여 상당히 진행되었거나 더 오랜 시간이 지나 학기가 끝날 시점이라면, 그때부터 입학하거나 다음 학기에 입학한다고 해도 회복할 수 없는 상황이 존재하는 것이 된다.

144) 김동희, 뺷행정법 뺸, 박영사, 제25판, 2019, 796면 참조.

145) 김남진/김연태, 뺷행정법 뺸, 법문사, 제23판, 2019, 878면; 박균성, 행정법론(상), 박영사, 제18판, 2019, 910면; 하명호, 뺷행정쟁송법뺸, 박영사, 제4판, 2019, 302면; 홍정선, 뺷행정법원론(상)뺸, 박영사, 제27판, 2019, 1130면; 홍준형, 뺷행정법뺸, 법문사, 2011, 904면 등 참조.

146) 서울고등법원 1991. 10. 10. 자 91부45 결정(투전기업소허가갱신신청의 거부처분에 대한 효력정지 신청); 서울행정법원 2000. 2. 18. 자 2000아120 결정(한약사 국가시험에서 응시자격 미달로 인한 원서반려처분의 효력정지); 서울행정법원 2003. 1. 14. 자 2003아95 결정(국립대학교의 2단계 입학 시험에서 1차 전형 불합격처분의 효력정지); 대구지방법원 2010. 4. 16. 자 2010아89 결정(폐기물에 너지화시설 민간투자사업 사전자격심사 탈락처분에 대한 집행정지) 참조; 그러나 이 중 서울고등법 원 1991. 10. 10. 자 91부45 결정에 대한 항고사건에서 대법원은 집행정지가 인정될 수 없다고 보 았고(대법원 1992. 2. 13. 자 91두47 결정 참조), 대구지방법원 2010. 4. 16. 자 2010아89 결정에 대한 항고사건에서도 대구고등법원은 집행정지를 인정하지 않았다(대구고등법원 2010. 12. 31. 자 2010루8 결정 참조).

25페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 97

또한 행정소송에서 민사가처분 규정을 준용하는 것도 논의된다. 부정하는 견해148)에 의

하면 행정소송법 제23조의 집행정지규정은 민사가처분을 배제하고 특별규정을 둔 것이라고

보고 있고, 판례149) 또한 준용할 수 없다는 입장이다. 그러나 현행 행정소송법이 제8조 제

2항에서 민사소송법과 민사집행법에 관한 일반 준용규정을 두고 있고, 행정소송법의 집행

정지규정이 민사가처분을 배제하고 특별규정을 둔 것은 아니라는 점에서, 그리고 헌법 제

27조 제1항의 재판청구권을 보장하고 거부처분이나 부작위와 관련한 가구제의 공백을 보

완하기 위하여 가처분이 준용되어야 한다는 견해150)가 타당하다고 생각된다.151) 그러나 민

사가처분의 구체적 준용범위나 방법을 어떻게 할 것인지 명확하지 않고, 민사소송과 행정

소송의 차이점이 크다는 점을 고려할 때, 결국은 입법을 통하여 행정소송법의 고유한 가처

분제도를 확립하여 발전시켜나가는 것이 바람직할 것이다.

  1. 가처분제도의 입법과 설계

적극적인 가구제유형으로서의 가처분의 도입은 1984년의 행정소송법 전면개정 때부터

이미 논의되었으나,152) 그 뒤 여러 번의 부분개정과 2000년대 이후 7번에 걸친 개정시

도153)에도 불구하고 아직 도입되지 못하고 있다. 2000년대 이후의 개정논의에서는 가처분

147) 박윤흔/정형근, 뺷행정법강의(상)뺸, 박영사, 제30판, 2009, 825면 참조.

148) 김동희, 전게서, 803면; 박윤흔/정형근, 전게서, 831면; 정하중, 뺷행정법개론뺸, 제13판, 법문사, 2019, 789면 참조.

149) 민사소송법상 가처분으로서 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다고 보 고 있다. 대법원 1980. 12. 22. 자 80두5 결정; 대법원 1992. 7. 6. 자 92마54 결정; 대법원 2011. 4. 18. 자 2010마1576 결정 등 참조.

150) 김남진/김연태, 전게서, 883면; 김도창, 뺷일반행정법론(상)뺸, 청운사, 1993, 794면; 김유환, 뺷현대행 정법강의뺸, 법문사, 2016, 446면; 김철용, 뺷행정법 뺸, 전면개정 제7판, 고시계사, 2018, 537면; 류 지태/박종수, 뺷행정법신론뺸, 박영사, 제17판, 2019, 745-746면; 홍정선, 전게서, 1145-1146면; 홍준 형, 전게서, 911-912면; 정영철, “권리보호의 효율성명령에 근거한 거부처분에 대한 행정소송법상 가구제”, 뺷법학논총뺸제29권 제4호, 한양대학교 법학연구소, 2012, 618면; 하명호, “행정소송에서 가처분 규정의 준용”, 뺷행정판례연구뺸제22-2집, 박영사, 2017, 190-202면 등 참조.

151) 헌법재판소의 경우 명문의 가처분규정이 있는 정당해산심판(헌법재판소법 제57조), 권한쟁의심판 (헌법재판소법 제65조) 외에 헌법소원심판절차에서도 헌법재판소법 제40조의 일반준용규정에 따라 행정소송법과 민사소송법상의 가처분 관계 규정을 준용할 수 있다고 보고 있다. 헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정; 2002. 4. 25. 선고 2002헌사129 결정; 2018. 4. 6. 선고 2018헌사 245 결정 등 참조. 또한 헌법재판소 2014. 6. 5. 2014헌사592 결정에서는 출입국관리소장에게 변호 인접견신청을 즉시 허가하도록 하는 적극적인 형태의 가처분결정을 인정하였다.

152) 다만 이는 무효등확인소송에서의 가처분도입과 관련한 논의였다. 최송화, “현행 행정소송법의 입법 경위”, 뺷공법연구뺸제31집 제3호, 2003, 8면 참조.

153) 시간 순서에 따라서 살펴보면, 2002. 4. 대법원의 행정소송법 개정위원회가 구성되었고, 2004.

26페이지

행정법연구 제66호 98

규정이 포함되었는데, 이 가처분은 독일의 가명령과 같이 집행정지와는 구별되고, 민사가처

분의 형태를 본뜬 것이었다. 현재까지 제시되었던 모든 개정안에서는 본안소송으로 독일식

의 의무이행소송과 예방적 금지소송의 도입도 함께 규정하고 있었으므로,154) 이에 알맞은

형태로 독일의 가명령과 유사한 가처분제도를 규정한 것으로 판단된다. 앞으로 행정소송법

이 개정되어 적극적인 형태의 가구제가 도입될 경우, 현재까지 제시되었던 개정안들과 같

이 민사가처분 형식의 가처분제도를 도입할 가능성이 높을 것이다. 그 경우 이러한 가처분

제도의 도입 및 운영과 관련하여 독일의 제도가 중요한 참고가 될 수 있을 것이다.

(1) 가처분의 종류와 본안소송의 유형

현재까지의 행정소송법 개정안들은 대부분 취소소송에서 가처분을 규정하고, 의무이행소

송과 예방적 금지소송을 도입하면서 여기에 가처분규정을 준용하는 입법방식을 택하였다.

다만, 취소소송에서의 가처분은 집행정지에 대한 보충적 성격을 규정하여 집행정지가 적용

되지 않는 경우에만 할 수 있도록 하고 있었다. 따라서 가처분은 취소소송, 무효등확인소송

에서는 집행정지에 보충적으로 적용되고, 의무이행소송과 예방적 금지소송에 주로 활용될

것으로 예상되었다.155)

그리고 개정안에서는 거부처분취소소송에 관한 규정들을 그대로 두면서 거부처분취소소

송과 의무이행소송이 병행될 수 있도록 하고 있었기 때문에 거부처분취소소송에서도 가처

분이 적용되어야 할 필요성이 있었다.156) 따라서 우선 침익적 행정처분에 대한 취소소송을

  1. 공청회에서 개정안이 제시되었다. 이후 다시 의견을 수렴하여 대법원의 개정법률안이
  3. 국회에 입법의견으로 송부되었으나 결국 개정에 이르지는 못하였다. 이와 별도로 법무부는
  4. 4.에 행정소송법 개정특별분과위원회를 구성하여 개정작업을 진행하였고,
    1. 행정소 송법 개정 공청회에서 개정안을 제시하였다. 법무부는 이 공청회를 기초로 수정한 개정법률안을
    1. 국회에 제출하였으나, 국회 임기 종료로 개정시도는 무산되었다.
  7. 6.에는 국회의 원 발의로 개정안이 제출되었으나 역시 입법되지는 못하였다. 법무부는 다시 2011. 11. 행정소송법 개정위원회를 구성하여
    1. 공청회에서 개정시안을 제시하였고,
    1. 개정법률안이 입법예고까지 되었으나, 결국 현재까지도 개정되지 않고 있다.

154) 위 각주 155의 2013. 3. 법무부 개정법률안은 제외.

155) 가처분의 집행정지에 대한 보충성을 명시한 것에 대해서는 가처분이 집행정지에 비하여 행정에 대 한 개입 및 본안 선취의 위험이 더 크기 때문에 이를 방지하기 위한 것이라고 평가된다. 김병기, “한국행정소송제도 개혁의 쟁점과 과제”, 법과기업연구 제1권 제3호, 2011, 175면; 백윤기, “행정소 송법 개정에 관한 소고 - 대법원과 법무부 개정안의 상호비교를 중심으로”, 행정법연구 제18호, 2007, 407면; 같은 취지로 서태환, “행정소송에 있어서의 집행정지요건”, 사법연수원 논문집 제5집, 사법연수원, 2008, 436면 참조.

156) 특히 행정청의 선결권 존중을 위하여 거부처분취소소송과 의무이행소송의 필요적 병합을 주장하는 견해(박정훈, “행정소송법 개정의 주요쟁점”, 뺷공법연구뺸제31집 제3호, 한국공법학회, 2003, 97-98 면 참조)가 주장되었는데, 그 경우에도 가구제의 유형은 가처분이 될 것으로 생각된다.

27페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 99

제기하는 경우 기본적으로는 집행정지가 활용되고, 거부처분에 대해서는 거부처분취소소송

또는 의무이행소송과 관련하여 가처분이 활용될 수 있을 것이다. 그리고 부작위의 경우 의

무이행소송을 본안으로 하여 가처분을 활용할 수 있을 것이고, 예방적 금지소송을 도입하

는 경우 가처분, 특히 계쟁물 가처분이 가구제유형으로 활용될 수 있다.157)

(2) 활용영역

가처분이 활용될 수 있는 가장 중요한 영역은 수익적 행정처분의 거부나 부작위가 있는

영역이다. 특히 거부처분의 집행정지의 필요성이 논의되는 사안인 다단계의 행정작용, 예컨

대 국가시험 또는 국립대학교의 시험, 사전자격심사 등과 관련하여 독일의 규율명령(임시

의 지위를 정하는 가처분)이 활용될 가능성이 높다. 앞서 살펴본 것과 같이 이러한 사안에

서 현재 우리 대법원은 집행정지를 부정하고 있고, 일부 하급심 판결에 의해서만 인정되고

있을 뿐이기 때문이다.

이 경우 가처분의 활용방법은 유사한 독일의 사법시험 사안에서 우선 제2차 시험을 응

시할 수 있도록 한 가명령의 예158)를 통해 추측해볼 수 있다. 신청인은 독일 사법시험 제2

차 시험의 필기시험에 응시하였는데, 공법과목에서 낮은 평가를 받아서 다음 단계인 구술

시험을 칠 수 없게 되었다. 신청인은 이러한 평가가 잘못되었음을 주장하면서 법원에 대해

구술시험을 바로 칠 수 있는 잠정적 자격의 승인에 관한 의무를 부과하라는 규율명령을 신

청하였고, 고등행정법원은 이를 인용하여 잠정적으로 구술시험을 칠 수 있는 자격을 부여

하였다.159) 우리나라에 의무이행소송과 가처분이 도입되는 경우, 위와 같은 사안에서 제2단

계 시험의 응시자격을 구하는 의무이행소송 또는 불합격처분에 대한 거부처분취소소송을

전제로 하여 임시지위를 정하는 가처분을 신청하고 제2단계 전형의 시험을 칠 수 있는 자

격을 구할 수 있을 것이다.

(3) 가처분의 내용

법원은 가처분의 내용과 관련하여 비교적 광범위한 형성권을 가지지만, 여기에 대해서는

157) 보전명령, 즉 계쟁물 가처분은 특히 행정청의 사실적인 침익조치에 대한 금지소송에서 활용되지만, 우리나라에서는 취소소송의 대상이 독일보다 넓으므로 이 경우 집행정지에 의하여 해결될 가능성 이 높다. 다만 우리나라에서 예방적 금지소송을 도입하는 경우 계쟁물 가처분을 활용할 수 있을 것 이다.

158) VGH Kassel NVwZ-RR 2005, 330 참조.

159) 따라서 신청인이 구술시험에서 합격할 점수를 얻은 후 추후 본안에서 승소하면 최종적으로 합격하 게 되지만, 패소하는 경우 필기시험의 불합격으로 인해 최종 불합격하게 된다.

28페이지

행정법연구 제66호 100

가처분의 잠정성, 본안에 대한 부수성에 의한 한계가 있다. 전술한 것과 같이, 특히 문제되

는 것은 본안결과의 선취문제와 재량행위에 관한 가처분의 가능성이다.

우선 위 독일의 사법시험 사안에서 잠정적으로 구술시험을 칠 수 있는 자격을 승인한

것은 본안결과의 선취의 문제와 관련된다. 이러한 가처분은 본안에서 요구하는 구술시험을

칠 수 있는 자격을 잠정적으로 부여한다는 점에서 본안결과의 선취이다. 그러나 이러한 선

취는 구술시험에 합격하더라도 본안패소에 따라 최종적으로 불합격될 수 있는 잠정적인 선

취에 불과하고, 독일의 다수설과 일부 하급심판결은 이를 허용하고 있다.

생각건대, 우리나라에서 가처분을 도입하는 경우에도 종국적 선취의 경우에는 원칙적으

로 금지하고 매우 예외적으로만 허용하는 것이 타당하지만, 잠정적 선취의 경우에는 본안

판결에 따라서 되돌릴 수 있다는 점에서 필요한 경우 허용할 수도 있다고 보는 것이 타당

하다. 가구제결정은 집행정지이든 가처분이든 결국 본안판결 이전까지의 잠정적 기간 동안

어느 정도는 불가피하게 본안을 선취할 수밖에 없기 때문이다. 또한 기본권과 중대한 관련

이 있는 경우에는 본안 결과를 종국적으로 선취하는 가처분도 예외적으로 인정될 수 있는

것으로 보아야 할 것이다. 그러나 이는 물론 기본권의 핵심영역에 대한 중대한 침해가 확

실히 인정될 수 있고 공익상의 특별한 반대근거가 없는 경우임이 확인되는 예외적 경우를

중심으로 인정하는 것이 타당하다. 그리고 잘못된 가처분결정의 위험을 최대한 방지하기

위하여, 단순한 소명에 의한 약식심사뿐만 아니라 본안과 관련한 상세한 심사를 할 수 있

는 가능성을 배제하지 말고 열어두어야 한다. 가처분은 집행정지보다 더 본안결과를 선취

할 가능성이 높다는 점에서 더욱 그러하다.

또한 수익적 처분의 경우 대부분 재량행위이므로, 의무이행소송과 가처분제도의 도입시

독일에서와 유사하게 재결정 명령판결의 본안을 초과하여 특정한 조치를 명하는 가명령이

가능한지 여부에 관한 문제가 발생할 수 있을 것이다. 재량행위의 경우에 특정한 행위를

명하는 가처분을 원칙적으로 하지 못한다고 보면, 임시지위 가처분에 의하여 권리구제를

할 수 있는 가능성이 크게 줄어든다. 그렇다고 본안을 초과하는 가명령이 대부분 허용된다

고 보게 되면 행정청의 재량이 지나치게 무시될 것이다. 따라서 결국 구체적 사안에서 회

복할 수 없는 손해가 발생할 수 있는 경우나 중대한 기본권이 영향을 크게 받는 경우, 또

는 재량이 0으로 수축하는 경우인지를 따져서 가명령 허용 여부를 결정하여야 할 것이다.

그리고 잠정적으로 행정청이 법원의 견해를 존중하여 재결정을 명하도록 하는 가명령을 통

하여 국민의 권리구제와 가명령의 잠정성 간의 조화를 도모할 수 있을 것이다.

29페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 101

Ⅵ. 결론

살펴본 것과 같이, 우리 행정소송법상 가구제의 공백을 없애기 위해 행정청에게 적극적

조치의무를 부과하는 형태의 가처분의 도입이 필요하다. 그러나 현실적인 도입가능성은 여

전히 묘연하다. 수차례의 행정소송법의 전면개정시도가 계속 무산된 것에는 여러 가지 이

유가 있겠지만, 의무이행소송과 가처분제도의 도입과 관련하여 법원결정으로 행정에 대한

의무를 부과시킨다는 점에서 행정의 부담이 증가한다는 점이 고려되지 않았다고는 할 수

없을 것이다. 따라서 행정청의 선결권의 침해의 문제나 행정실무적인 문제 등에 대한 해결

방안이 제시되지 않고서는 여전히 가처분제도의 도입은 쉽지 않은 과제라고 생각된다. 적

극적 형태의 가처분제도를 가지고 있는 독일, 프랑스를 비롯한 여러 나라에 관한 비교법을

통하여 가처분제도의 도입시에 발생하는 문제점을 최대한 방지하기 위한 이론적 토대를 닦

음으로써, 입법을 앞당기고 제도를 효율적으로 운영하기 위한 발판이 마련될 수 있을 것이

다.

(투고일:2021. 11. 10. 심사완료일: 2021. 11. 26. 게재확정일: 2021. 11. 27.)

30페이지

행정법연구 제66호 102

참고문헌

[국내문헌]

  1. 단행본

김남진/김연태, 뺷행정법 뺸, 법문사, 제23판, 2019.

김도창, 뺷일반행정법론(상)뺸, 청운사, 제1개정판, 1993.

김동희, 뺷행정법 뺸, 박영사, 제25판, 2019.

김유환, 뺷현대행정법강의뺸, 법문사, 2016.

김종보, 뺷건설법의 이해뺸, 제6판, 2018.

김철용, 뺷행정법 뺸, 전면개정 제7판, 고시계사, 2018.

김철용/최광률 편집대표, 뺷주석 행정소송법뺸, 박영사, 2004.

류지태/박종수, 뺷행정법신론뺸, 박영사, 제17판, 2019.

박균성, 뺷행정법론(상)뺸, 박영사, 제18판, 2019.

박윤흔/정형근, 뺷행정법강의(상)뺸, 박영사, 제30판, 2009.

박정훈, 뺷행정법의 체계와 방법론뺸, 박영사, 2005.

박정훈, 뺷행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006.

서울행정법원 실무연구회, 뺷행정소송의 이론과 실무뺸, 사법발전재단, 2014.

이시윤, 뺷신민사집행법뺸, 박영사, 제6판, 2013.

이원우, 뺷경제규제법론뺸, 홍문사, 2010.

정하중, 뺷행정법개론뺸, 제13판, 법문사, 2019.

하명호, 뺷행정쟁송법뺸, 박영사, 제4판, 2019.

홍정선, 뺷행정법원론(상)뺸, 박영사, 제27판, 2019.

홍준형, 뺷행정법뺸, 법문사, 2011.

  1. 논문

김병기, “행정소송상 집행정지의 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'와 그 주장소명책임 - 대법원

    1. 20.자 99무42 결정을 중심으로”, 뺷공법연구뺸제28집 제4호 제2권, 2000, 319면.

김연태, “행정소송법상 집행정지 집행정지결정의 내용과 효력을 중심으로”, 뺷공법연구뺸제33집

제1호, 2004, 613면.

김종보, “계획확정행위와 행정행위의 구별”, 뺷행정법연구뺸제7호, 2001, 277면.

박정훈, “한국 행정법학 방법론의 형성전개발전”, 뺷공법연구뺸제44집 제2호, 2015, 161면.

박정훈, “행정소송법 개정의 주요쟁점”, 뺷공법연구뺸제31집 제3호, 한국공법학회, 2003, 41면.

박현정, “보조금 지원약정 해지와 집행정지의 효력”, 뺷동북아법연구뺸제9권 제3호, 2016, 405면.

서원우, “행정소송에 있어서의 가구제제도 집행정지와 가처분”, 뺷고시계뺸제28권 제1호, 1983, 166면.

31페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 103

이원우, “현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 뺷경쟁법연구뺸제7권, 2001, 139면.

이은상, “독일법상의 의도된 재량”, 뺷행정법연구뺸제11호, 2004, 291면.

이현수, “행정소송상 예방적 구제에 관한 연구 - 독일프랑스영국미국의 다원적 법비교를 통한 행

정소송상 예방적 구제의 제도적 정비방안제시를 중심으로”, 서울대학교 법학박사 학위논문,

2002.

정영철, “권리보호의 효율성명령에 근거한 거부처분에 대한 행정소송법상 가구제”, 뺷법학논총뺸제29

권 제4호, 한양대학교 법학연구소, 2012, 601면.

최계영, “독일에서의 항공소음에 대한 권리구제”, 뺷행정법연구뺸제47호, 2016, 213면.

최계영, “출입국항 난민신청절차와 적법절차”, 뺷행정법연구뺸제55호, 2018, 153면.

최송화, “현행 행정소송법의 입법경위”, 뺷공법연구뺸제31집 제3호, 2003, 1면.

하명호, “행정소송에서 가처분 규정의 준용”, 뺷행정판례연구뺸제22-2집, 박영사, 2017, 169면.

[외국문헌]

  1. 단행본

Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 6. Aufl.,

2015.

Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 14. Aufl., 2014.

Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht: VwVfG/VwGO/Nebengesetze,

Handkommentar, 4. Aufl., 2016.

Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im

Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl., 2017.

Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11, Aufl., 2019.

Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 25. Aufl., 2019.

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., 2017

Posser/Wolff, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 2. Aufl., 2014.

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl., 2019.

Schoch/Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 38. Aufl., 2020.

Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, Decker, 1988.

Sodan/Ziekow, Nomos-Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., 2014.

Zöller, Zivilprozessordnung Kommentar, 11. Aufl., 2019.

  1. 논문

Bamberger, Die verwaltungsgerichtliche vorläufige Einstellung genehmigungsfreier Bauvorhaben

Synchronisierung von Anordnungs- und

32페이지

행정법연구 제66호 104

Aussetzungsverfahren?, NVwZ 2000, S. 983.

Butroweit/Wuttke, Der vorläufige Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung (§§80, 80a

VwGO), JuS 2006, S. 876.

Hong, Verbot der endgültigen und Gebot der vorläufigen Vorwegnahme der Hauptsache im

verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, NVwZ 2012, S. 468.

Kotulla, Der Suspensiveffekt des §80 I VwGO. Ein Rechtsschutzinstrument auf Abruf?, Die

Verwaltung 33, 2000, S. 521.

Schoch, Der verwaltungsprozessuale vorläufige Rechtsschutz (Teil I): Aufschiebende Wirkung und

Anordnung der sofortigen Vollziehung, Jura 2001, S. 671.

Schenke, Neuere Rechtsprechung zum Verwaltungsprozessrecht - Teil 2, JZ 2010, S. 1046.

Hummel, Der vorläufige Rechtsschutz im Verwaltungsprozess, JuS 2011, S. 502.

33페이지

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구 105

Eine Studie über den voläufigen Rechtsschutz in deutschen

Verwaltungsprozessrecht

Lee, Jin Hyung*

160)

Bei dieser Studie handelt es sich um den vorläufigen Rechtsschutz im deutschen Verwaltungs-

prozessrecht. Die deutsche Verwaltungsgerichtsordnung(VwGO) hat ein duales System von

aufschiebender Wirkung und einstweiliger Anordnung. Das deutsche System der aufschie-

benden Wirkung basiert auf dem Prinzip der Vollziehungsaussetzung. Im Falle, dass eine

sofortige Vollziehung ausnahmsweise ausgeführt wird, können die Behörde und das Gericht

erneut die Vollziehung aussetzen.

Die einstweilige Anordnung wird in allen Bereichen, für die die aufschiebende Wirkung

nicht gilt, zusätzlich angewendet, um einen umfassenden vorläufigen Rechtsschutz zu gewähr-

leisten. Insbesondere wird sie verwendet, wenn man die Verpflichtungsklage/allgemeine

Leistungsklage gegen den Ablehnungsbescheid oder die Untätigkeit einreicht. Das Gericht ver-

fügt über eine breite Gestaltungsbefugnis in Bezug auf den Inhalt der einstweiligen An-

ordnung, aber es gibt Grenzen aufgrund der Vorläufigkeit der einstweiligen Anordnung.

Das koreanische Verwaltungsprozessrecht kennt ausschließlich die Aussetzung der Voll-

ziehung als einstweilige Anordnung vom Zeitpunkt des Inkrafttretens bis zur Gegenwart.

Gesetzgeberische Lösungen sind erforderlich, da die Auslegungslösungen, wie die Aussetzung

der Vollziehung im Zusammenhang mit dem Ablehnungsbescheid oder der Untätigkeit möglich

ist oder die zivilrechtliche einstweilige Verfügung entsprechend angewendet wird, nicht be-

friedigend sind. Im Zusammenhang mit der Neugründung einer einstweiligen Verfügung ist

wichtig, es sicherzustellen, dass die einstweilige Verfügung bei Bedarf praktisch angewendet

werden kann, um die Rechte des Bürgers zu schützen, auch wenn die primäre Beurteilungs-

befugnis der Verwaltungsbehörde gewährleistet wird und die Vorwegnahme der Hauptsache

eingeschränkt ist.

Stichwörter: vorläufiger Rechtsschutz, einstweilige Anordnung, aufschiebende Wirkung,

Verwaltungsgerichtsordnung, Verwaltungsprozessrecht

  • Ph.D. in Law, Attorney at Law, Seoul Nationl University School of Law.