행정판례의 최근 동향 (12)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
. 소송요건에 관한 판례
. 본안(위법성)에 관한 판례
. 쟁송절차법에 관한 판례
. 국가배상에 관한 판례
. 손실보상에 관한 판례
. 행정조직법에 관한 판례
. 특별행정작용법에 관한 판례
. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제65호, 2021.8.31.)의 행정판례의 최근 동향에서 일별하고자 하는
판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호 제64호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관
간) 2021.3.1.자(제585호)부터 2021.6.15자(제612호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌법재
판소공보뺸2021.2.20.자(제293호)부터 2021.6.20자(제297호)에 수록된 헌법재판소의 판례들
중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제65호 236
먼저뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 일반행정편의 판례의 판시사항과 판결요지를
주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하여 있는 판례 중에서도
예컨대 산업재해 및 부당해고부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위, 선거
등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률의 특
유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고찰할
필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 민사편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, . 소송요건에 관한 판례, . 본안(위법성)에
관한 판례, . 쟁송절차법에 관한 판례, . 국가배상에 관한 판례, . 손실보상에 관한
판례, . 행정조직법에 관한 판례, . 특별행정작용법에 관한 판례, . 행정 관련 헌법재
판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.
서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 뺷판례공
보뺸나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여
비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고
자 한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
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행정판례의 최근 동향 237
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제1부 주요 판례 개관
- 소송요건에 관한 판례
처분성
검사에 대하여 하는 ‘경고조치’는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별 통지를 하고 이의
신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정
되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성
과금 지급, 승진전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유
로 징계처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사
의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다.
(2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결)
거부처분
수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청
이 이를 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립된다. 거부처분이 있은 후
당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을
하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한
다. (2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결)
공법상 당사자소송
공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의
합치로 성립하는 공법행위를 말한다. 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로
효력을 다투거나 이행을 청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실
질이 공법상 권리의무의 존부범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방
법금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다.
(2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결)
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행정법연구 제65호 238
- 본안(위법성)에 관한 판례
재량행위
법인이 개설한 의료기관에서 거짓으로 진료비를 청구하였다는 범죄사실로 법인의 대표자
가 금고 이상의 형을 선고받고 형이 확정된 경우, 의료기관이 의료법 제64조 제1항 제8호
에 해당하면 관할 행정청은 반드시 해당 의료기관에 대하여 더 이상 의료업을 영위할 수
없도록 개설 허가취소처분(또는 폐쇄명령)을 하여야 할 뿐 선택재량을 가지지 못한다.
(2021. 3. 11. 선고 2019두57831 판결)
인가
기본행위인 사업시행계획에는 하자가 없는데 보충행위인 인가처분에 고유한 하자가 있다
면 그 인가처분의 무효확인이나 취소를 구하여야 할 것이지만, 인가처분에는 고유한 하자
가 없는데 사업시행계획에 하자가 있다면 사업시행계획의 무효확인이나 취소를 구하여야
할 것이지 사업시행계획의 무효를 주장하면서 곧바로 그에 대한 인가처분의 무효확인이나
취소를 구하여서는 아니 된다. (2021. 2. 10. 선고 2020두48031 판결)
인허가의제
관련 인허가 사항에 관한 사전 협의가 이루어지지 않은 채 중소기업창업법 제33조 제3
항에서 정한 20일의 처리기간이 지난 날의 다음 날에 사업계획승인처분이 이루어진 것으로
의제된다고 하더라도, 창업자는 중소기업창업법에 따른 사업계획승인처분을 받은 지위를
가지게 될 뿐이고 관련 인허가까지 받은 지위를 가지는 것은 아니다. 따라서 창업자는 공
장을 설립하기 위해 필요한 관련 인허가를 관계 행정청에 별도로 청하는 절차를 거쳐야 한
다. (2021. 3. 11. 선고 2020두42569 판결)
행정절차
행정청이 행정처분을 하면서 논리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적으로
하지 않았다고 하더라도, 그것이 행정청의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수
있는 경우에는 행정처분에 위와 같은 의사표시가 묵시적으로 포함되어 있다고 볼 수 있다.
(2021. 2. 4. 선고 2017다207932 판결)
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행정판례의 최근 동향 239
과징금
관할 행정청이 여객자동차운송사업자가 범한 여러 가지 위반행위 중 일부만 인지하여 과
징금 부과처분을 하였는데 그 후 과징금 부과처분 시점 이전에 이루어진 다른 위반행위를
인지하여 이에 대하여 별도의 과징금 부과처분을 하게 되는 경우에도 종전 과징금 부과처
분의 대상이 된 위반행위와 추가 과징금 부과처분의 대상이 된 위반행위에 대하여 일괄하
여 하나의 과징금 부과처분을 하는 경우와의 형평을 고려하여 추가 과징금 부과처분의 처
분양정이 이루어져야 한다. (2021. 2. 4. 선고 2020두48390 판결)
- 쟁송절차법에 관한 판례
이송
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로
잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다
면 이를 행정소송으로 심리판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아
니하다면 관할법원에 이송하여야 한다. (2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결)
- 국가배상 및 손실보상에 관한 판례
공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피
용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 공법인의 임직원이
나 피용인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담한다. (2021. 1. 28. 선고
2019다260197 판결)
손실보상
도시계획시설사업의 시행자로 지정되어 도시계획시설사업의 수행을 위하여 필요한 토지
를 협의취득하였으나 시행자 지정이 처음부터 효력이 없거나 토지의 취득 당시 해당 도시
계획시설사업의 법적 근거가 없었던 것으로 볼 수 있는 등 협의취득이 당연무효인 경우,
협의취득일 당시의 토지소유자가 위 조항에서 정한 환매권을 행사할 수 없다. (2021. 4.
- 선고 2020다280890 판결)
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행정법연구 제65호 240
- 행정조직법에 관한 판례
지방자치법
지방자치법 제4조 제3항부터 제7항에서 행정안전부장관 및 소속 위원회의 매립지 관할
귀속에 관한 의결결정의 실체적 결정기준이나 고려요소를 구체적으로 규정하지 않은 것이
헌법상 보장된 지방자치제도의 본질을 침해하거나 명확성원칙, 법률유보원칙에 반하지 아
니한다.
행정안전부장관 및 소속 위원회가 매립지가 속할 지방자치단체를 정할 때 폭 넓은 형성
의 재량을 가진다. (2021. 2. 4. 선고 2015추528 판결)
- 특별행정작용법
토지행정법
국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념
으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한
다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원
칙적으로 재량권의 일탈남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례평등원
칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다.
환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하
여 재량권의 일탈남용 여부를 심사하는 방법 및 처분이 재량권을 일탈남용했다는 사정에
관한 증명책임의 소재(=처분의 효력을 다투는 자) (2021. 3. 25. 선고 2020두51280 판결)
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제3호에서 개발행위허가 기준의 하나로
정하고 있는 “도시군계획사업의 시행에 지장이 없을 것”에서 말하는 도시군계획사업에
개발행위허가신청에 대한 처분 당시 이미 도시군계획사업이 결정고시되어 시행이 확정되
어 있는 것 외에 구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시군계획사업이 포함된다. (2021. 4.
-
선고 2020두55695 판결)
-
행정 관련 헌법재판소의 판례
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행정판례의 최근 동향 241
공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정은 명시적인 법령상의 규정이 존재한
다면 그에 따르고, 명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법상 해상경계에 따
라야 한다. 불문법상 해상경계마저 존재하지 않는다면, 주민구역자치권을 구성요소로 하
는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는
것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 형평의 원칙에 따
라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정하여야 한다.
‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’
에 따라 대한민국이 일본으로부터 받은 돈을 강제동원 피해자의 유족에게 지급하는 내용의
법률을 제정하지 아니한 입법부작위에 관하여는 헌법상 명시적인 입법위임이 존재하지 않
는다.
청구권협정 당시 일본이 식민지배의 불법성을 인정하고 강제동원 피해에 대한 법적 배상
을 포함시켰다고 단정하기 어려우며, 일본이 대한민국에 지급한 돈이 권리문제의 해결과
법적인 대가관계에 있다고 볼 수 있을지 불분명하다. 반면 입법자는 일본에 의한 강제동원
피해자들의 인간의 존엄과 가치를 회복시키고 이들과 그 유족을 지원하기 위하여 여러 입
법을 제정시행하여 위로금 등을 지급하였다. 그렇다면 헌법 전문, 제2조 제2항, 제10조 및
제30조 등의 해석으로부터 강제동원 피해자의 유족인 청구인들의 재산권 등 기본권을 보호
하기 위하여 위와 같은 내용의 법률을 제정하여야 할 구체적인 입법의무가 도출된다고 보
기도 어렵다.
5 18민주화운동과 관련하여 보상금 지급 결정에 동의하면 ‘정신적 손해’에 관한 부분도
재판상 화해가 성립된 것으로 보는 구 ‘광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률’ 제16
조 제2항 가운데 ‘광주민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 ‘정신적 손해’에 관한 부분 및
구 ‘5 18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률’(이하 법명이 변경된 전후 법을 통칭하여
‘5 18보상법’이라 한다) 제16조 제2항 가운데 ‘5 18민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중
‘정신적 손해’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 통칭하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 국가
배상청구권을 침해하지 아니한다.
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행정법연구 제65호 242
특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도의 장(이하 ‘시도지사’라 한다)인 피청구인들
이 한약업사 시험을 시행하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 행정부작위’라 한다)가 청구인
들의 기본권을 침해하지 아니한다.
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
- 대상적격
(1) 처분성
항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대
하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등
으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만어떠한 처분의 근거
나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에
의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는
등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면이 경우에도 항고소송의 대상이 되
는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다검사에 대한 경고조치 관련 규정을 위 법리에 비추어 살펴
보면검찰총장이 사무검사 및 사건평정을 기초로 대검찰청 자체감사규정 제 조 제항검찰공무원
의 범죄 및 비위 처리지침 제조 제항 제호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 경고조치는 일정
한 서식에 따라 검사에게 개별 통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며검사가 검찰총장의 경고를
받으면 년 이상 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고경고를 받은 사실이 인사
자료로 활용되어 복무평정직무성과금 지급승진전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아
지며향후 다른 징계사유로 징계처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이
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행정판례의 최근 동향 243
높아지므로검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아
야 한다
검찰청법 제조 제항제 조 제항검사징계법 제조제조 제항제조 제항대검찰청
자체감사규정 제 조 제항제항사건평정기준 제조 제항 제호제조검찰공무원의 범죄 및
비위 처리지침 제조 제항 제호제항 별표 징계양정기준제항제항 등 관련 규정들의 내
용과 체계 등을 종합하여 보면검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰
청법 제조 제항제 조 제항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므
로검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 징계사유에는 해당하지 않
더라도 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 경고처분을 할 수 있고법원은 그것이 직무감독
권자에게 주어진 재량권을 일탈남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람
직하다
(2) 거부처분
항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력
의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용행정소송법 제조 제항 제호을 말한다
행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적일반적으로 결정할 수 없고구체적인
경우에 관련 법령의 내용과 취지그 행위의 주체내용형식절차그 행위와 상대방 등 이해관계인
이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계
인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다행정청의 행위가 처분에 해당하는지 불분
명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측
가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다
수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이
이를 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립된다거부처분이 있은 후 당사자가 다
시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할
행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다관계 법령이나 행정청이
사전에 공표한 처분기준에 신청기간을 제한하는 특별한 규정이 없는 이상 재신청을 불허할 법적 근
거가 없으며설령 신청기간을 제한하는 특별한 규정이 있더라도 재신청이 신청기간을 도과하였는
지는 본안에서 재신청에 대한 거부처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지소송요
건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다
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행정법연구 제65호 244
- 소송유형
(1) 공법상 당사자소송
공법상 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법
상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다행정소
송법 제조 제호 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의
사표시의 합치로 성립하는 공법행위를 말한다공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로
효력을 다투거나 이행을 청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공
법상 권리의무의 존부범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법금액에 국한되
는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 처분의 근거
직업정보제공사업자의 준수사항을 정한 직업안정법 제 조와 그 위임에 따른 직업안정법 시행령
제 조 입법 목적관련 규정들의 내용과 체계 등을 종합하면직업안정법 시행령 제 조 제호에서
금지하고 있는 구인자의 업체명또는 성명이 표시되어 있지 아니하여 구인자의 신원이 확실하지
아니한 구인광고를 게재한 행위에는 구인자의 업체명또는 성명을 구체적으로 표시하지 않은 경우
뿐만 아니라 구인자의 업체명또는 성명을 허위로 표시한 경우도 포함되며따라서 직업정보제공사
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행정판례의 최근 동향 245
업자가 직업정보제공매체에 구인자의 업체명또는 성명이 객관적으로 허위인 구인광고를 게재한 경
우에는 직업안정법 시행령 제 조 제호에서 정한 직업정보제공사업자의 준수사항 위반에 해당하여
직업안정법 제 조 제항 제호에 따른 사업정지 등의 제재처분을 할 수 있다구체적인 이유는 다
음과 같다
침익적 행정처분 근거 규정 엄격해석의 원칙이란 단순히 행정실무상의 필요나 입법정책적
필요만을 이유로 문언의 가능한 범위를 벗어나 처분상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유
추해석해서는 안 된다는 것이지처분상대방에게 불리한 내용의 법령해석은 일체 허용되지 않는다
는 취지가 아니다문언의 가능한 범위 내라면 체계적 해석과 목적론적 해석은 허용된다또한 행정
법규 위반에 대한 제재처분은 행정 목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안
하여 가하는 제재이므로반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과
되고특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다
직업안정법은 근로자에게 취업할 기회를 제공하여 근로자의 직업안정을 도모하는 것을 목적
으로 한다제조 직업안정법 제 조와 그 위임에 따른 직업안정법 시행령 제 조가 구인자가 체불
사업주인 경우에는 구직 근로자가 이를 알 수 있도록 구인광고에 게재하여야 하고구인자가 제시
하는 임금이 최저임금에 미달하거나 성매매업소인 경우 그에 대한 구인광고를 게재하지 못하도록
규정한 것은 구직 근로자를 보호하기 위함이다이러한 입법 목적에 비추어 직업안정법 시행령 제
조 제호제호의 규정 내용을 살펴보면이는 구직 근로자로 하여금 구인자의 확실한 신원과 주
소전화번호를 알 수 있도록 함으로써 자신의 신원을 숨기고 불법유령 업체를 운영하는 구인자로
부터 구직 근로자를 보호하기 위함임을 알 수 있다
위와 같은 준수사항들은 직업정보제공사업자가 구인자의 구인광고를 직업정보제공매체에 게
재하기 전에 구인자의 확실한 신원업체명 또는 성명과 주소전화번호 등 연락처사업자등록 내용
을 파악할 것을 전제로 한다다만 직업정보제공사업자가 구인자의 확실한 신원연락처사업자등
록 내용을 파악하기 위하여 상당한 주의를 기울였음에도 구인자의 악의적인 기망과 허위자료 제출
로 구인자가 제출한 정보가 객관적으로 허위임을 파악하여 구인광고를 게재하지 아니할 것을 기대
하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 직업정보제공사업자의 의무위반을 탓할 수 없는 정
당한 사유가 있는 경우에는 직업정보제공사업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다여기에서 의무위
반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 직업정보제공사업자 본인이나 그 대표
자의 주관적인 인식을 기준으로 하는 것이 아니라그의 가족대리인피용인 등과 같이 본인에게
책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다
- 사법심사의 강도
(1) 재량행위
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행정법연구 제65호 246
의료법 제 조 제항의 문언과 규정 체계입법 취지 등을 종합하면 다음과 같이 보아야 한
다의료법 제 조 제항에서 정하고 있는 의료기관 개설 허가의 취소와 의료기관 폐쇄명령은 의료
법상 의무를 중대하게 위반한 의료기관에 대해서 의료업을 더 이상 영위할 수 없도록 하는 제재처
분으로서실질적으로 동일한 법적 효과를 의도하고 있다다만 의료법 제 조 제항에 따라 허가에
근거하여 개설된 의료기관에 대해서는 개설 허가 취소처분의 형식으로 하고제 조 제항과 제
조 제항 본문에 따라 신고에 근거하여 개설된 의료기관에 대해서는 폐쇄명령의 형식으로 해야 한
다
의료기관이 의료법 제 조 제항 제호에서 제호제호의 사유에 해당하면 관할 행정청이 년
이내의 의료업 정지처분과 개설 허가 취소처분또는 폐쇄명령중에서 제재처분의 종류와 정도를 선
택할 수 있는 재량을 가지지만의료기관이 의료법 제 조 제항 제호에 해당하면 관할 행정청은
반드시 해당 의료기관에 대하여 더 이상 의료업을 영위할 수 없도록 개설 허가취소처분또는 폐쇄
명령을 하여야 할 뿐 선택재량을 가지지 못한다
의료법 제 조 제항에 따르면의료기관은 의사치과의사한의사 또는 조산사제호와 같
은 의료인자연인이 개설할 수도 있지만의료업을 목적으로 설립된 법인제호 민법이나 특별법
에 따라 설립된 비영리법인제호등과 같은 법인도 개설할 수 있다자연인이 의료기관을 개설한
경우에는 해당 의료기관에서 거짓으로 진료비를 청구하였다는 범죄사실로 개설자인 자연인이 금고
이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 때에법인이 의료기관을 개설한 경우에는 해당 의료기관에
서 거짓으로 진료비를 청구하였다는 범죄사실로 법인의 대표자가 금고 이상의 형을 선고받고 그 형
이 확정된 때에 의료법 제 조 제항 제호에 따라 진료비 거짓 청구가 이루어진 해당 의료기관의
개설허가 취소처분또는 폐쇄명령을 해야 한다
- 행정행위
(1) 인가
-
-
- 선고 2020두48031 판결 총회결의무효 (공2021상, 632)
-
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행정판례의 최근 동향 247
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것에 기초하여 주
택재개발정비사업조합이 수립한 사업시행계획은 관할 행정청의 인가고시가 이루어지면 이해관계인
들에게 구속력이 발생하는 독립된 행정처분에 해당하고 관할 행정청의 사업시행계획 인가처분은
사업시행계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다따라서 기본행위인 사업시행계획
에는 하자가 없는데 보충행위인 인가처분에 고유한 하자가 있다면 그 인가처분의 무효확인이나 취
소를 구하여야 할 것이지만인가처분에는 고유한 하자가 없는데 사업시행계획에 하자가 있다면 사
업시행계획의 무효확인이나 취소를 구하여야 할 것이지 사업시행계획의 무효를 주장하면서 곧바로
그에 대한 인가처분의 무효확인이나 취소를 구하여서는 아니 된다
주택재개발정비사업조합의 조합원이 분양신청절차에서 분양신청을 하지 않으면 분양신청기간
종료일 다음 날에 현금청산대상자가 되고 조합원의 지위를 상실한다그 후 그 분양신청절차의 근
거가 된 사업시행계획이 사업시행기간 만료나 폐지 등으로 실효된다고 하더라도 이는 장래에 향하
여 효력이 발생할 뿐이므로 그 이전에 발생한 조합관계 탈퇴라는 법적 효과가 소급적으로 소멸하거
나 이미 상실된 조합원의 지위가 자동적으로 회복된다고 볼 수는 없다
조합이 새로운 사업시행계획을 수립하면서 현금청산대상자들에게 새로운 분양신청 및 조합 재가
입의 기회를 부여하는 것은 단체 자치적 결정으로서 허용되지만그 기회를 활용하여 분양신청을
함으로써 조합에 재가입할지 여부는 현금청산대상자들이 개별적으로 결정할 몫이지현금청산대상
자들의 의사와 무관하게 조합이 일방적으로 현금청산대상자들이 조합원의 지위를 회복하는 것으로
결정하는 것은 현금청산사유가 발생하면 일 이내에 현금청산을 하도록 규정한 구 도시 및 주거
환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조 제항의 입법 취지에도 반하
고현금청산대상자들의 의사와 이익에도 배치되므로 허용되지 않는다고 보아야 한다
주택재개발정비사업조합의 최초 사업시행계획이 폐지인가를 받아 실효된 후 최초 사업시행계
획에 따른 분양신청절차에서 분양신청을 하지 않아 조합원 자격을 상실한 현금청산대상자들 중 일
부가 참여한 총회에서 새로운 사업시행계획이 수립되고 인가를 받자 주택재개발사업구역 내 부동산
소유자들이 사업시행계획의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서총회결의에 조합원 자격이 없는
현금청산대상자들이 참여하였으나 그들을 제외하더라도 사업시행계획 수립을 위한 의결정족수를 넉
넉히 충족하여 사업시행계획 수립에 관한 총회결의의 결과에 어떤 실질적인 영향을 미쳤다고 볼 만
한 특별한 사정이 없는 이상조합원 자격이 없는 현금청산대상자들에게 소집통지가 이루어졌고 그
들이 총회결의에 일부 참여하였다는 점만으로 총회결의가 무효라거나 총회결의를 통해 수립된 사업
시행계획에 이를 취소하여야 할 정도의 위법사유가 있다고 단정하기는 어렵다고 한 사례
(2) 인･허가의제
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행정법연구 제65호 248
중소기업창업 지원법이하 중소기업창업법이라 한다제 조 제항 제문제항민원 처리
에 관한 법률이하 민원처리법이라 한다제조 제항제 조민원 처리에 관한 법률 시행령이하
민원처리법 시행령이라 한다제 조 제항 본문의 내용과 체계입법 취지를 종합하면사업계획
승인 신청 민원의 처리기간과 승인 의제에 관한 중소기업창업법 제 조 제항은 민원처리법 제조
제항에서 정한 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다따라서 사업계획승인 신청을
받은 시장 등은 민원처리법 시행령 제 조 제항 본문에 따라 처리기간을 임의로 연장할 수 있는
재량이 없고사업계획승인 신청을 받은 날부터 일 이내에 승인 여부를 알리지 않은 때에는 중소
기업창업법 제 조 제항에 따라 일이 지난 날의 다음 날에 해당 사업계획에 대한 승인처분이 이
루어진 것으로 의제된다
중소기업창업 지원법이하 중소기업창업법이라 한다제 조 제항제항에 따르면 시장 등
이 사업계획을 승인할 때 제항 각호에서 정한 관련 인허가에 관하여 소관 행정기관의 장과 협의를
한 사항에 대해서는 관련 인허가를 받은 것으로 본다고 정하고 있다이러한 인허가 의제 제도는
목적사업의 원활한 수행을 위해 창구를 단일화하여 행정절차를 간소화하는 데 입법 취지가 있고 목
적사업이 관계 법령상 인허가의 실체적 요건을 충족하였는지에 관한 심사를 배제하려는 취지는 아
니다따라서 시장 등이 사업계획을 승인하기 전에 관계 행정청과 미리 협의한 사항에 한하여 사업
계획승인처분을 할 때에 관련 인허가가 의제되는 효과가 발생할 뿐이다
관련 인허가 사항에 관한 사전 협의가 이루어지지 않은 채 중소기업창업법 제 조 제항에서 정
한 일의 처리기간이 지난 날의 다음 날에 사업계획승인처분이 이루어진 것으로 의제된다고 하더
라도창업자는 중소기업창업법에 따른 사업계획승인처분을 받은 지위를 가지게 될 뿐이고 관련 인
허가까지 받은 지위를 가지는 것은 아니다따라서 창업자는 공장을 설립하기 위해 필요한 관련 인
허가를 관계 행정청에 별도로 청하는 절차를 거쳐야 한다만일 창업자가 공장을 설립하기 위해 필
요한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가를 신청하였다가 거부처분이 이루어지
고 그에 대하여 제소기간이 도과하는 등의 사유로 더 이상 다툴 수 없는 효력이 발생한다면시장
등은 공장설립이 객관적으로 불가능함을 이유로 중소기업창업법에 따른 사업계획승인처분을 직권으
로 철회하는 것도 가능하다
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행정판례의 최근 동향 249
- 행정절차
행정절차법 제 조 제항은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경
우신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서로 하여야 한
다고 정하고 있다이는 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분
상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로행정청이 문서로 처분을 한 경우 원칙적으로 처분서의
문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 한다그러나 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤
처분을 하였는지 불분명한 경우에는 처분경위와 목적처분 이후 상대방의 태도 등 여러 사정을 고
려하여 처분서의 문언과 달리 처분의 내용을 해석할 수 있다특히 행정청이 행정처분을 하면서 논
리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적으로 하지 않았다고 하더라도그것이 행정청
의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수 있는 경우에는 행정처분에 위와 같은 의사표시
가 묵시적으로 포함되어 있다고 볼 수 있다
- 행정의 실효성확보
(1) 과징금
위반행위가 여러 가지인 경우에 행정처분의 방식과 한계를 정한 관련 규정들의 내용과 취지
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행정법연구 제65호 250
에다가여객자동차운수사업자가 범한 여러 가지 위반행위에 대하여 관할 행정청이 구 여객자동차
운수사업법 법률 제 호로 개정되기 전의 것 제 조 제항 제 호에 근거하여 사
업정지처분을 하기로 선택한 이상 각 위반행위의 종류와 위반 정도를 불문하고 사업정지처분의 기
간은 개월을 초과할 수 없는 점을 종합하면관할 행정청이 사업정지처분을 갈음하는 과징금 부과
처분을 하기로 선택하는 경우에도 사업정지처분의 경우와 마찬가지로 여러 가지 위반행위에 대하여
회에 부과할 수 있는 과징금 총액의 최고한도액은 만 원이라고 보는 것이 타당하다관할 행
정청이 여객자동차운송사업자의 여러 가지 위반행위를 인하였다면 전부에 대하여 일괄하여 만
원의 최고한도 내에서 하나의 과징금 부과처분을 하는 것이 원칙이고인지한 여러 가지 위반행위
중 일부에 대해서만 우선 과징금 부과처분을 하고 나머지에 대해서는 차후에 별도의 과징금 부과처
분을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다만약 행정청이 여러 가지 위반행위
를 인지하여 그 전부에 대하여 일괄하여 하나의 과징금 부과처분을 하는 것이 가능하였음에도 임의
로 몇 가지로 구분하여 각각 별도의 과징금 부과처분을 할 수 있다고 보게 되면행정청이 여러 가
지 위반행위에 대하여 부과할 수 있는 과징금의 최고한도액을 정한 구 여객자동차 운수사업법 시행
령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것 제 조 제항의 적용을 회피하는 수단으
로 악용될 수 있기 때문이다
관할 행정청이 여객자동차운송사업자가 범한 여러 가지 위반행위 중 일부만 인지하여 과징금
부과처분을 하였는데 그 후 과징금 부과처분 시점 이전에 이루어진 다른 위반행위를 인지하여 이에
대하여 별도의 과징금 부과처분을 하게 되는 경우에도 종전 과징금 부과처분의 대상이 된 위반행위
와 추가 과징금 부과처분의 대상이 된 위반행위에 대하여 일괄하여 하나의 과징금 부과처분을 하는
경우와의 형평을 고려하여 추가 과징금 부과처분의 처분양정이 이루어져야 한다다시 말해행정청
이 전체 위반행위에 대하여 하나의 과징금 부과처분을 할 경우에 산정되었을 정당한 과징금액에서
이미 부과된 과징금액을 뺀 나머지 금액을 한도로 하여서만 추가 과징금 부과처분을 할 수 있다
행정청이 여러 가지 위반행위를 언제 인지하였느냐는 우연한 사정에 따라 처분상대방에게 부과되는
과징금의 총액이 달라지는 것은 그 자체로 불합리하기 때문이다
Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례
- 이송
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제
기한 경우수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소
송으로 심리판단하여야 하고그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 관할법원에 이
송하여야 한다
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행정판례의 최근 동향 251
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인
이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는공법인은 위탁받은 공행정
사무에 관한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하지만 공법인의 임직원이나 피용인은
실질적인 의미에서 공무를 수행한 사람으로서 국가배상법 제조에서 정한 공무원에 해당하므로 고
의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담하고 경과실이 있는 경우에는 배상책임을 면한다
한편 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의
주의를 한다면 손쉽게 위법유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우와
같이거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다
변호사법의 변호사등록 관련 규정들의 내용과 체계에다가변호사등록의 자격제도로서의 성
격입법자가 사회적 필요 내지 공익적 요구에 상응하여 변호사법 제조 제항 각호의 등록거부사
유를 새롭게 추가하여 왔던 입법 연혁 등을 종합하여 보면변호사법 제조 제항 각호에서 정한
등록거부사유는 한정적 열거규정으로 봄이 타당하다
이 선고유예 판결의 확정으로 변호사등록이 취소되었다가 선고유예기간이 경과한 후 대한
변호사협회에 변호사 등록신청을 하였는데 협회장 이 등록심사위원회에 에 대한 변호사등록
거부 안건을 회부하여 소정의 심사과정을 거쳐 대한변호사협회가 의 변호사등록을 마쳤고이에
이 대한변호사협회 및 협회장 을 상대로 변호사 등록거부사유가 없음에도 위법하게 등록심사위
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행정법연구 제65호 252
원회에 회부되어 변호사등록이 개월간 지연되었음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서대한변호
사협회는 등록신청인이 변호사법 제조 제항 각호에서 정한 등록거부사유에 해당하는 경우에만 변
호사등록을 거부할 수 있고그 외 다른 사유를 내세워 변호사등록을 거부하거나 지연하는 것은 허
용될 수 없는데 의 선고유예 판결에 따른 결격사유 이외에 변호사법이 규정한 다른 등록거부사
유가 있는지 여부를 짧은 시간 안에 명백하게 확인할 수 있었음에도 그러한 확인절차를 거치지 않
은 채 단순한 의심만으로 변호사등록 거부 안건을 등록심사위원회에 회부하고여죄 유무를 추궁한
다며 등록심사기간을 지연시킨 것에 관하여 협회장 및 등록심사위원회 위원들의 과실이 인정되
므로대한변호사협회는 이들이 속한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하고 에게 변
호사등록이 위법하게 지연됨으로 인하여 얻지 못한 수입 상당액의 손해를 배상할 의무가 있는 반면
은 대한변호사협회의 장 으로서 국가로부터 위탁받은 공행정사무인 변호사등록에 관한 사무
를 수행하는 범위 내에서 국가배상법 제조에서 정한 공무원에 해당하므로 경과실 공무원의 면책
법리에 따라 에 대한 배상책임을 부담하지 않는다고 한 사례
Ⅴ. 손실보상에 관한 판례
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이하 토지보상법이라 한다제 조 제항
은 해당 사업의 폐지변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경
우 취득일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인이하 토지소유자라 한다은 그 토지에 대하여
받은 보상금에 상당하는 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지를 환매할 수 있다고 규정하고 있
다
토지보상법이 환매권을 인정하는 취지는토지의 원소유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로
정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자발적인 의사에 기하여 그 토지 등의 소유권을
상실하는 것이 아니어서 그 토지 등을 더 이상 당해 공익사업에 이용할 필요가 없게 된 때즉 공
익상의 필요가 소멸한 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시켜 주는 것이
공평의 원칙에 부합한다는 데에 있다
한편 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 법률 제 호로 개
정되기 전의 것이하 구 토지보상법이라 한다제조 제호구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률
법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 국토계획법이라 한다 제 조 제항에
의하면구 국토계획법에 따른 도시계획시설사업은 구 토지보상법 제조의 공익사업에 해당하는데
구 국토계획법 제 조 제항은 같은 조 제항 내지 제항에 따른 행정청이 아닌 자가 도시계획시설
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행정판례의 최근 동향 253
사업을 시행하기 위해서는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관 등으로부터 시행자로 지정
을 받도록 규정하고 있다
이러한 토지보상법 및 구 국토계획법의 규정 내용과 환매권의 입법 취지 등을 고려하면도시계
획시설사업의 시행자로 지정되어 그 도시계획시설사업의 수행을 위하여 필요한 토지를 협의취득하
였다고 하더라도시행자 지정이 처음부터 효력이 없거나 토지의 취득 당시 해당 도시계획시설사업
의 법적 근거가 없었던 것으로 볼 수 있는 등 협의취득이 당연무효인 경우협의취득일 당시의 토
지소유자가 소유권에 근거하여 등기 명의를 회복하는 방식 등으로 권리를 구제받는 것은 별론으로
하더라도 토지보상법 제 조 제항에서 정하고 있는 환매권을 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다
Ⅵ. 행정조직법에 관한 판례
- 지방자치법
지방자치단체의 관할구역은 본래 지방자치제도 보장의 핵심영역본질적 부분에 속하는 것이
아니라 입법형성권의 범위에 속하는 점해상 공유수면 매립지의 경우 국가의 결정에 의하여 비로
소 관할 지방자치단체가 정해지는 것인 점 법률 제 호로 개정된 지방자치법 제조
는 제항에서 지방자치단체의 관할구역은 법령으로 정하는 것을 원칙으로 하면서도제항에서 예
외적으로 공유수면 매립지의 경우 종전에 헌법재판소의 권한쟁의심판 절차를 통해 해상경계선을 기
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행정법연구 제65호 254
준으로 관할 지방자치단체가 결정됨에 따라 발생하는 문제들을 해소하기 위하여 특별히 행정안전부
장관으로 하여금 일정한 의견청취 절차를 거쳐 신중하게 관할 귀속 결정을 할 수 있는 권한을 위임
한 것인 점국가는 해상 공유수면 매립지의 관할 지방자치단체를 결정할 때 관련 지방자치단체나
주민들의 이해관계 외에도 국토의 효율적이고 균형 있는 이용개발과 보전헌법 제 조 제항제
조 지역 간의 균형 있는 발전헌법 제 조 제항까지도 고려하여 비교형량하여야 하는데 이
러한 고려요소나 실체적 결정기준을 법률에 더 구체적으로 규정하는 것은 입법기술적으로도 곤란한
측면이 있는 점 등을 종합하면지방자치법 제조 제항부터 제항이 행정안전부장관 및 그 소속
위원회의 매립지 관할 귀속에 관한 의결결정의 실체적 결정기준이나 고려요소를 구체적으로 규정
하지 않았다고 하더라도 지방자치제도의 본질을 침해하였다거나 명확성원칙법률유보원칙에 반한
다고 볼 수 없다
지방자치법 제조 제항공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제 조공간정보의 구축 및 관
리 등에 관한 법률 제조 제 호제 조제 조공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령
제 조공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙 제 조 제항 제호와 국가가 매립지가
속할 지방자치단체를 결정하지 않은 상태에서토지소유자 또는 매립면허취득자가 임의로 특정 지
방자치단체의 장에게 토지 신규등록을 신청하여 마친 지적공부 등록의 효력당연무효에 관한 법리
를 종합하면지방자치법 제조 제항은 매립지 관할 귀속에 관하여 이해관계가 있는 매립면허관청
이나 관련 지방자치단체의 장이 준공검사 전까지 행정안전부장관에게 관할 귀속 결정을 신청하도록
함으로써 행정안전부장관으로 하여금 가급적 신속하고 적절한 시점에 매립지 관할 귀속 결정을 하
도록 촉구하고이를 통해 행정안전부장관의 매립지 관할 귀속 결정 전에 토지소유자 또는 매립면
허취득자가 임의로 특정 지방자치단체의 장에게 토지 신규등록을 신청하여 당연무효인 지적공부 등
록이 이루어지는 상황을 예방하려는 데에 입법 취지가 있다해상 공유수면 매립지의 경우 지방자
치법 제조 제항 본문에 의하여 법률의 형식으로 관할 지방자치단체를 정하지 않는 이상 지방자치
법 제조 제항에 의하여 행정안전부장관의 관할 귀속 결정이 반드시 있어야 하므로지방자치법
제조 제항이 정한 대로 신청이 이루어지지 않았다고 하더라도 해당 매립지에 관하여 관할 귀속
결정을 하여야 할 행정안전부장관의 권한의무에 어떤 영향을 미친다고 볼 수 없다매립면허관청
이나 관련 지방자치단체의 장이 준공검사 전까지 관할 귀속 결정을 신청하지 않았다고 하더라도 그
것이 행정안전부장관의 관할 귀속 결정을 취소하여야 할 위법사유는 아니라고 보아야 한다
지방자치법 제조 개정 전에는 공유수면 매립지의 관할 귀속이 주로 기초 지방자
치단체들 상호 간의 권한쟁의심판 절차를 통해 결정되었고그에 따른 문제점을 해소하기 위하여
지방자치법 제조가 개정되어 행정안전부장관의 매립지 관할 귀속 결정 절차가 신설된
점우리나라에서는 지방자치단체를 두 가지 종류로 구분하여 특별시광역시특별자치시도특별
자치도와 같은 광역 지방자치단체 안에 시군구와 같은 기초 지방자치단체를 두고 있으므로지방
자치법 제조 제항제조 제항 어떤 매립지가 특정 기초 지방자치단체의 관할구역으로 결정되
면 그와 동시에 그 기초 지방자치단체가 속한 광역 지방자치단체의 관할구역에도 포함되는 것으로
보아야 하는 점 등을 고려하면지방자치법 제조 제항에서 매립지 관할 귀속 결정의 신청권자로
규정한 관련 지방자치단체의 장에는 해당 매립지와 인접해 있어 그 매립지를 관할하는 지방자치단
체로 결정될 가능성이 있는 기초 및 광역 지방자치단체의 장을 모두 포함한다
법률 제 호로 지방자치법 제조를 개정하여 행정안전부장관이 매립지가 속할
지방자치단체를 결정하는 제도를 신설한 입법 취지에 비추어 보면행정안전부장관 및 소속 위원회
는 매립지가 속할 지방자치단체를 정할 때 폭넓은 형성의 재량을 가진다다만 그 형성의 재량은
무제한적인 것이 아니라관련되는 제반 이익을 종합적으로 고려하여 비교형량하여야 하는 제한이
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행정판례의 최근 동향 255
있다행정안전부장관 및 소속 위원회가 그러한 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려
대상에 마땅히 포함해야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성객관성이 결여된
경우에는 그 관할 귀속 결정은 재량권을 일탈남용한 것으로 위법하다위와 같은 지방자치법의 개
정 취지 등을 고려하면행정안전부장관 및 소속 위원회가 매립지가 속할 지방자치단체를 결정할
때에는 일반적으로 다음과 같은 사항을 포함하여 고려하여야 한다특히 하나의 계획으로 전체적인
매립사업계획이 수립되고 그 구도하에서 사업내용이나 지구별로 단계적순차적으로 진행되는 매립
사업에서는 매립이 완료된 부분에 대한 행정적 지원의 필요 등으로 전체 매립대상지역이 아니라 매
립이 완료된 일부 지역에 대한 관할 귀속 결정을 먼저 할 수밖에 없는 경우에도 그 부분의 관할 귀
속 결정은 나머지 매립 예정 지역의 관할 결정에 상당한 영향을 미칠 수 있다따라서 일부 구역에
대해서만 관할 귀속 결정을 할 경우에도 해당 매립사업의 전체적 추진계획매립지의 구역별 토지
이용계획 및 용도항만의 조성과 이용계획 등을 종합적으로 고려하여 매립예정지역의 전체적인 관
할 구도의 틀을 감안한 관할 귀속 결정이 이루어지도록 하여야 한다만일 전체적인 관할 구도에
비추어 부적절한 관할 귀속 결정이 부분적으로 이루어지게 되면해당 매립사업의 전체적 추진계획
및 매립지의 세부 토지이용계획 등이 반영되지 못하게 될 위험이 있을 뿐만 아니라관할 귀속 결
정이 이루어질 때마다 지방자치단체 사이에 분쟁이 생길 수 있고이로 인하여 국가 및 그 지역사
회 차원에서 사회적경제적 비용이 늘어나게 되며사회통합에도 장애가 되어 바람직하지 못하다
게다가 특정 매립완료지역에 대하여 일단 분리 결정이 되면 그 부분의 관할권을 가지게 된 지방자
치단체의 기득권처럼 인식되어 각 단계마다 새로이 이해관계 조정이 이루어지게 됨으로써 전체적인
이익형량을 그르치거나 불필요한 소모적 다툼이 연장될 우려도 배제할 수 없다이와 같은 제반 사
정에 비추어 매립대상지역 중 완공이 된 일부 지역에 대하여 관할 귀속 결정을 할 경우에도 전체
매립대상지역의 관할 구분 구도에 어긋나지 않게 관할 귀속 결정이 이루어져야 한다
매립지 내 각 지역의 세부 토지이용계획 및 인접 지역과의 유기적 이용관계 등을 고려하여 관
할구역을 결정하여 효율적인 신규토지의 이용이 가능하도록 하여야 한다
공유수면이 매립되어 육지화된 이상 더는 해상경계선만을 기준으로 관할 귀속 결정을 할 것
은 아니고매립지와 인근 지방자치단체 관할구역의 연결 형상연접관계 및 거리관할의 경계로
쉽게 인식될 수 있는 도로하천운하 등 자연지형 및 인공구조물의 위치 등을 고려하여 매립지가
토지로 이용되는 상황을 전제로 합리적인 관할구역 경계를 설정하여야 한다
매립지와 인근 지방자치단체의 연접관계 및 거리도로항만전기수도통신 등 기반시설의
설치관리행정서비스의 신속한 제공긴급상황 시 대처능력 등 여러 요소를 고려하여 행정의 효율
성이 현저히 저해되지 않아야 한다
매립지와 인근 지방자치단체의 교통관계외부로부터의 접근성 등을 고려하여 매립지 거주 주
민들의 입장에서 어느 지방자치단체의 관할구역에 편입되는 것이 주거생활 및 생업에 편리할 것인
지를 고려하여야 한다
매립공사의 시행으로 인근 지방자치단체와 주민들이 인접 공유수면을 상실하게 되므로 이로
인하여 잃게 되는 지방자치단체들의 해양 접근성에 대한 연혁적현실적 이익 및 주민들의 생활기반
과 경제적 이익을 감안하여야 한다
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행정법연구 제65호 256
지방자치법은 여러 조항에서 권리의무의 주체이자 법적 규율의 상대방으로서 주민이라는 용어
를 사용하고 있다지방자치법에 주민의 개념을 구체적으로 정의하는 규정이 없는데그 입법 목
적요건과 효과를 달리하는 다양한 제도들이 포함되어 있는 점을 고려하면지방자치법이 단일한
주민 개념을 전제하고 있는 것으로 보기 어렵다자연인이든 법인이든 누군가가 지방자치법상 주민
에 해당하는지는 개별 제도별로 제도의 목적과 특성지방자치법뿐만 아니라 관계 법령에 산재해
있는 관련 규정들의 문언내용과 체계 등을 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다
지방자치법 제 조 제항제 조제 조제 조제 조제 조에 따른 참여권 등의 경우 지
방자치법 자체나 관련 법률에서 일정한 연령 이상 또는 주민등록을 참여자격으로 정하고 있으므로
공직선거법 제 조주민투표법 제조주민소환에 관한 법률 제조 참조자연인만을 대상으로 함
이 분명하고제 조는 기본적으로 제장에서 정한 다양한 참여권 등을 행사할 수 있는 주민의 자
격을 명확히 하려는 의도로 만들어진 규정이라고 볼 수 있다그러나 제 조 제항에서 정한 재산
공공시설 이용권균등한 혜택을 받을 권리와 제 조에서 정한 비용분담 의무의 경우 자연인만을
대상으로 한 규정이라고 볼 수 없다
지방자치법 제 조에 따른 분담금 제도의 취지와 균등분 주민세 제도와의 관계 등을 고려하면
지방자치법 제 조에 따른 분담금 납부의무자인 주민은 균등분 주민세의 납부의무자인 주민과
기본적으로 동일하되다만 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 주민의 일부가 특히 이익
을 받은 경우로 한정된다는 차이점이 있을 뿐이다따라서 법인의 경우 해당 지방자치단체의 구역
안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않더라도 사업소를 두고 있다면 지방자치법 제 조에
따른 분담금 납부의무자인 주민에 해당한다
지방자치법 제 조가 주민의 자격을 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자로 정하고 있으
나 이는 위에서 본 바와 같이 주로 자연인의 참여권 등을 염두에 두고 만들어진 규정이고지방자
치법은 주소의 의미에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다민법 제 조가 법인의 주소를 주된
사무소의 소재지로상법 제 조는 회사의 주소를 본점 소재지로 정하고 있으나이는 민법과
상법의 적용에서 일정한 장소를 법률관계의 기준으로 삼기 위한 필요에서 만들어진 규정이다따라
서 지방자치법 제 조에 따른 분담금 납부의무와 관련하여 법인의 주소가 주된 사무소나 본점의
소재지로 한정된다고 볼 것은 아니다
어떤 법인이 해당 지방자치단체에서 인적물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해
당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는 지방자치법 제 조에
따른 분담금 납부의무자가 될 수 있다특히 지방자치법 제 조에 근거하여 분담금 제도를 구체화
한 조례에서 정한 분담금 부과 요건을 충족하는 경우에는 부담금 이중부과 등과 같은 특별한 사정
이 없는 한 조례 규정에 따라 분담금을 납부할 의무가 있다
Ⅶ. 특별행정작용법에 관한 판례
- 토지행정법
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행정판례의 최근 동향 257
국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규
정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다그러므로 그
에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈
남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고사실오인과 비례평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된
다
특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여
재량권의 일탈남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적
지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종
규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다 환경오염 발생 우려와 같이 장래에
발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그
내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의
원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다그리고 처분이 재량권을
일탈남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장증명하여야 한다
국토의 계획 및 이용에 관한 법률이하 국토계획법이라 한다 제조 제 호제 조 제항 제
호제항국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제 조 제항 별표 의 제호 다목 규정의
내용체계 및 도시군계획사업에 관한 제반 절차 등에 비추어 보면국토계획법 제 조 제항 제
호에서 개발행위허가 기준의 하나로 정하고 있는 도시군계획사업의 시행에 지장이 없을 것에서
말하는 도시군계획사업은 반드시 개발행위허가신청에 대한 처분 당시 이미 도시군계획사업이 결
정고시되어 시행이 확정되어 있는 것만을 의미하는 것이 아니고도시군계획사업에 관한 구역 지
정 절차 내지 도시군관리계획 수립 등의 절차가 구체적으로 진행되고 있는 등의 경우에는 행정청
으로서는 그와 같이 구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시군계획사업의 시행에 지장을 초래하는
개발행위에 대해서 이를 허가하지 아니할 수 있다
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행정법연구 제65호 258
Ⅷ. 행정 관련 헌법재판소 판례
가공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정은 명시적인 법령상의 규정이 존재한다면
그에 따르고명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법상 해상경계에 따라야 한다불문
법상 해상경계마저 존재하지 않는다면주민구역자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질
에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로권한
쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획
정하여야 한다
나지방자치단체 사이의 불문법상 해상경계가 성립하기 위해서는 관계 지방자치단체주민들 사
이에 해상경계에 관한 일정한 관행이 존재하고그 해상경계에 관한 관행이 장기간 반복되어야 하
며그 해상경계에 관한 관행을 법규범이라고 인식하는 관계 지방자치단체주민들의 법적 확신이
있어야 한다
국가기본도에 표시된 해상경계선은 그 자체로 불문법상 해상경계선으로 인정되는 것은 아니나
관할 행정청이 국가기본도에 표시된 해상경계선을 기준으로 하여 과거부터 현재에 이르기까지 반복
적으로 처분을 내리고지방자치단체가 허가면허 및 단속 등의 업무를 지속적으로 수행하여 왔다
면 국가기본도상의 해상경계선은 여전히 지방자치단체 관할 경계에 관하여 불문법으로서 그 기준이
될 수 있다
다쟁송해역에 대하여 당시 존재하던 불문법상 해상경계를 확인할 수 있는 주요한
근거가 되는 조선총독부 육지측량부 간행의 년 지형도에 표시된 경계선은 국립지리원 발행의
년 국가기본도를 거쳐 년 국가기본도에 이르기까지 대체로 일관되게 표시되어 있고피청
구인들은 년 국가기본도상 해상경계선을 기준으로 관할권한을 행사하여 왔으며해양수산부장
관 역시 피청구인들의 관할권한 행사를 승인하여 왔다또한 수산업법 위반행위에 대한 단속 역시
년 국가기본도상 해상경계선을 기준으로 이루어졌음이 인정되는바이 사건 쟁송해역이 피청구
인들의 관할구역에 속한다는 점을 전제로 장기간 반복된 관행이 존재하는 것으로 보이고그에 대
한 각 지방자치단체와 주민들의 법적 확신이 존재한다는 점 역시 인정된다이상의 사정들을 종합
하여 보면 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인들에게 귀속된다고 볼 수 없고따라서 피청구인들이
이 사건 쟁송해역에서 행사할 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인들의 자치권
한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 없다
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행정판례의 최근 동향 259
이 사건 입법부작위에 관하여는 헌법상 명시적인 입법위임이 존재하지 않는다
청구권협정 당시 일본이 식민지배의 불법성을 인정하고 강제동원 피해에 대한 법적 배상을 포함
시켰다고 단정하기 어려우며일본이 대한민국에 지급한 돈이 권리문제의 해결과 법적인 대가관계
에 있다고 볼 수 있을지 불분명하다반면 입법자는 일본에 의한 강제동원 피해자들의 인간의 존엄
과 가치를 회복시키고 이들과 그 유족을 지원하기 위하여 여러 입법을 제정시행하여 위로금 등을
지급하였다그렇다면 헌법 전문제조 제항제 조 및 제 조 등의 해석으로부터 강제동원 피해
자의 유족인 청구인들의 재산권 등 기본권을 보호하기 위하여 위와 같은 내용의 법률을 제정하여야
할 구체적인 입법의무가 도출된다고 보기도 어렵다
따라서 청구인들의 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 진정입법부작위를 심판대상으로
한 것으로서 부적법하다
가토지구획정리사업에 있어 공공용지의 귀속은 사업주체의 재산권을 박탈제한하는 수용이 아니
라 공공용지의 소유관계를 정하여 사업주체의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하기 위한 것
이므로귀속조항에 따른 학교교지의 소유권 귀속은 헌법 제 조 제항의 수용에 해당하지 않고유
상조항이 수용에 대한 보상의 의미를 가지는 것도 아니다따라서 심판대상조항이 헌법 제 조 제
항의 정당한 보상의 원칙에 위배되는지는 문제되지 않는다
나토지구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 학교교지의 경우환지처분의 공고 다음 날에 그
소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속하도록 한 것은 국가 등이 국민의 교육을 받을 권리를
보장하고자 적기에 적절한 학교교지를 확보하여 교육에 관한 국가의 의무 실현을 위하여 불가피하
다국가 등은 사업시행자에게 학교교지 취득의 대가를 지급하는 점사업계획의 단계에서 학교교지
의 위치 및 면적에 대하여 미리 계획되고 협의될 것이 요구된다는 점국가 등이 학교교지를 취득
함으로써 종전 토지 소유자 등이 입은 손실감보은 효용이 상승된 환지로 인하여 이미 보상이 되었
다는 점 등을 고려하면 귀속조항이 과잉금지원칙에 위배되어 사업시행자의 재산권을 침해한다고
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행정법연구 제65호 260
할 수 없다
다감보율의 증가로 인한 토지소유자의 불이익을 고려하여 학교교지를 유상으로 취득하게 한 입
법취지 및 감보로 인한 토지소유자의 손실은 환지된 토지의 효용의 증가로 보상된다는 토지구획정
리사업의 목적과 본질 등을 고려하면 학교교지 대가산정의 기준은 토지구획정리사업으로 인하여
토지의 개발이익이 발생하기 전즉 사업시행 전의 토지가격에 학교교지의 조성개발에 소요된 비
용을 더한 금액을 기준으로 산정된다는 점을 사업시행자는 알 수 있으므로유상조항은 명확성원칙
에 위배되지 아니한다
보상법 및 같은 법 시행령의 관련조항을 살펴보면 정신적 손해배상에 상응하는 항목은 존재
하지 아니하고보상심의위원회가 보상금 등 항목을 산정함에 있어 정신적 손해를 고려할 수 있다
는 내용도 발견되지 아니한다그럼에도 불구하고 심판대상조항은 정신적 손해에 대해 적절한 배상
이 이루어지지 않은 상태에서 민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자 및 상이를 입
은 자 또는 그 유족이 적극적소극적 손해의 배상에 상응하는 보상금 등 지급결정에 동의하였다는
사정만으로 재판상 화해의 성립을 간주하고 있다이는 국가배상청구권에 대한 과도한 제한이고해
당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한
보상법의 입법목적에도 부합하지 않는다따라서 이 조항이 보상법상 보상금 등의 성격과 중첩
되지 않는 정신적 손해에 대한 국가배상청구권의 행사까지 금지하는 것은 국가배상청구권을 침해한
다
헌법은 한약업사 제도에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않다. 헌법은 직업의 자유를
보장하고 국민의 보건에 관한 국가의 의무를 인정하고 있으나, 피청구인들이 한약업사 시
험을 시행하는 것이 국민의 건강과 보건을 보호하기 위한 유일한 수단이라고 볼 수 없으므
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행정판례의 최근 동향 261
로 헌법 해석으로부터 피청구인들의 작위의무가 도출된다고 할 수 없다. 또한 시도지사의
한약업사 시험 시행 여부는 약사법령의 규정뿐만 아니라 지역별 의료 실태와 시장군수구
청장의 재량에 따라 좌우되므로, 피청구인들의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있
다고 할 수도 없다. 결국 헌법과 약사법령을 종합하건대 피청구인들이 한약업사 시험을 시
행하여야 할 헌법상 작위의무가 규정되어 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 행정부작위는
헌법소원의 대상이 될 수 없다.