43. 정비기반시설에 대한 유상매입부관의 공정력과 한계
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[사실관계] [판결요지] Ⅰ. 정비기반시설의 개념 1. 서 론 2. 정비기반시설의 의의 3. 정비기반시설과 도시계획시설 결정 Ⅱ. 무상양도의 의의와 범위 1. 무상양도 제도일반 2. 무상양도의 범위 3. 시행자의 유상매입의무 Ⅲ. 유상매입부관의 처분성과 공정력 1. 유상매입부관의 의의와 기능
- 유상매입부관의 법적 성격 －부담인가 조건인가?
- 유상매입부관의 처분성
- 공정력의 범위 Ⅳ. 국유재산 사용권과 유상매입부관
- 국유재산 사용권의 의의
- 유상매입부관과 변상금
- 국유재산 사용료와 유상매입 부관 Ⅴ. 결 론
- 정비기반시설의 개념
- 유상매입부관의 처분성과 공정력
- 유상매입부관 공정력의 범위
整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界
金 鐘 甫*
1)(대상판결: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결)
[사실관계]
용산구에서 시행하는 재개발사업의 현장에서 새로이 설치되는
1)＊서울대학교 법과대학/법학전문대학원 부교수. 이 논문은 서울대학교 법학발전 재단 출연 법학연구소 기금의 2009학년도 학술연구비의 보조를 받았음.
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정비기반시설의 가액은 약 595억원 정도였고, 폐지되는 시설부지인
국공유지 가액은 약 110억 정도였다. 용산구청장은 도시정비법에 의
한 사업시행계획을 인가하면서 폐지되는 기반시설 중 도시계획시설
결정이 이루어지지 않은 시설들을 무상양도의 대상에서 제외시키고
사업시행자에게 “무상양도되지 않는 구역 내 국공유지는 착공신고
전까지 매입하고 착공신고시 관련 서류를 제출할 것”이라는 내용의
부관을 붙였다. 사업시행자가 착공신고서를 제출할 때까지 이 토지
를 매수하지 아니하자 행정청은 이 사건 토지를 무단으로 점유·사
용하고 있다는 이유로 국유재산법에 따라 변상금 5억을 부과하였다.
사업시행자는 변상금부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고,
1년여 후 정비기반시설을 모두 매입했다.
[판결요지]
[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정
되기 전의 것)은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능
의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하
고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을
규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이다. 그러므로 같은 법 제65조
제2 항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는
지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행인가 전에 이
미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또
는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다.
[2] 행정청이 도시환경정비사업 시행자에게 ‘무상양도되지 않는
구역 내 국유지를 착공신고 전까지 매입’하도록 한 부관을 붙여 사
업시행인가를 하였으나 시행자가 국유지를 매수하지 않고 점용한 사
안에서, 그 부관은 국유지에 관해 사업시행인가의 효력을 저지하는
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조건이 아니라 작위의무를 부과하는 부담이므로, 사업시행인가를 받
은 때에 국유지에 대해 국유재산법 제24조의 규정에 의한 사용·수
익 허가를 받은 것이어서 같은 법 제51조에 따른 변상금 부과처분은
위법하다.
Ⅰ. 정비기반시설의 개념
1.서 론
최근 대도시에서 진행되는 재건축이나 재개발사업은 사업구역내
에 새롭게 설치해야 하는 기반시설과 사업과정에서 폐지되어야 할
기반시설이 서로 맞물려 있는데, 사업시행자는 전자에 대해서나 후
자에 대해 모두 일정한 의무를 부담하는 위치에 있다. 폐지되는 정
비기반시설은 무상양도를 받거나 또는 유상으로 매입해야 할 의무를
지게 되며, 신설되는 시설은 사업시행자가 자신의 비용으로 설치해
서 이를 행정청에게 귀속시켜야 하기 때문이다. 평석의 대상이 되고
있는 판례는 무상양도되는 정비기반시설의 범위에 대한 판단과 국유
재산의 사용권에 대한 판단을 동시에 담고 있다. 정비기반시설은 정
비사업에서 익숙한 명칭이지만, 법학의 영역에서는 상대적으로 생소
한 개념이고, 그 무상양도의 범위를 해석하기 위해서는 관련법령의
체계를 이해하는 것이 불가피한 매우 고난이도의 문제에 속한다.
건축주가 대지의 소유권을 확보해야 건축허가를 받을 수 있는
것과 마찬가지로 재건축이나 재개발사업의 시행자는 적어도 사업시
행인가의 시점까지 정비사업이 시행될 지역 내에 존재하는 토지와
건축물 등의 소유권을 확보해야 한다.1) 정비구역 내의 부동산은 대
1) 김종보, 건설법의 이해, 박영사, 2008, 415면 참조.
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체로 조합원 또는 토지등소유자에게 소유권이 있으므로 정관 또는
법률의 규정에 의해 사업시행자에게 이전되는 절차를 거친다. 그러
나 정비구역에는 사인의 토지가 아닌 국가 또는 자치단체 소유의 도
로, 공원 같은 기반시설도 존재하는데, 이러한 시설부지의 소유권 확
보에 대해서는 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 자체에 그
사용과 귀속, 양도에 관한 특별조항이 마련되어 있다(동법 제65조).
이 조항에 의해 폐지의 대상이 되는 정비기반시설은 새롭게 설치되
는 시설의 범위 내에서 사업시행자에게 무상으로 양도되지만, 그에
해당하지 않는 부분에 대해서는 사업시행자가 이를 매입해야 하는
의무를 진다. 이러한 특별조항의 존재에도 불구하고 현장에서는 첨예
한 견해대립이 존재하는데, 이는 특별조항들이 정비사업에서 발생하
는 다양한 문제에 대해 포괄적으로 규율하지 못하고 있기 때문이다.
이 사건에서 잘 보이듯이 사업시행자에게 무상으로 양도해야 하
는 정비기반시설은 국가 또는 자치단체의 소유에 속하고 행정청은
처분의 과정에서 무상양도의 범위를 축소하기 위한 노력을 기울이게
된다. 행정청이 매도인의 지위에서 유상매입의 범위를 넓히고 가액
을 높게 받으려고 노력하기 때문이다. 그러나 정비사업에 있어 행정
청은 단순한 사경제주체로서 국유재산을 매각하는 지위에 있는 것만
은 아니며, 정비구역을 지정하거나 사업시행을 인가하는 등 정비사
업을 조력하거나 감독하는 책임을 동시에 부담한다. 이러한 점은 행
정청이 부과한 유상매입 부관의 법적 성격을 판단하는 데 중요한 기
준이 된다.
이 사건은 정비기반시설의 개념, 폐지되는 정비기반시설 중 무
상으로 양도되는 시설의 범위와 그 범위를 정하는 방법, 정비사업의
시행인가와 국유재산 사용권 등에 대한 이해를 요구한다. 그 외 정
비사업의 과정에서 설치되어야 하는 정비기반시설과 폐지되어야 하
는 정비기반시설의 관계를 비롯해서, 유상매입의무를 부과하는 부관
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의 법적 성격, 무상양도의 범위에 대한 부관의 공정력, 부관의 불이
행과 국유재산 사용권의 관계 등에 대한 이해도 필요하다.
2.정비기반시설의 의의
(1) 정비기반시설의 뜻
정비사업은 주거환경이 불량하거나 기능적으로 낙후되어 있는
주거지나 도심지를 정비하기 위해 시행되는 개발사업의 일종이다(도
시정비법 제1 조). 정비사업은 주로 주택을 건설하는 기능을 주된 것
으로 하지만, 주택단지가 건설되는 과정에서 이에 부수해서 설치되
거나 폐지되는 기반시설도 포함하게 된다. 도시정비법은 이러한 기
반시설을 정비기반시설이라 칭하면서 도로·상하수도·공원·공용주
차장·공동구·녹지·하천·공공공지·광장 등으로 정의하고 있다(동
법 제2 조 4호, 동시행령 제3 조).
도로나 공원 등으로 신설되는 정비기반시설은 정비구역에서 새
롭게 생겨나는 주택단지의 주거환경을 결정하는 중요한 요소가 된
다. 또 폐지될 정비기반시설은 그 관리청이 있으므로 정비기반시설
이 폐지되는 것에 대해 관리청의 의견을 들어야 한다. 도시정비법이
정비기반시설에 대해 다양하게 규율하고 있는 것도 바로 이 때문인
데, 동법은 정비기본계획과 정비계획을 수립할 때 관리청의 의견을
듣도록 하고(제3 조, 제4 조 제10항), 사업시행인가를 할 때 관계행정청
과 협의하도록 하며(제30조 2호), 무상양도의 범위를 정하는(제65조)
등 정비기반시설에 대한 조문을 여러 군데에서 마련하고 있다.
정비구역 내에 어떤 정비기반시설을 설치할 것인지, 또한 얼마
나 설치할 것인지는 정비계획과 사업시행계획에서 정해진다(법 제4
조, 시행령 제13조, 법 제30조). 정비사업의 시행으로 인해 정비기반시
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설을 설치할 필요성이 비로소 발생하므로 사업시행자는 시설을 설치
할 의무를 진다(제64조 제1 항). 그리고 이와 연동하여 폐지 또는 설
치되는 정비기반시설의 소유권 귀속에 관한 사항이 규율되어야 한다
(도시정비법 제65조).
정비기반시설은 도시정비법에서 정하고 있는 개념이지만, 법체
계 전체의 관점에서 보면 도시정비법에 고유한 개념은 아니다. 국토
의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 국토계획법)에서 이미 이와 유사한
공공시설의 개념을 정하고 공공시설의 무상양도 등이 규율되고 있
다. 또 이에 영향을 받아 주택법(제30조), 도시개발법(제66조) 등에서
도 이와 유사한 규율이 존재하고 있다. 도시정비법의 정비기반시설
은 그 뿌리를 국토계획법에 두고 있는 것이므로 국토계획법상 공공
시설에 대한 조항을 이해하는 것은 정비기반시설의 개념을 이해하는
데 도움을 줄 수 있다.
(2) 공공시설(국토계획법 제65조)과 정비기반시설
도시정비법에 의하면 도로나 공원 외에도 상하수도, 공용주차장,
공동구, 녹지, 하천 등이 정비기반시설에 해당하고(도시정비법 제2 조
제1 항 4호, 동시행령 제3 조) 이는 국토계획법상 공공시설과 다르지
않다. 다만 국토계획법상의 공공시설은 항만, 공항, 운하 등을 맬,
고 있어 정비기반시설의 범위보다는 국토계획법상 공공시설의 범
위보다 어느 정도 넓다. 재개발이나 재건축과 같은 정비비법 제대체
로 도시지역 중에서도 주거지역에서, 단독주택이 밀집되어 있토계획
공동주택이 노후화행령경우에 시행되는 비법이기 때문에 항만, 공항,
운하와 같은 기반시설이 정비사업으로 인해 설치될 가능성이 적기
때문이다.
도시정비법의 일반법으로 작용하는 국토계획법에는 기반시설,
도시계획시설, 공공시설 등 다양한 형태의 공적(公的) 시설이 규율되
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고 있다. 국토계획법은 공적 시설의 개념을 정하고 있는 조항에서
그 시설의 가장 넓은 범위를 기반시설로 정하고(제2 조 6호), 도시계
획결정을 통해 설치되는 기반시설을 도시계획시설로 정의하고 있다
(동조 7호). 그리고 동법은 같은 조에서 도로, 공원 등을 공공시설로
칭하면서 별도로 정하고 있는데(동조 13호), 이 조항만으로 도시계획
시설, 기반시설과 공공시설의 관계가 선명하게 드러나지 않는다. 분
명한 것은 공공시설이 도시계획시설 또는 기반시설과 다른 개념이라
는 점 정도이다.
국토계획법은 통상 도시계획시설이나 기반시설을 중요한 공적 시
설로 보아 많은 조항을 할애하지만, 공공시설에 대해서는 귀속과 양도
에 관한 조항만을 두고 있다. 이러한 점을 고려하면 국토계획법에서
공공시설에 대해 규정하고 있는 조항은 주로 그 시설의 귀속 및 무상
양도의 범위를 정하기 위한 것이라 보아도 무방하다. 통상적인 경우
공공시설은 도시계획시설과 상당한 범위에 걸쳐 중복될 것으로 판단
되지만 도시계획시설 외에 공공시설이라는 표현을 별도로 사용하고
있으므로 공공시설과 도시계획시설을 동의어로 보기는 어렵다.
3.정비기반시설과 도시계획시설 결정
정비기반시설은 정비사업의 과정에서 폐지되거나 새롭게 설치되
는 시설을 포괄하는 개념이지만, 실제 이 둘의 개념이 엄격하게 구
별되어 사용되지 않고 어느 한 쪽만을 의미하는 경우도 적지 않다.
예컨대 도시정비법상 재개발사업을 정의하고 있는 규정에서 “정비기
반시설이 열악”하다고 표현할 때에는 폐지되는 정비기반시설을 지칭
하는 것이며, 정비계획에서 정해지는 정비기반시설은 폐지되는 시설
보다는 새롭게 신설되는 정비기반시설에 중점이 놓인다. 정비기반시
설의 무상양도에 관한 조항은 이 둘을 모두 포섭해서 규율하는 경우
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에 속한다.
신규시설과 폐지시설은 법적 기능이 다르기 때문에 문제가 되는
국면도 차이를 보인다. 예컨대 사업시행계획에서 단지의 설계도가
작성될 때는 ‘신설되는’ 정비기반시설이 중요한 의미를 갖지만, 이
사건 부관과 같이 유상매입의 가액이나 국유재산의 사용관계가 문제
될 때에는 ‘폐지되는’ 정비기반시설이 중요한 법적 쟁점이 된다. 그
러므로 정비기반시설이라고 통칭되는 경우에도 사안에 따라 신설되
는 시설과 폐지되는 시설을 구별해서 각각에 대한 법적 판단을 내려
야 한다.
이 사안에서 대법원은 폐지되는 시설과 신설되는 시설을 불문하
고 도시계획시설이어야 한다고 판단하면서 무상양도의 범위도 그에
따라 결정된다고 판시하고 있다. 그러나 앞서 지적한 바와 같이 정
비기반시설은 신설되는 시설과 폐지되는 시설로 구별되며, 공공시설
이나 정비기반시설의 개념 자체도 도시계획시설과는 별도로 정해져
있는 개념이라는 점에 유의해야 한다. 특히 폐지되는 정비기반시설
이 도시계획결정에 의해 설치된 것이어야 한다고 새기면 시설의 범
위가 지나치게 좁아지는 문제가 생긴다.
재개발이나 주거환경개선사업과 같이 도시의 노후불량지역을 개
선하기 위해 구역이 지정되는 경우에는 그 구역지정의 요건으로서
정비기반시설은 도시계획시설을 전제로 하지 않는다. 이 시설들은
폐지될 시설들일 뿐 아니라 대부분 도로지정이 없는 사실상의 도로
들을 포함하는 것이기 때문이다. 이러한 시설들에 대해 만약 판결과
같은 기준을 적용하게 되면 서울의 상당수 지역이 정비기반시설이
열악하다는 판단을 면하기 어렵다. 심지어 주택재건축과 같이 상대
적으로 정비기반시설이 양호하다고 평가되는 구역에 있어서도 주택
단지 내에 존재하는 사실상의 도로나 공원 등이 많으며, 이는 단독
주택재건축의 경우에는 더욱 심하다. 또 폐지되는 정비기반시설 중
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무상양도되는 범위를 도시계획시설로 한정하면 무상양도의 범위가
지나치게 좁아져 무상양도의 범위를 정하고 있는 국토계획법이나 도
시정비법의 조항 자체의 취지가 몰각될 수 있다.
정비기반시설 중 신설되는 정비기반시설은 도시정비법의 의제조
항에 의해 당연히 도시계획시설결정이 의제된다. 그러나 이때 도시
계획시설결정이 의제되는 것은 현재의 법수준에 비추어 이들을 도시
계획시설결정의 수준으로 승격하기 위한 것이므로 이는 정비기반시
설의 무상양도 범위와 직접 관련이 되는 것은 아니다. 신설되는 정
비기반시설이 도시계획시설결정을 통해 설치된다는 것만으로 폐지되
는 정비기반시설도 도시계획시설결정을 받은 것이어야 한다고 판단
할 수 없다는 의미이다. 만약 이 사건에 대한 대법원의 입장이 널리
행정주체에 의해 채택되고 이것이 무상양도의 범위를 결정하는 것으
로 이해되면 재개발, 주거환경정비사업의 현장에서 무상양도의 범위
는 현저히 위축될 것이다. 또한 이러한 입장은 기존의 실무관행과도
잘 맞지 않는다. 정비기반시설은 도시계획결정을 전제로 하지 않는
개념이며, 특히 무상양도되는 정비기반시설의 범위를 판단할 때 그
시설이 도시계획시설인가를 가리지 않는다고 보아야 한다.2) 이 한도
에서 이 사건 판례의 태도는 찬성하기 어렵다.
2) 다만 이 사건에서와 같이 이미 무상양도의 범위를 정하는 부관이 발급되어 불 가쟁력이 생긴 경우 무상양도의 범위를 정하고 있는 부관 자체가 무효가 되는 가의 문제는 별개의 차원에서 판단되어야 한다. 만약 그 하자가 중대하고 명백 한 것이라 판단되면 무상양도의 범위를 다시 판단받는 것이 불가능하지 않다고 보아야 할 것이지만, 그렇지 않다면 이제 무상양도의 범위는 확정된 것이 판단 되어야 한다.
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Ⅱ. 무상양도의 의의와 범위
1.무상양도 제도일반
(1) 법률의 규정
시장·군수 등 행정청이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으
로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방
자치단체에 무상으로 귀속되고, 용도가 폐지되는 정비기반시설은 새
로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업
시행자에게 무상으로 양도된다(도시정비법 제65조 제2 항). 앞서 지적
한 바와 같이 국토계획법외에도 도시개발이나 유형적 시설물의 설치
를 목적으로 하는 도시개발법, 택지개발촉진법, 주택법 등에도 이와
유사하게 공공시설의 귀속에 관한 규정이 있다. 개별법들은 국토계
획법의 규정을 기준으로 해서 공공시설의 무상귀속에 대해 정하고
공공시설의 종류와 귀속에 관한 규정을 모두 준용하는 태도를 보인
다. 공공시설을 별개의 명칭으로 부르거나, 그 범위를 달리 정하는
경우가 있지만 그 경우에도 폐지되는 시설이 양도되고 신설되는 시
설이 귀속되는 법리는 동일하다.
(2) 강행규정성
1976년 도시계획법으로부터 분리된 도시재개발법(도시정비법의 전
신)은 제정당시 구도시계획법을 준용하고 있지만, 현재의 도시정비법
은 국토계획법상 공공시설 조항을 준용하지 않고 ‘정비기반시설 및
토지 등의 귀속’이라는 별도의 조문을 두고 있다. 도시재개발법에
1995년 현재와 같은 모습의 규정이 새로 마련되면서 ‘양도할 수 있
다’는 국토계획법의 규정과 달리 ‘양도된다’는 문구로 입법되었다. 무
상양도의 범위를 행정청이 결정할 수 있도록 하는 경우 실제 무상양
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도가 원활히 이루어지지 않고, 사업시행자로서는 합리성을 결여한
무상양도 조건이 부가되더라도 이를 따를 수밖에 없다는 문제점을
개선하기 위한 것이었다.
도시정비법의 무상양도 조항은 행정청에게 무상양도 여부와 무
상양도의 범위에 대한 일차적 판단권을 주지 않는다는 점을 그 특징
으로 한다. 이러한 조항상의 차이에 주목해서 판례도 무상양도에 대
해 정하는 도시정비법 제65조 제2 항을 ‘강행규정’이라고 판단하지
만3) 이론상으로는 그 개념이나 위반의 효과 등이 불분명해서 권장
할 만한 용어는 아니다. 다만 판례가 지속적으로 강행규정이라는 표
현을 사용하고 실무도 이에 상당히 익숙해졌다는 점, 행정청의 재량
문제로 이 조항을 다 설명하기 어렵다는 점에서 이 글에서도 강행규
정이라는 표현을 사용하기로 한다.
이 조항은 우선 행정청에게 그 범위결정에 대한 재량을 주고 있
지 않다는 의미를 갖고 도시정비법은 행정청에게 일차적 판단권을
부여하는 국토계획법과 차이를 보인다. 다음으로 이 조항이 강행규
정이라는 의미는 포괄적 협약관계로 묶여 있는 사업시행자와 행정청
간에 이 원칙을 위반하는 협상이 금지된다는 의미를 갖는다. 따라서
사업시행자가 무상양도의 범위에 대해 자신에게 불리한 협상에 동의
했다고 해도 사후에 이를 다투어 위법을 주장할 수 있다. 마지막으
로 강행규정이라는 용어는 처분의 상대방에게 공권을 인정하는 계기
가 된다. 행정청에게 의무가 부과되므로 사업시행자의 청구권이 인
정될 근거로 작용할 수 있다는 의미이다.
그러나 판례가 말하는 강행규정성은 그 위반이 처분의 무효를
만들 정도로 중대하다는 의미까지 확대해석되어서는 곤란하다. 실무
의 일부에서는 민사적 표현으로 오해해서(민법 제103조 위반) 처분을
무효로 하는 것이 아닌가 하는 해석도 있지만, 공법의 영역에 있어
3) 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결.
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강행규정을 위반한다고 해도 당연 무효가 되는 것은 아니라는 점에
유의해야 한다.
(3) 무상양도 청구권
도시정비법은 새롭게 설치하는 시설의 범위 내에서 무상양도를
강제하고 있으므로 양도되는 시설의 범위는 법률에 의해 정해진다.
따라서 시설의 범위에 대해서 행정청이 선택할 수 없고, 법에 의해 정
해진 범위에 따라 상대방의 무상양도 청구에 응해야 한다. 이 때 무
상양도부분에 대한 사업시행자의 청구권을 형성권으로 보는가 단지
청구권적 성격만을 갖는 것으로 보는가에 따라 소송의 형태가 달라진
다. 이를 청구권의 일종으로 보면 행정청에 대해 무상양도를 청구한
후 거부처분 취소소송의 방법으로 다투거나 또는 이 청구권을 침해하
는 부관을 취소소송으로 다투는 형식으로 권리가 구제되어야 한다.
만약 형성권으로 해석하게 되면 당사자소송의 형태를 취하는 것이 원
칙이지만, 이를 침해하는 부관의 효력문제와 충돌하게 된다. 취소소송
중심의 문제해결을 위해 무상양도 청구권도 행정청의 처분을 매개로
해야 하는 청구권의 일종으로 해석하는 것이 타당할 것이다.4)
2.무상양도의 범위
(1) 기능대체성
기능대체성이란 기존의 정비기반시설과 새로 설치되는 정비기
반시설이 기능적으로 동일한 것을 요구하는 기준이며, 무상양도의
범위를 정할 때 이를 요구할 것인가 하는 점이 쟁점이 된 바 있
4) 법률의 집행을 위해 행정청의 판단이 개입되는 경우에는 그 판단의 위법성을 탄핵하는 항고소송에 의해 다투도록 하는 것이 타당하다는 입장으로는 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2008, 181면 각주 72) 참조.
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다.5) 기능대체성이 필요하다고 해석하는 경우 도로와 도로, 공원과
공원, 녹지와 녹지 간에는 무상양도가 인정되지만 도로와 공원, 공
원과 녹지 간에는 무상양도가 인정되지 않는다. 이 기준에 의하면
새로 설치하는 정비기반시설이 기존의 정비기반시설보다 많다 하더
라도 기능대체성이 갖춰지지 않은 경우 사업시행자는 보다 많은 시
설을 유상으로 매입해야 한다.6)
1971년 도시계획법에 신설된 공공시설의 귀속에 관한 규정은 새
로 설치되는 시설이 기능대체성을 가질 것을 요구했지만, 1999년 도
시계획법이 개정되면서 기능대체성에 관한 문구가 삭제되었다. 신·
구시설간 기능대체성 요건을 삭제함으로써 사업시행자의 부담을 경
감하기 위한 것이었다.7) 그러나 이와 달리 국유재산법에는 여전히
‘행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 사용될 대체시설을 제
공한 자에게 그 부담한 비용의 범위 안에서 용도폐지된 재산을 양
여’할 수 있도록 규정되어 있다(국유재산법 제44조 제1 항 3호). 이에
비해 도시정비법은 현재 조항이나 개정과정에서 기능대체성을 시사
하는 내용의 조항을 경험한 바 없다.
국토부는 새로 설치되는 정비기반시설과 기존의 정비기반시설이
기능적으로 대체되는 경우에만 무상양도를 인정해야 한다는 입장을
보인바 있다.8) 이러한 해석은 도시정비법이나 국토계획법보다 국유
재산법의 규정에 가까운 것이다. 그러나 도시정비법이나 국토계획법
의 무상양도 조항은 국유재산법에 대해 특별법의 성격을 갖는다고
보아야 하며, 국토계획법의 개정 취지 등에 비추어 도시정비법은 기
능대체성을 요구하지 않는 것으로 해석된다. 따라서 새로 설치되는
5) 무상양도의 범위 일반에 대해 상세히는 김종보·윤지은, 정비기반시설의 무상양 도, 중앙법학 제9 집 제2 호(2007), 143면-168면, 특히 154-159면 참조. 6) 서울고등법원 2006. 12. 19. 선고 2005누14662 판결 참조. 7) 법제처 홈페이지(http://www.moleg.go.kr) 참고. 8) 2004. 8. 27. 건교부질의회신.
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102 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
정비기반시설의 종류와 무관하게, 폐지되는 정비기반시설의 총액과
새로 설치하는 정비기반시설 설치비용의 총액을 기준으로 무상양도
의 범위가 정해져야 한다.9)
(2) 의무적 정비기반시설
새로 설치되는 정비기반시설의 종류와 규모는 정비계획과 사업
시행계획의 내용으로 결정된다. 이때 정비기반시설의 설치에 관한
사항은 1차적으로 도시정비법령에 의하지만, 도로법이나 수도법과
같은 개별법률이 기반시설의 설치의무를 별도로 부과할 수도 있다.
이렇게 되면 정비기반시설 중에는 도시정비법이 아닌 다른 법률에
의해 설치의무가 부여되는 시설이 존재하게 된다.
다른 법령에 따라 설치의무를 지는 정비기반시설이 도시정비법
상 새로 설치되는 정비기반시설에 포함되는지 여부는 곧 무상양도의
범위에 관한 문제가 된다. 이에 대해 일부 하급심 에서는 새로 설치
되는 정비기반시설의 설치비용에 이러한 시설의 설치비용이 제외될
수 있는 것처럼 판시하거나,10) 사업시행자에게 부당한 이득이 발생
한다고 보고 이를 제외시켜야 하는 것으로 판단하고 있다.11) 그러나
다른 법령에 의해 설치의무가 부여되어 있는 시설과 그렇지 않은 정
비기반시설을 구분하는 것은 사실상 쉽지 않고, 도시정비법상 새로
설치되는 정비기반시설의 개념에서 이러한 시설이 배제되는 것으로
해석할 법적 근거가 없다는 점에서 이를 무상양도의 기준에서 제외
시키는 대법원 판례들은 정당한 것이다.12)
9) 같은 취지 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결; 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결 참조. 10) 서울고등법원 2007. 2. 16. 선고 2006누6811 판결. 11) 서울고등법원 2006. 6. 1. 선고 2005누24133 판결. 12) 대법원 2007. 6. 13. 선고 2006두11149 판결; 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결 참조.
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整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界 103
(3) 인센티브
사업시행자가 정비기반시설을 설치하여 기부채납하는 것을 이유
로 용적률이 상향되는 경우에 추가적으로 정비기반시설까지 무상으
로 양도받는 것은 과도한 특혜라는 지적이 있었다. 실무상 기부채납
을 조건으로 용적률을 상향조정할 때 이를 무상양도의 범위에서 제
외한다는 부관이 부가되기도 었다. 이는 결국 해석의 문제이지만 대
법원의 견해와 같이 무상양도의 조항과 용적률 인센티브제도는 별개
로 보는 것이 정당할 것이다.13)
(4) 협의절차의 하자
도시정비법상 폐지되는 정비기반시설에 대해 관리청의 의견을
묻도록 하는 조항이 있으므로 이에 위반되는 경우 무상양도의 범위
가 영향을 받는 것인가에 대해 논란이 있다. 이에 대해 대법원은 무
상양도의 범위와 협의제도를 구분하면서 정비기반시설의 무상양도
및 무상귀속 여부는 도시정비법 제65조 제2 항에 의하여 완결적으로
결정된다는 입장을 보이고 있다.14)
3.시행자의 유상매입의무
(1) 유상매입 청구권
무상양도에 대한 조항의 문구만으로는 무상양도 되고 남는 부분
즉, 유상매입 해야 하는 부분에 대한 사업시행자의 청구권이 바로
도출되지는 않는다. 그러나 무상양도제도의 취지상 폐지되는 정비기
반시설의 나머지 부분도 역시 당해 정비사업을 위해 필수적인 것이
13) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결; 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두 815 판결 등 14) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결.
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104 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
고, 정비계획이나 사업시행계획의 내용에 포함되어 있으므로 해석을
통해서라도 청구권이 인정되어야 한다. 그러므로 유상매입부분에 대
해서도 행정청의 유상매입 부관의 발급여부와 무관하게 사업시행자
의 청구권은 있다고 해석해야 한다.
다만 이때 청구권은 특정한 가액에 매도하도록 하는 정도의 구
체적인 청구권이라 보기는 어렵고, 행정청이 가액과 매도의 시기 등
에 대해 의무에 합당한 재량을 행사하도록 요청할 수 있는 정도의
공권으로 이해되어야 한다(무하자재량행사청구권). 물론 이러한 청구권
은 행정청을 상대방으로 행사될 수 있으며 그 거부에 대해 취소소송
으로 다툴 수 있다. 만약 행정청이 유상매입의 부관을 발급한 경우
라면 사업시행자는 부관이 자신의 공권을 침해하였음을 이유로 취소
소송을 제기할 수 있다.
(2) 유상매입의 범위
사업시행자가 폐지되는 정비기반시설 중 매입해야 하는 시설은
도시정비법에 의해 무상양도 받을 수 있는 부분을 제외한 부분이 된
다. 그러므로 유상매입해야 하는 시설의 범위는 독자적으로 판단되
는 것이 아니고, 폐지되는 정비기반시설을 먼저 정한 후 무상양도
되는 부분이 확정되면 이에 부수해서 유상매입 되는 부분이 정해진
다. 유상매입의 범위는 도시정비법의 무상양도조문에 의해 같이 결
정되는 것이므로 법적으로 명확한 편이지만, 그 이외 유상매입에 대
해 도시정비법이 정하고 있는 바는 없다. 그러므로 유상매입의 가액
이나 유상매입을 해야 하는 시점 등에 이견이 있는 경우 이에 대한
분쟁해결의 방법 등이 모두 해석에 맡겨져 있다.
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整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界 105
(3) 유상매입의 금액과 시점
무상양도에 대해 행정청의 의무를 정하고 있는 도시정비법은 이
를 통해 유상으로 매입해야 할 정비기반시설의 범위도 정하는 기능
을 한다. 그러나 이 조항은 유상매입되는 토지의 매입가격에 대해서
는 아무런 규율을 담고 있지 않기 때문에 해석을 통해 보충되어야
한다. 유상매입의 가격에 대해서는 행정청이 일단 재량을 가지고 있
는 것으로 판단되므로 행정청은 자신의 재량범위 내에서 유상매입부
분의 가액을 정할 수 있다.
유상매입의 금액과 마찬가지로 정비기반시설을 유상으로 매입해
야 하는 사업시행자의 의무가 언제까지 이행되어야 하는가에 대한
규율도 없다. 새롭게 설치되는 정비기반시설이나 무상양도 되는 정
비기반시설의 귀속시기에 대한 도시정비법의 해석상 사업시행인가
후 사업이 완료되어 준공인가를 통지한 때(제64조 제4 항)까지의 범위
내에서 그 시점이 정해져야 한다. 이 또한 정비사업의 특수성 등을
고려해서 행정청이 선택할 수 있는 문제라 할 수 있다.
Ⅲ. 유상매입부관의 처분성과 공정력
1.유상매입부관의 의의와 기능
도시정비법에서 정하고 있는 정비기반시설의 무상양도 범위와
그에 따른 유상매입의 범위, 유상매입의 금액 및 시기 등은 현장에
서 다양한 형태로 결정되는데, 그 중에서도 가장 대표적인 경우가
사업시행인가에 부가되는 유상매입의 부관이다. 유상매입의 부관은
또 다시 매입대상 시설의 가액을 정해 부가되는 경우와 그렇지 않고
단순히 유상매입의 의무만을 정하는 경우로 나뉜다.
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106 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
만약 유상매입부관에서 매입금액이 정해지면 자동적으로 매입의
범위도 정해지며 이는 결국 사업시행계획의 내용을 구체화한다. 그
러므로 이에 의해 사업시행자가 무상으로 양도받게 되는 정비기반시
설의 범위도 결정된다. 이에 반해 유상매입의 금액을 정하지 않는
부관은 경우에 따라 유상매입의 범위조차 정하지 않을 수 있어 해석
상 문제가 된다. 다만 이 경우에도 사업시행계획서에서 무상양도될
정비기반시설이 특정될 수 있는 경우에는 무상양도의 범위는 정해지
는 것이라 보고 매입범위에 대해서 유상매입부관을 다툴 수 있는 것
으로 보아야 한다.
최근에는 행정청이 사업시행인가에 부가해서 유상매입부관을 부
가하는 것이 무상양도의 범위가 결정되는 통상적인 경우로 자리 잡
아가고 있다. 이렇게 되면 무상양도의 범위와 유상매입의 가액 및 시
기를 정하는 유상매입의 부관을 취소소송으로 직접 다투는 것이 가
장 효율적인 권리구제방법이 된다. 다만 사업시행인가 이후에도 관리
처분계획을 인가받고 사업을 진행해야 하는 사업시행자(조합)의 입장
에서는 부관을 취소소송으로 다투는 것이 어려울 수 있다. 유상매입
부관의 공정력이나 그 효력범위를 총론이론에 따라 강하게 인정하는
것이 구체적인 타당성을 결여하는 결과가 될 수 있다는 의미이다.
2.유상매입부관의 법적 성격－부담인가 조건인가?
유상매입부관은 이 사건 판결이 판단하고 있는 바와 같이 사업
시행인가의 조건이 아니라 사업시행인가에 부가해 사업시행자에게
별도의 의무를 부과하는 부담으로 보는 것이 옳다.15) 만약 사업시행
15) 부담과 조건의 구별기준에 대해서는 김경란, 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2 항에서 정하는 “사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단 체 소유의 정비기반시설”의 의미, 대법원판례해설 78호(2008 하반기)(2009. 7.), 79-93면, 김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 2006, 291면; 김철용, 행정법Ⅰ, 박영사, 2006,
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整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界 107
인가의 조건으로 보면 조건이 성취되기 전에 사업시행인가의 효력이
발생하지 않거나 부담 불이행으로 사업시행인가의 효력이 소멸되기
때문에 관리처분절차를 진행하기 위한 분양신청 등의 절차가 모두
법적 근거를 잃어, 법적 안정성이 과도하게 위협받기 때문이다. 따라
서 사업시행인가에 부가된 유상매입의 부관은 그 의무가 이행되지
않을 때 사업시행인가를 취소하거나 또는 착공신고를 거부하는 등의
사유가 될 수는 있지만 그 자체의 이행여부가 사업시행인가의 효력
을 좌우하는 것은 아니다.
3.유상매입부관의 처분성
우리 대법원은 무상양도의 범위에 대한 유상매입부관 취소소송
에서는 그 처분성에 대해 특별한 판단을 하지 않은 채 본안판단을
하고 있다. 이는 대법원이 취소소송의 대상으로서 유상매입부관이
대상적격을 가지고 있다고 보는 것이며, 달리 표현하면 처분성을 인
정한다는 의미이다. 취소소송의 대상이 되어 처분성이 인정되면 공
정력의 문제와 연결되어 취소소송으로 그 처분을 폐지하지 않는 한
그 처분의 효력이 후속하는 민사소송에서도 구속력을 갖는다. 이외
에도 대법원은 이미 부과된 유상매입부관이 불가쟁력을 갖춘 상황에
서 다시 무상양도를 신청하는 경우 이에 대한 거부는 별개의 법적
불이익을 과하는 것이 아니라는 입장을 보이고 있는데, 이 또한 유
상매입부관의 처분성과 공정력을 인정하는 입장에서만 가능한 것이
다.16)
234면; 박균성, 행정법론(상), 박영사, 2009, 315면; 홍정선, 행정법원론(상), 박영 사, 2007, 409면 이하 참조. 16) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두11104 판결; 이에 대한 평석으로 노경필, 불가쟁 이 발생한 행정처분의 변경을 구할 조리상 신청권이 인정되는지 여부, 대법원 판례해설 68호(2007 상반기)(2007. 12.), 415-428면; 최계영, 용도폐지된 공공시설
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108 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
이에 반해 최근 대법원은 유상매입부관의 효력을 부인하고, 부관
의 취지에 따라 체결된 매매계약의 효력을 부인함으로써 부관의 처
분성을 우회하는 판결들을 내놓고 있다.17) 이는 유상매입부관이 취소
소송의 대상이 된다는 입장과 모순되는 것이지만, 이에 대한 특별한
설명도 없다. 만약 민사소송으로 유상매입부관의 결과를 부인하려면
우선 그 부관이 중대명백한 하자를 가지고 있어 무효가 되는가 하는
점이 선결문제로서 정해져야 한다는 점에서 유감스러운 판결이다.
4.공정력의 범위
(1) 무상양도의 범위(유상매입범위) 결정
유상매입부관은 무상양도의 범위를 정하기 위한 목적보다는 유
상매입의 대상과 그 금액을 정하기 위해서 부가되는 것이지만, 그로
인해 무상양도되는 시설의 범위도 동시에 확정되는 것이므로 매우
중요한 기능을 한다. 따라서 유상매입의 부관은 그 규율내용에 무상
양도의 범위도 담고 있다고 보아야 하고, 무상양도의 범위에 대해
이견이 있는 사업시행자는 유상매입의 부관에 대해 직접 취소소송을
제기할 수 있다고 보아야 한다.
실무에서 무상양도의 범위는 앞에서 설명한 기능대체성, 인센티
브 등을 이유로 제한될 수 있고, 도시계획시설결정 여부에 의존하기
도 하므로 이들에 대한 해석을 종합하여 유상매입의 부관의 위법성
이 심사되어야 한다. 이에 대해 취소소송을 제기하지 않으면 제소기
간의 경과와 함께 처분의 불가쟁력이 생겨 무상양도의 범위에 대해
에 대한 무상양도신청거부의 처분성, 행정법연구 14호(2005 하반기)(2005. 10.), 421-442면. 17) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다20751 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다 18174 판결; 두 사건 모두 유상매입부관을 부과한 사실이 인정되고 있으나 부 관의 공정력에 대해 판단하지 않고 매매계약만을 무효로 판단하고 있다.
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整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界 109
서는 더 이상이 다툴 수 없다. 다만 유상매입부관은 그 처분성이나
공정력의 범위도 사업시행자에게 잘 알려져 있지 않고, 또 무상양도
범위에 대해 조문이 불명확해 견해대립이 있을 수 있으므로 무효사
유가 되는 경우를 넓게 인정하려는 배려가 필요하다.
(2) 매입시설의 금액 결정
유상양도부관에 매입시설의 금액까지 정해지는 경우라면 금액에
대해 취소소송으로 다툴 수 있다. 행정청은 유상매입부분에 대해 그
범위를 정하는 것과 달리 금액을 정하는 데 있어 상당한 재량을 갖
지만 그 재량은 의무에 합당한 범위 내에서 비례원칙 등 재량행사의
기준을 충족해야 한다.
통상 정비구역이 지정되고 유상매입부분에 대한 매각이 결정되
면 행정청은 이에 대해 공용폐지를 한 후 지목을 대지에 준해서 감
정평가하고 있다. 그러나 행정주체는 유상매입부분에 대해서도 전적
으로 매도인으로서의 지위만을 갖는 것은 아니고, 그 토지가 과거
기능했던 용도와 새롭게 설치되는 기반시설의 정도, 당해 정비사업
의 공공성 등을 감안하여 토지의 가액을 정해야 할 의무가 있으며,
항상 최고의 가액으로 매각에 성공해야 하는 것은 아니다. 따라서
법원은 유상매입의 적법성을 심사함에 있어 매입시설의 금액과 그
기초가 된 토지의 용도에 대해서도 세밀하게 심사해야 한다. 폐지되
는 정비기반시설의 용도폐지를 전제로 이를 지목상 대지에 준해서
감정평가하거나 또는 감정평가의 방식이 공정하지 않은 경우 재량의
하자를 인정할 수 있다.
만약 유상매입의 부관이 있지만, 그 부관의 내용으로 매입금액
이 정해지지 않은 경우에는 다시 어려운 해석상의 문제가 발생하게
된다. 이 경우에는 사업시행자가 적절한 금액을 산정해서 행정청에
게 유상으로 매각해 줄 것을 신청하고 그 신청이 거부되면 거부처분
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110 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
취소소송을 제기하는 방식으로 권리구제가 이루어져야 한다. 유상매
입부분에 대한 사업시행자의 청구권은 형성권이라 보기 어렵고, 따
라서 바로 당사자소송으로 매매계약을 형성할 수는 없기 때문이다.
(3) 유상매입의 시점 결정
폐지되는 시설에 대해 사업시행자가 매입해야 할 시점은 정비사
업 전반에 대한 개괄적 판단을 기초로 행정청이 부관을 통해 선택할
수 있다고 해석된다. 다만 이 경우에도 사업의 종류별, 정비사업장별
로 구체적인 시점은 차이를 보일 수 있고, 그 시점의 선택이 과도하
게 사업시행자에게 불리하게 이루어지면 위법해질 수 있다.
이 사안과 같이 착공신고 이전에 유상매입부분에 대한 의무가
모두 이행되고 공사가 시작되는 것이 행정청의 입장에서는 간명한
것이지만, 그것만으로 유상매입의 시점이 모두 결정되어야 하는 것
은 아니다. 반대하는 조합원들의 토지소유권도 착공신고 당시 모두
확보되기 어려운 것이어서 낙후지역을 정비하는 재개발사업의 경우
에는 준공검사 이전까지 유상매입이 결정되는 것으로 충분할 수도
있다. 또한 유상매입 가격에 대해 이견이 있어 행정소송이 제기되어
있거나 또는 행정청의 비협조로 유상매입이 지연될 수도 있다. 이러
한 점들이 종합적으로 고려되어 유상매입의 시기결정과 그 의무불이
행의 효과가 개별적으로 판단될 수 있어야 한다.
Ⅳ. 국유재산 사용권과 유상매입부관
1.국유재산 사용권의 의의
국가 또는 지방자치단체가 소유한 재산에 대한 관리를 위한 일
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整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界 111
반법으로 국유재산법이 제정되어 있고(국유재산법 제4 조 참조), 지방
자치단체의 경우에는 공유재산 및 물품관리에 관한 법률이 일반법의
기능을 담당하게 된다.18) 국유재산법은 국유재산을 행정재산과 일반
재산으로 분류하고 특히 행정재산에 대해서는 사용수익의 법률관계
를 엄격하게 규율하고 있다. 행정재산은 그 용도나 목적에 장애가
되지 아니하는 범위 내에서 사용허가를 받아서 사용할 수 있으며(동
법 제30조),19) 일반재산은 사용허가를 받아서 사용할 필요는 없지만,
관리계획에 따라 관리하므로 관리계획이 정하는 바에 따라 사용권이
인정될 수 있다(동법 제41조 등). 만약 정당한 사용허가를 받지 않고
국유재산을 점유하면 사용료의 120%에 상당하는 변상금이 부과될
수 있다(동법 제72조). 정비사업으로 인해 폐지되는 정비기반시설은
행정재산에 속할 수도 있고 일반재산에 속할 수도 있지만 실제 이를
구분하지 않고 행정재산에 관한 조항에 의율하고 있다. 이론상으로
는 논란의 소지가 있지만 일단 여기서는 국유재산법상 행정재산의
사용권과 관련해서 논의를 전개하기로 한다.
정비사업의 시행을 위한 사업시행계획이 인가되면 도시정비법에
의해 국유재산법상 사용수익이 의제되므로(도시정비법 제32조 제1 항
12호), 국유재산법에 의한 별도의 사용허가를 받을 필요가 없다. 또
도시정비법의 일반법적 성격을 갖는 국토계획법에서도 공공시설의
사용권 및 사용료에 대한 조항이 마련되어 있다.
18) 국유재산의 소유 및 관리에 관해서는 김재호, 국유지에 대한 공법적 규율, 충남 대학교 법학연구, 제12집 제1 호(2001. 12.), 111-131면; 류지태, 현행 국유재산 관 리의 법적 문제, 한국토지공법학회(2001), 67-83면; 박수혁, 한국의 국유재산법제 도, 토지공법연구 제12집(2001. 5.), 237-259면 참조; 김재형·김종보·전종익·최 계영, 서울대학교 징발재산 관리권 귀속에 관한 연구보고서, 서울대 관리재산의 법적 제문제, 2008, 서울대학교, 1-57면. 19) 국유재산의 사용관계에 대한 일반론으로는 김철용, 행정법Ⅱ, 박영사, 2009, 392 면 이하; 박균성, 행정법론(하), 박영사, 2009, 364면 이하; 홍정선, 행정법원론 (하), 453면 이하 참조.
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112 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
국토계획법 제65조 ④ 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 제3 항
에 따라 관리청의 의견을 듣고 개발행위허가를 한 경우 개발행위허가
를 받은 자는 그 허가에 포함된 공공시설의 점용 및 사용에 관하여
관계 법률에 따른 승인·허가 등을 받은 것으로 보아 개발행위를 할
수 있다. 이 경우 해당 공공시설의 점용 또는 사용에 따른 점용료 또
는 사용료는 면제된 것으로 본다.
도시정비법의 전신으로 1976년 제정된 도시재개발법은 정비기반
시설에 대한 특별조항을 두고 있지 않았으나, 보칙에서 도시계획법
조항을 일반적으로 준용하도록 하는 조항을 두고 있었고(동법 제65조)
이에 의해 공공시설의 무상양도에 대한 도시계획법 조항이 준용되는
것으로 해석되었다. 1977년 도시재개발법 시행초기의 도시계획법 제
83조도 역시 현재의 조항과 유사하게 정해져 있었으며, 단지 사용료
면제에 대한 조항은 없었다.
도시정비법상 의제조항은 국유재산법상의 사용허가 신청서를 사
실상 제출하도록 정하고 있는 것은 아니고 사용허가 신청여부와 무
관하게 일종의 집중효로서 사용허가가 의제되는 것으로 해석해야 한
다.20) 정비사업의 성격상 국유재산의 사용수익이 사업시행계획의 내
용에 포함되지 않으면 사업의 진행이 사실상 불가능하기 때문이다.
또한 도시정비법의 일반법 기능을 하는 국토계획법의 취지에 비추어
판단해도 역시 정비사업은 국유재산의 사용을 전제로 하는 사업이고
그 사용허가는 사업시행계획의 인가에 포함된 것이다.21)
20) 집중효 내지 의제규정에 대해서는 김동희, 행정법Ⅰ, 181면; 김철용, 행정법Ⅰ, 249면; 박균성, 행정법론(상), 560-566면; 홍정선, 행정법원론(상), 252-255면 참조; 김종보, 도시환경정비사업에서 시행자와 사업절차의 특수성, 법학논문집 제31집 제1 호(2007. 8.), 663-694면 참조. 21) 관리처분계획을 통해 사업시행자에게 사용수익권을 이전하고 있는 도시정비법 의 조항(도시정비법 제49조 제6 항)은 국유재산의 사용권에 대한 조항이라는 주 장도 있지만, 이는 조합과 조합원간의 관계를 규율하는 것으로 좁게 보아야 하 며, 국공유재산에 대한 사용수익까지 규율하는 것이라 보기 어렵다.
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整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界 113
2.유상매입부관과 변상금
정비기반시설에 대해 사업시행자에게 사업시행인가를 통해 주어
지는 국유재산 사용권은 사업시행인가의 불가분적 내용을 이루는 것
이므로 그 사용권만을 일부 배제하는 행정처분은 원칙적으로 허용되
지 않는다. 따라서 비록 유상매입의 부관이 발급되어 그 부관에서
일정한 금액으로 일정한 시점까지 매입할 의무를 부과하고 있는 경
우에도 그 부관이 국유재산의 사용권을 일정 시점 이후에 정지한다
는 규율까지 포함하는 것은 아니다. 유상매입부관을 이행하지 않는
경우에는 착공신고를 거부하거나 준공검사를 거부할 수 있고, 경우
에 따라 사업시행인가를 취소할 수 있지만 유상매입의 부관의 규율
내용으로 국유재산의 사용권이 소멸하지 않는다는 의미이다.
유상매입부관에도 불구하고 사업시행자는 사업시행인가에 의해
국유재산의 사용권을 보유하므로, 국유재산을 정당한 권원 없이 점
유하는 무단점유자로 해석될 수 없다. 그러므로 비록 유상매입부관
의 불이행이 있다고 해도 사업시행자를 무단점유자로 보고 국유재산
법상 변상금을 부과하는 것은 법적 근거가 없는 위법한 처분이다.
이 점에서 이 사건 대법원 판례는 정당한 것이다.
3.국유재산 사용료와 유상매입부관
공공시설에 대해 사용권을 명시적으로 인정하고 그 사용료 또한
면제하고 있는 국토계획법의 조항에 비해, 도시정비법상 정비기반시
설에 대한 조항은 이에 대해 침묵하고 있다. 결국 이는 해석의 문제
가 되는데 과연 유상매입의 부관을 이행하지 않은 상태에서 국유재
산의 사용료(국유재산법 제32조)는 징수할 수 있는 것인가에 대한 해
석문제가 남게 된다.
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114 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
유상매입부관이 국유재산의 사용권을 소멸시키는 기능을 하는
것은 아니라 해도 유상매입부관이 확정되면 매입해야 할 국유재산의
범위가 확정되므로 이에 대해 사용료를 징수하는 것은 별개의 문제
이다. 이론적으로도 사용료의 부과는 일종의 부담이어서 이를 사업
시행인가 이후에 발급하는 것은 사후부관이 될 수 있지만 사용료의
부과에 대해 국유재산법이 이를 명시적으로 정하고 있으므로 법령에
의한 부관으로 허용될 수 있다.22)
도시정비법상 사업시행자를 두텁게 보호하고자 한다면 사업시행
인가로 인해 국유재산의 무상사용이 보장된 것으로 볼 수도 있고,
또 새롭게 설치되는 정비기반시설이 사후에 행정청에게 귀속되므로
행정청에게 새로운 시설이 귀속되는 시기까지 사용료는 면제되는 것
으로 볼 수도 있다. 이와는 반대로 정비기반시설의 유상매입의무는
결국 사업시행자가 사업시행을 위해 공사에 착수하기 이전까지 이행
해야 하는 것으로 보고, 이 이후에는 유상으로 매입하지 않으면 이
에 대한 사용료를 부과할 수 있다고 해석할 수도 있다.
유상매입의 부관은 순수하게 유상매입 의무만을 정하는 부담으
로서 그 불이행에 대해 바로 사용료를 부과하는 근거로 해석될 수
없다. 또 정비기반시설의 경우에도 국토계획법상의 공공시설과 같이
원칙적으로 사용료는 면제되는 것이라 해석하는 것이 타당할 것이
다. 정비기반시설을 국토계획법상의 공공시설보다 더 열위의 것으로
보거나 또는 국토계획법상의 개발행위자를 조합보다 두텁게 보호할
이유가 없기 때문이다. 따라서 폐지되는 정비기반시설에 대한 사용
료는 면제되는 것으로 해석하는 것이 옳다.
22) 김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 302면; 김철용, 행정법Ⅰ, 박영사, 249; 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 등.
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整備基盤施設에 대한 有償買入附款의 公定力과 限界 115
Ⅴ. 결 론
1.정비기반시설의 개념
도시계획시설결정은 정비기반시설의 개념요소에 속하지 않고 따
라서 도시계획시설결정이 없는 정비기반시설도 있을 수 있다. 특히
정비사업으로 인해 폐지되는 정비기반시설에 도시계획시설결정이 필
요한 것으로 해석하면 무상양도의 범위를 부당하게 축소하는 결과가
되므로 동의하기 어렵다.
2.유상매입부관의 처분성과 공정력
폐지되는 정비기반시설의 일부를 사업시행자에게 유상으로 매입
하도록 정하고 있는 부관은 조건이 아닌 부담이며, 독립해서 취소소
송의 대상이 되는 처분이다. 이 부관에 처분성이 인정되면 그에 따
른 불가쟁력과 공정력이 인정되며, 이에 대해 취소소송이 제기되어
취소되지 않는 한 사후에 그 효력을 부인하는 민사상의 청구는 허용
되지 않는다. 사후적인 민사소송을 봉쇄하는 유상매입의 부관은 그
공정력의 범위가 명확하게 확정될 필요가 있다.
3.유상매입부관 공정력의 범위
유상매입부관의 공정력은 무효가 아닌 한 무상양도의 범위, 유
상매입금액, 유상매입의 시기 등에 미친다. 다만 그 불이행이 사업시
행인가의 효력을 소멸시키거나 사용료의 징수를 정당화하는 데까지
미치는 것은 아니다. 그러므로 유상매입부관의 불이행으로 사업시행
자에게 국유재산 무단점유를 이유로 변상금을 부과하는 것은 위법한
처분이 된다.
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116 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
참고문헌
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국문초록
도시정비법은 정비사업으로 인해 폐지되는 정비기반시설과 설치되는
정비기반시설의 소유권귀속에 관한 규정을 두고 있다. 이에 따르면 새롭
게 설치되는 시설의 범위 내에서 폐지되는 시설이 사업시행자에게 무상으
로 양도된다. 실무에서는 특히 무상으로 양도되는 시설의 범위, 유상으로
매입해야 하는 시설의 범위와 가액, 매입시기 등이 문제된다.
무상으로 양도되는 정비기반시설의 범위에 관해서는 폐지되는 정비기
반시설을 도시계획시설결정이 있는 시설에 한정하는 견해가 있지만 이는
무상양도의 범위를 부당하게 축소하는 것으로 동의하기 어렵다.
폐지되는 정비기반시설의 일부를 사업시행자에게 유상으로 매입하도
록 정하고 있는 부관은 조건이 아닌 부담이며, 독립해서 취소소송의 대상
이 되는 처분이다. 이 부관에 처분성이 인정되면 그에 따른 불가쟁력과
공정력이 인정되며, 이에 대해 취소소송이 제기되어 취소되지 않는 한 사
후에 그 효력을 부인하는 민사상의 청구는 허용되지 않는다.
유상매입부관은 독립한 처분으로 넓은 범위에서 공정력을 갖지만, 그
불이행이 사업시행인가의 효력을 소멸시키거나 사용료의 징수를 정당화하
는 데까지 미치는 것은 아니다. 그러므로 유상매입부관의 불이행으로 사
업시행자의 점유가 무단점유로 변하는 것은 아니어서 이를 이유로 변상금
을 부과하는 것은 위법한 처분이다.
주제어: 정비기반시설, 도시계획시설, 무상양도, 유상매입부관, 공정
력, 변상금
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118 行政判例硏究ⅩⅣ -2(2009)
Abstract
Official authority and limit of collateral clause on purchase of infrastructure by compensation
Kim, Jong-Bo(Seoul Nat’l University)
In urban and living environment improvement act, it is enacted
that abolished infrastructure is transferred to developer gratuitously
within range of newly-established infrastructure. Especially the range
of gratuitous conveyance and the range, cost and time of purchase
by compensation are argued.
Some suggest that the range of gratuitous conveyance is limited to
urban planning facility. But It’s not persuasive opinion because of unfair
reduction of the range of gratuitous conveyance.
Collateral clause that sets a developer purchase of some abolished
infrastructures by compensation is the charge, not the condition. It is
disposal that object of litigation for cancellation and it has uncancellable
effect and official authority. So civil suit is not allowed, unless litigation for
cancellation is filed.
Collateral clause on purchase by compensation has official authority, but
the nonfulfillment of collateral clause doesn’t cause invalidation of project
permission or imposition of rental fee. Therefore, imposition of reparation by
reason of the nonfulfillment of collateral clause is illegal.
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Keywords: infrastructure, urban planning facility, gratuitous
conveyance, collateral clause on purchase by compensation,
official authority, reparation
투 고 일: 2009. 09. 18
심 사 일: 2009. 12. 28
게재확정일: 2009. 12. 28