24. 도시계획변경거부의 처분성
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【硏究論文】
도시계획변경 거부의 처분성
김 종 보*
---------------- S 次 ----------
I. 도시계획에 대한 서론적 쟁점
n. 도시계획의 개념과 종류
in. 도시계획 취소소송과 불가쟁력
IV. 도시계획 변경거부와 신청권의 의의
V. 신청권인정이 가능한 범위
VI. 도시계획변경 거부처분 취소소송의 심리
vn. 여론 一건축허가거부처분 취소소송
I. 도시계획에 대한 서론적 쟁점
- 법률용어로서 도시계획
법령상 ‘도시계획’이란 용어가 최초로 등장하는 기점은 1934년 조선시가지계획령이다.1》이
조선시가지 계획령은 해방후 시가지계획령으로 명칭만 변경되었다가 1962년 건축법과 도시계획
법으로 분화되었다. 두 법이 분리되면서 ‘도시계획’이라는 용어가 도시계획법에 그대로 받아들
여졌으며 도시계획법은 19기년과 2000년 두 차례의 전문개정을 겪으면서 2003년까지 지속된
다. 한편 1972년 12월에 제정된 국토이용관리법은 1993년 전문개정을 거쳐 약 20년 동안 도시
계획법을 보충하면서 도시지역을 제외한 곳에서 ‘토지의 합리적 사용’을 위해 봉사했다. 도시계
획법은 2003년 국토이용관리법과 통합되어 현행 국토의 계획및이용에관한법률(이하 국토계획
법* 1 2이 탄생하게 되었다.
구도시계획법에서는 도시계획과 도시기본계획이라는 개념을 사용하면서 전자는 구속적인 것
으로 후자는 행정내부적인 것으로 정의하였다. 그러나 국토계획법은 도시계획의 개념을 변경하
♦ 중앙대학교 법과대학 교수
1) 조선시가지계획령의 제정경위에 대해 손정목，일제강점기 도시계획연구，일지사，1989, 177면 이하.
2) 이 글에서는 국토계획법 또는 도시계획법이라는 용어를 혼용하여 사용하는데，이는 도시계획법이라는
용어가 반드시 실정법적인 개념이 아니라 강학상의 개념이 될 수도 있음을 의미한다.
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여 이를 도시기본계획과 도시관리계획을 포섭하는 상위개념으로 설정하였으며，구법상 구속력
있는 도시계획을 도시관리계획이라 새롭게 개념정의하고 있다. 또한 국토계획법에서는 국토이
용계획이라는 개념을 폐지하고，이를 도시（관리）계획의 일종으로 편입함으로써 계획체계 전반
에 커다란 변화를 가져왔다.
도시계획이라는 용어는 영국의 타운 플랜（Town Plan）, 미국의 씨티 플랜（City Plan） 등을 직
역한 것으로서 1919년 일본 도시계획법의 제정과정에서 법적으로 처음 채택된 용어이다. 과거
일본의 경우 이를 지칭하는 개념으로 시구개정（市區改正），시가배치（市街排置）의 계획 등 용어
가 혼용되었으나，1910년대 말 도시계획이라는 용어가 점차 세를 얻어 법률용어로 채택되었
다.기
1930년대 일본의 시가지건축물법과 도시계획법을 혼합한 조선시가지 계획령이 제정됨으로써
‘도시계획’이라는 용어가 한국에 그대로 받아들여졌으며，그 후 70년 동안 도시계획이라는 용어
가 특별한 의문 없이 법적으로 사용되고 정착되었다. 그러나 구도시계획법들과 현행의 국토계
획법에도 도시계획（또는 도시관리계획）과 여타의 처분을 명확히 구별할 수 있는 개념정의는 존
재하지 않으며, 적극적으로 도시계획의 실체를 묘사하는 내용도 담겨있지 않다（국토계획법 제2
조 제4호 참조）. 다만 도시를 개조하고，건축을 규제하기 위한 ‘공학적 수단’으로서 도시계획의
정의만이 거칠게 담겨있는 것이다. 이는 일본의 시가지건축물법（건축법）과 도시계획법의 제정
을 주도한 인물들의 법적 한계와 간접적으로 연결되어 있다.3 4》
이렇게 오랜 기간 도시계획의 개념을 정확히 하지 않는 동안 최초에 도시계획이라 상정되던
용도지역제 도시계획과 법적 성격이 다른 다종다양한 도시계획들이 일본, 영국，독일 등에서
수입되고 현행법상 모두 도시계획이라 불리고 있다. 심지어는 국토이용관리법에 별도로 규정됨
으로써 당연히 법제상 도시계획에 속하지 않는 것으로 이해되었던 국토이용계획이 현행법에서
는 특별한 설명도 없이 모두 도시계획으로 흡수되었다.5》
- 도시계획법의 제정목적과 건축허가
흔히 알려져 있는 바와 같이 건축법은 건축물에 관한 법이고，도시계획법（또는 국토계획법）
은 도시의 정비 •설계 등에 관한 법, 즉 도시계획에 관한 법이라는 믿음은 특별한 법적 근거를
가지고 있는 것은 아니다.6） 또한 건축법은 ‘건축물’에 대한 통제를 담당하는 법으로서 헌법적
3） 渡邊俊一（와타나베 주니치），都市計劃說生，相書房，1993, 80면 이하.
4） 일본의 도시계획법과 시가지건축물법을 주도했던 것은 건축사, 도시계획가 등이 주축이 된 도시연구회
였으며，관동대지진 이후 일본 시장을 역임하였던 後騰新平（고토신페이）의 정치적 지지가 절대적인 것이
었다. 동경의 도시계획，고지사와 아키라 저，윤백영 옮김，한국경제신문사，1998, 24면 이하.
5） 그럼에도 불구하고 이하에서는 관념상 국토이용계획은 의연히 존속하는 것으로 전제하고 설명을 진행한
다. 도시지역을 제외한 관리지역，농림지역 등을 구획하는 계획수법을 국토이용계획이라 이해하면 될 것
이다. 그 이유에 대해서는 후술한다.
6） 이에 대해 자세히는 김종보，건축법과 도시계획법의 관계，공법연구 1998. 6, 332면 이하.
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으로 문제가 없고，도시계획법은 ‘도시계획，에 대한 규율을 담는 것만으로도 헌법적 문제는 없
는 것이 아닌가 하는 오래된 믿음이 존재하고 있다.
그러나 건축법과 도시계획법은 행정법으로서 현행의 헌법질서에 합치해야 하고，이들은 특정
한 공익목적으로 국민의 기본권을 제한하는 법률들이다（헌법 제37조 제2항）. 따라서 건축법과
도시계획법이 헌법하에서 정당화되려면 규율하는 대상이 무엇인가를 밝히는 것만으로는 부족
하고, 자신들이 왜 우리 공동체내에서 존재해야 하는가（추구하는 공익）를 선명히 해야 한다. 법
률의 제정목적이 일차적으로 건축법과 도시계획법의 개별조문에 의한 기본권제한을 정당화해
주는 것이기 때문이다.
건축법은 ‘원칙적으로’ 건축물로부터 발생하는 위험을 방지하기 위한 목적으로 제정된 법률
이다. 당연히 건축물이 그 규율대상이지만，건축물과 관련된 모든 사항이 건축법에서 규율되어
야 한다는 믿음은 옳지 않은 것이다.7） 건축법이 위험방지라는 목적을 수행하기 위해 필요한
것은 건축물의 위험방지기준（건축허가요건）을 정하고，이러한 요건을 충족하는 건축물에 대해
서만 사전적 허가를 발급하는 것이다（건축허가절차）.
도시계획법은 ‘토지의 합리적 사용’을 목적으로 제정된 법률이며，도시계획은 그 목적을 달성
하기 위한 중간적 수단이다. 도시계획의 수립과 그 적용에 의해 국민의 재산권이 제한되므로
도시계획은 물론 토지의 합리적 사용이라는 목적에 적합할 때 비로소 헌법질서하에서 용인될
수 있다. 토지의 합리적 사용은 개별적인 건축물에 대한 통제를 통해 달성되므로 도시계획법의
주된 내용으로서 건축물의 용도제한，형태제한에 대한 건축허가요건이 존재하게 된다（현행 국
토계획법시행령 별표2 이하 및 국토계획법 제76조 이하）.
이처럼 도시계획법은 궁극적으로 건축물에 대한 통제를 통해 목적을 달성할 수 있으므로,
도시계획법의 주된 내용은 도시계획의 수립절차 및 내용에 관한 사항을 제외하고는 건축법의
그것과 매우 유사하다（건축허가요건 및 건축허가절차）. 다만 건축허가요건의 목적이 위험방지
가 아닌 토지의 합리적 사용을 위해 설정되어 있다는 점과 건축허가절차에 대해서는 별도의
규정을 두지 않고 건축법상의 허가절차를 빌려 쓰고 있다는 점에서 차이를 보인다（현행 국토
계획법 제56조 저11항 제1호 및 건축법 제8조 제6항）.
실정제도의 운영상 건축물을 건축하기 위해 건축법 제8조의 건축허가가 하나 발급되지만,
관념적으로는 그 속에 건축법상 ‘위험방지’를 위한 건축허가와 도시계획법상 ‘토지의 합리적 사
용’을 위한 건축허가가 공히 포함되어 있다. 그리고 도시계획 체계를 이해하기 위해서는 토지
의 합리적 사용을 위한 건축허가를 관념상 분리하여 독자적인 건축허가로 파악할 수 있어야
한다. 통상 도시계획과 관련하여 건축허가가 거부되는 경우에는 건축법상의 건축허가가 문제되
는 것이 아니라, 용적을 • 건폐율 또는 건축물의 용도 등 도시계획법상의 건축허가가 문제되는
것이기 때문이다. 그러므로 도시계획에 적합하지 않아 건축허가가 거부된 경우 건축허가 거부
7） 예컨대 도로교통법，여객자동차운수사업법 등이 ‘자동차’를 규율대상으로 한다는 점에서 공통점을 갖지
만，별개의 법률로 독립된 이유는 법의 제정목적이 다르기 때문이다.
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처분 취소소송이 제기되면 이는 선결문제로서 도시계획의 적법성 또는 타당성 등을 다투는 취
지를 포함하는 것이다.
소송형태에 따라서는 도시계획 자체에 대해 무효확인소송을 제기하거나 또는 도시계획의 변
경을 신청하고 그 거부처분의 취소를 구하는 소송으로 발전되지만，그 실질은 결국 당해 토지
상에 건축할 수 있는가 여부를 다투기 위한 것이라는 점에서 큰 틀에서 공통점을 갖는다. 도시
계획과 건축허가의 관계를 이해하는 것은 결국 도시계획변경신청 거부처분취소소송과 건축허
가거부처 분취소소송을 통합적 으로 파악하기 위 해서도 필요한 것이 다.
- 도시계획과 토지의 개발가능성
도시계획법제는 토지의 합리적 사용을 위해 건축물의 허용여부 및 허용요건을 정하는 기능
을 담당한다. 일정한 토지상에 건축이 허용된 경우에는 동법이 정하는 허가요건에 따라 건축허
가절차가 진행되지만，건축물의 허용성이 인정되지 못하는 경우 대상토지의 개발가능성은 원천
적으로 봉쇄된다. 도시계획법이 토지의 합리적 사용을 위해 토지상의 건축자유권에 개입하는
경우 한편으로는 토지의 개발가능성을 결정하는 기능이, 다른 한편 건축허가요건을 정하는 기
능이 같이 포함되어야 실효성을 얻을 수 있다.이
도시계획적 관점에서 이미 건축이 허용되는 지역이 존재하며，이러한 지역에서는 자연스럽게
건축허가요건만이 문제된다. 이 경우 국토계획법이 마련하고 있는 건축물의 형태제한，용도제
한에 대한 건축허가요건이 어떻게 해석되는가 하는 점이 가장 중요한 쟁점이 된다. 그러나 그
렇지 않은 토지의 경우에는 우선 토지형질변경행위（국토계획법 제56조 제1항 제2호）에 의해 당
해 토지의 개발가능성이 최초로 심사된다.8 9》대법원에 의해 토지형질변경허가가 재량행위로 해
석되는 주된 이유도 도시계획적 관점에서 행정청이 당해 토지의 개발가능성여부를 일차적으로
판단한 수 있다는 점에 근거한 것이다.
건축을 둘러싸고 토지소유자와 행정청간에 이견이 존재해서 행정소송이 제기되는 경우 부분
적으로는 건축허가요건의 해석이 문제되기도 하지만，대부분의 사안은 도시계획에 의해 영향
받는 토지의 개발가능성에 대한 견해대립으로 압축된다. 도시계획의 변경을 신청하는 건축주
（또는 개발사업자）는 토지의 개발가능성을 법적으로 봉쇄하고 있는 현행의 도시계획을 공격할
8） 이에 반해 위험방지를 목적으로 하는 건축법은 토지의 개발가능성에 거의 간여하지 못한다. 통상 우리
건축실무상 위험한 건축물이기 때문에 허용되지 않는 경우는 없기 때문이다. 그러므로 건축법은 건축허
가요건을 정하는 기능에 힘이 집중된다.
9） 참고판례. 대법원 1991. 12. 10. 선고 이누605 판결，대법원 1991. 7. 9. 선고 90누6354 판결，대법원 1978.
-
- 선고 78누339 판결; 1996년 한 해 동안 도시계획구역내에서 9,625건의 토지형질변경허가가 발급
되었는데 그 중 주거목적의 형질변경이 2,852건으로 전체의 약 30%을 차지하고 있다. 그 외 상업용
（1，321건）이나，공업용（240건》형질변경허가를 합하면 거의 50%에 육박하는 수치로서 도시내 토지형질변
경이 대부분 건축을 위한 목적에서 행해진다고 하는 점을 잘 알 수 있다（건설교통부, ‘96 도시계획현황，
- 11, 7-1 토지형질변경허가실적）.
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수 있는 유일한 길이 도시계획변경거부에 대한 취소소송이라고 판단하는 것이다.
국토계획법에서 마련하고 있는 도시계획이라는 제도는 한편으로는 건축허가요건에 의해건
축물의 용도와 형태를 제한하는 기능을 하면서，다른 한편 토지의 개발가능성여부를 결정할 수
있는 개발행위허가제（주로 토지형질변경허가）를 활용함으로써 토지의 합리적 사용이라는 자신
의 공익을 달성하는 구조를 취한다. 그러나 도시계획의 종류에 따라서는 개발행위허가제와 도
시계획이 불가분적으로 결합하여 특정한 도시계획의 존재만으로 이미 개발가능성이 봉쇄되는
경우도 있다 . 예컨대 도시계획시설구역이라거나 개발제한제 도시계획이 존재하는 개발제한구역
등이 대표적인 경우이다.
- 도시계획을 다투는 모습
도시계획에 대한 법적 불만과 그에 대한 다툼의 가능성은 여러 형태 및 단계로 분산되어 진
행 된다. 도시계획에 대한 취소소송, 도시계획 변경신청 거부처분 취소소송，건축허가거부처분취소
소송 등이 그 대표적인 것이다. 경우에 따라서는 민사소송으로도 나타날 수 있으나 이 글에서
는 민사소송으로 발현되는 도시계획에 대한 다툼은 별도로 논하지 않기로 한다.
우선 도시계획에 대해 다투는 방법은 도시계획의 자체에 대한 취소소송을 제기하는 방법이
있으며, 이 경우 주된 논점은 처분성의 문제이다. 우리 행정소송법상 취소소송을 제기하기 위
한 소송요건의 하나로 처분성이 요청되기 때문이다. 대법원은 도시계획의 처분성에 대해 매우
관대한 입장을 취하고 있으므로，본안에서의 승소여부（계획재량• 절차하자）는 별론으로 하고
도시계획 자체에 대한 취소소송의 길은 열려 있다고 볼 수 있다.
문제는 도시계획 전반에 대해 처분성을 넓게 인정하는 것과 맞물려 도시계획을 90일 이내에
다투지 못한 경우 도시계획들이 불가쟁력을 확보하게 되고 이에 대해 다틀 수 있는 길이 봉쇄
된다는 점에 있다. 제소기간이 지난 후 만약 도시계획에서 중대명백한 하자를 발견한 이해관계
인은 무효확인소송으로 구제받을 수 있으나 그렇지 않은 거의 일반적인 경우 도시계획에 대해
직접 소송을 할 수 있는 길은 봉쇄된다. 이처럼 도시계획의 처분성을 넓게 인정하는 것은 다른
한편 취소청구되지 않고 제소기간을 넘긴 수많은 도시계획에 대한 법적 공격을 사실상 모두
좌절시키는 효과를 수반한다.
도시계획은 시간의 변화에 따라 시가지의 변화를 탄력적으로 반영하는 데 한계를 나타내
고，io） 도시계획을 담당하는 행정주체 또한 인적 • 물적 구성면에서나 동기면에서 도시계획의 변
경에 적극 나설 것이라고 기대하기 어렵다. 이런 상황이 오래 계속되면 토지소유자는 도시계획
의 변경을 시도하여 변경을 신청하거나 우회적으로 건축허가를 신청하여 거부하는 경우 이를 *
10） 2003년 국토계획법은 종래 일반주거지역의 종세분화가 강력하게 집행되지 않자，2003년 6월까지 종세분
화가 되지 않는 경우 모두 제2종 일반주거지역으로 간주하도록 하는 강력한 규정을 두고 있다（국토계획
법시행령 부칙 제9조 제1항）. 도시계획이 일선에서 법령의 취지나 도시발전상황을 잘 반영하지 못하고
있음을 법령 스스로가 인정하고 있는 대표적인 예이다.
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다투는 방식으로 권리구제의 길을 찾게 된다.
n. 도시계획의 개념과 종류
- 도시계획의 개념
도시（관리）계획은 특별시 • 광역시 •시 또는 군의 개발 • 정비 및 보전을 위하여 수립하는 토
지이용•교통•환경•경관•안전•산업•정보통신•보건•후생•안보•문화 등에 관한 다음의
계획을 말한다（국토계획법 제2조 제4호）.
가. 용도지역 • 용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획
나. 개발제한구역 • 시가화조정구역 • 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
다. 기반시설의 설치 • 정비 또는 개량에 관한 계획
라. 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획
마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획
그러나 도시계획의 개념정의에 관한 국토계획법 조항은 도시계획의 종류를 나열하고 있을
뿐, 도시계획의 법적 개념을 적극적으로 정의하지 않고 있다. 도시계획을 도시통제의 수단으로
보고 이를 공학적으로 설명하고 있을 뿐 법적인 한계나 도시계획과 유사한 개념과 구별하기
위한 아무런 장치도 없다.미 특히 동호가목에 따르면 용도지역의 종류를 다시 어떻게 나열하는
가에 따라 도시계획의 개념범위가 달라질 수 있다는 점에서 체계적인 개념정의와는 거리가 멀
다.12》
도시계획의 법적 정의를 내리기 위해 우선 국토계획법이 나열하고 있는 도시계획의 종류에
모두 공통되는 법적 특성이 도출되어야 한다. 또한 도시계획의 개념은 실정법상 국토계획법에
속하지는 않더라도 토지의 합리적 사용이라는 관점에서 토지이용권을 통제하는 유사법제상의
행정계획도 포괄할 수 있는 것이어야 한다.!3） 이에 반해 그것이 비록 행정계획이라 해도 도시
계획과 다른 목적으로 수립되는 유형들이 도시계획의 개념과 구별될 수 있어야 한다.
좁은 의미의 도시계획은 “도시（市街地）내 토지의 합리적 사용을 위해 대상지역을 구획하고 11 12 13
11） 공학적 관점에서는 이러한 도시계획개념이 의문에 여지 없이 채택되고 있다. 김영모, 도시계획의 이해,
보성각 1999, 465면; 대한국토 • 도시계획학회편，토지이용계획，보성각，1994, 4면 등.
12） 후술하는 바와 같이 종래 국토이용계획의 규율대상으로 분류되던 농림지역 등이 국토계획법상 용도지역
으로 분류됨으로써 구법상의 국토이용계획이 도시계획으로 간단히 편입되고 있다는 점은 국토계획법이
가지고 있는 커다란 맹점이다（국토계획법 제36조）.
13） 도시계획이라는 용어와 병렬적으로 토지이용계획이라는 개념이 사용되고 이 계획의 개념도 역시 토지의
합리적 사용을 위한 것이라는 판단이 일반적이다. 예컨대 유해웅，토지공법론，삼영사，1994, 235면 등.
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도시계획변경 거부의 처분성 249
그 위치와 면적 및 법적 성격을 확정함으로써 대상지역내 토지의 건축허용성 및 건축허가요건
을 정하는 행정계획”이라 정의할 수 있다. 넓은 의미의 도시계획은 이에 더하여 새로운 시가지
를 형성하기 위한 적극적 행정계획（택지개발예정지구지정，정비구역 • 도시개발구역의 지정 등）
과 도시기반시설의 설치를 위한 계획 등을 포괄하며 이들도 토지의 합리적 사용이라는 목적하
에 좁은 의미의 도시계획과 연결되어 있다J4）
이렇게 도시계획의 개념을 정의하면 국토이용계획은 원칙적으로 도시계획에 포함될 수 없고，
법령과 불가분적으로 결합하여 매우 추상적인 건축허가요건통제의 수법으로 활용되는 것일 뿐
이다. 또한 국토이용계획은 시가화가 진행되지 않은 전국토에 대한 가상적 건축허가요건을 통
제하고 있다는 점에서 행정내부적인 성격을 강하게 갖고 있다. 그럼에도 불구하고 현행법의 규
율태도가 국토이용계획에 의해 구획된 지역의 특성에 따라 구속력 있는 건축허가요건을 마련
하고（국토계획법 제36조 저11항 제2호 이하 및 제77조, 제78조 등） 이에 반하는 건축허가를 거
부하도록 정하고 있다는 점에서 국토이용계획은 도시계획의 수법과 매우 닮아있다.
그러므로 이하에서는 국토이용계획 또는 농림지역 등의 구획획정행위를 가장 넓은 도시계획
의 일종으로 같이 다루도록 한다. 다만 이는 엄밀한 의미의 도시계획개념에는 포섭하기 힘들다
는 점에 유의해야 할 것이다. 이와는 달리 예외적으로 작은 필지단위의 건축허가 등을 위한 국
토이용계획의 변경은 도시계획의 한 종류에 포섭될 수 있을 것이다.
- 도입시기별 분류
（1） 용도지역제 도시계획（1962년）
1934년 이래 1960년대까지 도시계획법이 도시계획이라 칭하던 유일한 도시계획을 말한다.
이 도시계획은 도시 또는 시가지 전체를 용도지역으로 덮고 용도지역을 주거지역, 상업지역,
공업지역，녹지지역의 넷으로 나누었다.14 15） 그 위에 용도 또는 형태에 따른 지구제를 활용하여
지역과 함께 중첩적으로 건축허가요건을 다양하게 통제할 수 있는 기법을 사용할 수 있다.
2000년 전문개정되기 전의 도시계획법（19기년 법률 제2291호로 전문개정된 구도시계획법:
현행 국토계획법 제36조 및 제37조에 상응） 제17、18조에서 지역과 지구의 종류를 정하던 것
도 우리의 도시계획법이 상정하던 단 하나의 도시계획 즉 용도지역제 도시계획의 내용을 정하
기 위한 것이다. 그 후 도시계획의 종류가 다양하게 추가되면서도 동조의 의미가 특별하게 고
려되지 못한 채 현재에 이르고 있다.
14） 건설교통부 등 실무에서도 크게 계획법과 개발법으로 분류하고 있는 것은 도시계획의 개념범위에 대한
유사한 계기가 반영된 것이라 판단된다. 건설교통부편，건설교통법제해설，2004, 20면.
15） 박병주，도시계획，형설출판사，1990, 이면.
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16） 김종보，건축행정법，2002, 학우출판사，282면 이하 참조.
17） 용도지역제와 개발제한제 도시계획이 다른 종류의 도시계획이었다는 점은 건축허가요건에서 잘 드러난
다. 2000년 전문개정된 도시계획 이전까지 용도지역제 도시계획에 의한 건축허가요건（건폐율，용적을，건
축물의 용도）은 건축법에 존재하고 있었지만，개발제한구역내 건축허가요건은 도시계획법 시행규칙 제7
조에 별도로 존재하고 있었다. 개발제한구역의 지정및관리에 관한특별법이 2000년 도시계획법으로 분리해
서 존재하고 있다는 점도 두 개의 도시계획이 상이한 것이라는 논리적 근거에 기초한다.
서울시편, 지구단위계획 수립메뉴얼，2002, 20면. 손정목，서울 도시계획이야기，전5권 중 제3권，한울출판사，2003, 204면 등.
강남구청，구정백서，2001, 258면 등.
（2） 개발제한제 도시계획（19기년）
19기년부터 약 8년간에 걸쳐 전국의 약 5.5%에 이르는 개발제한구역이 지정되었으며，근거
는 19기년 개정된 구도시계획법 제2】조에 있었다. 이 도시계획은 구역제라는 명칭으로 지역지
구에 대한 조문 뒤에 삽입되면서 개발제한구역으로 불리고 있으나 종래의 용도지역제 도시계
획과 그 종류가 다른 것이다가） 우선 용도지역제와 달리 건축물의 신축이 허용되지 않으며 따
라서 건축허가요건이 원칙적으로 존재할 수 없다는 점에서 특색을 보인다시） 개발제한제 도시
계획은 당해 도시계획의 적용대상지역 전체를 하나로 규율하며 그 하위의 지역, 지구 등 별도
의 구획이 존재하지 않는다.
1981년 일본에서 수입된 시가화조정구역（1981. 3. 31. 법률 제3410호，제20조의2）은 현재 제
주에 한 곳 남아 있으므로 그 분석의 필요성이 높지 않다. 일본의 경우 도시계획의 내용을 구
성하는 것으로 정해져 있을 뿐 별도의 도시계획이라 보고 있지 않다（일본 도시계획법 제7조）.
현행법상 개발제한제 도시계획에 준하여 도시계획의 일종으로 파악해도 좋을 것이다.
（3） 지구단위계획（1991년）
지구단위계획제도의 전신은 1991년 도시계획법에 도입된 상세계획구역이라는 명칭의 도시 계
획이었다. 종래 용도지역제 도시계획이 규율밀도가 너무 낮아 도시내 토지를 제어하기에 한계
를 보이자，작은 지구단위에 국한하여 상세한（입체적） 내용을 담는 도시계획 수법을 새로 만들
어내기에 이른 것이다. 이는 1980년 일본도시계획법에 도입된 지구계획제도（현행 일본도시계획
법 제12조의5）를 본받은 것이며，그 근원은 독일의 지구단위계획（B-Plan）에 있다.
건축법에는 이와 별도로 1980년대 초에 도시설계제도가 입법화되었으며（1980년 개정건축법
제8조의2）,내》법적 근거가 마련되기 전에도 잠실지구종합계획，서울의 테헤란로 일대에 대해
도시설계라는 수법이 등장하고 있었다 J9） 19이년 도시계획법에 상세계획구 역제도가 도입되면서
절차의 중복이라는 주장이 제기되었고，2000년 도시계획법 전문개정 과정에서 도시설계 제도와
상세계획 구역을 통합하여 지구단위계획이라는 명칭으로 현재에 이르고 있다.
제도도입이 길게는 20여 년 짧게는 10여 년이 지난 지금 자치구별로 차이를 보일 수 있으나
서울은 10% 전후로 지구단위계획이 마련되고 있는 것으로 추측된다.계》 * * * * *
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도시계획변경 거부의 처분성 251
（4） 도시계획시설계획（1962년）
1962년（더 엄밀하게는 1934년의 조선시가지계획령부터）의 도시계획법에는 이미 용도지역제
도시계획과 함께 사회기반시설의 설치를 위한 도시계획이 예정되어 있었으며，법적으로는 이를
도시계획시설계획이라 부른다. 현행법에서는 제43조 이하에 근거조문을 갖고，제88조의 실시계
획에 의해 시설의 설치를 위한 절차가 진행된다.
도시계획시설계획의 특징은 대상지역내 도시기반시설이 설치될 것이므로 그 기반시설의 설
치목적에 맞지 않는 건축물의 건축 또는 토지의 형질변경이 금지된다는 것이다. 원칙적으로 건
축 및 개발행위금지영역이며 예외적으로 그것이 허용되는 경우에도 그 허용여부는 기반시설의
설치목적에 반하는가 하는 불확정법개념에 의존한다.
도시계획시설계획은 통상 용도지역제 도시계획에 포함되어 결정되지만，그 법적 성격이 다른
것이다. 또한 도시계획시설예정부지는 주거지역 등 지역이 아니며，단순히 도시계획시설구역이
라고 판단되어야 한다. 용도지역제 도시계획과 도시계획시설계획이 성격상 양립할 수 없는 것
이기 때문이고，두 개의 도시계획은 따라서 중복될 수 없다고 보아야 한다.
- 밀도별 분류
도시계획을 그 규율밀도에 따라 분석하면，대상지역을 좁게 잡고 개별 필지별로 건축허가요
건을 정하는 지구단위계획으로부터，대상지역내 모든 토지의 건축허가요건을 동일하게 취급하
는 개발제한제 도시계획까지 다양한 스펙트럼을 갖는다. 지구단위계획과 유사한 정도로 규율밀
도가 높던 도시계획은 구주택건설촉진법에 의해 아파트지구내 수립되는 아파트지구개발기본계
획（구주촉법 제20조）이 있었으나，이 조문은 2003년 주택법의 제정과정에서 삭제되었다.기）
지구단위계획은 기성시가지에서 수립되는 경우도 있지만（제1종지구단위계획），도시외곽의 새
로운 개발사업을 위한 전제로 수립의무가 부과되어 있으며（제2종지구단위계획），후자는 종래의
국토이용계획변경과 내용상 매우 유사한 기능을 수행하게 된다.
지구단위계획이 도시전체를 대상으로 하지 않고, 지구 규모의 규율을 목적으로 상세한 내용
을 담는 것에 비해 용도지역제 도시계획은 도시전체를 대상으로 한다는 점，개별 필지단위의
상세계획이 아니라 지역의 지정과 그에 따른 일반적 건축허가요건 통제의 수법을 사용한다는
점에서 차이를 보인다.21 22） 2000년 전문개정된 도시계획법과 2003년부터 시행되는 국토계획법에
의해 용도지역제 도시계획은 종래의 용도지역보다 더 세분화된 용도지역（제1종-제3종 일반주거
지역）을 마련하고 있지만，개별 필지별 통제가 불가능하다고 하는 점에서는 본질적인 변화를
보이지 않는다.
21） 다만 주촉법에 의해 지정된 아파트지구내에서는 경과규정에 의해 동계칙이 효력을 유지하고 있다. 주택
법 부칙 제9조.
22） 서울시편，지구단위계획 수립메뉴얼，2002, 14면.
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252 行政法硏究/2004년 상반기
규율밀도가 매우 낮은 도시계획은 개발제한제 도시계획，시가화조정구역 등이 속하며 더 나
아가 도시계획구역 전체에 단일한 불확정법개념을 적용하는 도시계획시설구역의 경우에도 역
시 규율밀도면에서 개발제한제 도시계획과 유사성을 보인다. 다만 도시계획시설의 경우 그 규
모가 작고，유형적 시설물로 이루어지는 경우 입체적 실시계획이 뒤따르므로 개발제한구역과는
차이를 보일 수 있다.
- 대상지역의 규모에 따른 분류
（1） 도시계획재정비
용도지역제를 중심으로 운영되던 우리나라의 도시계획 전통은 도시전체를 도시계획으로 덮
는 구조이지만, 일정지역의 변화에 수반하여 도시계획이 변경되는 경우를 피할 수 없다. 그 경
우마다 전 도시의 도시계획을 변경하는 방법을 취하는 것이 기술적으로 불가능하므로，도시계
획을 가분적인 것으로 간주하여 도시의 일부에 도시계획변경이라는 절차를 진행하게 된다. 이
렇게 변경된 도시계획은 전체도면에 반영되지 않은 채 부분적으로 추록되어 있다가 5년 단위로
전체 도시에 대한 도시계획도면의 재정비가 이루어지게 된다（국토계획법 제34조）. 통상 이러한
과정을 통해 고시되는 도면을 도시계획재정비 또는 도시계획이라 부르며，단위면적이 전체 도
시를 반영하는 것이라는 점에서 소송에서 문제되는 도시계획의 규모와 상당한 차이를 보인다.
도시계획재정비의 경우 종래 적법한 절차에 따라 변경된 도시계획도면들을 그대로 반영하는
것에 불과하다면 특별히 새로운 소송의 대상으로 상정하기 어려울 것이다. 다만 부분적으로 도
시계획재정비과정에서 실질적인 도시계획변경이 수반되거나 적법하게 변경된 도시계획의 내용
과 다른 사항을 내용으로 담는 경우 독자적인 취소소송의 문제가 발생하게 된다.
（2） 국토이용계획
국토이용관 리법에 의해 도시계획과 구별되는 개념으로 설정되었던 국토이용계획은 전국을
대상으로 한다.23》국토이용계획은 용도지역제 도시계획보다 더 넓은 전 국토를 대상으로 하고
그것이 비록 5개의 용도지역으로 세분되어 있다 해도 규율밀도가 매우 낮은 형태를 띠게 된다.
최초에 수립된 국토이용계획은 원래 자신의 고유한 구획수단을 마련하여 제정된 것이 아니며，
농지법 • 산림법 등에 의해 이미 획정되어 있던 구획을 그대로 받아들인 것에 불과하다. 이는
용도지역제 도시계획과 같이 주거지역이나 상업지역 등이 하나의 통일적 단위로 구성되어 있
는 것과 달리 전국토의 약 25%에 이르는 관리지역（구 준농림지역）이 전국적으로 흩어져 있는
23） 최초로 국토이용관리법이 제정될 당시 국토이용계획이라는 개념은 존재하지 않았으며，토지이용계획이
라 불렸다. 당시의 토지이용계획은 다시 토지이용 기본계획과 토지이용시행계획으로 구분되었으며，후자
가 국토이용계획이라는 명칭으로 변경되었다（1982년 12월 31일 개정법률）. 또한 제정당시의 토지이용계
획은 수립절차에 주민참가가 전혀 필요하지 않은 것으로 규정되어 있었다（동법 제10조 및 제11조 등）.
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작은 동그라미들의 집합이라는 점에서 잘 드러난다.
도시계획변경 거부의 처분성 253
（3） 도시계획변경과 국토이용계획변경
앞서 지적한 도시계획재정비나 국토이용계획은 그 규모면에서 취소소송의 대상으로 삼기 부
적합하며，규율밀도도 그리 높지 않다. 이에 반하여 도시계획변경이나 국토이용계획변경은 대
상규모가 작고, 구체적으로 지구단위의 기반시설정비 • 용도지역의 변경 등을 내용으로 하게 되
므로 국민의 토지소유권에 직접적인 영향을 미치는 처분으로 해석된다.
특히 관리지역（준농림지역）의 개발을 위해 병행되는 국토이용계획의 변경행위는 실질적으로
도시계획구역（준도시지역）으로의 편입이라는 성격을 가지므로 도시계획변경과 매우 유사하
다.24） 또한 법률의 개정에 의해 관리지역을 시가지로 개발하기 위해서는 국토계획법상 저ᅵ2종지
구단위계획의 수립이 의무화되어 있으므로 향후 국토이용계획의 변경은 대부분 제2종지구단위
계획으로 대체될 것으로 전망된다.
（4） 개발사업을 위한 도시계획，지구단위계획
개발사업을 위한 도시계획은 도시의 문제지역을 정비하거나，새로운 도시를 개발하기 위한
법률들로서 그 규모가 도시전체를 대상으로 하는 도시계획보다 상대적으로 작다.25 26 ） 이에 해당
하는 것으로는 도시및주거환경정비법상의 정비구역（동법 제4조），도시개발법상의 도시개발구역
（동법 저13조），택지개발촉진법상의 택지개발예정지구（동법 제3조） 등이 있다.
지구단위계획은 용도지역제 도시계획과 달리 규모가 지구규모로서 최대규모제한은 없으나
실무상 최소규모를 10,000nV（100mxl00m） 이상으로 권고하고 있다.26》도시계획시설계획의 경우
에도 도로구역변경을 내용으로 하는 경우 등에는 지구단위의 규모로 계획이 수립되고 집행되
는 것이 원칙이다.
24） 후술하는 대법원 판례（대법원 2003. 9. 23. 선고 20이두10936 판결）와 같이 국토이용계획변경 거부처분
취소소송에서 본안판단에 들어가는 경우 그 전제는 “국토이용계획변경의 처분성’’이다. 거부처분이 처분
이 되기 위한 요건으로서 신청권 이외에 거부된 행위가 처분이어야 한다는 것이 법원의 일관된 입장이
기 때문이다.
25） 도시내에서 이루어지는 개발사업은 서울 은평구의 뉴타운（도시개발법사업）이 100만 평，길음지역（재개발
사업）이 약 30만 평 정도이고，작은 규모는 10만 평을 넘지 않는다. 도시정비법상 정비구역 지정기준은
약 3,000평（1만 제곱미터） 이상으로 최저선만이 존재한다（도시정비법시행령 제10조 및 별표1, 서울시 도
시및주거환경정비조례 제4조 제1호）. 신도시（택지개발사업）의 경우 일산이 475만 평，분당은 550만 평 등
으로 가장 큰 규모이며，평촌 • 산본 등은 100만 평을 약간 상회한다. 참고로 서울은 2억 평 정도이다.
신도시의 규모에 대해서는 임서환，주택정책 반세기，대한주택공사，2002. 12, 215면.
26） 서울시편，지구단위계획 수립메뉴얼，81면.
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254 行政法硏究/2004년 상반기
- 일반적 공간계획과 부문별계획（전문계획）
일반적 공간계획이란 용도지역제 도시계획（재정비）이나 지구단위계획과 같이 특정한 지역의
건축허가요건 및 도시계획시설 등 포괄적인 사항을 모두 망라하는 도시계획을 말한다. 이에 비
해 부문별계획은 도로, 도시철도 등 특정한 시설물의 설치를 위한 도시계획으로서 도면상 여타
의 사항들을 생략하고 당해 시설물의 배치와 관련된 사항만을 담는 도시계획이다.
통상적으로 도시계획시설의 설치시에 부문별계획이 수립되며 그 절차는 도시계획 수립절차에
관한 조문이 그대로 적용된다. 부문별계획은 국토계획법의 절차에 의해 진행되기도 하지만，개
별법들이 정한 근거가 별도로 마련되는 경우가 보통이어서（도시철도법 제3조의2, 제4조의3 등）
각 법률들과 국토계획법상의 도시계획시설계획간의 관계가 문제될 수 있다.
- 적극적 계획과 소극적 계획
적극적 계획이란 토지의 합리적 사용을 위해 일정한 건축허가기준 등을 마련하는 도시계획의
수법에서 한 걸음 더 나아가 공행정주체가 대상지역의 개발사업에 직접 개입하기 위한 행정계획
을 말한다. 통상적인 용도지역제 도시계획，지구단위계획 등은 개발사업을 위한 것이 아니라 장
차 토지소유자의 건축한계를 설정하는 역할에 그친다는 점에서 소극적 계획이라 할 수 있다.
적극적 계획은 전통적으로 도시계획법 속에 여러 가지 형태로 자연발생적으로 나타났다가，
도시계획법에서 분리되는 연혁상의 특성을 보인다. 1662년 제정당시 도시계획법에 있던 토지구
획정리사업에 대한 규정이 1966년 토지구획정리사업법으로 도시계획법에서 분리되고，2000년
도시개발법으로 개명되면서 사용되는 도시개발구역의 지정（도시개발법 제4조）이 대표적인 것이
며，도시재개발법의 후신인 도시및주거환경정비법상의 정비구역지정 및 정비계획（동법 제4조）
도 이와 마찬가지이다. 이외 택지개발촉진법상의 택지개발예정지구의 지정，국토계획법상의 도
시계획시설계획 등이 모두 적극적 계획에 속한다. 이러한 성격의 적극적 계획은 의제규정에 의
해 모두 국토계획법상의 도시관리계획으로 보게 되며，그 절차도 원칙적으로 국토계획법에 의
한 도시계획수립절차가 준용되는 것으로 해석된다.
적극적 계획은 대상지역을 소극적으로 규제하는 선에 그치지 않고 일정한 유형적 시설물의
변경 내지 신설을 수반하는 것이므로，불가피하게 대상지역내 토지소유권을 박탈하기 위한 법
적 근거가 필요하고 이 때문에 토지소유자의 권리의무에 더 직접적인 영향을 주게 된다. 예컨
대 도시개발법상의 수용 또는 환지처분（동법 제2】조，제39조），도시정비법상의 수용재결 및 매
도청구소송（동법 제38조，제39조）, 택지개발을 위한 토지수용（택지개발촉진법 제12조） 등이 대
표적인 것이다.
이러한 적극적 계획은 개발사업이 모두 완료되어 등기 또는 지적정리가 끝나면 법적 효력을
상실하고, 대상지역은 다시 용도지역제 도시계획 등 소극적 계획의 체계로 편입된다. 현행 국
토계획법은 개발사업이 종료된 지역에 대해 상세한 내용의 지구단위계획을 수립하도록 대책을
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도시계획변경 거부의 처분성 255
마련하고 있다（국토계획법 제51조）.
- 진화의 정도에 따른 분류 一불확정 법개념 관련
도시계획의 기법은 매우 다양하여 상세하게 대상지역 내 개별 필지단위의의 건축허가요건을
규율하는 도시계획에서부터 막연히 도시계획구역만을 지정할 뿐 구체적인 내용을 담고 있지 않
은 도시계획까지 포섭한다. 지구단위계획은 계획도면과 계획설명서 자체에 의해 대상지역내 각
필지별 건축허가요건을 상세하게 규율한다. 따라서 지구단위계획이 수립된 지역에 있어서는 대
체적인 건축허가요건이 도시계획에 의해 정해지며, 불확정법개념이 개입할 여지는 거의 없다.
이와 유사하게 용도지역제 도시계획의 경우에도 통상적인 건폐율 • 용적을 등 건축물의 형태
제한，지역별 허용용도 등이 법령에 의해 정해지게 되므로 불확정법개념이 크게 등장하지 않는
다. 그러나 앞의 지구단위계획에 비해 용도지역제 도시계획은 넓은 대상면적 전체를 주거지역
등으로 단일하게 설정하고 허용용도와 형태에 대해 예외를 설정하지 않고 있으므로 개별적인
법령의 모순이 있는 경우 상위법상의 ‘지역지정의 목적’이라는 개념이 건축허가요건의 일종으
로 편입될 가능성이 존재하게 된다.27》
이와 달리 규율밀도가 매우 낮은 도시계획으로서 개발제한제 도시계획은 건축허가요건이 원
칙적으로 존재하지 않는데，그 이유는 개발제한구역 지정목적에 반하는 건축물의 신축이 금지
되기 때문이다. 다만 예외적으로 신축이 허용되는 경우에는 하나의 조문속에 건축물의 용도와
형태에 대한 건축허가요건이 원시적인 형태로 결합되어 있다.2바 개발제한구역에 있어 개발제한
구역지정목적이라는 개념은 개별적은 허가요건조문속에 상당 부분 흡수되어 있고，조문에서 도
출되지 않는 경우에도 매우 엄격하게 해석되는 것이 원칙이다.
법령에 건축허가요건이 전혀 없고 구역도 단일한 도시계획으로는 도시계획시설계획이 있다.
도시계획시설계획은 원칙적으로 일정한 시설물의 설치를 위하여 수립되는 것이므로 그 시설부
지는 행정주체의 소유가 된다. 따라서 국토계획법은 당해구역에서 사적 소유권이 존재하지 않
는다고 보고，당연히 특별한 건축허가요건도 필요하지 않은 것으로 규정하고 있다. 그러나 도
시계획시설 중에는 다종다양한 것들이 존재하고 이들 중 예기치 못하게 용도지역제 도시계획
과 유사하게 건축허가요 건으로만 기능하는 도시계획시설들이 나타나게 되었다.29）
27） 예컨대 주거지역내 집단극장（멀티플렉스）을 조례에 의해 허용할 수 있도록 정하고 있는 국토계획법 시
행령 별표5의 제2호 가목. 이 경우 집단극장이 주거지역 지정목적에 반하는 것이므로 이웃주민이 건축
허가취소소송의 선결문제로 법령의 위법성을 지적할 수 있다. 이와 반대로 법령（국토계획법 시행령 별
표）에 명시적으로 나열되어 있지 않은 새로운 용도의 건축물이라도 건축주는 건축허가 거부처분 취소소
송에서 ‘지역지정 목적’에 반하지 않는다는 점을 적극 원용할 수 있다.
28） 1천제곱미터미만（형태제한）의 축사（용도제한）: 개발제한구역의지정및 관리에 관한특별조치법 시행령 별표1
제2호 가목 （1）. 이외 300제곱미터 미만의 콩나물재배사，500제곱미터 미만의 버섯재배사 등이 하나의
항목에서 문장형태로 규정되어 있다.
29） 이에 대해 자세히는 김종보，도시계획시설의 법적 의미，공법연구，1997. 6, 672면 이하.
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256 行政法硏究/2004년 상반기
특히 면적의 의미가 강한 유원지，공원 등의 도시계획시설은 오랜 관행상 그 부지내 토지소
유권을 수용하지 않고（장기미집행 도시계획시설） 일정한 대상지역을 구획하는 것으로 만족해왔
다.30》그러나 현행법에 의하면 일부 가설건축물이 허용될 뿐（국토계획법 제64조제 2항 제1호
및 건축법 제15조 제1항） 건축물은 원칙적으로 금지된다. 그 결과 도시계획시설부지내 토지소
유자의 건축하고자 하는 욕구와 도시계획시설의 법적 성격이 충돌할 수밖에 없다. 심지어는 면
적의 의미를 갖지 않는 각종 도시계획시설의 경우에도 그 부지내 토지소유권이 잔존하는 경우
이러한 법적 문제가 발생하게 된다.
도시계획시설이 도시계획으로 결정되면 대상지역은 ‘장차 도시계획시설이 설치될 것이 확정’
되고 그 구역지정의 목적에 반하는 건축행위 등이 제한된다. 따라서 개발제한구역보다 더 강력
하게 구역지정목적이 건축을 원천적으로 봉쇄하며，건축허가요건은 존재하지 않는 것이 원칙이
다. 다만 매우 예외적으로 유원지지정목적 등에 반하지 않는 건축물은 허용될 여지가 있고，이
때 건축허가요건으로 기능하는 유일한 기준이 바로 ‘구역지정목적’이라는 불확정 법개념이다.
in. 도시계획 취소소송과 불가쟁력
- 서론
도시계획 자체에 대한 취소소송은 행정법학에서 처분성의 문제（소송요건）와 계획재량의 문제
（본안이유）로 많은 쟁점을 제공해왔다. 그러나 이 글에서는 도시계획 변경거부처분의 문제로
쟁점을 압축하기 위해 도시계획 취소소송에 관한 처분성의 문제나 계획재량의 문제에 대한 일
반론에 대한 언급을 자제하기로 한다.川 이 글의 주제와 관련하여 오히려 중요한 것은 제소기
간과 연결된 불가쟁력의 문제 및 그와 관련된 처분성의 문제이다.
- 제 소기간과 처 분성
도시계획이 결정 • 고시된 경우 5일이 지나면 효력을 발생하고（국토계획법 제31조 제1항） 그
로부터 90일 이내에 취소소송을 제기할 수 있다. 도시계획 자체에 대한 취소소송은 매우 다양
한 목적을 위해 제기되는데，이는 도시계획이 다양한 종류로 구성되고 그 효과도 역시 다양하
다고 하는 점에 연유한다.
통상 도시계획시설계획이나 택지개발예정지구 지정과 같이 적극적으로 토지수용을 수반하는
도시계획의 경우에는 이를 다투는 이유가 비교적 선명하고，그 처분성을 인정하기에도 큰 어려 * *
30） 1982년 제정되고 2000년 도시계획법 전문개정으로 폐지된 “토지의 형질변경등행위허가기준둥에 관한규칙”
제17조（건축물 기타 공작물의 설치） 참조.
31） 도시계획 자체의 처분성에 대해서는 김종보，건축행정법，2002, 522면 이하 참조.
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도시계획변경 거부의 처분성 257
움이 없다（적극적 계획）. 그러나 용도지역제 도시계획이나 개발제한제 도시계획과 같이 토지소
유권의 박탈을 목적으로 하지 않는 ‘소극적 계획’의 경우에는 취소소송을 제기해야 할 현재의
이해관계가 절박하지 않으며，또한 그 처분성의 인정여부에 대해서도 학설상의 견해대립이 있
다.32 33 ） 대법원은 용도지역제 도시계획에 대해 처분성을 인정하고 있는 사례가 있지만지） 그것만
으로 일반적인 태도가 모두 결정되었다고 볼 수는 없을 것이다.
그러나 1980년대 이래 도시계획의 처분성에 대한 대법원의 전향적인 판결이 나오면서 학설
과 법조실무에서는 도시계획의 처분성을 긍정하기 위한 노력이 계속적으로 기울여졌고，이는
도시계획의 종류를 불문하고 전 범위에 걸치는 것이다. 이러한 노•력은 도시계획에 대한 통제의
진입로를 열기 위한 이론적 시도로 높이 살만한 것이지만，마개를 따는 순간 다 마셔야 하는
탄산음료와 같은 속성이 뒤따르게 된다.
도시계획의 처분성을 넓게 인정하는 해석의 결과로서 현재 건축행정법의 영역에서 기왕에
존재하는 도시계획이 있고，그 도시계획이 불가쟁력을 확보한 것으로 보이면 법적 구속력（공정
력을 포함한）이 있는 것으로 보는 입장이 일반적이다. 그 도시계획의 종류와 다툼의 절박성여
부를 묻지 않고 모두 잠재적 취소소송의 대상이었던 만큼 소송이 제기되었건 그렇지 않건 간
에 처분이라는 점에 차이가 없기 때문이다.
결과적으로 당해 도시계획이 적용되는 개별필지의 소유자는 도시계획에 반하는 건축행위를
할 수 없고，불가피하게 도시계획의 변경을 신청하는 방법을 취하게 된다. 이외 경우에 따라서
는 건축허가거부처분 취소소송으로 나타나기도 한다.
- 도시계획의 통제가능성은 실재했는가?
용도지역제 도시계획과 개발제한구역을 포함한 도시계획구역은 전국토의 약 14% 정도에 이
르고 이들 중 90일 이내에 취소소송이 제기되어 다투어진 지역은 극히 일부일 것이다. 또한
2003년 새롭게 도시계획의 일종으로 편입된 국토이용계획의 경우에도 전국토에 대한 용도지역
의 지정이 있었던 당시에 취소소송이 제기된 사례를 찾아보기 힘들다. 그러므로 이렇게 넓은
면적（전국의 14% 또는 전국의 100%）에 대해 도시계획이 결정되고 그 대상지역 전체에 도시계
획의 처분성과 불가쟁력이 확보되었다고 해석하는 것은 하나의 의제（攝制）일 뿐이다.
독일의 도시계획법（BauGB）에 의하면 도시계획（지구단위계획과 유사）은 지방자치단체의 조례
로 제정되고（동법 제10조） 이는 일반적인 취소소송의 대상에서 제외된다. 1976년의 행정소송법
개정으로 이에 대한 별도의 소송절차가 마련되었기 때문이다. 이 조문이 바로 우리에게 잘 알
32） 부정설로는 김남진• 이명구，행정법연습，169면 이하; 김남진，도시계획결정의 법적 성격，고시연구，
- 10, 168（170）면; 석종현，도시계획결정의 법적 성질，판례월보 179호，61（67）면 둥이 있으며 소수설
이다.
33） 일반주거지역에서 전용주거지역으로 변경한 도시계획에 대해 ‘기각’판결을 내리고 있는 대법원 1995.
-
- 선고 95누3831 판결.
16페이지
258 行政法硏究/2004년 상반기
려져 있는 규범통제절차에 관한 독일 행정소송법 제47조이며，그 규범통제대상의 대부분은 자
치단체에 의해 조례로 제정된 도시계획이다. 통상적으로 제소기간을 제한하고 있는 취소소송
등과 달리 규범통제소송은 제소기간의 제한이 없고，원고적격도 일반적인 취소소송의 원고적격
보다 넓은 것으로 이해되고 있다.시） 다만 도시계획의 하자와 그 책문기간을 정하고 있는 도시
계획법 제215조의 조문이 간접적으로 문제될 뿐이다（본안문제）.
독일의 도시계획은 지구단위로 산만하게 흩어져 수립되며 시가지의 상당부분에 도시계획이
존재하지 않는다. 또한 그것이 비록 조례형식으로 결정된다고 해도，내용의 실질은 한국의 지
구단위계획과 유사하며 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치게 된다. 따라서 독일의 도시
계획이 담고 있는 필지별 권리제한은 토지소유자에게 비교적 선명하게 인식되고 이를 다틀 수
있는 가능성이 상당히 넓다. 1976년도 이래 도시계획이 종류를 단일하게 유지하면서 이를 행
정소송에서 별도의 절차로 다틀 수 있도록 규정하고 있는 독일의 법적 상황과 우리의 법적 상
황은 좋은 대조를 이룬다.
우리의 경우 최근 10년간 법원에 의한 행정통제의 대상과 강도가 현저히 확장 • 발전되어 왔
고，현재의 법적 상황에서는 도시계획에 대한 취소소송이 법원에 의해 본안판단을 받을 것이라
는 상당한 믿음이 있다. 그러나 우리의 도시계획은 지구단위계획만으로 구성되는 단일한 것이
아니고，이미 1930년대 이래 용도지역제 도시계획이 수립되어 이미 넓은 면적을 차지하고 있
었다.34 35》개발제 한구역도 1970년대 8차에 걸쳐 지 정되 었지 만，개 발제 한구역지정 처분 취 소소송을
제기할 수 있는 상황이 아니었음은 주지의 사실이다. 또한 도시계획시설로 지정된 넓은 지역들
이 대부분 장기미집행으로 평가될 만큼 오래전에 결정된 도시계획이다.
그 후 우연적 사정에 의해 도시계획이 변경된 지역이라면 그나마 취소소송에 의한 통제가능
성이 존재했다고 인정될 수 있으나 그렇지 않은 대부분의 지역은 한번도 취소소송의 검증을
받은 적이 없고，그 잠재적 가능성도 없었던 곳이다. 또한 1970년대 강남지역개발의 기초가 되
었던 몇 백평 규모의 토지구획정리사업（영동지구，잠실지구）은 대상지역내 토지소유권을 새롭
게 창출해내면서 새로운 소유자들이 형성되기 이전에 도시계획을 완성한 곳이다. 따라서 새롭
게 주거단지가 형성된 경우에도 역시 도시계획을 통제할 수 있는 가능성은 없었다.
34） 이에 대해 약간 자세히는 김종보, 도시계획의 수립절차와 건축물의 허용성에 관한 연구 _한국의 도시
계획법제와 독일의 연방건설법（BauGB）제에 관한 비교연구一，1997, 박사학위논문，272면 이하 또는 선
정원，항고소송의 대상에 관한 입법적 검토，행정법연구 9호，14면 이하 등 참조.
35） 서울에서 법령에 의해 용도지역제의 내용을 담은 도시계획（시가지계획）이 고시된 것이 1936년，부산은
1937년이다. 손정목, 일제강점기 도시계획연구，198면 ＜제1표〉참조. 연혁적으로는 이미 조선총독부에서
발한 ‘시구개정에 관한 훈령 제9호（1이2년）’와 ‘시가지건축취체규칙（1913）’에 의해 지역지구제가 사실상
시행되고 있었다.
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IV. 도시계획 변경거부와 신청권의 의의
도시계획변경 거부의 처분성 259
- 도시계획의 처분성과 거부처분의 처분성
토지소유자가 건축을 하고자 하는 경우 그 대상지역의 도시계획에 의해 한계가 설정된다. 이
미 수립된 지 수십 년이 지나도록 변경되지 않고 있는 도시계획이 존재하는 경우라면 그러한
도시계획에 맞추어 현재의 토지이용상황에 맞는 건축을 추진하는 것이 매우 어려울 수 있다.
그러므로 건축을 의도하는 자들은 당연히 이미 존재하고 있는 도시계획에 대한 변경을 시도하
며 적극적으로 도시계획의 변경을 신청하고 그것이 거부된 경우 취소소송을 제기하게 된다.
앞서 살펴본 도시계획 자체의 처분성은 그것이 국민의 권리의무에 직접 영향을 주는 공권력
행사인가를 검토하는 문제이지만，도시계획변경거부에 있어 처분성과 관련된 쟁점은 과연 그 신
청자에게 이를 구할 법령상 또는 조리상의 신청권이 있는가의 문제이므로 이를 명확히 구별해
야 한다. 다만 도시계획의 처분성이 전면적으로 인정되고 그에 대한 소송가능성이 존재했는가
여부의 문제는 도시계획 변경거부의 처분성을 판단함에 있어 간접적인 고려사유가 될 수 있다.
- 신청권의 의미
행정소송법에 의해 취소소송의 제기되는 경우 침익적 처분에 대해서 마련된 소송과 수익적
처분이 발급되지 않고 있는 경우에 대비한 소송들이 있다. 전자에 대해서는 취소소송이나 무효
확인소송이 활용되 고，후자에 속하는 것 은 부작위 위 법 확인소송과 거 부처 분취 소소송이 다. 수익
적 처분이 행정청에 의해 발급되지 않는 경우 동원되는 두 개의 소송은 행정청의 명시적 거부
（거부처분） 또는 무응답（부작위）이라는 우연적 사정에 의해 나뉠 뿐 큰 틀에서 보면 그 객관적
인 기능이나 소를 제기하는 당사자의 목적 등에서는 차이를 보이지 않는다. 따라서 부작위위법
확인소송에서 부작위의 개념요소를 구성하는 ‘신청권’이라는 개념은 판례의 해석을 통해 거부
처분의 개념요소로 인정되었고36） 이에 대해 학설은 찬성과 반대의 견해로 팽팽하게 나뉜다.37 38 ）
이렇게 일반적으로 거부처분의 요건이라 승인되는 신청권의 문제는 도시계획의 영역에서 비
로소 시작된 것이며개》그 이전의 판례에서는 거부처분에 대한 신청권문제가 명시적으로 언급
된 바가 없다.39》또한 대법원은 도시계획의 변경신청권을 일반적으로 인정하지 않음으로써 도
36） 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결，대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2659 판결 등.
37） 찬성하는 입장은 김철용，행정법 1, 박영사，2004, 589면; 백윤기，거부처분의 처분성요건으로서의 신청
권，행정법연구 1호，220면. 반대하는 입장은 김남진，행정법1，1998, 787면; 홍정선，행정법원론（상L 박영
사，2003, 기4면; 이상규，행정소송법，1997, 316면; 이원우，항고소송의 원고적격과 협의의 소익확대를 위
한 행정소송법 개정방안, 행정법연구 8호，254면; 박정훈，행정소송법 개정의 기본방향，청담최송화교수
화갑기념호，2002, 670면 등.
38） 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 등. 이에 대한 평석으로 이홍훈，도시계획과 행정거부처분, 행정
판례연구 1집，115면 이하.
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260 行政法硏究/2004년 상반기
시계획변경거부의 처분성을 일관되게 부인해오고 있었다. 다만 2003년 국토이용계획에 대해 예
외적인 신청권을 인정함으로써 유일하게 도시계획변경거부의 처분성을 인정한 사안이 나타나
기 시작하고 있다.40）
- 도시 계 획 변경거 부의 특수성
우선 일반적인 거부처분의 처분성문제와 도시계획변경거부의 처분성문제는 논리구조가 약간
다르다고 하는 점이 지적되어야 한다. 통상적인 거부처분은 아직 처분을 매개로 하는 법률관계
가 없는 가운데，처분의 발급을 목표로 당사자가 이를 신청하고 만약 신청권이 인정되지 않으
면 소가 각하되므로 그 수익적 처분을 발급받을 수 없음에 그치는 구조를 취한다. 이에 비해
도시계획변경거부의 경우에는 이미 불이익한 도시계획이 존재하고 이에 의해 토지소유자의 건
축행위（또는 토지형질변경행위）가 제약받는 상황이다. 만약 이러한 상황에서 거부처분에 대한
일반적 신청권을 허용하는 것은 이미 불가쟁력이 있다고 판단되는 행정처분에 대한 무제한적
취소소송을 허용하는 것이 된다.
그러므로 행정법총론의 논의로서 거부처분의 신청권이론이 타당한 것인가와 상대적으로 독
립해서 도시계획변경거부의 처분성문제는 논의될 수 있다. 그것을 신청권이라 하건 또는 ‘도시
계획의 변경을 구할 법적 지위’라 표현하건 간에 침익적 처분에 대한 취소소송으로 제소기간의
제한이 없는 소송을 일반적으로 허용하기 어렵기 때문이다.
특정한 수익적 처분의 거부에 대해 대법원이 종전에는 신청권을 인정하지 않다가 입장을 바
꾸는 경우와 달리，도시계획변경에 대한 신청권을 인정하는 경우에는 현존하는 모든 도시계획
에 대한 전면적 소송이 가능해진다. 이는 국토이용계획이 도시계획의 체계에 편입된 현행의 국
토계획법 체계에서 전 국토에 대한 도시계획소송이 제기될 수 있음을 의미한다. 그럼에도 불구
하고 최근 대법원에서 전향적으로 국토이용계획의 변경신청권을 인정하고 본안판단으로 진입
하고 있는 것은 도시계획이 처분성과 불가쟁력으로 무장한 채 부당하게 존속하는 것에 대한
통제필요성이 절박해지고 있다는 뜻이다.
- 소결
현재의 문제상황은 도시계획변경거부에 대한 법원의 통제의 필요성이 거부처분이론을 중심
으로 구축된 사법소극주의에 도전하는 것이 그 핵심이다. 종래 전적으로 행정청의 결정영역에
속하던 토지의 개발가능성 판단권을 법원으로 이전하고자 했던 건축주의 무용（無用）한 노력들
이 누적되어 드디어 설득력을 얻는 단계에 이른 것이다. 법적인 관점에서 보면 토지의 개발가
39） 그 이전에 대법원은 처분성의 문제로서보다는 협의의 소익이 없음을 이유로 소를 각하하였다. 예컨대
대법원 1984. 4. 27. 선고 83구650 판결 등
40） 대법원 2003. 9. 23. 선고 ■두10936 판결.
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도시계획변경 거부의 처분성 261
능성은 국토계획법 등 법령의 해석문제이므로，제1차적 판단권을 행정에게 주는 것은 별론으로
하고 최종적 판단조차 법원에서 할 수 없다는 논리는 성립할 수 없다. 특히 앞서 지적한 바와
같이 도시계획이 결정되던 당시 취소소송에 의해 다투어질 수 있었던 가능성이 거의 없었던
한국적 특수상황에서 이미 결정된 도시계획의 타당성（또는 적법성）에 대한 심사가 일정한 정도
법원에 의해 이루어져야 할 필요가 있음은 의문에 여지가 없다.
그러나 다른 한편 도시계획에 대한 권리구제가능성을 강력하게 차단하던 거부처분이론을 포
기하는 순간，법원은 전국토를 대상으로 토지이용계획을 수립해야 하는 부담을 고스란히 떠안
는다. 이러한 부담을 감당할만한 법원의 능력이 현재 갖추어져 있는가 또는 장기적으로라도 가
능할 것인가의 사실상의 문제와 함께 과연 전국토에 대한 토지이용계획이 사법부에 의해 수립
되는 것이 바람직한 것인가 하는 문제도 쉽게 답하기는 어려운 것들이다.
이러한 점을 종합하면 결국 이 문제는 전면적 사법통제와 전면적 통제포기 사이에서 절충적
으로 결정될 수밖에 없는 것이라는 결론에 이르게 된다. 이는 구체적으로 거부처분이론의 신청
권인정 범위를 수정하거나，또는 건축허가 거부처분취소소송에서 선별적으로 개별적 건축가능
성을 인정하는 방법으로 진행될 수 있을 것이다.
도시계획변경거부의 처분성을 인정하기 위해 ‘법령에 의한 신청권’을 적극적으로 찾아내는
방법이 있다. 이러한 신청권은 2000년 도시계획법 전문개정을 통해 도입되고 2003년 국토계획
법에 존속하고 있는 도시계획의 입안제안권제도（동법 제26조） 및 개발법상의 각종 입안제안제
도（도시개발법 제11조 제6항，도시정비법 제4조 및 서울시 도시및주거환경정비조례 제6조 제1
항씨） 등에서 도출될 수 있다.
또 하나의 방법은 도시계획의 종류에 따라 법원의 통제가 필요하고 토지소유자가 현재의 도
시계획을 다투어야 할 법적 근거를 갖고 있는 경우를 찾아 해석을 통해 신청권을 인정하는 길
이다. 판례가 즐겨 쓰는 표현에 의하면 ‘조리상의 신청권’ 정도로 해석될 수 있을만한 경우로서
예컨대 이미 영업법의 포괄적인 판단에 의해 당해지역의 개발가능성이 결정된 경우 또는 도시
계획시설로 결정된 후 상당 기간이 경과한 지역으로서 토지소유권이 아직 수용되지 않고 존속
하는 경우 등을 생각해 볼 수 있다.
V. 신청권인정이 가능한 범위
- 도시계획 입안제안과 신청권
2000년 도시계획법의 전문개정을 통해 최초로 지구단위계획과 도시계획시설계획에 대한 주
41） 재건축，재개발의 경우에는 정비구역의 지정시 토지등소유자 2/3 이상의 동의를 요하는 제도이며，명시
적으로 입안권을 정하고 있는 것은 아니다. 다만 구체적인 사업진행의 과정에서는 개발사업자가 주민
2/3이상의 동의를 얻어 구청장에게 구역지정제안서를 제출하는 형태로 나타날 수 있으므로 입안제안권
으로 이론구성해도 큰 무리는 없을 것이다.
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262 行政法硏究/2004년 상반기
민의 입안제안권제도가 도입되고, 이는 2003년 국토계획법에도 그대로 이어지고 있다（국토계획
법 제26조）. 이 제도는 2000년 전문개정의 과정에서 도입된 것으로 이에 대한 입법의도가 선명
하게 설명되지 않았으며 현행의 판례이론과 어떠한 관계로 해석되어야 할 것인가에 대해도 아
직 논의된 바가 없다.42）
도시계획은 수립절차가 길고 그 수립권자도 통상적으로 둘 이상으로 구성된다. 도시계획의
수립은 입안과 결정이라는 형식으로 진행되며 입안을 주도하는 자를 입안권자, 결정권을 행사
하는 자를 결정권자로 부르고 있다（국토계획법 제24조 및 제29조）. 통상 도의 경우 기초자치단
체장이 입안권자이며 광역자치단체장이 결정권자가 되고，광역시나 서울특별시는 시장이 입안
권과 결정권을 모두 갖는다.
도시계획은 입안권자와 결정권자가 분리되어 있고 결정권자가 입안권자의 입안내용을 받아
들이지 않는 경우에도 결정거부처분취소소송으로 나타나지 않는데，이는 지방자치단체의 원고
적격 문제나 입안권의 독자성 문제가 해결되지 않고 있다는 점 등에 기인한다. 이처럼 입안권
이라는 개념이 독자성을 확보하지 못한 실무상황에서 주민이 갖는 입안제안권은 그것이 법적
으로 명시적인 근거조문을 확보한 경우에도（국토계획법 제26조） 단순한 사실상의 개념으로 오
해될 소지가 있다. 마치 법적으로 불확실한 입안권자의 지위를 보조하는 민원에 가까운 것으로
해석될 수 있기 때문이다.
그러나 다른 한편 도시계획이라는 처분은 행정내부적으로 처분의 주체가 결정권자와 입안권
자로 구분되어 있을 뿐이고，처분의 상대방（또는 주민）의 입장에서 보면 단일한 주체에 의한
것으로 파악되어야 한다. 다만 법령에 특별한 규정이 없으면 도시계획의 수립에 대해 개입할
수 있는 여지（신청권）가 원칙적으로 존재하지 않는 것이다. 독일 도시계획법은 명시적으로 주
민의 도시계획수립청구권이 없음을 정하고 있으며（독일 도시계획법 제2조 제3항），한국의 경우
에는 명시적 조문이 없던 상황에서 대법원이 도시계획의 수립 • 변경에 대한 주민의 신청권을
일관되게 부인해 왔다.
이러한 점에서 도시계획에 대한 주민의 입안제안권조항을 해석해보면 이를 단순한 사실상의
의견제출권 정도로 보는 것도 입법의도를 무시한 과도한 것일 수 있다. 그러나 다른 한편 입안
제안제도를 좁고 엄격하게 해석해야 한다는 점 또한 무시할 수 없다. 엄격하게 볼 때 입안제안
제도의 도입취지는 지구단위계획이 없는 30-40개 필지의 주민들이 합의체를 형성하여 자신들
이 속한 지역에 지구단위계획을 설계하고 이를 행정청에 제출할 수 있는 길을 열어주기 위한
것이다. 따라서 이러한 지구단위계획에 대한 주민간의 합의가 성립하여 입안제안이 이루어진
경우라면 이를 거부하는 행정청（입안권자와 결정권자）의 처분은 거부처분이라 해석하는 것이
옳다.
또한 지구단위계획 이외에 도시기반시설의 설치를 위한 주민제안권이 인정된 이유도 지구단
42） 정태용，도시계획법，2001, 한국법제연구원，96면; 입법취지를 약간 밝히고 있는 논문으로 박무익，개정
도시계획법 해설，도시문제, 2000. 3, 89면 등.
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도시계획변경 거부의 처분성 263
위계획에 수반하거나 또는 각종의 개발사업（예컨대 주택법상의 아파트건설사업승인: 동법 제16
조）에 있어 추가적으로 기반시설을 설치하고자 하는 경우를 예정한 것이다. 그러므로 이러한
취지에서 기반시설을 설치하거나 개량하기 위해 도시계획시설을 입안제안하는 경우라면 법령
에 의해 신청권이 인정된 경우로 해석해야 한다. 개별적인 개발법제에서 입안제안제도가 마련
된 경우도 마찬가지이다.
이러한 엄격한 해석을 견지하는 경우，이미 지구단위계획이 존재하는 지역에서 개별필지의
소유자가 자신의 필지상 정해진 건축허가요건（건축물의 용도 또는 용적을 등）을 변경하기 위해
개별필지에 대한 지구단위계획의 변경을 신청하는 경우라면 일반적으로 신청권을 인정하기 어
려을 것이다. 다만 이미 지구단위계획이 수립되어 있는 지역이라 해도 그 지구단위계획의 일부
에 대해 상당한 정도의 입안제안이 행해지는 경우라면 그곳에 이미 지구단위계획이 존재하는
경우라 해도 일괄적으로 신청권을 부인할 것은 아니다.
또한 도시계획시설의 경우에는 도시계획시설을 새롭게 설치하거나 기존의 도시계획시설을
개량하기 위한 입안제안이 허용되는 것이므로 도시계획시설의 폐지를 요구하는 도시계획시설
입안제안은 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 도시계획시설의 경우에는 대상지역내 토지소유
권을 행정주체가 확보해야 하는 것임에도 불구하고 그 시설부지내 사적 소유권이 존재하는 경
우 제한적으로 도시계획시설변경에 대한 입안제안권을 허용하는 방안이 검토될 수 있다.
- 장기미집행 도시계획시설과 신청권
도시계획시설은 그것이 유형적인 시설물을 전제로 하는 것이건（건축물 또는 도로 등 선형의
도시계획시설） 또는 일정한 면적의 의미가 강한 것이건 행정주체가 설치해야 하는 사회기반시
설이다. 사회기반시설은 도시민 전체의 이익을 위해 존재해야 하는 것이고 이러한 사회기반시
설에 대해서는 행정주체가 소유권을 확보해야 한다. 이를 전제로 국토계획법이나 건축법에서는
도시계획시설부지내 일체의 건축행위를 금지하고 있는 것이고，다만 매우 예외적으로 기간을
정한 건축물（기한부건축물）을 허용하는 태도를 취하고 있다.
통상 도시계획시설 중 유형적 시설물을 설치해야 하는 도시계획시설은 도시계획시설계획과
실시계획으로 이어지면서 실시계획의 고시에 의해 토지수용재결의 법적 기초가 확보된다（국토
계획법 제91조，제96조，공익사업을위한토지등의취득및손실보상에관한법률 제20조，제22조）. 이
런 절차를 통해 도시계획시설사업이 원활하게 진행되는 경우 당해 지역내 토지소유권이 모두
행정주체（사업시행자）에게 확보되고 그 부지상에 사적 소유권은 남지 않게 된다.
그러나 면적의 의미를 강하게 띠는 도시계획시설（유원지，공원）의 경우에는 토지소유권을 박
탈하기 위한 절차진행에 인색하며 단지 건축을 금지하는 구획을 확보한 것으로 만족하는 경우
가 많다.비 심지어 유형적 시설물 설치를 목적으로 하는 도시계획시설부지의 경우에도 재원부
43） 또한 시장（市場）과 같은 도시계획시설은 당연히 그 시설부지내 사적 소유권을 인정하는 내용을 담기도
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264 行政法硏究/2004년 상반기
족 등을 이유로 실시계획이 수립되지 않고 따라서 토지수용의 절차가 진행될 수 없는 곳도 많
다. 이처럼 도시계획시설결정이 내려지고 그 다음단계의 시설설치행위（구체적으로는 실시계획
의 인가절차 이후）가 뒤따르지 않는 것을 가리켜 장기미 집행 도시 계 획시설이 라 한다.에
헌법재판소는 장기미집행 도시계획시설이 재산권 보장에 관한 헌법조문에 위반함을 지적하
면서 일정한 기간 이상 장기미집행된 도시계획시설에 대해서는 토지소유자의 매수청구권을 인
정하거나 보상을 하도록 결정한 바 있다.* 44 45》이에 따라 전문개정된 도시계획법（2000년）은 일정
한 기간을 10년으로 설정하였으며, 현행 국토계획법도 도시계획시설이 결정되고 10년이 지난
경우 토지소유자에게 매수청구권을 인정하고（제47조 제1항） 매수청구가 받아들여지지 않는 경
우 대통령령이 정하는 건축물 등을 건축할 수 있도록 정하고 있다（동조 제7항）. 대통령령에 의
해 허용되는 건축물은 3층 이하의 단독주택 또는 3층 이하의 제1종 근린생활시설 등이다（동시
행령 제41조 제4항）. 또한 도시계획시설이 20년 동안 집행되지 않는 경우 그 결정 자체가 실효
되도록 하는 조항도 마련되었다（국토계획법 제48조）.
입법적인 측면에서는 도시계획법과 국토계획법이 헌법재판소의 결정취지를 존중한 것으로
보이고 10년을 기준으로 도시계획시설부지의 매수청구를 인정하고 있음은 합리성면에서 큰 문
제를 보이지 않는다. 문제는 오히려 이러한 규정을 마련하면서 경과규정을 두고 있는 부칙에
있다. 2000년 전문개정된 도시계획법 부칙과 현행 국토계획법의 부칙은 구법에 의해 결정된
도시계획시설의 설치기준일을 모두 2000년 7월로 정하고 있고（구도시계획법 부칙 제10조 제3
항; 국토계획법 부칙 제16조） 이에 따라 1970년대 설치된 도시계획시설의 경우에도 토지소유자
가 매수청구권을 행사할 수 있는 시점이 2이0년 7월 이후가 된다. 당연히 매수청구가 거부된
경우 건축할 수 있는 가능성도 2이0년 이후가 되는 것이다.
우선 도시계획시설의 설치기준일에 대한 국토계획법의 경과규정은 헌법재판소의 결정을 전
면적으로 뒤집는 위헌적인 조문이라는 점에서 매우 유감스러운 것이다. 아마도 도시계획시설의
장기미집행 상황의 심각성을 인식한 실무가들의 의견이 반영된 것이리라 판단되지만，46） 법률의
한다. 시장과 같은 도시계획시설은 매우 독특한 형태이므로 예외적인 것으로 이곳의 판단에서 제외되어
도 좋을 것이다. 44） 장기미집행 도시계획시설면적은 전체 결정면적 3,087제곱킬로미터 중 863제곱킬로미터 정도이며 이 중
공원이 약 64%, 도로가 약 20% 정도를 차지한다. 건설교통부，（국토의계획및이용에관한법률의 신설에
따른）도시 계 획수립기준 및 도시 계획시설연구，2002, 208면. 박영 강，지 방자치 단체의 장기미 집 행도시 계 획
시설 보상재원에 관한 연구，한국토지법학회，토지법학 16집（2002. 12）, 94면. 구본홍，장기미집행도시계
획시설 해소방안，부산시정연구원，시정연구보고，1995. 12, 24면. 45） 헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97민바26 결정，“입법자는 도시계획사업도 가능하게 하면서 국민의 재산
권 또한 존중하는 방향으로, 재산권의 사회적 제약이 보상을 요하는 수용적 효과로 전환되는 시점, 즉
보상의무가 발생하는 시점을 확정하여 보상규정을 두어야 한다. 토지재산권의 강화된 사회적 의무와 도
시계 획의 필요성이란 공익에 비추어 일정한 기간까지는 토지소유자가 도시계획시설결정의 집행지 연으로
인한 재산권의 제한을 수인해야 하지만，일정 기간이 지난 뒤에는 입법자가 보상규정의 제정을 통하여
과도한 부담에 대한 보상을 하도록 함으로써 도시계획시설결정에 관한 집행계획은 비로소 헌법상의 재
산권 보장과 조화될 수 있다.’， 46） 10년 이상의 장기미집행시설의 설치에 필요한 재원이 136조, 20년 이상인 경우 63조의 재원이 소요되는
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도시계획변경 거부의 처분성 265
내용에서는 헌재의 결정을 수용하면서 부칙을 통해 위헌적인 법적용가능성을 제도화하는 것은
헌재의 결정과 그 능력을 매우 경시하는 것이라는 인상을 피하기 어렵다.
도시계획시설은 공공시설용지를 확보하기 위해 계획 당시의 필요성에 의해 성급하게 결정된
측면이 있고，만성적인 장기미집행으로 많은 법적 문제를 야기하고 있다. 또한 앞서 도시계획
의 종류와 관련하여 언급한 바와 같이 도시계획시설 결정당시 전면적인 취소소송이 가능하지
않았다는 점도 고려되어야 한다. 만약 도시계획시설결정이 이루어졌음에도 불구하고 그 부지내
사적 소유권이 남아있고，수인할 수 있는 한도（법적으로 10년）를 넘는 경우라면 도시계획시설
결정에 대해 변경신청을 할 수 있는 법적 지위는 확보된 것이라고 평가해도 좋은 것이다. 이러
한 법적 지위가 갖추어졌는가에 대한 기준일은 법이 정하고 있는 2000년 7월이 아니라 도시계
획시설이 사실상 고시된 시점이 되어야 한다.
도시계획시설의 장기미집행으로 인한 도시계획변경신청에서 그 신청권을 법령에 의한 것으
로 볼 것인가（국토계획법 제26조 제1항 제1호） 또는 조리상의 신청권으로 볼 것인가는 해석의
문제가 된다. 이론적으로는 뒤에 설명하는 영업법상의 신청권과 유사하게 조리상 신청권에 가
깝지만，개인적으로는 오히려 법령상의 신청권으로 이론구성하는 것이 토지소유자를 두렵게 보
호하는 방법이 될 것이라 믿는다.
- 영업법에 의한 개발가능성판단이 선행하는 경우
영업법이라는 개념은 행정법에서 일반화된 것은 아니고 이해의 편의상 이 글에서 만들어낸
개념이다. 통상적인 영업법은 반드시 건축물을 전제로 할 필요는 없고 영업의 종류에 따라 특
정한 유형적 공간을 전제로 하지 않는 영업규제들도 얼마든지 가능하다. 또한 영업규제가 건축
물과 관련되는 경우에도 이미 존재하고 있는 건축물을 전제로 하는 경우가 더 일반적이므로
건축허가에 의해 건축물이 건축된 이후에 그 건축물의 용도를 전제로 영업기준（또는 건축시설
기준）으로 작용하는 것이 보통이다. 예컨대 식품위생법상의 영업허가나 공중위생관리법상의 숙
박업，영유아보육법상의 보육시설 등이 그 예이다.
다만 영업법 중에는 매우 예외적으로 건축물의 허용요건 판단의 시점까지 소급하여 건축허
가여부를 결정하는 영업법들이 존재할 수 있으며, 이 경우 영업법에 의한 건축허가나 영업허가
속에는 이미 건축가능성에 대한 사전적 허가가 녹아들게 된다. 예컨대 폐기물관리법상의 폐기
물처리사업계획 적정통보（동법 제26조 제2항），관광진흥법상의 관광숙박사업계획의 승인（동법
제14조），산업 집 적 활성 화및 공장설립 에 관한법 률（구공업 배치및공장설 립 에 관한법 률）상의 공장설립
의 승인（동법 제13조） 등이 그것이다.
이러한 법률에 의한 영업허가를 받는 경우 건축법상의 건축허가가 통상 의제되므로 별도의
건축허가를 받을 필요는 없으나，기존의 도시계획체계에 대한 일부 수정이 필요할 수 있다. 이
것으로 보고되고 있다. 정락형，도시계획법 개정안의 주요내용，국토 212호，1999, 85면，국토연구원.
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266 行政法硏究/2004년 상반기
경우 도시계획적 관점의 통제가 아직 이루어지지 않았다는 점에서 도시계획의 변경신청이 당
연히 이어지게 되며 행정청이 이를 받아들이지 않으면 도시계획변경거부에 대한 취소소송으로
이어지게 된다.
이 경우 거부처분의 취소소송에서 본안승소를 할 수 있는가의 문제는 별론으로 하고 도시계
획변경을 신청할 수 있는 법적 지위는 이미 영업법에 의해 확보되었다고 보아도 좋을 것이다.
다만 이때의 신청권은 법조문 자체에서 도출되는 것은 아니고 영업법에 의해 확보된 법적 지
위가 법의 일반원칙을 매개로 도시계획 변경신청권의 기초를 이루는 것으로 보아야 할 것이다.
이러한 해석은 2003년 국토이용계획변경에 대한 토지소유자의 신청권을 인정한 대법원의 견해
를 지지하는 결론으로 이어진다.47》
영업법에 의해 도시계획변경신청권을 인정하는 경우 그 신청권을 인정하는 영업법의 범위를
어떻게 설정할 것인가 하는 문제가 가장 어렵다. 그 정확하고 세밀한 기준을 밝히는 것은 장래
의 과제로 하고 여기서는 ‘도시계획법에 준하여 토지의 개발가능성에 대한 판단이 있었는가 여
부’가 일응의 기준이 될 수 있다는 점을 밝히는 것을 만족하기로 한다.
VI. 도시계획변경 거부처분 취소소송의 심리
- 취소소송의 피고
도시계획은 수립권자가 통상 입안권자와 결정권자로 나뉘게 된다. 도시계획에 대한 입안제안
제도를 마련하고 있는 국토계획법의 경우에는 입안권자에게 입안제안을 하는 것으로 표현되어
있을 뿐 거부권을 행사하는 자가 누구인가 하는 점이 선명하게 드러나지 않는다（동법 제26조）.
해석상으로는 입안권자와 결정권자가 분립되어 있으므로 입안권자가 거부하는 경우와 결정권
자가 거부하는 경우가 있을 수 있다.
우선 입안권자가 결정권자와의 협의절차 없이 도시계획변경신청을 거부하고 입안권자만을
피고로 소송을 하는 경우에 결정권자에 대해 재판의 효력이 미칠 것인가 하는 점을 검토해 보
자. 행정소송법 제30조 제1항에 의하면 처분을 취소하는 판결은 당사자인 행정청과 그밖의 ‘관
계행정청’을 기속한다. 그러나 이러한 기속력조문은 일반적으로 침익적 처분이 취소된 경우（예
컨대 운전면허 정지처분） 그 판결의 효력을 확보하기 위해 인정된 것이지 관계 행정청의 적극
적 작위의무까지 부여한 것으로 해석하기는 어렵다.48》또한 동조 제2항에 의한 거부처분 취소
47） 대법원 2003. 9. 23. 선고 20이두10936 판결. 48） 통설은 그것이 제30조 제1항에 의한 것인지 또는 제2항에 의한 것인지에 대한 명확한 설명없이 기속력
의 한 내용으로서 ‘원상회복의무’가 인정된다고 보고 있다. 예컨대 김철용, 행정법 1, 2004, 655면; 김동
회，행정법 1, 2004, 기3면 등. 그러나 통설에서 말하는 원상회복의무도 기본적으로 소극적인 의무에 가 깜고 이 사안과 같이 논란이 되는 경우까지 원상회복의무의 일환으로 결정권자의 도시계획변경의무를
주장하는 것은 아니라 볼 것이다.
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도시계획변경 거부의 처분성 267
판결의 재처분의무도 역시 처분을 행한 행정청에게만 부과되는 것이므로 피고를 입안권자로
한정하는 한 결정권자에게 직접 적용되는 것으로 보기는 어렵다.
이러한 점을 감안하면 결정권자와 입안권자를 공히 피고로 삼아 취소소송을 제기하도록 하
는 것이 해결책이 될 수 있다. 마찬가지로 입안권자가 독자적인 판단없이 도시계획제안을 결정
권자에게 송부하고 결정권자가 이를 거부한 경우에도 둘 다 공동피고로 하는 것이 타당할 것
이다. 이론적으로도 도시계획수립의무는 행정주체에게 부여되는 것으로서 법령에 의해 그 결정
권자와 입안권자가 분리되어 있다고 해도 대국민의 관계에서는 하나의 사무로서 파악되는 것
이 타당하기 때문이다.
이와 유사하게 조리상의 신청권에 의해 도시계획변경거부취소소송이 본안판단을 받아야 하는
경우에도 피고는 당해 도시계획의 수립주체가 되어야 한다. 따라서 입안권자와 결정권자가 법령
등에 기초하여 분립되어 있는 경우에도 이 둘 모두가 취소소송의 피고가 되어야 할 것이다.
이렇게 해석하면 도시계획변경 거부처분의 처분청은 도시계획의 수립 권한을 갖는 행정청으로
서 그 속에 결정권자와 입안권자가 모두 포함된다. 행정소송법 제30조 제2항에 의해 재처분을
해야 하는 “그 처분을 행한 행정청”의 개념에 입안권자 및 수립권자가 모두 포함되고，이들은
취소소송 판결의 효력에 구속된다. 재처분의무를 게을리 하는 경우 간접강제의 대상으로도 결
정권자와 입안권자가 모두 포함될 수 있을 것이다（행정소송법 제34조）.
- 취소소송의 소송물
도시계획 변경거부에 대한 취소소송에서 신청권이 인정되는 예외적인 사안들이 나타나게 되
면 법원은 다른 소송요건들이 충족되는 한 본안에 대한 판단을 내려야 한다. 이러한 본안판단
의 범위를 확정하는 것이 바로 ‘소송물’이라고 표현되는 법원의 심사대상이며 이를 확정하는
것은 무엇보다도 법원의 심리범위와 재판의 효력범위 등을 확정하는 기능을 한다.49 50 ） 도시계획
변경거부처분 취소소송에서 소송물의 확정이 갖는 실천적인 의미도 바로 법원의 심리범위와
판결의 효력범위 등을 정하는 것이라는 점에서 차이가 없다. 다만 이글에서 도시계획변경거부
처분 취소소송의 소송물을 언급하는 것은 주로 법원의 심판범위（심사대상）를 확정하는 데 일차
적인 목적이 있다.
통상 거부처분 취소소송의 소송물은 “거부처분의 위법성 일반” 또는 “계쟁 거부처분 및 이
와 규율내용이 기본적 사실관계에서 동일한 거부처분의 위법성 일반” 등으로 표현된다.에》그러
나 거부처분의 소송물에 대한 이러한 일반적 설명으로 ‘개별처분’의 거부처분에 대한 심사범위
는 대체로 확정할 수 있으나，도시계획변경거부에 대한 충분한 기준은 제시할 수 없다. 이는
앞서 설명한 바와 같이 도시계획변경거부가 갖는 특수성에 기인하는 것으로 이미 존재하고 있
49） 박정훈，취소소송의 소송물에 관한 연구, 2000. 7, 법조 제526호，95면. 50） 박정훈，취소소송의 소송물에 관한 연구，123면.
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268 行政法硏究/2004년 상반기
는 도시계획과 새롭게 제안（또는 신청）된 도시계획비 내용에 대한 심사를 배제하고는 도대체
취소소송의 심사대상을 확정할 수 없기 때문이다.
거부처분취소소송이 갖는 수익적 처분의 발급강제라는 기능은 도시계획변경거부와 같은 사
안에서 거부된 처분의 실질적 내용을 언급하지 않으면 공허해지고 그 효력을 확보하기도 어렵
다. 또한 도시계획변경거부처분 취소소송은 그것이 비록 거부처분취소소송이라는 형식을 띠고
있다고 해도 이미 현존하는 침익적 도시계획에 대한 취소를 구하는 실질을 갖는다. 거부처분에
대한 신청권이 인정되는 사안에서 소송이 본안으로 들어가게 되면 그 실질이 취소소송이 되므
로 통상적인 거부처분 취소소송과는 구조가 다른 것이라는 점을 인정해야 하는 것이다. 그러므
로 그 실질에 맞추어 법원의 심리범위（소송물）를 정하지 않으면 분쟁의 실질을 파악하기 어렵
고 또한 판결의 효력을 관철하기도 매우 어렵다.
이러한 점을 고려하여 도시계획 변경거부에 대한 취소소송이 제기되는 경우 법원의 실질적
인 심사대상은 ‘현존하는 도시계획의 부당성에 기초한 거부처분의 위법성’이라고 보아야 할 것
이다. 유의할 것은 현존하는 도시계획이 반드시 ‘위법’일 필요는 없으며，현재의 법상황에 비추
어 타당성을 잃었거나 또는 그보다 더 타당한 토지소유자의 도시계획제안이 있는 경우，토지소
유자가 확보한 법적 지위가 현재의 도시계획의 변경을 정당화하는 정도에 이르면, 거부처분이
위법해 질 수 있다는 점이다. 도시계획변경거부처분에 대해 신청권이 인정되는 경우에 한정하
여 본안판단이 진행된다는 점을 감안하면 현재의 도시계획상황에 대한 판단기준이 상당히 마
련되어 있을 것이고 법원에서도 이 정도의 심리범위를 감당하기 어렵지는 않을 것이다.
만약 소송물의 범위에 현존하는 도시계획의 부당성을 포함시키면 취소판결의 기속력에 의해
당사자인 행정청은 재처분의무를 지게 되고（행정소송법 제30조 제2항），판결의 ‘취지（도시계획
이 부당하다는）’에 따라 도시계획을 폐지하거나 변경하는 절차를 진행해야 한다.
- 취소판결과 재처분의무
도시계획변경 거부처분 취소소송에서 원고가 숭소하는 취소판결이 내려지는 경우 행정청에
게는 재처분의무가 부과된다（행정소송법 제30조 제2항）. 다만 거부처분 취소소송에서 행정청에
게 재량의 영역이 아직 남아 있는 경우 행정청이 취소사유 이외의 재량을 행사하여 재차 거부
처분을 하는 것이 판결의 기판력이나 기속력에 반하지 않을 수 있다.51 52） 이와 마찬가지로 도시
계획변경신청의 거부처분이 취소판결을 받는 경우 행정청에게는 아직도 상당한 정도의 재량영
역이 남게 된다.
오히려 통상적인 거부처분 취소소송의 재량영역 문제에 더하여 도시계획변경거부의 취소소
송에서는 도시계획에 인정되는 계획재량의 문제가 포함되는 복합성이 존재한다. 도시계획변경
51） 만약 신청인쪽으로부터 적극적으로 제안된 도시계획이 없고 단순히 현존하는 도시계획의 변경신청만이 있었을 경우에도 당사자가 주장하는 바에 따라 가상적인 새로운 도시계획을 상정하면 된다.
52） 박정훈，행정소송의 소송물에 관한 연구，125면.
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도시 계획변경거부의 처분성 269
거부에 대해 취소판결이 확정된 경우에도 판결에 의해 확정된 바는 ‘현재의 도시계획상황이 부
당하다는 점’이며 그 외 과연 제안된 도시계획대로 도시계획변경결정이 내려져야 할 것인지 또
는 행정청이 그 외의 사유를 감안하여 제안된 도시계획의 내용을 수정하는 도시계획변경결정
을 내려도 좋을지 하는 문제가 남는다. 이는 패소한 행정청의 재처분의무가 과연 어떠한 내용
으로 특정될 수 있는가 하는 문제이고，또 소급하면 판결에서 이러한 재처분의무의 내용을 어
느 정도까지 형성할 수 있겠는가 하는 문제이다.
이와 관련하여 재처분의무가 이행되지 않고 있는 시점에 승소한 원고（토지소유자）가 현행의
도시계획에 반하는 건축허가 또는 토지형질변경허가 등을 신청하여 원하는 바를 성취할 수 있
겠는가를 검토하는 것이 하나의 실마리를 제공한다. 도시계획변경거부처분 취소소송은 현존하
는 도시계획 취소소송으로서의 실질을 갖고 있으므로，이를 어떻게 해석하는가에 따라 도시계
획변경거부 취소소송의 실효성이 결정된다.
만약 원고가 승소판결에도 불구하고 도시계획의 변경이 없는 상황에서는 건축허가나 토지형
질변경을 받을 수 없다고 해석하면，행정청이 재처분의무의 신속한 이행을 소홀히 하는 경우
원고의 실질적 권리구제가 불가능해질 수 있다. 통상 도시계획의 변경은 6개월 이상의 기간이
걸리는 것이고 행정청이 이에 소극적으로 임하는 경우라면 몇 년이 소요될지 예측할 수 없기
때문이다.
따라서 재처분의무가 이행되지 않은 상황에서도 행정청은 판결의 효력에 기속되고（행정소송
법 제30조 제1항） 따라서 행정청은 건축허가 등을 거부할 수 없다고 보아야 할 것이다.53） 그
결과 행정청의 재처분의무도 취소판결이 보장하는 ‘토지소유자의 개발가능성’을 최소한의 내용
으로 해야 하며 이에 반하는 재처분은 무효라 해석해야 한다.54） 판결의 본질적인 내용을 훼손
하지 않는 범위에서 행정청이 재처분（도시계획변경결정）을 하는 경우라면 부분적으로 신청된
내용과 다른 도시계획이 수립되어도 판결의 기속력에 반하지 않는 것이라는 결론이 된다.
vn. 여론 一 건축허가거부처분 취소소송
- 도시계획의 법적 성격
도시계획은 종국적으로 건축허가요건을 통제하기 위한 중간수단이다. 특히 용도지역제 도시
계획과 같이 자세한 내용을 담을 수 없는 도시계획은 자신에 의해 통제되는 건축물의 구체적
건축허가요건을 법령에서 정하는 형태를 띨 수밖에 없다. 예컨대 주거지역내 건축허가요건으로
용적률은 국토계획법，동법시행령, 자치단체조례에 의해 정해지며 도시계획 자체에 의해만 정
53） 유의해야 할 점은 재처분의무는 도시계획과 관련된 것이며，건축허가신청에 대한 심사는 재처분의 범위
에 포함되는 것은 아니라 행정소송법 제30조 제1항의 문제라는 점이다. 54） 대법원 1989. 2. 28. 선고 88누6177 판결，대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결 등.
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270 行政法硏究/2004년 상반기
해지는 것은 아니다.
따라서 용도지역제 도시계획에 의해 주거지역으로 지정된 필지내 건축허가요건은 주거지역
이라는 점에서만 도시계획의 영향을 받는 것이고，구체적으로는 국토계획법령에 의해 정해진
다. 개발제한제 도시계획이거나 국토이용계획에 의한 관리지역 등에서도 이는 마찬가지이다.
심지어는 도시계획시설계획의 경우에도 비록 불확정 법개념이라 해도 그것이 법령과 결합한다
고 하는 면에서 여타의 도시계획들과 상당한 유사성을 보인다（국토계획법 제64조）.
또한 도시계획 중 지구단위계획에는 건축물의 용도. 형태 . 색채 등 그 속에 상당한 정도의
건축허가요건이 문장형식으로 담기게 되며 이는 사후에 개별 필지상의 건축허가요건으로 작동
한다（국토계획법 제52조）. 이러한 점을 감안하면 도시계획은 그 법적 성격이 개별처분보다는
법령에 매우 가까운 것이며 법령과 불가분적으로 결합하여 건축허가요건에 영향을 주는 ‘특수
한 형태의 처분’이다.
- 선결문제로서 도시계획
도시계획변경거부를 직접 다투는 방법이외에도 당해 토지의 건축주가 건축허가를 신청하고
허가가 거부되는 경우 제기하는 소송에서 선결문제로서 도시계획의 적법성（타당성）을 통제할
수 있는 방법이 생각될 수 있다. 헌법이 “명령 • 규칙 또는 ‘처분’이 헌법이나 법률에 위반되는
여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”（제107조
제2항）고 규정하고 있는 만큼 헌법적으로 이미 일정한 처분에 대한 법원의 선결문제 판단권이
보장되어 있기 때문이다.
도시계획은 국토계획법령과 결합하여 건축허가요건을 결정하는 ‘특수한 형태의 처분’으로서
건축허가거부처분 취소소송에서 재판의 전제가 된다. 행정소송법에서는 명령 • 규칙심사에 대한
대법원 판결의 공고 등을 정하고 있고 처분에 대해서는 언급하고 있지 않지만（동법 제6조），이
것만으로 헌법이 정하고 있는 처분에 대한 선결문제 심사권이 배제된다고 볼 수는 없을 것이다.
다만 이렇게 처분에 대한 선결문제 심사권을 법원이 적극적으로 활용하고자 하는 경우에도
하자의 승계이론 등과 관련하여 일반적으로 처분에 대한 포괄적 심사권을 당장 행사하기는 어
려을 것이다. 다만 도시계획과 같이 법령과 불가분적으로 결합하여 건축허가의 전제로 작동하
는 특수한 형태의 처분에 대해서는 그 심사범위에 포함시키는 것이 이론적으로도 큰 무리가
없다.
또한 건축허가거부처분 취소소송의 선결문제로서 도시계획이라는 처분의 적법성 등을 심사
하는 경우에도 언제나 심사의무를 부여하기 어렵고 일정한 제한을 둘 수밖에 없다. 그렇지 않
으면 앞의 도시계획변경거부의 사안과 마찬가지로 전국토에 대한 도시계획의 적법성 • 타당성
심사가 법원의 부담으로 돌아올 수 있기 때문이다.
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도시계획변경 거부의 처분성 271
- 선결문제 판결과 도시계획의 효력
건축허가 거부처분 취소소송에서 현행의 도시계획이 부당하게 건축주의 토지소유권을 제한
하고 있고 그것이 헌법 또는 법률에 반하는 수준으로 판단되면 대법원은 당해 처분에 대해 위
헌 또는 위법을 선언할 수 있다. 또한 이러한 판단을 근거로 건축허가 거부처분이 위법한 것으
로 취소판결을 낼 수 있을 것이다.
통상 법원의 명령 • 규칙심사권은 개별적 규범통제인 것으로 해석되며 이는 조문에 의한 것
은 아니다. 그러므로 법원이 선결문제로서 처분의 위헌 • 위법을 판단하는 경우 처분의 효력이
일반적으로 부인될 것인가 또는 개별적인 사안에 적용되지 않는 것에 불과한 것인가 하는 문
제도 역시 해석의 문제로 남는다. 명령 • 규칙심사권과 다르게 처분에 대한 선결문제 판단은 일
반적 효력을 인정받을 수 있는 가능성이 남아 있고 경우에 따라서는 행정소송법의 개정과정에
서 입법적으로 해결할 수도 있다.
또한 도시계획이 선결문제가 되는 건축허가거부처분 취소소송을 심리하는 경우 법원조직법
상 명시되어 있지 않으므로 이를 전원합의체의 심판대상으로 할 것인가 아닌가 하는 것도 장
래의 해석에 맡겨져 있다（법원조직법 제7조 제 1항 제 1호 • 제2호）.
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272 行政法硏究/2004년 상반기
[Zusammenfassung]
Die Ablehnung des Antrages zur Städteplansänderung
Prof. Dr. Kim, Jong-Bo
Das höchste Gericht ist in der Auffassung dass die Anfechtung gegen die Ablehnung des
Änderungntrag zum Städteplan nicht zulässig ist. Das bezieht sich auf seine Entscheidungen, die
den Städteplan als Verwalungsakt akzeptierten. Der Begriff des Städteplan besteht aus aber sehr
verschiedene Arten des Verwaltungsplans und es ist schwer angenommen, alle diese
Handlungsformen angefochten haben zu können.
Zur Zeit sind die Fälle zugenommen, in dennen die Grundstückseigentümer unter den Grund
der Unzweckmäßigkeit des bestehenden Städteplans Änderungstrag stellen. Solche Streite ist aber
außerhalb gerichtlicher Zuständigkeit, wenn das Gericht seine Annahme ausnahmslos durchsetzen,
dass die Anfechtung gegen die Ablehnung des Änderungntrag zu Städteplan nicht zulässig sei.
Dieser Aufsatz aufklärt dass die Ablehnung des Städteplansänderunng gegenfalls angefochten
werden kann und dem Gericht den Raum gibt, Kontrollschance gegen Städteplan zu gewinnen.
Schlüsselwörter: Städteplan, Städteplansänderunng, Ablehnung, Statthaftigkeit, Anfechtung