박정훈, 행정소송법 개혁의 과제

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〈논 문〉

行政訴訟法改革의 課題 *

1)

朴正勳 **

Ⅰ. 序說

한국의 행정소송법은 한국전쟁 중이던 1951년 당시 일본의 行政事件訴訟特

例法을 본떠 전문 14개조의 극히 간략한 내용으로 제정되어 1980년대 초까지 시

행되다가(제1기), 1979년 유신독재의 종말로 도래한 1980년 ‘서울의 봄’을 계기

로 대폭적인 개정작업을 거쳐 1984년 전문 46개조로 전면개정됨으로써 현행법의

골격이 만들어졌다(제2기). 그 후 1994년 사법제도개혁의 일환으로 행정소송 三

審制와 제1심 전문법원으로서의 행정법원의 설치 및 행정심판의 임의절차화를

요체로 하는 일부개정이 이루어져 1998년 3월부터 시행되어 오늘에 이르고 있다

(제3기).

제1기에는 일본법의 차용이라고 할 수 있을 정도로 대부분 일본의 법규정과

판례에 의존하고 있었다고 할 수 있다. 제2기의 1984년 전면개정에 있어서도 대

체로 일본의 行政事件訴訟法을 모범으로 삼았는데, 후술하는 바와 같이, 처분개

념을 명시하면서 ‘이에 준하는 행정작용’이라는 포괄규정을 추가하고, 원고적격을

종전 판례상의 ‘권리침해’ 대신에 ― 일본법과 같이― ‘법률상 이익’으로 규정함

과 동시에 일본법과는 달리 취소이유를 제한하지 않는 등, 항고소송의 대상과 원

고적격을 일층 확대하고자 하는 것이 명백한 입법자의 의사이었다. 하지만 제2기

의 초반기는 유신독재의 뒤를 이은 新軍部獨裁下로서, 유감스럽게도 이 시기에

현행법에 관한 대부분의 대법원 판례가 위와 같은 전면개정의 취지를 외면하고

본 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 서울대학교 법학연구소 기금의 2004학년도 학술연구비의 지원을 받은 것으로, 2003. 10. 4. 日本行政判例硏究會에서의 拔題文을 확대․보완한 것이다. 이 글은 徐元宇 서울대학교 명예교수에 의해 일본어로 번역되어 日本에서 출간되는 自治硏究第80卷第3號(2004. 3.) 111-113頁, 제80권 제5호(2004. 5.) 91-114頁에 “韓國における行政訴訟法の改革”이라는 제목으로 게재되었음을 밝힌다. ** 서울大學校法科大學副敎授

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종전의 판례를 답습하거나 아니면 다분히 司法消極主義的인 일본의 법규정과 판

례를 추종하는 방향으로 형성되어 버렸다.

그러나 그 후 커다란 두 개의 역사적 전기가 이루어졌다. 1987년 6월 ― 필자

가 한국의 ‘명예혁명’이라고 부르는― 민주항쟁에 의해 장기간의 독재가 붕괴된

것과 1988년 新憲法에 의해 헌법재판소가 설치된 것이 바로 그것이다. 전자는

민주주의 발전의 계기를, 후자는 법치주의 발전의 계기를 마련해 주었다. 즉, 한

편으로 1988년부터 현재까지 네 차례에 걸쳐 정권이 교체되는 과정에서 민주주

의의 역동성이 점차 성장하여 결국 작년의 대통령선거는 인터넷을 통한 시민참

여의 승리로 평가되기에 이르렀고, 다른 한편으로 헌법재판소에 의한 위헌법률심

판과 헌법소원심판이 활성화되어 시민의 입장에서 문제가 있다고 생각하는 법률

이나 기타 행정의 공권력 작용은 거의 대부분 헌법재판의 심판대에 올려지게 되

어 매스컴뿐만 아니라 일반시민의 대화에서조차도 ‘합헌’, ‘위헌’이라는 말이 일

상용어가 되는 상황이 되었다.

이러한 정치적․사회적 변화는 행정소송제도에도 중대한 영향을 미치게 되었

다. 행정소송 자체에 관해서도, 시민의 권리의식이 높아져 행정소송 사건수가 비

약적으로 증가하였을 뿐만 아니라, 건축․도시계획․환경․교육 등과 관련하여

집단적 행정소송이 빈번하게 제기되어 중요한 정치적․사회적 관심사가 되고 있

다.1) 보다 결정적인 것은 행정소송(항고소송)과 헌법소원심판과의 관계이다. 즉,

공권력 행사에 의한 기본권침해를 다투는 헌법소원심판(헌법재판소법 제68조 제1

항)은 법원의 재판을 대상으로 할 수 없다는 제한이 있고, 또한 다른 법률에 구

제절차가 있으면 먼저 그 절차를 모두 거쳐야 한다는 보충성을 요건으로 한다.

이러한 보충성 때문에 공권력 행사 중 처분에 해당하는 것은 먼저 항고소송을

제기하여야 하는데, 그 패소확정판결에 대하여는 그것이 법원의 재판이므로 위

제한에 따라 헌법소원심판을 청구할 수 없게 된다.2) 반면에 처분이 아닌 행정작

용에 대해서는 ― 다른 구제절차, 즉 항고소송이 불가능하기 때문에― 이러한 보

충성의 요건이 적용되지 않고 따라서 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것

1) 행정소송 본안사건이 1984년에 1,822건(사법연감 1985, 592면)이었으나, 1989년에는 약 2배로 증가하였고, 행정법원이 개원한 1998년에는 7,422건(사법연감 1999, 834면), 2001년에는 11,696건(사법연감 2002, 748면)이 되었다.

2) 학설상 원래의 처분에 대해서는 헌법소원심판이 가능하다는 견해가 있으나, 원래의 처분에 대한 헌법소원심판은 확정판결의 기판력에 저촉되기 때문에 원칙적으로 허용 되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판례이다(1998. 5. 28. 선고, 91헌마98등 결정 등).

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이 헌법재판소의 확립된 판례이다. 그리하여 종래 항고소송의 대상에서 제외된

(권력적) 사실행위와 행정입법이 헌법소원심판의 형식으로 헌법재판소에 의해 심

사되게 되었다.3) 특히 행정입법은 그것이 재판의 선결문제가 된 경우에는 소위

‘구체적 규범통제’로서 헌법 제107조 제2항에 의거하여 대법원의 최종적 심판권

한에 속하지만, “집행행위의 매개 없이도 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우”

에는 헌법소원심판의 대상이 된다고 한다.4)

이와 같이 처분이면 항고소송의 대상으로, 처분이 아니면 헌법소원심판의 대상

으로 되어 결국 행정작용에 대한 사법심사가 양분되게 되었다. 이는 한편으로 대

법원과 헌법재판소의 권한충돌이라는 부작용도 낳았으나, 다른 한편으로 행정작

용 전체에 대하여 사법심사가 가능하도록 하였을 뿐만 아니라, 양자의 경쟁관계

를 통하여 대법원으로 하여금 항고소송 대상의 확대 필요성을 깨닫게 하는 계기

가 되었다. 사실행위와 행정입법에 대한 헌법소원심판이 점차 빈번하게 이루어지

고 있는데, 그 비중과 파급효과에 비추어 그것이 오히려 행정에 대한 사법심사의

중핵을 이룬다는 것을 인식하게 된 것이다. 종래의 좁은 처분개념에 의한 항고소

송만으로 행정소송 사건수가 비약적으로 증가하여 행정소송이 사법부(대법원)의

주된 임무의 하나가 된 상황에서, 행정소송의 대상을 이제 비록 사건수는 적지만

비중과 파급효과가 큰 사실행위와 행정입법에까지 확대함으로써 명실상부한 행

정소송제도를 구축하는 것이 사법부의 위상과 국민적 신뢰를 확보하는 것임을

깨닫게 된 것이다. 이러한 행정소송의 양적인 증대와 질적인 인식변화가 바로

2002년 4월 설치된 ｢대법원 행정소송법 개정위원회｣를 중심으로 진행되고 있는

행정소송법 개혁의 결정적인 계기가 되었다고 할 수 있다.

필자는 學士․碩士科程(1977∼1980, 1981∼1982)을 유신독재의 말기와 신군

부독재의 초기에 보냈다. 학사과정에서 행정법을 처음 접할 때는 ― 당시 대통령

의 ‘긴급조치’에 의거하여― 정치체제와 헌법을 비판하는 것만으로 처벌되는 억

압된 분위기이었다. 이에 정면으로 항거할 용기는 없었지만 나름대로 비판적 시

각을 갖고 자연스럽게 공법에 이끌리게 되었는데, 헌법은 장식을 위한 기본권과

독재체제의 유지를 위한 통치구조로 이루어져 있다는 생각에서 흥미를 갖지 못

3) 권력적 사실행위에 관하여 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고, 89헌마31 결정; 1999. 6. 24. 선고, 97헌마315 결정 등.

4) 이는 헌법재판소의 확립된 판례이다. 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고, 89헌마178 결정; 1996. 8. 29. 선고, 94헌마113 결정; 1997. 6. 26. 선고, 94헌마52 결정 등.

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하고, 독재의 집행기구로서 無所不爲의 권력으로 느껴지던 행정에 대해 법적 통

제를 가하기 위해 다각적으로 이론적 노력을 경주하는 행정법에 매료되었다. 그

리하여 석사과정에 진학하여 은사이신 서원우 선생의 지도로, 취소소송의 대상과

원고적격을 중심으로 행정소송의 범위 확대에 관해 관심을 갖는 동시에, 본안에

관한 심사척도의 확대로서, 실정법규의 근거 없이도 행정을 구속한다는 ‘행정법

의 일반원칙’을 주된 연구대상으로 삼았다. 필자의 석사논문 행정법상의 조리

― H. J. Wolff의 법원칙(Rechtsgrundsätze)이론을 중심으로 및 독일에서의 박사

논문 행정법에 있어 法發見5)이 그 결실이라고 할 수 있다.

이와 같이 ‘法源’이 박사논문까지의 연구테마이었지만, 취소소송의 대상과 원

고적격의 확대는 법치행정 실현을 위한 필수조건으로서, 언제나 필자에게 행정법

고찰의 화두로 자리잡고 있었다. 독일유학에서 귀국한 후, 행정법에 관한 국내의

판례와 문헌이 거의 대부분 시종일관 당해 행정작용이 ‘처분’으로서 취소소송의

대상이 되는가, 이해관계인인 제3자가 취소소송을 제기할 수 있는가 라는 문제만

을 논하고 있음을 목격하고, 행정법학은 ‘訴訟要件法學’에 불과하다는 자괴감마저

느끼게 되었다. 하지만 이것이 행정법학의 시대적 숙명 내지 사명으로서, 이를

극복하여야만 비로소 법치행정의 본령인 본안문제, 특히 방대한 특별행정법의 영

역으로 진입할 수 있다는 것을 깨닫게 되었다. 그리하여 한편으로 본안문제인 法

源과 재량․불확정개념에 관해서는, 행정법 발전의 제1단계(국가주의행정법)와 제

2단계(자유주의행정법)를 넘어, 사익과 공익의 조화․형량을 주안점으로 하는, 따

라서 행정의 자율성과 책임을 존중하는 제3단계(공동체주의행정법)로 발전해야

하지만, 다른 한편 행정소송을 통한 행정의 투명성과 法談論의 확보를 위해 소송

요건인 취소소송의 대상․원고적격․협의의 소익은 최대한 확대하여야 한다는

것을 필자의 기본테제로 정립하게 되었다. 특히 과거 독재정권 하에서 행정고시

를 사법시험으로부터 분리하고 행정고시에서 법과목을 대거 삭제하여 그 대신

행정학과 경제학을 주된 시험과목으로 한 결과, 현재 행정부 내에서 법담론이 거

의 이루어지지 않고 있을 뿐만 아니라, 정부의 각종 위원회에서 법학자와 법률가

가 소외되고 있음을 확인하고, 필자는 다음과 같은 비유를 강조하여 왔다.

5) Rechtsfindung im Verwaltungsrecht. Grundlegung einer Prinzipientheorie des Verwal- tungsrechts als Methode der Verwaltungsrechtsdogmatik, Berlin 1999 [Verlag Duncker & Humblot, Schriften zum Öffentlichen Recht Bd.805] (Diss. Göttingen, 1996).

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인생에 있어 病과 死는 가능한 한 피해야 할 부정적 현상이지만, 病의 가능

성이 없다면 ‘건강의 담론’이 전혀 있을 수 없고, 死의 가능성이 없다면 ‘신앙의

담론’이 전혀 있을 수 없다. 병리학과 (개인적) 종말론은 의학과 신학이 존립하

기 위한 전제이다. 법과 법학의 전제는 분쟁과 소송이다. 이는 행정법에서도 마

찬가지이다. 행정에 있어 행정소송의 가능성이 확보되지 않는다면 행정과정에

서 ‘法談論’은 이루어지기 어렵다. 본안에서 행정이 승소하는가, 패소하는가는

문제가 아니다. 행정소송이 가능하다는 것 자체가 법치행정의 실현을 위한 필

수조건이다. 활기차게 활동하는 사람일수록 더욱더 건강과 신앙의 담론이 필요

하듯이, 우리나라에서 민주주의의 역동성이 크면 클수록 이를 법치주의의 그릇

으로 담아내어 그것이 보다 활성화될 수 있도록 하는 틀과 안전장치가 더욱더

필요하다!

1998년 행정법원의 개원과 더불어 대법원 산하 특별소송실무연구회, 비교법실

무연구회 등에서 위와 같은 필자의 소신을 피력할 기회가 주어졌다.6) 이들 논문

들은 모두 취소소송의 대상․원고적격․협의의 소익에 관하여 독일법을 소개하

면서 한국의 법규정과 판례가 독일법과 본질적으로 상이하다는 점에 초점을 맞

추고, 현행법의 해석론으로서도 취소소송의 대상을 사실행위와 행정입법까지 충

분히 확대할 수 있으며 원고적격과 협의의 소익을 합하여 ‘보호할 가치 있는 이

익’으로 파악할 수 있다는 점을 논증하는 데 노력을 경주하였다. 그 논거는, 현

행법 조문의 해석과 더불어, 후술하는 바와 같이 한국의 취소소송은 독일의 그것

과는 달리 확인소송적 성격과 객관소송적 구조를 갖는 것으로서, 오히려 프랑스

의 월권소송 및 영국의 사법심사청구소송(claim for judicial review; CJR)과 유사

한 점이 많다는 것이다. 이러한 필자의 소론은 恩師이신 徐元宇 교수, 金東熙 교

수, 崔松和 교수로부터 체득한, 독일․프랑스․영국․미국의 행정법을 넘다드는

학문적 분위기에 힘입은 것이다. 한 점의 좌표를 확인하기 위해서는 이미 좌표를

6) 拙稿, “행정법원 一年의 성과와 발전방향”, 행정법원의 좌표와 진로(개원1주년 기념백 서), 서울행정법원 1999, 278-302면; “取消訴訟四類型論 ― 취소소송의 대상적격과 원고적격의 체계적 이해와 확대를 위한 試論”, 특별법연구 제6권, 특별소송실무연구회 편, 2001, 124-148면; “환경위해시설의 설치․가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 隣近住民의 원고적격 ― 독일법의 비판적 검토와 행정소송법 제12조의 해석을 중심으 로”, 판례실무연구 Ⅳ, 비교법실무연구회 편, 2000, 475-499면; “독일법상 취소소송의 권리보호필요성 ― 우리 행정소송법 제12조 후문의 해석과 더불어”, 판례실무연구 Ⅴ, 비교법실무연구회 편, 2001, 417-445면; “행정입법 부작위에 대한 행정소송 ― 독일법 과 한국법의 비교, 특히 처분개념을 중심으로” 判例實務硏究 Ⅵ, 2003, 167-197면.

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알고 있는 점이 최소한 두 개 이상 필요하다는 것은 기하학의 기본원리인 것처

럼, 비교법에서도 ‘多元的法比較’가 필수적이다. 특히 행정소송의 경우에는 20세

기 후반 새롭게 정립된 독일법이 논리적․체계적이라는 장점은 있으나 20세기

전반까지 지속된 독일의 민주주의와 법치주의의 후진성이 근저에 깔려 있기 때

문에 더욱 그러하다. 이러한 다원적 법비교에 기초하여 한국 행정소송제도의 현

상과 개선방향을 나름대로 정리한 후,7) 해석론으로서 대상적격과 원고적격의 확

대를 위해 노력하고 있던 중, 2001. 9.경 徐元宇 교수로부터 해석론은 무리가 있

으니 입법론으로 주장하는 것이 보다 설득력이 있을 것이라는 지적을 받았는데,

과연 2001. 12.경 대법원으로부터 행정소송법의 개정계획 소식과 함께 그에 관한

발제 의뢰를 받았다.8) 말하자면, 필자의 자그마한 연구성과가 전술한 바와 같은

대법원의 행정소송에 관한 인식변화와 만나게 된 것이라고 할 수 있다.

필자는 지금도 금번 행정소송법 개혁의 주요사항인 항고소송의 대상 및 원

고적격의 확대, 의무이행소송․가처분․화해권고결정의 도입, 당사자소송의 확대

등은 현행법의 해석론에 의해, 다시 말해, 대법원의 판례변경을 통해 가능하다고

생각한다. 또한 이러한 관점에서 현재 진행중인 행정소송법 개정작업에 대해 비

판적인 견해도 없지 않다. 그러나 위에서 언급한 바와 같이 1984년 전면개정에

의해 현행법이 제정된 이후 초기에 형성된 대법원판례를 대폭 변경한다는 것이

법적 안정성을 위한 판례변경의 신중성 요청과 상술한 바와 같은 헌법재판소와

의 관계 등에 비추어 반드시 바람직한 것은 아니라고 할 것이다. 21세기 법치주

의의 초석이 될 새로운 행정소송법은, 전문가들의 지혜를 모으고 관계기관과의

협의를 거쳐 국민적 합의를 토대로 법률을 개정함으로써 마련하는 것이 최선의

길이라고 생각한다.

1993년 10월까지 ｢대법원 행정소송법 개정위원회｣는 14회에 걸친 본회의와 7

회에 걸친 소위원회를 개최하여 현재 잠정적인 중간검토안을 기초하였다. 향후

7) 拙稿, “人類의 普遍的智慧로서의 行政訴訟 ― 多元的法比較를 통해 본 우리나라 행 정소송의 現狀과 發展方向, 재판관할과 소송유형을 중심으로”, 서울대학교 법학 제42 권 4호(통권 121호), 2001. 12. 66-105면.

8) 그리하여 필자는 2002. 1. 28. 서울행정법원 실무연구회에서 ｢行政訴訟法의 改正方向｣

이라는 제목으로 금번 행정소송법 개정에 관한 첫 발표를 하였고, 이는 “行政訴訟法改正의 基本方向 ― 행정소송의 구조․종류․대상을 중심으로”, 현대공법학의 과제(晴潭崔松和敎授華甲紀念論文集), 2002, 645-683면으로 公刊되었다가 2002. 12. 한국 공법학회의 발표문으로 수정․확대되어 “行政訴訟法改正의 主要爭點”, 公法硏究 제31 집 제3호, 2003, 41-102면에 게재되었다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 382

논의 및 의견수렴과정에서 계속적인 변경이 예상되기 때문에, 본고에서 그 전모

를 밝힐 수 없고, 개정의 주요쟁점이라고 생각되는 항고소송의 대상 확대(Ⅱ.),

항고소송의 원고적격 및 소익의 확대(Ⅲ.), 의무이행소송의 도입(Ⅳ.)에 관하여 그

동안의 논의과정을 소개하고, 마지막으로 비교적 합의가 쉽게 이루어졌던 개정내

용들을 간략히 언급하기로 한다(Ⅴ.). 필자도 위 개정위원회의 위원으로 활동하고

있지만, 본고의 내용은 전적으로 필자의 사견임을 밝힌다.

Ⅱ. 抗告訴訟對象의 擴大

現行法의 問題點

현행법은 항고소송의 대상인 ‘처분 등’(처분＋행정심판재결) 중 ‘처분’을 “행정

청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와

그밖에 이에 준하는 행정작용”으로 정의하고 있다(제2조 제1항 제1호).9) 1984년

전면개정을 위한 준비과정에서 처음에는 처분을 ‘행정청이 행하는 공권력의 행사

또는 그 거부’로 넓게 정의하고자 하는 견해가 지배적이었으나, 독일식의 (최협

의의) 행정행위를 주장하는 반대견해에 부닥쳐, 결국 그 타협으로서 ‘구체적 사

실에 관한 법집행’이라는 제한적 징표가 삽입되는 대신 ‘그밖에 이에 준하는 행

정작용’이라는 포괄적 문구가 추가되었던 것이다. 이에 대하여 학설은 同床異夢

이었다. 독일의 행정행위를 주장하는 소위 ｢실체법적 처분개념설｣은 위와 같은

‘구체적 사실’ 및 ‘법집행’의 징표에 따라 처분성을 좁게 파악하고 이에 해당하

지 않는 행정작용은 당사자소송의 대상이 될 수 있는 것으로 생각하였다. 반면에

｢쟁송법적 처분개념설｣은 항고소송으로 다투게 할 필요가 있는 행정작용은 위

징표들을 충족하지 않더라도 ‘이에 준하는 행정작용’이라는 문구에 의거하여 널

리 처분성을 인정할 수 있을 것으로 기대하였다.

그러나 대법원 판례는 양쪽의 기대를 모두 저버렸다. 즉, 위와 같은 새로운 처

분개념을 외면하고 구법시대에 형성된 판례에 따라 ‘처분’을 “권리의 설정 또는

9) 행정소송의 유형은 일본법과 동일하게 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 네 가지로 구분되어 있고, 그 정의도 일본법과 대동소이하다(제3조). 다만, 항고소송은 일본법이 “行政廳의 公權力의 行使에 관한 不服의 訴訟”이라고 하여 ‘不服’을 부각시 키고 있는 반면에, 한국법은 “행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송” 이라고 하여 단지 그 대상만을 밝히고 있는 것이 차이점이다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 383

의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인

권리의무에 직접적인 변동을 일으키는 행위”로 매우 좁게 파악하면서,10) 이에 해

당하지 않는 행정작용에 대해 당사자소송도 인정하지 않았던 것이다. 여하튼 그

리하여 한편으로 토지대장․임야대장․건축물대장 등 지적공부의 등재와 경고․

권고․중재 등 행정지도에 해당하는 행위는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미

치지 않는 사실행위라 하여 모두 처분성이 부정되고,11) 다른 한편으로 법규명

령․조례․규칙 등 행정입법은 ‘일반적, 추상적 법령’으로서 ‘구체적인’ 법률효과

를 발생하지 않는다는 이유로 역시 처분성이 부정되고 있다.12) 후자의 판례에는

법령이라 하더라도 일반적․추상적이지 아니한 것은 처분성이 인정될 수도 있다

는 의미가 함축되어 있으나, 특정 공립학교를 폐지하는 조례와 같이 조문의 형식

과 내용 자체로 개별․구체적 조치임이 명백한 경우에 처분성을 긍정한 판례가

있을 뿐,13) 그 실질적인 효과가 구체적이고 직접적이라 하여 행정입법을 처분으

로 인정한 판례는 아직 없다. 다만 특기할 것으로서, 도시계획결정과 개별공시지

가결정에 대해서는 그것만으로 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미친다고 하

여 처분성이 긍정되고 있으나,14) 이들은 근거법상 행정결정의 형식으로 되어 있

고 행정입법으로 발해지는 것이 아니다.

이러한 상황에서 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 소위 ‘補充性의 非適用’ 이

론에 의거하여 권력적 사실행위15)와 행정입법16)에 대하여 헌법소원심판을 폭넓

10) 대표적으로 대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결.

11) 다만 斷水措置를 ‘권력적 사실행위’로서 처분으로 인정한 판례가 있을 뿐이다(대법원 1979. 12. 28. 선고 79누218 판결).

12) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결; 1994. 9. 10. 선고 94두33 판결 등.

13) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결.

14) 대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결(도시계획결정); 1993. 1. 15. 선고 92누12407 판결(개별공시지가결정).

15) 권력적 사실행위 중 헌법소원심판이 인정된 주요사례는 국립대학교의 입시요강 발표 행위(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고, 92헌마68등 결정)(기각), 재무부장관이 시중은행장 에 대하여 재벌의 해체준비착수와 언론발표를 지시한 행위(1993. 7. 29. 선고, 89헌마 31 결정)(인용), 지적공부 등록사항의 訂正의 거부행위(1999. 6. 24. 선고, 97헌마315 결정)(인용), 경찰서의 유치장 내에 있는 개방형 화장실의 사용을 강제한 행위(2001. 7. 19. 선고, 2000헌마546 결정)(인용), 경찰서 유치장 수용시의 흉기 등 위험물 소지 여부를 확인하기 위한 신체과잉수색행위(2002. 7. 18. 선고, 2000헌마327 결정)(인용) 등이다.

16) 행정입법 중 집행행위의 매개 없이도 직접 국민의 기본권을 침해한다고 하여 헌법소 원심판을 인정한 주요사례는 당구장 출입문에 반드시 18세 미만자의 출입을 금지하는

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 384

게 인정하고 있다. 이는 항고소송의 공백을 메우는 것으로서, 분명히 헌법재판소

의 훌륭한 업적으로 평가되어야 한다. 그러나 헌법소원심판은 단심이고 구두변론

이 제한되어 있는 非常的 권리구제절차이며, 헌법재판소가 서울에만 설치되어 있

어 시민의 접근가능성도 좋지 않다. 지금까지 법원과 헌법재판소의 경쟁관계가

사법심사의 확대를 위해 긍정적으로 작용한 측면이 있지만, 이는 과도기적 현상

으로서, 막강한 행정권력을 제대로 통제할 수 있기 위해서는 궁극적으로는 행정

에 대한 사법심사권은 통합되어야 한다. 뿐만 아니라 권력적 사실행위에 관하여

헌법소원심판에서의 판단과 국가배상청구소송에서의 판단이 상반되거나, 행정입

법에 관해서도 헌법소원심판에서의 판단과 법원에 의한 부수적 통제에서의 판단

이 불일치할 우려도 없지 않다. 이상과 같은 관점에서 항고소송의 대상을 행정작

용 전체로 확대하여 법원이 행정에 대한 사법심사를 전담하고 헌법재판소는 위

헌법률심사 등 헌법에 직접 관계되는 사안에 전념할 수 있도록 사법구조를 재편

할 것이 요청되는 것이다.

現行法의 解釋論

현행법상 처분은 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로서, 독

일행정절차법 제35조에서 말하는 ‘개별사안의 규율’(Regelung eines Einzelfalles)

및 ‘외부에 대한 직접적 법적 효과’(unmittelbare Rechtswirkung nach außen)와 전

혀 다르다. 헌법재판소의 판례에서도 알 수 있듯이, 행정입법의 제정이 ‘공권력의

행사’에 해당함은 의문의 여지가 없고, 그 행정입법이 예컨대 ‘항공기의 운행을

방해할 우려가 있는 고층건물의 건축’과 같은 추상적 사실이 아니라 ‘5층 이상의

내용의 표시를 하도록 정한 ｢체육시설의설치이용에관한법률시행규칙｣(1993. 5. 13. 선 고, 92헌마80 결정)(인용), 공탁금에 년 1%의 이자만을 붙이도록 한 ｢공탁금의이자에 관한규칙｣(1995. 2. 23. 선고, 90헌마214 결정)(기각), 노래연습장에 18세 미만자의 출 입을 금지하는 ｢풍속영업의규제에관한법률시행규칙｣(1996. 2. 29. 선고, 94헌마13 결 정)(기각), 기술사의 업무를 기술사가 아닌 자에게 허용한 ｢엔지니어링기술진흥법시행 규칙｣(1997. 3. 27. 선고, 93헌마159 결정)(기각), 제대군인이 채용시험에 응시하는 경 우의 가산점 비율을 정한 ｢제대군인지원에관한법률시행령｣(1999. 12. 23. 선고, 98헌 마363 결정)(인용), 우선변제를 받을 수 있는 주택임대차보증금의 상한액을 지역별로 구분하여 정한 ｢주택임대차보호법시행령｣(2000. 6. 29. 선고, 98헌마36 결정)(기각), 응 시회수를 제한한 사법시험령(2000. 12. 8. 선고, 2000헌사471 결정)(인용), 대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 재외동포들을 적용대상에서 제외한 ｢재외동포의출입 국과법적지위에관한법률시행령｣(2001. 11. 29. 선고, 99헌마494 결정)(인용), 면회회수 를 제한한 ｢군행형법시행령｣(2002. 4. 25. 선고, 2002헌사129 결정)(인용) 등이다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 385

건물의 건축’과 같은 구체적 사실을 금지하는 것이면 위 처분개념을 충족한다.

만일 행정입법이 추상적 사실에 관한 것이라면 위임입법의 한계를 넘게 될 것이

다. 행정입법이 법률의 시행을 위한 것이므로 ‘법집행’에 해당함은 물론이다. 다

시 말해, 개별사안에 법령을 적용하여 구체적 결정을 한다는 의미에서 ‘구체적

규율’이 아니라, 그 법령이 구체적 사실을 규율하는 것이라고 하는 ‘규율대상의

구체성’이 처분성의 요건이다. 권력적 사실행위도 그것이 ‘법집행’, 즉 법적인 목

적을 달성하기 위해 법적인 수단으로 행해지는 것인 한, 처분에 해당한다. ‘직접

적인 법적 효과의 발생’이 아니라 ‘법집행’이기 때문이다. 이상은 필자의 持論으

로서, 최근 젊은 학자들을 중심으로 점차 찬성을 얻고 있는데, 심지어 행정소송

법 개정을 못마땅해 하는 입장에서 ― 종래에는 반대하던 ― 필자의 견해를 빌어

대법원이 위와 같은 해석론으로 판례를 변경하면 되지 굳이 법률을 개정할 필요

가 있겠느냐 라고 하고 있음은 아이러니컬한 현상이 아닐 수 없다.

필자는 위와 같은 현행법 조문의 해석에 더하여, 취소소송의 확인소송적 성격

을 추가하고 있다. 즉, 한국에서는 독일에서와 같은 ‘실체적’ 공정력을 인정할 수

없고, 따라서 그러한 공정력을 갖는 최협의의 행정행위만이 ― 공정력 배제를 위

한 형성소송으로서의― 취소소송의 대상이 될 수 있다는 논리는 타당하지 않으

며, 한국의 취소소송은 확인소송이기 때문에 행정입법과 사실행위도 위법성의 확

인이 가능한 이상 모두 그 대상이 될 수 있다는 것이다. 이러한 사견의 논거를

요약하면 다음과 같다. ① 우리나라에는 독일행정절차법 제43조 제2항과 같이 행

정행위의 실체적 공정력을 부여하는 명문의 규정이 없으므로, 비례원칙에 따라

행정작용의 실효성을 확보하기 위한 필요․최소한의 범위 내에서, 행정작용의 적

법․유효성을 추정하는 프랑스식의 豫先的特權(privilège du préalable)밖에 인정

할 수 없는바, 취소소송은 처분의 위법성을 유권적으로 확인함으로써 이러한 추

정을 깨뜨려 당해 처분이 처음부터 무효이었음을 확정하는 것이다. ② 우리 판례

는 영업허가 취소처분이 청문절차 흠결을 이유로 행정심판에서 취소된 사안17)과

운전면허 취소처분이 과도한 조치라는 이유로 행정소송에서 취소된 사안18)에서

“처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다”라고 하여 그 취소처분

이후의 영업․운전행위에 대하여 무죄를 선고하고 있다. 이는 프랑스의 확립된

판례19)와 같고, 이러한 경우 행정행위의 공정력을 근거로 유죄를 인정하는 독일

17) 대법원 1993. 5. 25. 선고 933도277 판결.

18) 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 386

의 판례20)와는 다르다. ③ 우리 행정소송법 제12조 후문에 의하면, 처분의 효과

가 기간의 경과 등으로 소멸된 후에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률

상 이익이 있는 경우에는, 독일의 소위 계속확인소송(Fortsetzungsfeststellungsklage)과

같이 확인소송으로 소송유형을 변경할 필요 없이, 취소소송이 그대로 인정되는

데, 이 또한 프랑스에서와 같다.21) ④ 우리 판례는 당연무효의 처분에 대해서도

‘무효를 선언하는 의미에서의’ 취소소송을 허용하고 있다.22) ⑤ 우리의 취소소송

은 무효확인소송과 함께 항고소송의 하부유형으로 규정되어 있는데, 프랑스에서

도 제소기간의 제한을 받는 nullité에 대한 것이든 제소기간의 제한을 받지 않는

inexistence에 대한 것이든 모두 월권소송이라는 동일한 소송유형으로 파악되는

반면, 독일에서는 취소소송은 형성소송으로, (행정행위의) 무효확인소송은 확인소

송으로, 양자가 전혀 별개의 소송유형으로 파악되고 있다.

改正方向

앞에서 언급한 바와 같이 헌법소원심판은 항고소송에 대해 보충적 관계에 있

으므로, 대법원이 판례변경에 의해 행정입법과 사실행위에 대하여 처분성을 인정

하여 항고소송을 허용하게 되면 헌법소원심판은 더 이상 불가능하게 된다. 그러

나 이는 대법원의 일방적인 조치에 의해 헌법재판소의 주요한 ― 더욱이 훌륭한

업적으로 평가되고 있는― 권한의 일부를 뺏어 오는 결과가 되어 국가기관간의

갈등을 초래할 우려가 있다. 따라서 충분한 협의와 국민적 합의를 토대로 행정소

송법을 개정하는 것이 바람직하다는 것이 ｢대법원 행정소송법 개정위원회｣(이하

‘개정위원회’)의 일치된 견해이다.

구체적인 개정방향은 항고소송의 대상을, 현행법상 제한적 징표들을 모두 삭제

하여, “행정청이 행하는 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정

작용”으로 정의하자는 것이 개정위원회의 압도적 다수안이다. 전형적인 공권력

행사가 아닌 소위 비권력적 사실행위도 필요에 따라서는 포섭할 수 있도록 하기

위해 ‘이에 준하는 행정작용’이라는 포괄적 문구를 존치하기로 하였다. 또한 법

19) Editions Dalloz, Répertoire de contentieux administratif. Tome 1., 1996, chose jugée n o 244 참조.

20) BGHSt 23, 86.

21) Chapus, Droit du contentieux administratif. 10 e éd., 2002, n o 1066 참조.

22) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92누11039 판결 등.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 387

적인 행위만이 아니라 사실적 행위도 포함된다는 점을 명시하기 위해 “법적․사

실적 행위로서의 공권력의 행사”로 규정하는 방안이 긍정적으로 검토되고 있다.

문제는 이와 같이 정의되는 항고소송의 대상을 종래와 같이 ‘처분’으로 부르는

것이 바람직한가 라는 점인데, 오랜 논란 끝에 필자의 恩師이자 개정위원회의 위

원인 崔松和 교수의 제안23)에 따라 이를 ‘행정행위’로 개칭하기로 합의하였다.

‘처분’은 독일어의 Verfügung에서 유래된 것으로서, 개별․구체적 행정결정이라

는 뉘앙스를 불식하기 어렵고, 특히 헌법 제107조 제2항은 “명령․규칙 또는 처

분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이

를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 하여 명령․규칙․처분을 구분하고

있어 이들을 모두 포괄하기 위해서는 그 상위개념이 필요하다. 강학상 ‘행정행위’

라는 용어가 독일식의 ― 최협의의― 행정행위와 같은 의미로 사용되어 왔지만,

법령에 그와 같이 한정된 의미로 규정된 것은 없고,24) 판례에서도 항고소송의 대

상을 가리키는 용어로 사용된 적은 없다. 주지하다시피 프랑스의 acte

administratif, 영․미의 administrative action은 행정입법과 사실행위를 포괄하는

개념이고(소위 ‘광의의 행정행위’), 또한 최근 중국에서는 행정입법을 ‘抽象行政

行爲’, 개별결정을 ‘具體行政行爲’라 하여 행정행위를 그 상위개념으로 사용하고

있다. 앞으로 보다 적합한 용어가 있는지 계속 검토해야 하겠지만, 현재로서는

‘행정행위’가 가장 좋은 용어가 아닌가 생각한다.

改正의 問題點檢討

(1) 위와 같은 개정위원회의 다수안에 대하여 행정부측은 그다지 반대하고 있

지 않는 것으로 보인다. 그 이유는 행정입법과 사실행위에 대한 직접적 통제가

23) 崔松和, “한국의 행정소송법 개정과 향후방향”, 2003. 4. 18. 한국법제연구원․한국행 정판례연구회 공동주최 국제학술대회 ｢한․일 행정소송법제의 개정과 향후방향｣의 주 제발표문, 95면.

24) 법령에 ‘행정행위’라는 용어가 사용된 것은 법령 데이타베이스에서 약 9,500개의 법 령 중 단지 5개만이 검색된다. ① 국가표준기준법 제3조 제19호, ② 농어촌정비법시 행령 제3조, ③ 민원사무처리에관한법률시행령 제2조 제3항 제2호, ④ 전기사업법 제 11조, ⑤ 행정규제기본법 제2조 제1항 제4호가 그것인데, 최협의의 행정행위에 한정 된 의미로 사용된 것은 전혀 없고, 오히려 위 ③은 ‘행정기관의 소극적인 행정행위나 부작위로 인하여 불편 또는 부담이 되는 사항’으로 규정되어 있어 ‘행정행위’가 행정 작용 전반을 의미하는 것이라고 할 수 있고 ⑤는 ‘행정행위’에 사실행위도 포함된다 는 점을 명시하고 있다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 388

이미 십수 년간 헌법재판소에 의해 이루어져 오면서 행정에게 어느 정도 저항력

내지 대응력이 형성되었을 뿐만 아니라 행정소송으로 바뀌면 오히려 심급의 이

익이라는 이점이 생길 수 있기 때문이 아닌가 한다. 다시 말해, 無에서 有를 창

조하는 것이 아니라 관할의 이전에 불과한 것이다. 이것이 금번 행정소송법 개혁

이 성공할 수 있는 가장 중요하고도 실제적인 요인이라고 할 수 있다.

다만, 시민의 접근가능성이 높고 통상적 권리구제절차인 행정소송으로 바뀌게

되면 濫訴의 위험이 커진다는 관점에서 비판이 있을 수 있다. 그러나 이는 항고

소송의 ‘대상’에 국한된 문제이고, 원고적격 내지 소익 단계에서 원고의 이익상

황의 구체성․직접성․현재성, 사법적 판단의 적합성 등을 기준으로 적절히 제한

함으로써 충분히 남소를 방지할 수 있다. 특히 행정입법에 관해서는 헌법재판소

의 ‘기본권 침해의 직접성’에 관한 판례, 그리고 미국의 소위 ‘사건의 성숙

성’(ripeness)에 관한 판례를 참조하여 사안에 따른 유형화가 가능할 것이다.25)

(2) 이와 같이 행정부에 대해서는 큰 문제가 없으나, 법학자들과 헌법재판소의

비판이 만만치 않다고 할 수 있다. 이러한 ― 말하자면― ‘대내적인’ 반대는 크

게 두 가지로 구분된다. 한편으로 행정법학계에서 제기되고 있는 행정작용의 법

적 성질에 따른 소송유형의 세분화 주장26)과, 다른 한편으로 헌법학계에서 주장

되고 있는 행정입법에 대한 직접적 통제의 헌법재판적 성격27)이 그것이다. 여기

서 먼저 전자에 관해 살펴보기로 한다.

위 다수안에 반대하는 행정법학자들은 거의 대부분 독일의 행정소송제도를 모

범으로 하여, 최협의의 행정행위, 행정입법 및 사실행위는 엄연히 법적 성질과

효과가 다르기 때문에 동일한 취소소송의 대상으로 포괄될 수 없다고 한다. 그리

하여 최협의의 행정행위에 대해서는 취소소송으로, 행정입법에 대해서는 규범폐

지소송으로, 사실행위에 대해서는 금지소송으로 각각 소송유형을 세분화하여야

한다는 것이다.28) 그 주된 논거로서, (i) 행정입법은 공정력이 없고 사실행위는

25) 예컨대 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고, 94헌마13결정에 의하면, ｢풍속영업의규제에관 한법률시행령｣에서 노래연습장에 18세 미만자의 출입을 금지하는 것은 국민에게 직접 법적 의무를 부담시키는 것이기 때문에 직접성․현재성의 요건을 충족하는 반면, 동 법시행규칙 소정의 행정처분기준은 국민이 동법을 위반한 경우에 비로소 문제되는 것 으로서, 직접성․현재성의 요건이 결여되어 있다고 한다.

26) 대표적으로 정하중, “행정소송법의 개정방향”, 공법연구 제31집 3호, 2003, 11-40면.

27) 최근의 문헌으로 남복현, “헌법재판소와 대법원의 관할문제”, 한국공법학회 2003년 정기총회 및 학술대회, ｢헌법재판과 행정소송｣ 주제발표문, 185-264면.

28) 여기서 규범폐지소송은 독일의 규범통제절차(Normenkontrollverfahren)에, 금지소송은

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 389

아예 법적 효력 자체가 없기 때문에 공정력을 소급적으로 소멸시키는 형성판결

로서의 ‘취소’판결의 대상이 될 수 없고, 따라서 (승소)판결의 효력에 따라 소송

유형을 세분화하지 않으면 아니 된다고 한다. 그렇지 아니하면 (ii) 그동안 발전

시켜온 행정작용유형론이 전부 폐기되는 결과를 빚게 되며, (iii) 취소소송의 확대

는 불가쟁력의 확대라는 부작용을 초래한다는 점도 주장되고 있다.

① 訴訟類型의 細分化 문제

이에 대해서는, 우선 필자의 사견에 의하면, 상술한 바와 같이 최협의의 행정

행위도 우리나라에서는 독일식의 실체적 공정력을 갖지 않고 프랑스에서와 같은

적법․유효의 추정력을 갖는 데 불과하고, 취소소송은 위법성의 확인을 통해 이

러한 추정력을 깨뜨리는 확인소송으로서의 본질을 갖고 있는바, 위법성 확인의

대상이 된다는 점에서 최협의의 행정행위나 행정입법․사실행위가 공통적이라는

반론이 가능하다. 다시 말해, 취소소송의 ‘취소’는 위법성 확인을 뜻하는 것이다.

행정소송법상의 ‘취소’가 반드시 실체법상의 ― 더욱이 민법상의― 취소와 동일

할 필요는 없고, 뿐만 아니라 위에서 지적한 바와 같이 이미 현행법과 판례상으

로 ‘취소’는 위법성 확인의 의미로 사용되는 경우가 많다. 요컨대, 위 세 가지 유

형의 행정작용 전부에 대하여 취소판결은 위법성 확인으로서 공통된 효력을 갖

고, 그 기판력의 작용에 의하여 추가적으로 (반복)금지의무와 결과제거의무가 발

생하는 것이다.

이러한 취소소송의 성질론을 且置하고 실제적 관점에서, 행정작용의 법적 성질

에 따라 상이한 소송유형들을 마련하게 되면, 개념적 명확성을 기할 수 있는 장

점은 있겠으나, 시민과 법원에게 소송유형 선택의 부담과 위험을 안겨 준다는 치

명적인 단점이 있다. 특히 오늘날 입법과 행정의 현실을 보면 위 세 가지 유형으

로 명확히 구분되기 어려운 중간 영역의 행정작용이 많기 때문에 더욱 그러하다.

헌법소원심판의 대상도 ‘공권력의 행사’로 포괄되어 있지 그 공권력 행사의 법적

성질에 따라 심판의 유형이 세분되어 있지 않다. 프랑스의 월권소송, 영국의 사

법심사청구소송, 미국의 행정소송도 마찬가지이다. 위 다수안의 실제적 취지는,

시민은 행정작용의 법적 성질을 따지지 않고 그냥 취소소송을 제기하면 되고, 법

원으로서는 소송유형 규명의 부담을 덜고 본안심사에 진력할 수 있도록 하자는

데 있다. 법적 성질의 문제는 법학자들의 몫이고, 취소판결의 효력 문제는 집행

단계에서 해결하면 되는 것이다.

역시 독일의 Unterlassungsklage에 각각 대응하는 것이다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 390

개정위원회에서 위 개정방향이 압도적 다수안으로 채택된 것은 이러한 실제적

편의성이 설득력을 얻었기 때문이라고 할 수 있다. 그리하여 개정위원회의 위원

인 洪井善 교수는 처음에 소송유형의 세분화를 주장하다가 최근 다수안에 가담

하게 되었는데, 여전히 최협의의 행정행위와 행정입법․사실행위의 법적 성질 및

그에 대한 취소판결의 효력이 상이하다는 주장은 유지하면서도 위와 같은 실제

적 편의성을 중시함으로써 이른바 ‘한 지붕 세 가족’ 이론에 의거하여 위 세 가

지 유형의 행정작용을 모두 취소소송의 대상으로 포괄하는 데 찬성하게 되었다.

즉, 취소소송은 세 가지 다른 성질의 하부적 취소소송들을 포함하는 ‘포괄적’ 소

송형태로서, 그 취소판결도 세 가지로 구분된다는 것이다. 다시 말해, 실무상으로

는 이들이 모두 취소소송 및 취소판결의 형식으로 이루어지지만, 이론적으로는

분명히 세 종류의 취소소송 및 취소판결이 있다는 것이다. 이는 비록 필자의 이

론적 관점, 말하자면 ‘한 지붕 한 대가족’ 이론과 상치되는 것이나, 卓見이라고

생각한다. 입법은 어차피 타협일 수밖에 없다고 한다면, 가장 실제적으로 편리하

면서도, 대립하는 양이론이 공존할 수 있는 제도로 입법한 다음, 향후 학설․판

례의 형성을 둘러싸고 이론적 경쟁을 하는 것이 가장 바람직하다고 할 것이기

때문이다. 이러한 ‘한 지붕 세 가족’ 이론에 힘입어, 그동안 소송유형의 세분화를

고집하던 ― 개정위원회 내외의― 학자들도 위 다수안에 합의할 수 있을 것으로

기대해 본다.29)

그러나 아직 개정위원회에서 완전 합의에 이르지 못하고, 사실행위는 최협의의

행정행위와 함께 종래의 ‘처분’에 포함시켜 취소소송․무효확인소송의 대상으로

하되, 행정입법에 대해서는 별개의 항고소송 유형으로서 ‘명령등폐지소송’을 마련

해야 한다는 것이 소수안으로 남아 있다. 행정입법은 규범으로서, 결코 개별결정

이나 사실행위와 동일시할 수 없다는 것이 그 핵심논거이다. 이에 대해서는, 세

가지 소송유형으로의 세분화 주장 또는 위 ‘한 지붕 세 가족’ 이론의 입장에서

도, 세 가지 유형의 행정작용이 모두 법적 성질과 효과가 다른데 왜 최협의의 행

29) 필자의 사견대로 취소소송의 본질을 위법성확인소송으로 보거나 위 ‘한 지붕 세 가 족’ 이론에 따라 취소소송을 포괄적 소송형태로 본다면, 종래의 ‘취소소송’이라는 용 어를 버리고 새로운 명칭을 부여하는 것이 타당하지 않겠는가 라는 문제가 있다. 이 에 관해 많은 고심과 논란이 있었지만, 우리말에서 ‘취소’가 갖는 뉘앙스는, 일본어의 ‘取り消し’와 달리, 반드시 기존의 어떤 것을 없앤다는 의미에 한정되지 않고 탄핵, 금지 등을 포괄하는 보다 넓은 의미로 사용된다는 점에서, 장기간 익숙해진 ‘취소소 송’이라는 용어를 그대로 유지하기로 한 것이다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 391

정행위와 사실행위는 합치고 유독 행정입법만을 분리하는가 라는 비판이 가능하

다. 필자의 사견에 의하면, 우선, 어차피 최협의의 행정행위와 사실행위를 합함으

로써 독일법적 개념론을 무너뜨린 이상, 행정입법까지도 포괄하는 것이 논리일관

된 것이 아닌가 라고 반박할 수 있다. 다음으로, 현대 행정에서 대부분의 행정목

적은 행정입법을 통해 달성될 뿐만 아니라, 행정은 언제든지 개별결정과 행정입

법을 상호 대체할 수 있어 ‘행정입법으로의 도피’가 가능하다. 근본적으로는 ―

이는 후술하는 헌법재판소와의 관계에서 주로 문제되는 것이지만― 독일에서 행

정입법에 대한 (직접적) 사법심사를 제한적으로, 그것도 별개의 절차유형에 의해

이루어지고 있는 것은, 프랑스․영국․미국과는 달리, 행정입법을 ‘실질적 의미의

법률’(Gesetz im materiellen Sinne)이라 하여 특별취급하는 데에서 비롯된 것으로

서, 20세기 전반까지 독일의 (의회)민주주의의 후진성을 반영하는 것이라고 할

수 있다. 역사적으로 볼 때, 행정입법 제정권한은 의회법률에 의해 비로소 행정

부에게 수권된 것이 아니라, 원래부터 국왕이 가지고 있던 명령제정권한에 대해

법률상의 근거가 필요한 것으로 제한이 가해진 것이기 때문에, 개별적 행정결정

에 대한 법률유보와 본질적으로 동일하다고 할 것이다. 요컨대, 최협의의 행정행

위와 행정입법은 상대적인 차이밖에 없으므로 후자에 대해 별개의 항고소송 유

형을 마련할 필요가 없다.

다만, 다수안은 행정입법(국가기관의 명령․규칙 및 지방자치단체의 조례․규

칙)을 대상으로 하는 취소소송에 관하여 재판관할, 보충성, 제소기간, 취소판결의

효력에 관한 특례규정을 두기로 하였다. 즉, 제1심을 피고의 소재지를 관할하는

고등법원의 전속관할로 하고, 행정입법을 집행하는 행정행위가 이미 사전에 내려

진 때에는 그 행정행위에 대한 항고소송에서 행정입법의 위법을 다툴 수 있을

뿐 행정입법에 대해서는 취소소송을 제기할 수 없도록 하였다. 그리고 확정판결

에 의해 행정입법이 취소된 때에도 그에 근거한 재판 또는 행정행위가 이미 확

정된 경우에는 그 효력에 영향을 미치지 아니하되, 그 재판과 행정행위의 집행은

하지 못하도록 하고 유죄의 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 있도록 하는

것이다. 제소기간은 아래 ③에서 설명하기로 한다.30)

30) 취소소송 전체 ― 또는 위 ‘한 지붕 세 가족’ 이론에 따르면, 행정입법 및 사실행위에 대한 취소소송―의 본질을 위법성확인소송으로 볼 때, 이것과 무효등확인소송과의 관 계가 문제된다. 사견에 의하면, 현행법상 무효등확인소송은, 일본법과 마찬가지로, 처 분의 무효․유효․존재․부존재에 관한 네 가지의 확인소송이 결합되어 있는 것인데, 그 중 처분의 중대․명백한 위법성을 이유로 당연무효(부존재 포함)를 주장하는 것만

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 392

② 行政作用類型論의 문제

위 다수안에 반대하는 견해가 내세우는 또 하나의 논거는 항고소송의 대상을

행정작용 전체로 확대한다면 행정작용유형론을 전부 폐기하는 결과를 빚는다는

것이다. 연혁적으로 볼 때, 독일에서 최협의의 행정행위를 중심으로 하여 전개된

행정작용유형론은 20세기 전반까지는 행정소송의 제기가능성 자체를 제한하는

역할을 하였던 것이므로, 이러한 점에서는 이 이론은 마땅히 폐기되어야 한다.

그러나 20세기 후반 이후 독일에서 발전된 행정작용유형론은 대상적격을 둘러싼

행정소송유형의 선택문제에 국한된 것이 아니라, 오히려 원고적격, 사법심사의

척도(법원) 및 강도(재량․판단여지)와 관련하여 보다 더 중요한 의미를 갖는 것

이고, 따라서 위 다수안과 같이 대상적격의 제한을 철폐하고 나면 원고적격 내지

소익의 문제와 특히 본안에서의 사법심사 강도의 문제가 본격적으로 부각되어

행정작용의 성질과 기능에 따른 유형화가 요청됨으로써 위 이론은 더욱 필요하

게 될 것이다. 최협의의 행정행위․행정입법․사실행위의 三類型에 그치는 것이

아니라 그 각각에 대해 예컨대 계획적 기능, 의무부과적 기능, 제재적 기능 등을

기준으로 보다 세분된 유형론으로 발전되지 않으면 아니 된다.

③ 不可爭力의 擴大 문제

마지막으로 항고소송의 대상이 확대되면 제소기간 도과로 인해 불가쟁력이 발

생하는 행정작용이 확대된다는 비판이 제기될 수 있다. 그러나 먼저, 한국에서는

이 문제가 항고소송의 대상확대로써 새삼 생기는 것이 아님을 지적할 수 있다.

행정입법과 사실행위에 대하여 이미 헌법소원심판이 인정되고 있는데, 헌법소원

심판도 청구기간의 제한(기본권침해의 사유를 안 날로부터 90일, 그 사유가 있은

날로부터 1년)이 있기 때문이다. 헌법재판소는 행정입법에 대한 헌법소원심판에

이 엄격한 의미에서의 항고소송이다. 이러한 무효확인소송과 취소소송은 처분의 위법 성을 탄핵․확인한다는 점에서 동일하고, 다만 전자는 위법성의 중대․명백성에 의거 하여 제소기간과 사정판결의 제한을 받지 않는다는 차이가 있을 뿐이다. 이러한 관점 에서 필자는 ① 현행 무효등확인소송 중 처분의 유효, 사실상 존재․부존재 및 (기한 의 도래, 조건의 성취 등으로 인한) 처분의 무효(실효)에 대한 확인소송을 항고소송에 서 제외하여 당사자소송으로 취급되도록 하고 ② 항고소송으로서의 취소소송과 무효 확인소송은 별개의 소송유형으로 분리시키지 않고 취소소송으로 단일화시키되, 위법 성의 중대․명백성을 요건으로 제소기간 및 사정판결의 제한을 배제하는 특칙규정만 을 두는 것이 체계적으로 바람직하다는 제안을 하였다. 이 제안은 개정위원회에서 그 이론적 타당성이 긍정되었지만 당장 급한 개정사항은 아니라는 이유로 다음 기회로 미루기로 하여 개정초안으로 채택되지 않았다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 393

관하여, 그 청구기간의 기산일을 법령의 시행일이 아니라 청구인이 그 법령의 적

용을 받게 되는 사유가 발생하였음을 안 날로 보는 판례를 확립하고 있다.31) 위

다수안에서는 이러한 헌법재판소 판례를 행정입법에 대한 취소소송에 ― 또는 소

수안에서도 명령등폐지소송에― 받아들이기로 의견일치를 보았다.32) 그리하여

행정입법이 시행된 후 아무리 장기간이 경과하더라도 원고가 그 적용대상이 될

때 비로소 제소기간이 진행되고, 또한 그 제소기간이 도과한 이후에는 그에 의거

하여 행해진 개별결정․형사소추를 다투는 기회에 구체적(부수적) 규범통제가 가

능하기 때문에, 행정입법에 관해서는 불가쟁력이 부당히 확대된다는 문제는 없다

고 할 수 있다.

사실행위에 관해서는 우선, 그것이 연속적․회귀적으로 행해지는 경우나 그렇

지 않더라도 그 침해적 효과가 계속적인 경우에는 제소기간이 매일 다시 진행하

는 것으로 볼 수 있다. 그 밖의 사실행위에 대하여 제소기간 도과로 인해 더 이

상 취소소송으로 다툴 수 없는 경우에도, 그 위법성을 주장하여 행정상 손해배상

을 받을 수 있을 뿐만 아니라,33) 당해 사실행위에 대한 불복을 이유로 한 형사

소송 또는 과태료재판에서도 그 위법성을 주장하여 무죄를 선고받을 수 있다.34)

가장 근본적인 해결책은 절차의 신속성이 요청되는 예외적인 경우를 제외하고는

위법성의 승계를 원칙적으로 인정하는 것이다. 독일에서는 다단계행정절차(ge-

stuftes Verwaltungsverfahren)에서 선행행위의 구속력 이론에 의거하여 위법성 승

계를 원칙적으로 부인하는 반면, 프랑스에서는 ‘다단계행정과정’(opération com-

plexe)에서 위법성 승계를 원칙적 인정하고 있는데35) 이는 바로 월권소송의 대상

이 현저히 넓기 때문이라고 할 수 있다. 우리 판례에서도 개별공시지가결정에 대

하여 처분성을 긍정하여 미리 취소소송을 제기할 수 있도록 하면서, 그 제소기간

이 도과한 후에는 당해 지가결정에 의거하여 조세부과처분이 내려지면 동 처분

에 대한 취소소송에서 ― 위법성승계를 동일한 법적 효과를 발생하는 경우에만

한정하던 종래의 판례와 달리― 위 지가결정의 위법성 승계를 인정하고 있다.36)

31) 헌법재판소 2000. 10. 10. 선고, 2000헌마613 결정 등.

32) 다만 제소기간은 취소소송 일반과 마찬가지로 주관적 제소기간을 90일, 객관적 제소 기간은 1년으로 정하였다.

33) 이는 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 이래 확립된 실무이다.

34) 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결.

35) Chapus, op. cit., n o 781-786; Debbasch/Ricci, Contentieux administratif. 8 e éd., 2001, n o 392 참조.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 394

이와 같이 취소소송의 대상확대는 반드시 위법성승계의 확대와 함께 이루어져야

하는 것이다. 예컨대, 행정청의 경고가 취소소송의 대상이 되면, 제소기간의 도과

로써 경고에 대하여 불가쟁력이 발생하지만 그 경고에 의거하여 제재처분이 내

려진 경우에는 그에 대한 취소소송에서 마땅히 위 경고의 위법성을 주장할 수

있어야 한다.

부언컨대, 제소기간 및 불가쟁력은 법치주의의 발전에 따라 국민의 권리의식이

높아지면 이제 더 이상 행정소송의 장애물이라고 할 수 없다는 점을 강조하고

싶다. 제소기간의 제한은 오히려 국민이 위법한 행정작용에 대해 시위․청탁 등

非法的인 수단을 강구하지 않고 바로 행정소송을 제기하도록 함으로써 법치주의

를 강화하는 작용을 할 수 있다는 것을 간과해서는 아니 될 것이다.

(3) 다음으로 헌법소원심판과의 관계에서 제기되는 헌법적 문제점에 관해서는,

이는 대법원과 헌법재판소의 관할문제로서, 금번 행정소송법 개정에서 가장 뜨거

운 쟁점이지만, 일본의 상황과는 다소 거리가 있기 때문에, 그 요점만을 간략히

소개하기로 한다. 헌법재판소를 중시하는 헌법학자들의 상당수는 항고소송의 대

상을 행정입법과 사실행위를 포함한 행정작용 전체로 확대하는 것이 위헌의 소

지가 있다고 비판하고 있다(이하 ‘위헌론’). 문제로 되는 것은 헌법재판소의 헌법

소원심판권에 관한 헌법 제111조 제1항 제5호와 대법원의 명령․규칙 심사권에

관한 헌법 제107조 제2항이다.

먼저, 헌법 제111조 제1항 제5호는 헌법재판소의 관장사항으로 “법률이 정하

는 헌법소원에 관한 심판”을 규정하고 있고, 이에 따라 헌법재판소법(제68조 제1

항)이 공권력 행사로 인한 기본권침해를 다투는 헌법소원심판을 마련하고 있다.

위헌론은 위 헌법규정을 헌법소원심판의 제도적 보장으로 이해하여, 만일 항고소

송의 대상 확대로써 헌법소원심판이 허용될 여지가 완전히 없어지게 된다면 그

제도적 보장을 위반하는 것이라고 주장한다. 그러나 필자 및 개정위원회의 견해

에 의하면, 위 헌법조항을 그 문구상으로 헌법소원심판에 관한 제도적 보장으로

보기 어려울 뿐만 아니라, 설사 그렇다 하더라도 헌법소원심판은 헌법재판소법

제68조 제2항이 동법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판제청신청이 법원에 의해

기각된 경우에 위헌법률심사를 위한 헌법소원심판을 마련하고 있고, 그밖에 ―

형사소송법상 재정신청의 대상이 되지 않는― 불기소처분에 대해서도 헌법소원

심판이 인정되고 있기 때문에, 항고소송의 대상확대로 인해 행정작용에 대한 헌

36) 대표적으로 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 395

법소원심판이 완전히 불가능해지더라도 헌법위반은 아니라고 본다.37)

다음으로, 헌법 제107조 제2항이 “명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에

위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할

권한을 가진다”라고 규정하고 있다. 위헌론은 두 단계의 논거로 구성되어 있다.

즉, ① 위 헌법조항은 행정입법(명령․규칙)에 대한 심사를 선결문제로서의 구체

적(부수적) 규범통제에 한정하고 있고, ② 따라서 행정입법에 대한 직접적 통제

는 헌법상 대법원의 심사권한에서 배제되어 있다는 것이다. 그렇기 때문에 항고

소송의 대상을 행정입법으로까지 확대하고자 하는 개정논의(이를 취소소송으로

포괄하는 다수안이든, 별개의 항고소송 유형인 명령등폐지소송을 마련하고자 하

는 소수안이든 간에)는 위헌이라고 한다. 그러나 필자 및 개정위원회의 일치된

견해는 설사 위 ①의 논거가 타당하다고 하더라도 그것으로부터 ②의 논거가 도

출되지 않는다고 본다. 즉, 위 헌법조항이 대법원의 (최종적) 심사권한을 구체적

(부수적) 규범통제에 한정하고 있다 하더라도, 대법원에 의한 행정입법의 직접적

통제를 금지하는 것은 아니며, 그밖에 이를 헌법재판소의 권한으로 부여한 규정

은 없다. 다시 말해, 헌법은 행정입법의 직접적 통제에 관해 침묵하고 있고, 따라

서 입법재량에 속한다는 것이다.38)

37) 이에 대하여 위헌론은 위헌법률심사를 위한 헌법소원심판은 형식상으로 헌법소원심판 이지만 그 실질은 위헌법률심판이므로, 헌법소원심판의 대상으로 고려되어서는 아니 된다고 반론한다. 그러나 위헌법률심판에 관하여 헌법 제111조 제1항 제1호는 “법원 의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판”이라고 명시하고 있기 때문에, 법원에 의하여 그 제청신청이 기각된 후 헌법소원심판청구를 통해 이루어지는 위헌법률심사는 위 제 1호의 위헌법률심판이 아니라 제5호의 “법률이 정하는 헌법소원의 심판”에 해당하는 것으로서, 헌법재판소법이 마련하고 있는 매우 중요한, 국제적으로도 자랑할 수 있는 헌법소원심판의 대상이라고 보지 않으면 아니 될 것이다.

38) 이에 대하여 다시 위헌론은 행정입법은 법률의 위임에 의거하여 제정되어 법률과 일 체를 이루는 것으로서, 그에 대한 심사는 헌법적 판단이라고 할 것이므로, 헌법상 명 시적인 규정이 없더라도 이는 헌법재판소의 관할에 속하고, 따라서 위 ②의 논거가 타당하다고 반론을 제기한다. 이는 이미 상술한 바와 같이 행정입법을 실질적 의미의 법률로 이해하는 독일의 전통적 관념에 따른 것인데, 우리나라의 헌법구조와 모순된 다. 즉, 헌법 제40조 소정의 국회의 “입법권”은 형식적 의미의 법률에 한정되어 있을 뿐만 아니라, 대통령령․총리령․부령의 제정은 대통령과 정부의 章에서 대통령․국 무총리․각부장관의 권한으로 규정되어 있고(제75조 및 제95조), 법률의 위임은 그 권 한행사의 요건과 한계일 뿐이므로, 앞서 강조한 바와 같이 개별적 행정결정에 대한 법률유보와 본질적으로 다르지 않다. 또한 행정입법의 제정은 법률의 집행과 해석에 관한 문제로서, 기본권 및 헌법원리가 중요한 고려요소가 되지만 이는 간접적인 것에 불과하므로, 헌법재판소에 전속하는 헌법적 판단이라고 할 수 없다. 이는 독일의 통

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필자는 여기서 한 걸음 더 나아가 위 ①의 논거 자체를 부정할 수 있다고 생

각한다. 즉, 위 헌법조항은 ‘처분’에 대해서도 그 위헌․위법성이 재판의 전제가

된 경우에 대법원이 이를 최종적으로 심판한다고 규정하고 있는데, 만일 ‘재판의

전제’를 선결문제에 한정하게 된다면 위 조항에서 말하는 처분에 대한 심사는 행

정소송이 아니라 민사․형사소송 등에서 처분의 위법성이 선결문제로 되는 경우

만을 의미하게 된다. 그러나, 처분의 위법성심사에 관한 행정소송(취소소송)의 배

타적 관할의 문제를 차치하더라도, 위 헌법조항은 제헌헌법 이래 행정소송의 근

거규정으로 이해되어 왔으므로, ‘재판의 전제’는 선결문제가 아니라 항고소송에서

처분을 취소 또는 무효확인하기 위한 본안요건을 의미하는 것으로 해석되어야

한다.39) 필자의 견해에 의하면, 이러한 해석은 위 헌법조항 중 ‘처분’에 국한된

것이 아니라 ‘명령․규칙’에 대해서도 동일하게 적용된다고 할 것이고, 행정입법

자체가 재판(여기서는 항고소송)의 대상이 되는 때에는 그 위헌․위법성이 위 재

판의 본안요건으로서 ‘재판의 전제’가 되는 것이다.40) 이러한 관점에서 보면, 위

헌법조항은, 입법작용(법률)에 대한 최종적 심사권한을 헌법재판소에 귀속시키고

있는 동조 제1항과 함께, 행정작용에 대한 최종적 심사권한을 대법원에 귀속시키

는 권한분배규정으로 이해된다. 따라서 항고소송의 대상을 행정작용 전체로 확대

하고자 하는 위 개정초안은 헌법위반이 아니라 정반대로 헌법적 명령의 실천이

라고 할 것이다.

Ⅲ. 抗告訴訟의 原告適格 및 訴益의 擴大

現行法의 狀況과 改正의 必要性

(1) 현행법 제12조 전문은 취소소송의 원고적격을, 일본법과 동일하게, “처분

등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”로 규정하고 있다. 판례는 이러한 명문

의 규정이 없던 1960년대부터 ― 일본법의 영향으로― ‘법률상 이익’을 기준으로

설․판례(BVerwGE 80, 355, 357-359)도 인정하고 있는 바이다.

39) 同旨, 洪準亨, 행정구제법 제4판, 2001, 452면.

40) 어떠한 경우에 행정입법 자체가 재판의 대상이 될 수 있는가에 관해서는 헌법이 침 묵하고 있는바, 구체적 사건성을 헌법상 재판의 (不文의) 요건으로 파악한다 하더라 도, 행정입법에 대한 취소소송이 원고적격 내지 소익 단계에서 이익상황의 구체성․ 직접성 등을 필요로 하므로 위 헌법조항의 ‘재판’에 해당한다는 점은 의문의 여지가 없다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 397

판단하고 있는데, 이를 계쟁처분의 근거법규에 의해 보호되는 개인적 이익으로

파악하되, 이에 관한 명문의 규정이 없더라도 근거법규의 합리적 해석상 개인적

이익을 보호하는 취지까지 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 원고적격을 인정

하고 있다. 그리하여 처분의 상대방이 아니더라도 이해관계 있는 제3자로서, 선

박운항사업면허처분, 자동차운수사업면허처분 등 특허사업 관련처분에 대한 경업

자,41) 연탄공장 건축허가처분에 대한 인근주민,42) 우선순위에 따라 일정수의 사

람에게만 수익적 처분을 하는 경우 우선순위에서 밀려 처분을 받지 못한 경원

자,43) 교도소장의 접견허가거부처분에 대하여 그 접견대상자이었던 미결수,44) 공

설화장장의 설치허가를 다투는 인근주민,45) 국립공원내 집단시설지구의 개발허

가,46) 수력발전댐의 건설사업승인에 대한 환경영향평가지역 내의 주민47) 등에게

원고적격이 인정되었다.48)

위 판례들에 비추어 보면, 한국 판례의 경향은 ― 일본의 판례에 비하여― 점

차 제3자의 원고적격을 확대하여온 것으로 평가될 수 있는데, 특히 위 마지막 두

개의 국립공원사건․수력발전댐사건을 계기로 1998년 이후 환경행정소송에서 절

차적 관련법규인 환경영향평가법에 의거하여 그 평가지역 내의 주민에게 법률상

41) 대법원 1969. 12. 30. 선고 69누106 판결(선박운항사업면허); 1974. 4. 9. 선고 73누 173 판결(자동차운송사업면허). 원고적격에 관한 규정이 없던 1984년 전면개정 이전 에도 판례는 ‘법률상 이익’ 또는 ‘법률상 보호되는 이익’을 원고적격의 요건으로 파악 하고 있었다.

42) 대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96, 97 판결.

43) 대법원 1992. 5. 8. 누 13274 판결; 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결 등.

44) 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누7552 판결.

45) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결.

46) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286; 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결.

47) 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결.

48) 반면에 제삼자의 이해관계가 반사적 이익에 불과하다 하여 원고적격을 부인한 판례도 상당수 있다. 즉, 목욕탕 영업허가(대법원 1963. 8. 31. 선고 63누101 판결), 양곡가공 업허가(1981. 1. 27. 선고 79누433 판결; 1990. 11. 13. 선고 89누756 판결) 등 (경찰) 허가영업에 관한 처분을 다투는 경업자, 도로용도폐지처분에 의해 산책로 이용의 이 익을 침해받는 자와 주택건설사업계획승인처분에 의해 문화재 향유의 이익을 침해받 는 자(1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결), 상수원보호구역변경처분에 대하여 그 상수 원으로부터 급수를 받는 주민(1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결), 공장입지지정승인 처분에 대하여 그 공장으로부터 공해 피해를 입을 우려가 있는 인근주민(1995. 2. 28. 선고 94누3964 판결), 전임강사임용처분으로 인해 학습권이 침해되었다고 주장하는 학생(1993. 7. 27. 선고 93누8139 판결), 교수임용처분에 대하여 같은 학과의 기존의 교수(1995. 12. 12. 선고 95누11856 판결)에 대하여 원고적격이 부인되었다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 398

이익이 인정되고 있다. 특기할 만한 것은 이들 사건에서 위법사유로 주장되는 것

은 환경영향평가의 오류가 아니라 환경오염방지를 위한 실체적 요건의 위반이라

는 점이다. 이러한 최근의 판례경향에 따라 이제 현행법상의 ‘법률상 이익’은 처

분의 직접적 근거법규로서 위법사유의 근거가 되는 규정에 한정되지 않고, 비록

형식적으로 법률규정에 의거하긴 하지만, 실질적으로는 관련법률 나아가 헌법 등

널리 법질서 전체를 기준으로 평가되는 ‘법적 이익’으로 이해되어야 한다는 인식

이 보편화되고 있다. 이러한 법적 이익의 범위를 정하는 하나의 기준으로, 예컨

대 위 판례에서는, 환경영향평가법상의 환경영향평가지역이 원용되고 있을 뿐이

라는 것이다. 이러한 판례의 발전과 인식의 전환을 촉진시키고 있는 또 다른 요

인은 헌법소원심판의 활성화라고 할 수 있다. 즉, 헌법소원심판에서의 청구인적

격은 법률의 규정과 관계없이 기본권침해의 구체성․직접성․현재성만을 문제삼

는 것이고, 이러한 청구인적격을 전제로 처분에 해당하지 않는 행정작용에 대하

여 실질적인 행정소송이 이루어져 왔다는 점이다. 따라서 항고소송의 대상확대로

써 이들 행정작용을 항고소송으로 이관함에 있어 그 원고적격에 관해서도 법률

에의 ‘족쇄’를 끊을 것이 요청되고 있는 것이다.

(2) 현행법 제12조 후문은, 일본법과 유사하게, “처분 등의 효과가 기간의 경

과, 처분 등의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로

인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자”도 취소소송을 제기할 수 있다고 규정

하고 있다. 판례는 이를 전문의 원고적격과 구별되는 협의의 訴益에 관한 것으로

보면서도 그 요건인 ‘법률상 이익’을 전문의 ‘법률상 이익’과 동일하게 ‘처분의

근거 법률에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 개인적 이익’으로 파악

함으로써 ― 상술한 바와 같이 원고적격을 점차 확대하여온 것과는 대조적으로

― 訴益을 매우 좁게 인정하고 있다. 대표적인 사례로서, 제재처분(15일간의 택

시운행정지처분)에 있어 제재기간이 경과한 후에는, 비록 부령상 그 제재처분이

사후의 제재처분의 가중요건으로 규정되어 있어도, 그것은 부령(법규명령)이라는

형식에도 불구하고 실질적으로 행정내부의 사무처리기준을 정한 행정규칙에 불

과한 것으로 보아,49) 위 처분의 존재로 인한 불이익은 법률상 이익이 아니라고

하여 이에 대한 취소소송의 訴益을 부정하였다.50)

49) 부령에 정해진 제재처분의 기준을 법적 구속력이 없는 행정규칙으로 파악하는 것은 확립된 판례이다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83누551 판결; 1991. 11. 8. 선고 91누4973 판결; 1996. 9. 6. 선고 96누914 판결 등).

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 399

이 판례는 전원합의체 판결로서, 대법관 1인의 차이로 다수의견이 된 것인데,

오히려 ‘취소소송으로 다툴 실질적 필요성’에 의거하여 취소소송의 訴益을 긍정

하여야 한다는 소수의견이 학설로부터 대폭적인 찬동을 받았으나, 그 후 위 판례

를 추종하여 訴益을 한층 더 제한하는 小部 판결이 나왔다. 즉, 주택건설업자에

대한 영업정지처분에 관하여, 법규명령(부령)인 ｢주택공급에관한규칙｣에 의해 영

업정지처분 이후 일정기간(2년) 입주자의 사전모집이 제한됨으로써 분명히 ‘법률

상의 불이익’을 받게 되고 따라서 이를 취소하여 회복할 법률상의 이익이 존재함

에도 불구하고, 대법원은 이로써 당해 주택건설업자가 시행할 수 있는 사업의 내

용 및 범위에 직접적으로 법률상 제한이 가해지는 것은 아니라는 이유로 취소소

송의 訴益을 부정하였던 것이다.51) 이는 법률상 이익을 주택건설업자에 대한 처

분의 직접적인 근거법규에 한정하여 인정하는 취지라고 할 것이다.

이에 대하여 학계는 물론 법원, 특히 대법관과 재판연구관 사이에서도 위

1995년 전원합의체판결의 소수의견을 부활시켜 제재처분을 다툴 수 있는 기회를

보장해야 한다는 분위기가 조성되고 있다. 행정법상 제재처분은 실질적으로 ‘처

벌’로서, 헌법 제12조 제1항이 천명하고 있는 적법절차원리의 적용을 받기 때문

에, 그에 대한 사법심사가 제한되어서는 아니 된다는 것이 그 결정적인 논거이

다.52) 그리하여 訴益을 확대하는 현행법의 해석론으로서, 학설상 처분의 효과가

소멸된 이후의 취소소송을 독일법의 계속확인소송(Fortsetzungsfeststellungsklage)

과 같은 것으로 이해하고 그 요건인 확인의 ‘정당한 이익’(berechtigtes Interesse)

에 준하여 협의의 訴益을 재산적․인격적․문화적 이익까지로 확대하고자 하는

견해가 유력하다. 반면에 필자는, 독일법적 관점에서 동일한 조문에 있는 ‘법률상

이익’을 원고적격과 협의의 訴益에 대해 각기 다르게 해석하는 것보다, 양자를

50) 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 판결. 또한 사법시험 불합격처분 취소소송의 상고심 계속 중 사법시험에 합격한 경우에는 소의 이익이 소멸한다고 하였다(1996. 2. 23. 선고 95누2685 판결)．다만, 고등학교에서 퇴학처분을 당한 후 그 졸업학력검정고 시에 합격한 경우에는 그로 인해 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없 다는 이유로 그 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정하였다(1992. 7. 14. 선고 91누4737 판결).

51) 대법원 1997. 7. 11. 선고 96누7397 판결.

52) 拙稿, 협의의 행정법과 광의의 행정벌 ― 행정상 제재수단과 법치주의적 안전장치, 서울대학교 법학 제41권 4호(통권 117호), 2001. 2. 278-322면(특히 308면) 참조. 헌법 재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정은 헌법상 적법절차원리가 형사절차뿐만 아 니라 입법․행정 등 국가의 모든 공권력 작용에 적용된다고 판시한 바 있다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 400

모두 ― 프랑스에서 말하는― ‘訴의 利益’(intérêt pour agir)으로 파악하여 공히

‘법적으로 보호할 가치 있는 이익’ 내지 ‘취소소송을 제기할 수 있는 정당한 이

익’으로 해석하는 것이 타당하다는 견해를 주장하여 왔다.53)

改正方向

(1) 원고적격에 관해 법률에의 ‘족쇄’를 끊기 위해서는 현행법의 해석론으로도

‘법률상 이익’을 ‘법적으로 보호할 가치 있는 이익’으로 파악하면 된다. 그러나

아무래도 ‘법률상’이라는 문구가 걸림돌이 될 뿐만 아니라, 대법원으로서는 판례

변경의 부담이 있다. 따라서 개정위원회에서 위 문구를 삭제하자는 데에 의견이

대부분 일치되었는데, 그 代案으로는, 처음에 ‘법적으로 보호할 가치 있는 이익’,

‘취소를 구할 구체적 이익’ 등의 제안도 있었으나, 결국 ‘취소를 구할 정당한 이

익’으로 다수안이 만들어졌다. 최근, 이로써 원고적격이 무한정 확대될지 모른다

는 우려를 이유로 이에 반대하는 소수안과 타협하여, ‘법적으로’ 한정적 문구를

추가하여 ‘취소를 구할 법적으로 정당한 이익’으로 하는 절충안이 전원일치로 채

택되었다.

(2) 협의의 訴益에 관해서도 원고적격과 동일하게 정하기로 하였는데, 그 규정

방식은, 前文에서 “행정행위 등의 취소를 구할 법적으로 정당한 이익이 있는 자”

가 취소소송을 제기할 수 있다고 한 다음, 後文에서 “행정행위 등의 효과가 기간

의 경과 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 또한 같다”라고 규정하는 것이다.

필자와 같이 원고적격과 訴益을 통일적으로 파악하는 입장에서는 위 後文을 주

의적 규정으로 이해하게 된다. 즉, 前文의 규정에서 말하는 ‘취소를 구할 법적으

로 정당한 이익’은 처분의 효과가 소멸한 후까지 포함하는 것인데, 이를 後文에

서 명시한다는 것이다. 반면에, 독일법에서와 같이 원고적격과 권리보호필요성으

로 구별하는 견해에서는 後文을 권리보호필요성에 관한 창설적 규정으로 보되

그 요건에 관해서만 前文을 인용하는 것으로 해석할 수 있는 여지가 남아 있다.

問題點의 檢討

(1) 위와 같이 원고적격을 확대하는 것에 대하여 가장 먼저 지적될 수 있는

문제점은 소위 ‘濫訴’의 위험일 것이다. 그러나 배척되어야 할 濫訴는 ‘소송의 남

53) 拙稿, “독일법상 취소소송의 권리보호필요성 ― 우리 행정소송법 제12조 후문의 해석 과 더불어”, 판례실무연구 Ⅴ, 비교법실무연구회 편, 2001, 417-445면(437면 이하) 참조.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 401

용’(requête abusive)으로서, 단순히 행정소송이 많이 제기되는 것을 가리키는 것

이 아니라, 부정한 목적으로 근거 없이 행정소송이 제기되는 것을 의미한다. 법

적 작용으로서의 행정에 대하여 아무리 행정이 건전하게 운영된다 하더라도, 가

치다원적 사회에서 시민이 이에 승복하지 않음으로써 많은 법적 분쟁이 발생할

수밖에 없고, 또한 그 상당수가 의회와 행정내부의 메카니즘을 통해 해결될 수

있다고 하더라도 대부분은 행정소송으로 연결될 수밖에 없다. 이는 독일․프랑

스․영국․미국에 있어 행정소송의 통계를 보더라도 자명하다. 만일 법원의 인

적․물적 장비의 부족이 문제라면 이를 보강하는 것이 국민의 재판청구권의 실

현을 위한 正道일 것이다. 부정한 목적으로 근거 없이 제소하는, 진정한 의미의

濫訴는 원고의 주장․소명책임의 강화를 통해 충분히 방지될 수 있을 것이다. 제

3자인 원고가 행정행위의 위법성에 관해 근거 있는 주장과 소명을 하지 못하는

경우에는 심리를 속행하지 않고 바로 기각하는 방법이다.54)

(2) 원고적격의 확대에 대한 가장 근본적인 반론은 항고소송의 객관소송화일

것이다. 그러나 ‘객관소송’(recours objectif)은 원고적격이 무제한인 萬人訴訟

(recours populaire)이 아니다. 소송의 ‘구조’와 ‘기능’으로 나누어 고찰하여야 한

다. 즉, 객관소송적 ‘구조’라 함은, 아무리 원고적격이 개인적 권리 또는 이익으

로 제한되더라도, 본안요건이 객관적 위법성에 한정되고 권리․이익의 침해 여부

는 문제되지 않으며 승소판결의 효력이 대세적 효력을 갖는 것을 가리킨다. 독일

법상의 규범통제절차가 사인의 제소에 의한 경우 신청인적격이 권리침해로 정해

져 있음에도 일반적으로 객관소송으로 이해되는 것도 바로 이러한 의미에서이다.

이러한 관점에서 보면, 한국의 취소소송 등 항고소송은 현행법상으로도 완벽한

객관소송적 구조를 취하고 있다고 할 것이다. 그 요점만을 적시하면, 첫째, 취소

소송의 본안요건은 위법성만이고 권리침해가 요구되지 않는다. 둘째, 취소사유를

원고의 법률상 이익과 관련있는 사항에 한정하는 일본법 제10조 제1항과 같은

규정이 없고, 판례상으로도 위에서 언급한 바와 같이 원고적격에 관해 법률상 이

익을 위법사유와 무관하게, 심지어 위법사유가 아닌 절차법규(환경영향평가법)에

54) 주지하다시피 프랑스에서는 월권소송이 객관소송으로서 원고적격이 넓게 인정되는 대 신, 濫訴罰金(amende pour requête abusive)제도가 있고 입증책임이 원고에게 부과된 다. 여기서 ‘입증’은 행정행위의 위법성을 의심할 수 있는 단서를 제공하는 것으로서, 우리의 ‘소명’책임에 가깝다고 할 수 있다. 남소벌금제도는 비현실적이고 위헌성의 소 지도 있으므로 도입하기 어렵지만, 원고의 소명책임은 원고적격의 확대에 따라 반드 시 필요한 제도라고 할 것이다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 402

의거하여 인정함으로써, 독일의 보호규범(Schutznorm)이론에서 말하는 원고적격

의 ‘위법성견련성’(Rechtswidrigkeitszusammenhang)이 요구되지 않는다. 셋째, 한

국법은 취소판결의 대세적 효력과 제3자의 재심청구를 규정하면서 일본법과는

달리 이를 무효확인소송과 부작위위법확인소송에도 준용하고 있으므로, 그 대세

적 효력은 형성력에만 한정되는 것이 아니라 기판력에도 인정되는 것으로 해석

된다.

다음으로, 객관소송적 ‘기능’이라 함은 행정소송의 주된 기능이 행정의 결정을

독립된 국가기관(법원)과 신중한 절차(변론)에 의해 다시 검토함으로써, 다시 말

해, 글자그대로 judicial review를 통해, 행정의 적법성을 확보하는 데에 있다는

의미이다. 이러한 관점에서 보면, 행정소송이 철저한 주관소송으로 파악․운영되

는 독일에 비하여, 한국의 취소소송 등 항고소송은 현행법상으로도 이미, 물론

원고적격이 원고의 개인적 이익상황과 결부됨으로써 주관소송적 성격을 竝有하

고 있지만, 객관소송적 기능이 현저하다고 할 수 있다. 그 요점만을 지적하면, 첫

째, 한국헌법에는 독일 기본법 제19조 제4항에서와 같이 ‘권리침해’를 행정소송

의 전제로 하는 규정은 없고, 오히려 제107조 제2항은 명령․규칙․처분이 “헌법

이나 법률에 위반되는 여부”를 대법원이 최종적으로 심사한다고 규정하고 있다.

둘째, 독일에서는 그에 관한 소송상화해가 명문으로 인정되고 不提訴合意도 판례

상 허용되고 있으나, 한국의 판례․통설은 항고소송에 관하여 소송상화해 및 不

提訴合意를 인정하지 않는다.55) 셋째, 독일에서 판례상 취소소송에서의 위법판단

기준시가 대부분 判決時로 바뀌었고 처분사유의 추가․변경이 널리 허용되고 있

는 것은, 다른 소송법상의 요인들도 있지만, 실제적으로는 취소소송의 주관소송

적 성격에 기인한 것라고 할 수 있는데, 한국의 판례는 위법판단 기준시를 處分

時로 고수하고 있고 처분사유의 추가․변경도 엄격하게 제한하고 있다. 넷째, 독

일의 1996년 제정된 행정소송 訴價目錄(Streitwertkatalog)은 행정영역과 청구내용

에 따라 226개의 항목으로 세분하여 원고의 투자액, 예상수익 등 권리구제이익의

크기에 따라 訴價를 정하고 있어 그 이익이 큰 경우에는 재판수수료

(Gerichtsgebühr)도 상당히 고액이 되는 반면, 한국에서는 항고소송의 訴價가 금

전 등의 지급을 명하는 처분을 제외하고는 일률적으로 10,000,100원으로서 소장

첩부 인지금액이 모두 95,000원이라는 염가이다.

55) 취소소송에 관한 不提訴合意를 무효로 판시한 최근의 판례는 대법원 1998. 8. 21. 선 고 98두8919 판결이다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 403

이상은 필자의 持論인바, 이와 같이 한국의 항고소송은 완벽한 객관소송적 구

조를 갖고 있는데다가 객관소송적 기능이 현저하기 때문에, 그것이 순수한 주관

소송임을 전제로 원고적격의 확대를 비판하는 논리는 타당하지 않다. 뿐만 아니

라, 개정위원회의 案은 원고의 ‘법적으로 정당한 이익’을 기준으로 하므로 여전

히 주관소송으로서의 ― 竝有的― 성격이 유지되고 있다. 또한 최근 한국에서는

시민과 단체들의 민주화 욕구의 분출로써 시위 등 집단행동을 통해 행정의 정책

과 결정을 다투는 경우가 빈번해지고 있는데, 이를 행정소송이라는 법치주의의

그릇으로 담아낼 필요성이 절실하다. 특히 의회가 黨利黨略化되고 행정부에서는

관료제의 동요 및 정치․사회적 외부압력의 증가로 인해 각종 행정위원회를 포

함한 행정기관 및 감사원의 중립성이 취약하게 되는 등, 행정통제를 위한 다른

메카니즘이 제대로 작동하지 않기 때문에 더욱 그러하다. 한국에서 행정소송에

관한 司法의 적극성은 위와 같은 정치적․사회적 상황의 결과인 동시에 그로 인

한 시대적 요청이라고도 할 수 있다.

(3) 협의의 訴益에 관해서는, 행정행위의 효과가 이미 소멸하였으므로 더 이상

취소소송이 불가능하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 취소소송의 본질을 위법

성확인소송으로 파악하는 필자의 견해와 형성소송으로서의 취소소송과 확인소송

으로서의 취소소송으로 구별하는 ‘한 지붕 세 가족’ 이론에 의거하여, 이러한 경

우에도 취소소송이 가능한 것으로 개정위원회의 의견이 합치되었다. 행정입법에

대하여 별개의 소송유형이 필요하다는 소수안도 이 점에 관해서는 동의를 하였다.

Ⅳ. 義務履行訴訟의 導入

現行法의 問題點

1984년 전면개정시 입법적 타협으로서, 의무이행소송을 도입하지 않는 대신,

거부처분 취소판결의 기속력을 명시하는 동시에 그 간접강제제도를 마련하고 또

한 부작위위법확인소송을 신설함으로써, 이들이 실질적으로 의무이행소송의 기능

을 수행할 수 있으리라 기대하였다. 그러나 판례상 아래와 같은 문제점들로 인해

위 기대는 무산되었다.56)

56) 무명항고소송으로서도 의무이행소송이 인정되지 않고 있다. 최근의 판례로는 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 404

그 요점들만 지적하면, 거부처분 취소소송에 있어서는, ① 거부처분의 성립요

건으로 ‘법규상 또는 조리상 신청권’의 존재가 요구됨으로 말미암아 대상적격의

결여를 이유로 각하되는 사례가 많았고, ② 취소판결의 기속력의 객관적 범위가

처분에 명시된 거부사유에 한정됨으로써 취소판결 이후에도 행정청은 다른 거부

사유로써 다시 거부할 수 있으며, ③ 취소판결의 기속력의 시간적 기준이 (거부)

처분시로 됨으로 말미암아 소송도중에 원고의 청구를 기각해야 할 사정변경이

생기더라도 이를 무시한 채 취소판결이 내려지는데, 그 후 행정청은 위 사정변경

을 이유로 다시 계쟁처분의 발급을 거부할 수 있게 됨으로써, 재판에 대한 불신

이 초래되었다. 부작위위법확인소송에 있어서는, ④ 부작위의 성립요건으로 역시

‘법규상 또는 조리상 신청권’의 존재가 요구되어 위 ①과 같은 문제가 발생하고,

⑤ 그 심판범위 및 승소판결의 효력이 기속행위의 경우에도 행정청의 응답의무

에만 한정됨으로써 승소판결을 받더라도 원고는 행정청의 거부처분에 대해 다시

취소소송을 제기하지 않으면 아니 된다.

논의의 진행과정 및 개정방향

(1) 위와 같은 문제점들은 현행법의 해석론으로도 거부처분․부작위의 성립요

건을 재해석하고 판결의 효력범위와 판단기준시를 확대함으로써 모두 해결이 가

능하다는 것이 필자의 持論이었다.57) 그러나 개정위원회에서 대법원의 판례변경

부담을 고려하여 의무이행소송을 도입하기로 의견을 모았다. 규정방식은, 당사자

의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 위법한 때에는, (i) 당사자가 신청한 행정행

위를 할 행정청의 의무가 명백하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이 상당하다고

인정하는 경우에는 그 행정행위를 하도록 선고하고, (ii) 그 밖의 경우에는 판결

의 취지에 따라 당사자의 신청에 대하여 행정행위를 하도록 선고하는 것으로 규

정한다. 다만 유의할 것은, 상술한 바와 같이 다수안은 항고소송의 대상을 행정

작용 전체로 확대하기로 하였으므로 의무이행소송의 대상도 협의의 행정행위뿐

만 아니라 사실행위와 행정입법까지 포괄하게 되어 독일의 일반이행소송 및 ―

판례에 의해 인정되는― 행정입법제정청구소송의 역할도 수행한다는 점이다. 행

정입법에 대해서는 원칙적으로 광범위한 입법재량이 인정되므로 위 (ii)의 경우의

57) 판단기준시에 관해서는, 먼저 處分時를 기준으로 거부처분이 위법하면 이를 취소하되, 그 위법성이 判決時에도 존속하는 경우에는 이를 판결이유에 명시함으로써 이에 관해 기속력이 발생하도록 하는 방법이 그것이다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 405

의무이행판결, 즉 독일에서 말하는 ‘再決定命令判決’(Bescheidungsurteil)이 선고될

것이다.

(2) 필자는 독일식의 의무이행소송이 위와 같은 거부처분 취소소송 및 부작위

위법확인소송의 문제점들을 일거에 해소할 수 있는 장점이 있지만, ⓐ 계쟁 행정

행위의 법령상 발급요건 전부가 심판대상이 되어 법원의 심리부담이 가중되고

ⓑ 거부행위의 위법판단 기준시가 判決時로 됨으로 말미암아, 원래 적법하였던

거부행위가 사후의 사정변경에 의해 위법하게 되는 경우 이 사정변경에 대한 행

정청의 先決權을 무시한 채 의무이행판결이 내려지게 된다는 중대한 단점이 있

다고 생각한다. 그리하여 처음에는 부작위에 대해서만 독일식의 의무이행소송을

인정하고, 거부행위에 대해서는 여전히 취소소송으로 하되 다음과 같은 보완책을

마련하는 개정안을 제시하였다. 즉, 첫째, 거부행위를 당사자의 신청권과 무관하

게 정의하는 규정을 둠으로써 위 ①의 문제점을 해소하고, 둘째, 소송과정에서

행정청이 당초 명시한 거부사유 이외의 법령상의 발급요건에 관한 거부사유들을

주장할 수 있다는 명문의 규정을 두어 처분사유의 추가․변경의 허용범위 및 취

소판결의 기속력의 범위를 확대함으로써 위 ②의 문제점을 해결하며, 셋째, 법원

은 거부행위가 行爲時(處分時)를 기준으로 위법한 것으로 판단되면 다시 判決時

를 기준으로 행정청의 의무가 존속하는지를 확정하여, 거부행위의 취소판결과 함

께 그 기속력을 주문에서 명시하는 ― 1995년 프랑스에 도입된 injonction과 같이

― ‘이행의무확정판결’을 선고하도록 함으로써 위 ③의 문제점도 해소하는 방안

이다.

이러한 필자의 案은 상당수의 개정위원들로부터 그 기본적 취지에 관해 찬동

을 얻었으나, 오랜 기간 학계와 실무계의 ‘염원’이었던 의무이행소송을 정면으로

도입하는 것이 금번 개정의 시대적 요청에 부합하기 때문에 거부행위의 경우에

도 의무이행소송을 인정하고 그 대신 위에서 지적한 단점들을 보완하는 것이 타

당하다는 견해가 대세를 이루어 필자의 안을 철회하기로 하였다. 그리하여, 위

ⓐ의 ｢심리부담의 가중｣이라는 단점을 해소하기 위해, 향후 실무상 의무이행소송

에서 주장․입증책임을 일차적으로 행정청에게 부과하는 방향으로 판례가 형성

되도록 촉구하고, ⓑ의 ｢행정청의 선결권 박탈｣이라는 단점을 극복하기 위해, 거

부행위의 경우에는 의무이행소송을 반드시 거부행위에 대한 취소소송과 병합하

여 제기하도록 하고, 거부행위가 취소판결에 의해 취소되는 경우에 한하여 의무

이행판결이 선고될 수 있다는 제한을 가하는 방안이 필자 등에 의해 적극적으로

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 406

검토되었다. 이에 의하면, 거부행위의 위법판단 기준시는 行爲時가 되는 반면, 이

행의무에 관한 판단기준시는 判決時가 되는 것이다.

(3) 그러나 이러한 보완책에 대하여, 의무이행소송에 병합되어 제기되는 취소

소송과 ― 독일의 소위 ‘분리된 취소소송’(isolierte Anfechtungsklage)과 같이―

의무이행은 구하지 않고 오직 거부행위의 취소만을 구하는 취소소송과의 구별이

용이하지 않다는 문제점이 지적되었다. 뿐만 아니라, 거부행위의 위법판단 기준

시를 독일에서와 같이 판결시로 보아야 한다는 반대견해도 있었기 때문에, 이론

적 타협으로서, 취소소송의 병합제기안은 철회하고, 그 대신 의무이행판결을 선

고할 때에는 반드시 법원이 직권으로 거부행위도 함께 취소하도록 규정하는 방

법을 제안하여 전원일치로 채택되었다. 원고의 의무이행청구가 이유없어 기각하

는 경우에는, 원칙적으로 거부행위의 취소여부에 관해 판단할 필요가 없고, 단지

원고가 별도로 거부행위의 취소를 구한 때에만 ― 그 訴益의 존재를 전제로―

行爲時를 기준으로 판단하여 거부행위가 위법하였다면 (의무이행청구는 기각하면

서) 거부처분을 취소하게 된다. 다시 말해, 원고가 의무이행만을 구하는 경우에는

그 청구취지 속에 ‘의무이행판결을 선고할 때에 한하여’ 거부행위도 함께 취소해

달라는 취지가 포함되어 있는 것으로 간주하는 것이다.

독일에서는 명문의 규정이 없음에도 실무상 의무이행판결과 함께 거부결정을

취소하는 판결이 선고되고 있다. 독일의 학설은 이러한 거부결정 취소판결이 아

무런 법적 의미가 없는 것이라고 하지만,58) 실무상으로는 행정청의 유권적 결정

인 거부결정을 그대로 둔 채 의무이행판결을 선고하는 것이 아무래도 부자연스

럽다는 것이 그 주된 이유라고 할 수 있다. 개정위원회의 위 최종안은 이러한 독

일의 실무관행을 명문화한다는 의미를 가질 뿐만 아니라, 보다 중요한 점으로서,

거부행위의 취소를 명문으로 규정함으로써 거부행위의 위법판단 기준시가 行爲

時임을 간접적으로 나타내는 기능을 하게 될 것으로, 그리하여 위 ⓑ의 ｢행정청

의 선결권 박탈｣이라는 단점을 극복할 수 있을 것으로 필자 등 다수의 위원들은

기대하고 있다. 물론 위법판단 기준시가 명시되지 않기 때문에, 위와 같은 거부

행위의 취소판결규정에도 불구하고 그 판단기준시를 독일에서와 같이 判決時로

파악할 수 있는 이론적 여지가 남아 있는데, 바로 그렇기 때문에 전원일치의 타

58) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, §113 Rn.64; Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11.Aufl., 2000, §113 Rn.33; Kopp/Schenke, Verwaltungs- gerichtsordnung. Kommentar. 13.Aufl., 2003, §113 Rn.179 등 참조.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 407

협이 가능하였고, 거부행위의 위법판단 기준시에 관해서는 향후의 판례․학설의

형성을 둘러싸고 학문적으로 경쟁하기로 하였다.

Ⅴ. 其他의 改正方向

抗告訴訟에 있어 和解勸告決定制度의 導入

현행법에 행정소송상 화해에 관한 규정이 없는데, 판례․통설은 화해에 관한

민사소송법 규정이 당사자소송에는 준용될 수 있지만 항고소송에는 그 특성상

준용될 수 없다고 한다. 그러나 1998년 행정법원 개원 이후 실무상 법원의 권고

에 따라 행정청이 계쟁처분을 직권취소 또는 변경을 하고 이에 따라 원고가 소

를 취하하는 소위 ‘사실상 화해’가 상당수 ― 2000년에는 서울행정법원 처리건수

의 약 10퍼센트― 이루어지고 있다. 한국에는 독일 행정절차법과 같이 행정행위

에 갈음하는 공법상계약을 명문으로 허용하는 법률이 없기 때문에 항고소송에

관하여 독일 행정법원법에서와 같이 당사자의 합의만으로 이루어지고 또한 실체

법적 효력를 竝有하는 소송상 화해는 허용될 수 없지만, 일정한 요건 하에서 법

원의 권고결정을 전제로 소송법적 효력만을 갖는 화해는 민사소송법의 준용을

통해 인정될 수 있는 여지가 있다는 것이 필자의 소견이었다.59) 특히 2002년의

민사소송법개정에서 법원의 화해권고결정에 대하여 2주일 이내에 이의신청하지

않으면 화해가 성립한 것으로 간주하는 제도가 도입됨에 따라, 개정위원회에서는

항고소송에 관해서도 법원의 화해권고결정에 따른 화해제도를 도입하는 개정초

안을 마련하게 되었다.60)

구체적인 내용은, 법원이 소송계속중인 사건에 관하여 법적․사실적 상태, 당

사자의 이익 그 밖의 모든 사정을 참작하여 적정하다고 판단하는 경우에는 당사

자의 권리 및 권한의 범위 내에서 직권으로 화해권고결정을 하고, 당사자들이 조

서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 이의신청을 하지 않으면

민사소송법의 준용에 따라 화해가 성립한 것으로 간주한다. 이에 대해서는, 화해

가 소송법적 효력만을 갖는다는 전제 하에, 독일에서와 같이 기일지정신청이 아

59) 상세한 내용은 拙稿, “행정소송에 있어 소송상 화해”, 인권과 정의 제279호(1999. 11.), 8-24면 참조.

60) 당사자소송에는 명문의 규정 없이도 위와 같은 민사소송법상의 화해권고결정제도가 준용되는 것으로 보고 있다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 408

니라, 準再審으로 다투도록 하였다. 즉, 화해에 의해 직접 권리 또는 이익의 침해

를 받을 제3자 또는 화해의 대상인 행정행위에 관하여 동의․승인․협의 등의

법령상 권한을 가진 행정청의 동의가 결여된 경우 기타 민사소송법상의 재심사

유가 있는 경우에 화해권고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있도록 한 것이다.

재심청구기간은 화해권고결정이 확정되었음을 안 날부터 30일, 동 결정이 확정된

날부터 1년 이내로 정하기로 하였다.

필자는 처음에 위와 같은 화해제도와 함께 허가취소․정지, 과징금 등 재량적

제재처분에 대한 變更判決 제도를 도입할 것을 제안하였다. 이미 위에서 언급한

바와 같이 행정상 제재처분도 헌법 제12조 제1항의 적법절차원리에서 말하는

‘처벌’에 해당한다.61) 그런데 제재처분에 대한 취소소송에서 과도한 제재를 이유

로 재량권남용이 인정되는 경우에, 종래의 이론․실무에 따르면 이를 전부취소하

는 판결만이 가능하기 때문에, ｢전부취소→재처분→취소소송｣의 순환이 무한정

반복될 위험이 있어 적법절차와 재판청구권의 침해가 될 수 있다는 것이 핵심논

거이다. 그리하여 행정행위의 형식으로 행정청이 독자적으로 제재처분을 할 수

있도록 하되, 상대방이 이에 불복하여 취소소송을 제기하면 형사소송 또는 과태

료재판(非訟事件)에 준하여 법원으로 하여금 ― 사안의 구체적 사정에 비추어 다

시 행정절차를 거치게 할 필요가 없는 경우에― 그 제재의 종류와 정도를 최종

적으로 확정할 수 있도록 하여야 한다는 것이 제안의 골자이다. 최근 프랑스에서

도 유럽공동체법의 영향 아래 이러한 제재처분에 대한 변경판결을 객관적 완전

심판소송(recours objectif de pleine contentieux)의 형태로 인정하는 개별법률과

판례가 확대되어 거의 모든 주요한 행정영역에 미치고 있는데, 행정적 제재가 실

질적으로 형사처벌과 동일한 기능을 한다는 것이 그 이론적 논거이다.62)

상술한 바와 같이 현재까지 실무상 활용되고 있는 ‘사실상 화해’가 거의 대부

61) 특히 최근에 대거 도입되고 있는 ‘과징금’은 위법행위로 인한 경제적 이득의 환수를 명분으로 행정행위의 형식으로 부과되고 있으나, 이는 확정적인 경제적 이득액을 대 상으로 하는 것이 아니라, 영업․판매규모 등을 기준으로 광범위한 재량이 부여되어 있어 실질적으로 벌금의 성격을 갖는다.

62) 이에 관한 문헌으로 F. Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionnelle. Contribution à l’étude du jus puniendi de l’Etat dans les démocraties contemporaines, 1993; G. Dellis, Droit pénal et droit administratif. L’influence des principes du droit pénal sur le droit administratif répressif, 1997; J.-F. Brisson, Les pouvoirs de sanction des autorité de régulation et l’art. 6 §1 de la convention européenne des droits de l’homme, AJDA 1999, p.847 et s. 參照.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 409

분 제재처분에 관한 것이고, 또한 개정위원회에서 법원의 화해권고결정에 의한

정식의 화해가 개정초안으로 채택된 것도 주로 제재처분을 염두에 둔 것이다. 이

는 제재처분이 실질적으로 형사처벌과 동일한 것으로서, 법원의 최종적 심판권에

속한다는 의식이 근저에 깔려 있기 때문이라고 할 수 있다. 이러한 관점에서 필

자는 재량적 제재처분에 대한 변경판결의 도입이 근본적인 해결책이라고 주장하

여 개정위원회에서 널리 공감을 얻었으나, 금번 법개정으로 너무 많은 것을 한꺼

번에 성취하고자 한다면 행정부로부터 반발이 있을 수 있기 때문에 다음 기회로

미루자는 의견에 수긍을 하고 필자의 제안을 철회하였다. 앞으로 화해권고결정에

의거한 화해제도가 사실상 재량적 제재처분에 대한 변경판결과 동일한, 또는 상

소가 불가능하므로 오히려 더 강력한 기능을 수행할 것으로 예상되고, 이를 통해

상황이 성숙되면 차회의 개정에서 필자의 제안이 실현될 수 있을 것으로 기대한다.

救濟制度의 補完

(1) 집행정지제도에 관해서는, 현행법상의 집행부정지원칙을 유지하되, 집행정

지요건을 완화하기로 하였다. 즉, “행정행위 등(행정행위＋재결)의 집행 또는 절

차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필

요가 있다고 인정하는 경우”라는 기존의 요건 이외에 “행정행위 등이 위법하다

는 현저한 의심이 있는 경우”라는 선택적 요건을 추가하는 방안이다. 이로써 전

자에 관한 소명이 어렵더라도 후자가 소명되면 그것만으로 집행정지를 받을 수

있게 된다. 비교법적으로, 독일행정법원법 제80조 제4항 제3문은 공과금 및 비용

의 집행정지에 관하여 집행으로 인한 부당․가혹한 결과와 더불어 “계쟁 행정행

위의 위법성에 관한 진지한 의심”을 선택적 요건으로 정하고 있다.

또한 담보제공부 집행정지제도를 도입하기로 하였다. 법원이 집행정지결정을

함에 있어 국가․공공단체 또는 소송의 대상이 된 행정행위 등의 상대방에게 손

해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자를 지정하여 그 손해에 대한 담보를 제공

하게 할 수 있도록 하는 것이다. 종래 건축물 기타 환경위해시설을 둘러싼 분쟁

을 행정소송법상의 집행정지가 아니라 민사가처분을 통해 우회적으로 해결하고

자 하는 경향이 있었는데, 이는 민사가처분의 경우 담보공탁에 의하여 손해의 위

험이 적절히 분배될 수 있기 때문이라고 할 수 있다. 이러한 관점에서, 담보제공

부 집행정지제도는 집행정지를 활성화함과 동시에 제3자의 책임있는 제소를 유

도하여 濫訴를 방지하는 효과를 거둘 것으로 기대된다. 이 제도가 재판청구권을

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 410

제한할 수 있다는 우려가 없지 않지만, 공탁보증보험을 용이하게 얻을 수 있기

때문에 소송제기에 그다지 큰 장애는 되지 않을 것으로 판단하고 있다.

(2) 가처분에 관해서는, 한국법에는 일본법과 달리 항고소송에 관해 민사가처

분을 금지하는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 종래의 통설과 판례는 이를 부

인하는 입장을 취하여 왔다. 그러나 현재에는 재판청구권의 실효적 보장을 위해

최소한 집행정지로써 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 민사소송법의 준용을

통해 가처분이 허용되어야 한다는 견해가 오히려 다수설이다. 실무상으로도 최

근, 한약사국가시험에서 응시자격미달을 이유로 한 원서반려처분 및 二段階로 치

루어지는 국립대학교입학시험에서 일차서류전형의 불합격처분이 문제된 사안에

서, 그 처분들의 효력정지결정을 통해 실질적으로 가처분과 동일한 효과를 기하

는 하급심 판례가 나오고 있다.63) 또한 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의

심판에 관해서만 가처분을 허용하는 규정(제57조, 제65조)을 두고 있을 뿐 다른

심판절차에 있어서도 가처분의 허용 여부에 관한 명문의 규정이 없으나, 헌법재

판소는 심판절차 일반에 관하여 민사소송법 및 행정소송법을 보충적으로 준용한

다는 규정(제40조 제1항)에 의거하여 헌법소원심판과 권한쟁의심판에 관해서도

집행․효력정지와 가처분이 가능하다는 판례를 확립하고 있다.64)

개정위원회는 이러한 최근의 경향에 의거하여 항고소송에 관하여 민사소송법

에서와 같은 ｢분쟁대상에 관한 가처분｣과 ｢임시의 지위를 정하는 가처분｣을 도

입하기로 하였다. 구체적인 내용은, “행정행위 등이 위법하다는 상당한 의심”과

“손해발생의 중대성 및 급박성”을 중첩적인 요건으로 요구하고, 공공복리에 중대

63) 서울행정법원 2000. 2. 18.자 2000아120 결정(원서반려처분); 2003. 1. 14.자 2003아95 결정(불합격처분). 종래의 대법원 판례는 거부처분의 효력이 정지되더라도 단지 그 거 부처분이 없었던 것과 같은 상태로 되는 것에 불과하다는 이유로 효력정지신청의 이 익이 없어 부적법하다고 하였다. 위 하급심결정들은 이러한 대법원 판례를 정면으로 깨뜨리는 것이 아니라, 원서반려처분과 일차서류전형의 불합격처분은 최종적인 응시 기회를 박탈하는 것으로서 적극적 침익처분의 성질을 갖는 것이고, 따라서 그 효력의 정지는 곧 응시기회의 부여를 의미하는 것이라고 하는 논리에 의거한 것으로 평가될 수 있다.

64) 지방자치단체의 자치사무에 관한 의무이행재결의 집행으로 내려진 裁決廳의 직접처분 의 효력을 정지한 1999. 3. 25. 선고, 98헌사98 결정, 응시회수를 제한하는 사법시험 령의 효력을 정지한 2000. 12. 8. 선고, 2000헌사471 결정, 면회회수를 제한하는 군행 형법시행령의 효력을 정지한 2002. 4. 25. 선고, 2002헌사129 결정 등이 그것이다. 이 결정들은 모두 효력정지에 관한 것이지만, 민사소송법상의 가처분도 준용에 의해 허 용된다고 ― 傍論으로― 판시하고 있다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 411

한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 가처분이 배제된다는 것과 집행정지에 의

해 목적을 달성할 수 없는 경우에만 가처분이 허용된다는 것을 규정하는 것이다.

또한 집행정지와 같이 담보제공을 요구할 수 있도록 하고, 가처분결정에 대해서

는 간접강제제도를 마련하기로 하였다.

取消判決의 羈束力으로서 結果除去義務의 明示 등

현행법(제30조)은 기속력에 관하여, 일본법과 동일하게, 제1항에서 취소판결은

그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 하는 일

반규정을 둔 다음, 그 구체적인 내용으로 제2항에서 거부처분 취소판결의 기속력

에 관해 규정하고 있을 뿐이다. 명시적인 판례는 아직 없으나, 학설은 일치하여

위 제1항의 일반규정에 의거하여 기속력의 내용으로서 결과제거의무를 인정하고

있다. 개정위원회는 이러한 학설을 받아들여 결과제거의무를 명시하고 나아가 이

를 판결로 선고하는 제도를 도입하기로 하였다. 즉, 판결에 의해 취소되는 행정

행위가 이미 집행된 경우에는 피고 행정청 및 관계행정청은 그 집행으로 인해

직접 원고에게 발생한 위법한 결과를 제거하기 위해 필요한 조치를 하여야 한다

고 규정한 다음, 피고 행정청이 조치해야 할 내용이 명백하고 그 이행이 가능한

때에는 법원은 원고의 신청에 따라 판결로써 행정행위의 취소와 함께 그 이행을

선고할 수 있도록 하는 것이다. 또한 그 이행확보를 위하여 간접강제제도를 마련

하기로 하였다.

이와 관련하여 취소판결의 효력에 관한 필자의 私見을 간략히 피력하고자 한

다. 私見에 의하면, 최소한 한국에서는 기속력을 기판력과 본질이 다른 별개의

실체법적 효력이 아니라 오히려 기판력의 집행 내지 준수를 위한 소송법적 효력

으로 파악하는 것이 타당하다고 본다. 그 논거의 요점은, ① 이미 언급한 바와

같이 현행법상 “처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다”

라는 규정(제29조 제1항)이 무효확인소송과 부작위위법확인소송에도 준용되므로,

여기서 말하는 취소판결의 ‘효력’은 형성력 뿐만 아니라 기판력도, 나아가 기속

력까지 포함하는 포괄적인 의미로 이해되어야 한다.65) 더욱이 사견에서와 같이

취소소송의 본질이 위법성확인소송이라면 기판력이 취소판결의 효력의 중심을

65) 따라서 취소판결의 기판력은 민사소송법의 준용에 의하여, 형성력은 위 대세효규정에 의하여, 기속력은 별도의 규정에 의해 인정된다는 식으로 이들 세 가지 효력을 분리 하는 일본의 통설은 최소한 한국에서는 타당하지 못하다고 할 것이다.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 412

이룬다. ② 실체법상 의무의 경우에는 일반적으로 소송을 제기하여 채무명의(확

정판결)를 얻어야만 강제집행이 가능한바, 현행법상 거부처분 취소판결에 대하여

일본법과 달리 그 강제집행을 위한 간접강제가 마련되어 있기 때문에, 당사자소

송 또는 국가배상청구소송 등 別訴를 제기할 필요 없이 바로 강제집행(간접강제)

이 가능하며, 따라서 거부처분 취소판결의 기속력은 실체법상의 의무가 아니라

소송법 내지 집행법상의 의무이다. 이러한 필자의 관점에서 보면, 위 개정초안과

같이 결과제거의무를 명시하는 신설규정도 별도의 채무명의없이 바로 강제집행

(간접강제)할 수 있는 소송법적 효력으로서의 기속력을 구체화하는 주의적 규정

으로 이해된다. 결과제거의무의 이행을 선고하는 판결도, 프랑스법에서의 injonc-

tion과 같이, 이러한 소송법적 기속력을 명시하는 것에 불과하고, 예컨대 독일법

상의 결과제거청구권과 같은 실체법적 권리․의무를 전제하는 것은 아니라고 할

것이다.

當事者訴訟의 對象의 擴大 내지 具體化

종래 행정소송의 二審制로 인해 당사자소송이 庶子取扱을 받고 국가배상청구

와 공법상 부당이득반환청구가 민사소송으로 다루어져 왔는데, 1990년대부터 당

사자소송이 조금씩 확대되어 지방전문직공무원 채용계약해지무효확인,66) 서울시

립무용단원해촉무효확인,67) 광주민주화운동관련자보상등에관한법률에 의한 보상

금청구,68) 석탄산업법에 의한 석탄가격안정지원금청구69) 등이 당사자소송으로 허

용되었다. 학설은 오래 전부터 일치하여 현행법상 “행정청의 처분 등을 원인으로

하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송”(제3조 제2

호)이라는 당사자소송의 정의규정에 국가배상청구소송․공법상부당이득반환청구

소송이 당연히 포함되는 것으로 주장하여 왔다. 이러한 학설의 주장이 현재 행정

소송의 三審制가 도입되고 제1심 전문법원으로서 행정법원이 설치된 상황에서,

공법적 쟁점에 관한 행정법원의 방법론적 전문성과 행정행위의 위법성에 대한

판단의 일관성 및 효율적 사건처리의 요청이라는 실제적 논거에 의거하여 강력

한 설득력을 발휘하고 있다.

66) 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결.

67) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결.

68) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92누3335 판결.

69) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결; 1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결 등.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 413

이러한 관점에서 개정위원회는 당사자소송의 정의규정에 위와 같이 공법적 쟁

점이 두드러지는 소송형태들을 例示하기로 하였다. 즉, 당사자소송을 “행정상 손

실보상, 행정행위 등의 위법으로 인한 손해배상․부당이득반환, 그 밖의 공법상

법률관계에 관한 소송”으로 정의하는 것이다. 이에 대한 부작용으로서, 현재 서

울 등 13개 지방법원 소재지에만 행정법원(서울을 제외한 지역은 지방법원 합의

재판부)이 설치되어 있어 종래 민사소송이었던 것이 당사자소송으로 바뀜으로써

시민의 접근가능성이 악화된다는 점을 지적할 수 있을 것이다. 그러나 이로써 행

정소송 중 우선 당사자소송만이라도 支院에서 담당하도록 하여야 한다는 요청이

강력히 대두되고, 이는 결국 행정소송 전체의 관할이 支院 단위까지 확대되는 계

기가 될 수 있을 것이기 때문에, 위 점이 반드시 부작용이라고 할 수는 없다.

行政訴訟과 民事訴訟 상호간의 移送 및 訴變更

현행법상 행정소송과 민사소송의 구별은 일종의 전속관할로서 합의관할 또는

응소관할이 인정되지 않는데, 최근 실무상 행정소송과 민사소송 사이의 이송 및

소변경을 폭넓게 허용함으로써 소송종류 선택의 위험을 최소화하고 있다. 판례에

서 명시적으로 확인된 것은 행정사건이 민사소송으로 잘못 제기된 경우인데, 국

가를 피고로 하여 민사소송으로 제기된 사건이 당사자소송의 대상에 속하는 것

으로 판단되면 受訴法院은 사건을 행정소송 관할법원으로 이송하여야 한다고 하

였다.70) 또한 취소소송의 대상이 되는 사건이 민사소송으로 제기된 경우에 受訴

法院이 행정소송에 대한 관할도 동시에 갖고 있는 때에는 취소소송으로서의 제

소기간을 도과하였거나 기타 소송요건의 결여가 명백하여 취소소송으로 제기되

었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 한, 원고로 하여금 취소소송으로

소변경을 하도록 하여 그 一審法院으로서 심판하여야 한다고 판시하였다.71) 이

경우에 만일 受訴法院에게 행정소송관할이 없다면 관할법원으로 사건을 이송을

하여야 하는데, 이송을 하기 위해서 반드시 사전에 취소소송으로의 소변경이 이

루어져야 하는가 라는 문제가 제기된다(당사자소송의 대상이 되어야 할 사건이

민사소송으로 제기된 경우에는 兩소송의 피고와 청구취지가 동일하기 때문에 형

식적인 소변경이 필요 없다). 또한 민사사건이 행정소송으로 잘못 제기된 경우에

70) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결.

71) 대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결.

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 414

관해서는 아직 판례가 없다.

개정위원회는 상기한 문제에 대하여 논리적으로 사전에 소변경이 필요한 것으

로 의견을 모으고, 행정소송과 민사소송 사이의 소변경 가능성을 명문으로 인정

하기로 하였다. 즉, 법원은 계속 중인 취소소송을 국가 또는 공공단체에 대한 민

사소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는, 또한 그 반대의 경우에도,

청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결

정으로 소의 변경을 허가할 수 있다는 규정을 신설하기로 하였다.72) 여기서 소변

경이 ‘상당’하다는 것은 위 판례에서 말하는 바와 같이 소송요건의 결여가 명백

하여 소변경 및 이송이 되더라도 어차피 부적법 각하되는 경우가 아닌 것을 의

미한다. 위 개정초안은 민사법원에게 행정소송으로의 소변경권한을 부여하고, 반

대로 행정법원에게 민사소송으로의 소변경권한을 부여한다는 것이 특징이며, 또

한 민사법원의 소변경권한은 엄밀히 말해 행정소송에 관한 사항이 아님에도 행

정소송법에서 규율하기로 한 것도 특기할 만하다. 이송에 관해서는 명문의 규정

을 두지 않고, 민사소송법의 ｢관할위반에 따른 이송｣규정(제34조 제1항)의 준용

에 의하도록 하였다.

機關訴訟法定主義의 一部廢止

현행법은 기관소송을 일본법과 유사하게 “국가 또는 공공단체의 기관 상호간

에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여

제기하는 소송”으로 정의하고(제3조 제4호), 법률이 정한 경우에 한하여 기관소

송을 제기할 수 있도록 하여 기관소송 법정주의를 취하고 있다(제45조). 한국법

의 특징은 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되

는 소송은 기관소송에서 배제된다는 점이다(제3조 제4호 단서). 여기서 문제되는

것은 헌법재판소에 의한 권한쟁의심판인데, 그 대상은 국가기관상호간, 국가기관

과 지방자치단체간 및 지방자치단체상호간의 권한쟁의이다. 헌법재판소의 권한

중 헌법소원심판은 위에서 본 바와 같이 항고소송에 대해 보충성을 갖는 반면,

권한쟁의심판의 경우에는 정반대로 기관소송이 이에 대하여 보충성을 갖는다. 현

행법상으로는 어차피 기관소송이 법정주의로 묶여 있기 때문에 권한쟁의심판과

의 관계가 그다지 문제되지 않지만, 법정주의를 폐지하여 기관소송을 확대하고자

72) 항고소송 상호간 또는 항고소송과 당사자소송 사이의 소변경에 관해서는 현행법상 규 정(제21조)이 있는데, 그 내용을 위 신설조문에 포함시키도록 하였다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 415

할 때에는 큰 걸림돌이 된다.

필자는 기관소송이 국가 또는 공공단체의 동일한 법인격 내에 있는 기관 상호

간의 분쟁에 한정되는 것으로 이해하고 있다(다수설). 그리하여 지방자치단체에

대한 국가․상급지방자치단체의 감독처분에 관한 분쟁이나 지방자치단체의 일정

한 처분을 둘러싼 지방자치단체간의 분쟁과 같이 별개의 법인격 사이의 분쟁은,

그것이 처분의 ‘구체적’ 위법성에 관한 것인 한, 권한쟁의심판이 아니라 항고소

송의 대상이 된다는 것이 필자의 소견이다. 권한쟁의심판은 헌법재판소법(제61조

제1항)이 규정하고 있듯이 ‘권한의 존부 또는 범위’라는 추상적 권한의 문제에

관한 것이기 때문이다.

이러한 관점에서 개정위원회는 국가 또는 공공단체도 항고소송의 원고가 될

수 있다는 것을 주의적으로 규정하면서 그러한 항고소송은 고등법원을 제1심으

로 하도록 하는 방안을 적극적으로 검토하였었다. 그러나 지금까지 헌법재판소가

권한쟁의심판의 대상을 최대한 확대하여 위와 같이 국가와 지방자치단체간, 지방

자치단체 상호간에 처분의 구체적 위법성이 문제되는 경우에까지 권한쟁의심판

을 허용하여 왔기 때문에, 헌법재판소측의 반발이 예상되었다. 권한쟁의심판은

기관소송에 대한 관계에서 우선적 지위를 갖고 있을 뿐만 아니라, 헌법소원심판

과는 달리 항고소송에 대해서도 보충성이 없으므로, 헌법소원심판의 경우에 비해

훨씬 더 심각한 관할충돌을 초래할 수 있다. 이러한 점을 감안하여 개정위원회는

위와 같은 방안을 철회하고 항고소송에 관한 국가․공공단체의 원고적격 문제는

향후의 판례에 맡기기로 하였다.

그리하여 결국 기관소송에 관해서만 개정을 하되, 권한쟁의심판과 정면으로 충

돌하지 않는 부분, 즉 지방자치단체 등 공공단체 내부의 분쟁에 대하여 기관소송

법정주의를 폐지하기로 의견을 모았다. 즉, 기관소송을 제기할 수 있는 경우를

(i) 동일한 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관

한 다툼이 있는 경우와 (ii) 그밖에 법률이 정하는 경우로 규정하기로 한 것이다.

이는 특히 1991년 지방의회의원 및 지방자치단체장 선거가 시행된 이래 지방자

치가 활성화되고 있는 점을 고려한 개정초안이라고 할 수 있다.

Ⅵ. 結語

새천년 21세기에 국가의 역량을 행정에게 집중시키는 行政國家가 성공할 것인

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 416

지, 사법에 의한 행정통제를 강화하는 司法國家가 성공할 것인지는 필자도 알 수

없다. 그러나 분명히 말할 수 있는 것은, 긍정적인 현상이건 부정적인 현상이건

간에, 한국에서는 현재 司法府에 인재들이 편재되어 있다는 사실이다. 따라서 중

립성과 신중성을 갖춘 절차를 통해 행정의 결정을 통제함으로써 그 적법성과 합

리성을 확보하는 책무를 사법부에게 부과할 수 있고 또한 부과하지 않으면 아니

된다. 여기서 ‘통제’(control)라 함은 司法이 行政을 조종한다는 것이 아니라, 프랑

스어의 contre-rôle, 즉 반대의 입장에서 다시 한번 더 판단한다는 judicial review

를 의미한다. 이를 통해 ― 病과 死에 의해 건강과 신앙의 담론이 가능하듯이 ―

행정과정에 ｢法談論｣이 조성되고, 이로써 行政府에 이를 감당할 수 있는 인재들

에 대한 수요가 창출됨으로써 적정한 인재배분이 이루어지게 될 것이다. 이는 결

국 민주주의적 역동성을 보호하는 법치주의라는 큰 틀을 마련하는 길로 연결된

다. 이것이 바로 필자가 생각하는 금번 한국의 행정소송법 개혁의 핵심이다.

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9.] 行政訴訟法改革의 課題 417

〈Abstract〉

Aufgaben der Reform des Verwaltungsprozeßgesetzes

73)

Prof. Dr. Jeong Hoon Park*

Ab April 2002 ist eine Reform des Verwaltungsprozeßgesetzes durch die vom

Obersten Gericht errichteten Kommission der Reform des Verwaltungsprozeß-

rechts vorbereitet. Bei der Reform geht es im wesentlichen um die Erweiterung

des Gegenstandes sowie der Klagebefugnis der Anfechtungsklage.

Nach dem derzeitigen Rechtsbestand ist die gerichtliche Nachprüfung der Ver-

waltungshandlungen in zwei Teile geteilt: Wenn die Handlung zum Verwaltungs-

akt im engsten Sinne wie dem ‘Verwaltungsakt’ nach dem deutschen Recht dar-

stellt, ist die Anfechtungsklage als eine Klageart vom Verwaltungsprozeß statthaft.

Gegen solche Handlungen, die unter dem Begriff des Verwaltungsaktes nicht fal-

len, wie Realakte und Verwaltungsgesetzgebungen, kann man dagegen vor dem

Verfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde stellen. Dieser Bestand ist unter

dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung und der Effizienz des Rechtsschutzes

nicht wünschenswert, so daß der Gegenstand der Anfechtungsklage im dem Maße

erweitert werden muß, in dem alle Arten der Verwaltungshandlungen dazu

gehören können. In dieser Arbeit soll versucht werden, verschiedene Gegenargu-

mente gegen die Reform zu analysieren und überwinden. Dabei wird der Augen-

merk hauptsächlich auf das Gegenargument, nach dem die Erweiterung des Ge-

genstandes der Anfechtungsklage verfassungswidrig sei, gelenkt wird.

Der jetztigen Bestimmung zufolge ist die Anfechtungsklage nur zulässig, wenn

der Kläger gesetzliche Interessen an der Anfectung des Verwaltungsaktes“ hat.

Wegen dieser Voraussetzung gesetzlich“ kann in der Rechtsprechung die Klage-

befugnis nur aufgrund gesetzlicher Bestimmungen bejaht werden. Die Struktur der

Klagebefugnis ist aber deutlich anders als die nach der deutschen Theorie der

Associate Professor of Law, Seoul National University

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朴正勳 [서울대학교 法學 제45권 제3호 : 376∼418 418

Schutznorm, und zwar in dem Punkt, daß nach der neueren Rechtsprechung auch

aufgrund solcher prozeduralen Gesetzesbestimmungen, deren Verletzung die Grün-

de der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht ausmacht, die

Klagebefugnis anerkannt wird. Kurz gesagt: Der Rechtswidrigkeitszusammenhang

der Klagebefugnis ist nach koreanischem Recht, anders als nach dem deutschen

Recht, nicht notwendig. Dies führt dazu, daß die Voraussetzung der Klage-

befugnis trotz des Wortes gesetzlich“ materiell ,rechtlich berechtigte Interessen‘

bedeutet, wobei gesetzliche Bestimmungen nur als ein Kriterium der Beurteilung

der Berechtigung fungieren. Aus diesen Gründen bestimmt der vorläufige Entwurf

der Reformkommision die Voraussetzung der Klagebefugnis als rechtlich berech-

tigte Interessen an der Anfechtung des Verwaltungsaktes“.

Im Übrigen werden in der vorliegenden Arbeit die Themen wie die Einfüh-

rung der Verpflichtungsklage, des Prozeßvergleichs nach der Vorschlagsentschei-

dung des Gerichts und der vorläufigen Anordnung sowie die Erweiterung des

Gegenstandes der Parteistreitigkeiten um die Staatshaftung und die öffentlich-

rechtliche Erstattung u.s.w. erörtert.