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박정훈, 行政法과 法解釋 - 法律留保 내지 議會留保와 法形成의 限界 -, 2015

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제43호 2015년 11월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 43, November, 2015

行政法과 法解釋

— 法律留保 내지 議會留保와 法形成의 限界 —

*

(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31604

폐차신고수리거부처분취소사건 판결을 중심으로)

1)

박 정 훈

**

국문초록

법학을 수행하는 방법을 자각, 성찰, 비판하는 법학방법론은 법해석 방법론을 포함한다. 행정법 영

역에서 법해석 방법론의 핵심은 법률유보 내지 의회유보에 의거한, 법형성의 한계 문제이다. 대법원

      1. 선고 2011두31604 판결은, 2004년 화물자동차운수사업법 개정법률 부칙 제3조 제2항에

의하여 지입차주가 지입계약을 해지하고 특례허가를 받은 경우, 지입회사는 그로 인해 소유권이 소멸

한 화물자동차들을 새로운 화물자동차로 교체하기 위해서는 신고만으로 부족하고 행정청의 허가가

필요하다고 판시하였는데, 그 근거는 지입차주가 특례허가를 받으면 그 화물자동차 대수만큼 지입회

사의 허가대수가 감소하기 때문에 이를 새로운 화물자동차로 교체하는 것은 실질적으로 ‘증차’에 해

당한다는 것이다.

문제는 이와 같이 대법원판결의 핵심 근거인 ‘지입차주의 특례허가로써 지입회사의 허가대수는 감

소한다’라는 명제가 법문의 가능한 의미를 벗어난 것으로서, 재판관에 의한 ‘법형성’의 결과물이라는

데 있다. 논리의 외형상으로는 화물자동차운수사업법상 변경신고에 관한 규정의 ‘목적론적 축소’에

해당하지만, 실질적으로는 그 변경신고 규정의 의미 범위를 문제삼은 것이 아니라, 위 개정법률의 입

법취지를 근거로 지입차주의 특례허가의 법적 의미를 추론한 것이므로, 엄격히 말해 유추 또는 축소

의 대상이 된 조항이 없다. 이러한 점에서 법창조 내지 입법에 가까운 법형성이라고 할 수 있다.

법학방법론에서 법형성의 첫 번째 조건 내지 한계는 ‘법률의 흠결’인데, 이는 입법자가 의도하지

아니한 불완전성을 의미하므로, 입법자의 의도에 반하는 법형성은 허용되지 않는다는 의미에서, 행정

법에 있어 ‘법률우위’에 해당한다. 행정법에서는 이러한 조건을 갖추는 한 민법에서와 같이 더 이상

  • 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2014학년도 학술연구비 받은 것으로서,

2015년 8월 27일 동 법학연구소가 주최한 법학방법론의 기초와 적용 세미나에서 발표한 글을 수정, 보완한 것임을 밝힌다. ** 서울대학교 법과대학/법학전문대학원 교수.

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의 제한 없이 법형성이 허용되느냐, 아니면 형법상 유추금지와 같이 행정상대방에게 불리한 내용의

법형성은 금지되느냐의 문제가 제기된다. 독일 문헌에서는 후자가 다수설이지만, 공익상 필요성이 강

하고 법적안정성이 해치지 않는 경우에는 침익적 법형성도 허용된다는 절충설도 백중지세이다. 사견

에 의하면, 행정법상 법률유보는 행정에 대해서만이 아니라 행정의 적법성을 판단하는 재판관에게도

적용되어야 하기 때문에, 침익적 사항으로서 법률유보에 해당하는 규율은 반드시 입법자에 의해 정립

되어야 한다는 점에서, 행정법상 법형성의 한계는 바로 법률유보이다. 이 보다 완화된 견해로서, 입법

자가 직접 규율해야 하는 소위 ‘의회유보’ 사항에 대해서만 법형성이 금지되는 것으로 볼 수도 있다.

이러한 사견을 뒷받침하는 주요 논거는 두 가지이다. 첫째, 민법의 영역에서는 재판관이 법적 분쟁

을 종국적으로 해결해야 할 책무와 권한을 갖고 있기 때문에, 적용할 법규가 없는 경우에는 법형성이

제한 없이 허용될 수 있으나, 행정소송에서의 재판관의 임무는 계쟁처분의 적법성 여부에 관한 판단

에 그치고, 공익적 관점에서의 종국적 해결은 행정의 몫이다. 따라서 계쟁처분의 법률적 근거가 부족

한 경우에는 법형성에 의해 이를 보충할 것이 아니라 위법을 이유로 계쟁처분을 취소하여야 한다. 그

리해야만 법원의 심리부담을 줄일 수 있을 뿐만 아니라, 행정이 입법을 위한 노력을 경주하게 된다.

이는 가장 중요한 두 번째 논거로 연결된다. 즉, 입법절차는 개방성 내지 투명성과 참여가 보장되는

데 반해, 재판관의 법형성은 그렇지 않다.

위와 같은 행정법상 법형성의 한계는 주로 특별행정법 영역의 개별행정법규에 관해 타당하다. 일반

행정법 영역, 특히 행정절차와 행정쟁송에 관해서는 재판관에 의한 법형성이 원칙적으로 허용되는 것

으로 보아야 하는데, 거의 대부분 국민에게 유리한 방향으로 법형성이 이루어지기 때문이다. 불리한

영향을 받는 국민이 있을 수 있다 하더라도, 일반행정법 영역에서는 그 이익대립 상황이 고정되어 있

지 않아 어떤 부류의 국민이 불이익을 받게 될지 확정되어 있지 않다. 반면에 이 사건과 같은 개별행

정영역에서는 법형성이 지입회사, 지입차주 등 특정 이익집단에게 유리/불리하게 작용하기 때문에, 의

회민주주의에 의거한 입법절차가 절대적으로 필요하다.

주제어: 행정법, 법해석, 법형성, 유추, 목적론적 축소, 법률유보, 의회유보

목 차

Ⅰ. 序說

Ⅱ. 硏究對象判例의 分析

Ⅲ. 法解釋과 法形成

Ⅳ. 行政法上法形成의 限界

Ⅴ. 결어

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Ⅰ. 序說

‘방법’의 서양어인 Methode; méthode; method의 어원은 고대 그리스어인 μετα τεν ηοδεν

(meta ten hoden) 즉 ‘길을 뒤따라’(hinter dem Weg)라는 의미인데, 이 점에 착안하여 ‘방법’은

누군가가 이미 어떤 방향으로 지나가 길이 생긴 후에 그 길을 따라간다는 것으로 정의되기도

한다.1) 이와 같이 어떤 학문에서든지, 특히 법학에서, ‘방법’을 논하고 가르치는 ‘방법

론’(Methodenlehre)의 초점은 어떤 새로운 방법을 창출하는 데 있지 않고 이미 우리가 오래 전

부터 행하고 있는 방법을 자각하여 이를 성찰하고 비판하며 전수하는 데 있다. 요컨대, ‘방법

론적 각성’(Methodenbewußtsein)이 그 요체이다.

‘법학’방법론은 법학을 수행하는 방법을 자각하는 것인데, 학문으로서의 법학이 실정법규의

조문을 해석하는 데 그치지 아니하기 때문에, 법학방법론은 법해석방법론에 한정되지 않는다.

도그마틱의 개념과 체계 정립의 방법, 판례 연구의 방법, 철학ㆍ역사ㆍ사회과학 등 인접학문과

의 관계, 나아가 법학교육의 방법에 관한 방법까지 아우른다. 그러나 법학은 법실무의 지도ㆍ

비판ㆍ교육을 그 본질적 기능의 하나로 갖고 있는 이상, 법실무에서 쟁점이 되는 ‘법규 해석’

이 법학의 출발점이기도 하다. 이러한 의미에서 법해석방법론은 법학방법론의 출발점이자 법실

무방법론과의 접점이다. 법실무 쪽에서는 법규 해석만이 아니라 사실인정, 절차 구성 및 진행,

조직 등을 아우르는 방법론이 있을 것이다. 다시 말해, 법학방법론의 동그라미와 법실무방법론

의 동그마리가 법해석에서 만나고, 그 법해석의 방법론을 학문적으로 성찰, 비판하는 것이 법

학방법론의 출발점이다.2)

법학의 관점에서 보면, 법해석방법론은 비단 법해석의 기술 내지 수단에 한정되는 것이 아

니라, 도그마틱의 개념 및 체계와 결합되고 나아가 법이념과 正義, 법과 정치, 규범과 사실 등

법의 근본문제에 대한 성찰과 연결된다. 비유컨대, 일정한 국면에서 어떠한 길을 가느냐는 당

해 선택의 문제에 그치는 것이 아니라, 그 사람의 사고체계, 나아가 인생철학과 연결되는 것이

다.

이상의 내용은 그대로 행정법학에도 타당하다. 다만, 그동안 행정법학에서는 도그마틱의 개

1) Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem

Anspruch, VVDStRL 67 (2008), Aussprache, Isensee, S.339 참조.

2) 독일에서 학문으로서의 법학을 중심으로 하는 방법론을 가리킬 때에는 ‘rechtswissenschaftliche’

Methodenlehre 라고 하지만(대표적으로 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6.Aufl., Berlin u.a. 1991.), 법해석방법론을 중심으로 할 때에는 거의 대부분 ‘juristische’ Methodenlehre 라고 한다. 이 ‘juristisch’를 법학과 법실무를 포괄하는 의미에서, 그 공통된 대상인 ‘법’을 기준으로, 법학방법론과 법 실무방법론을 아우르는 큰 범주로서 ‘법방법론’이라고 부를 수 있을 것이다. 그 중 행정법에 관한 것은 ‘행정법방법론’이다.

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념과 체계, 교육의 방향, 판례와의 관계, 인접학문과의 관계 등 학문적 관점에서 방법론이 주로

논의되었고,3) 막상 법학방법론의 출발점이라 할 수 있는 법해석방법론은 비교적 소홀히 다루

어졌다. 이는 법해석방법론을 중심으로 하는 법학방법론이 독일에서, 그리고 최근 우리나라에

서도, 주로 민법학자들에 의해 연구, 서술되었고 또한 개별 행정법규의 해석도 결국 민법규정

의 해석과 동일하다는 생각 때문이라고 할 수 있다. 형법학에서는 우리나라에서도 오래 전부터

‘유추금지’를 둘러싸고 형법학에 특수한 법해석 문제에 관하여 활발한 논의가 있어 왔다.4) 최

근 행정법에 관해서도 규제와 공공선택의 관점에서 행정법규 해석의 특수성을 강조하고 헌법

원리와 행정법의 일반원칙을 포함하는 행정법의 해석원리를 제시하는, 법해석방법론에 관한 전

반적ㆍ체계적인 연구가 시작되었다.5)

본고에서는 행정법에 있어 법해석방법론의 맥점에 해당하는 ― 형법상 죄형법정주의와 유추

금지에 상응하는 ― 법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한계 문제를 다룸으로써 행정법상 법

해석의 특수성을 살펴보고자 한다. 이를 위하여, 최근의 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31604

폐차신고수리거부처분취소사건 판결을 연구대상으로 삼아 이를 분석하고(Ⅱ.), 법해석과 법형성

의 관계를 검토하여 위 판결의 방법론을 밝힌 다음(Ⅲ.), 법률유보와 의회유보의 관점에서 행정

법상 법형성의 한계를 논의함으로써 위 판결의 정당성과 타당성을 비판적으로 검토하고자 한

다(Ⅳ.).

Ⅱ. 硏究對象 判例의 分析

  1. 사안의 개요

원고는 화물자동차운수사업법(이하 ‘화물차사업법’으로 약칭)에 의해 화물자동차운송사업 허

가를 받아 화물운송업을 하고 있는 회사인데, 소외 A, B, C는 원고회사의 소위 지입차주로서,

각자 2004년 이전부터 트럭 1대씩을 원고회사에게 명의신탁하고 그 각 트럭을 운행하고 있었

다. 2004. 1. 20. 법률 제7100호로 도입된 구 화물차사업법 부칙 제3조 제2항6)에 의하여 당시

3) 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 2005, 행정법에 있어서의 이론과 실제(제1장), 행정법교육의 목표와 방향

(제2장), 행정법과 법철학(제3장); 졸고, 행정법에 있어 판례의 의의와 기능, 행정법학, 창간호 2011, 35-69면 참조.

4) 대표적으로 신동운ㆍ김영환ㆍ이상돈ㆍ김대휘ㆍ최봉철, 법률해석의 한계, 2000.

5) 김유환, 행정법 해석의 원리와 해석상의 제 문제, 한국법철학회 김도균(편), 한국 법질서와 법해석론,

2013, 488-509면.

6) 화물차사업법 부칙 제3조(화물자동차운송사업 허가에 관한 특례) 제2항 : “이 법 공포 당시 화물자동차

운송사업을 경영하는 자에게 명의신탁한 화물자동차에 의하여 화물자동차운송사업을 위탁받은 자 중

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의 지입차주는 2004. 12. 31.부터 지입계약(명의신탁 및 위ㆍ수탁계약)을 해지하고 화물자동차

1대만으로도 화물자동차운송사업 허가를 받을 수 있게 되자, 2010. 8.경부터 같은 해 11.경까지

에 걸쳐 원고회사와의 지입계약을 각 해지하고, 각자 해당 화물자동차에 대하여 새로운 차량번

호와 그들 명의로 소유권이전등록을 하였다.

원고회사는 2010. 12.경 피고 경상남도화물자동차 운송사업협회7)에게, 화물차사업법 제3조

제3항 단서8) 및 동법 시행령 제2조 제4호9)에 의거하여, 위와 같이 지입계약이 해지됨으로써

감소한 차량 3대를 새로운 차량으로 교체(‘代廢車’)하겠다는 내용의 화물자동차운송사업 허가

사항 변경신고를 하였는데, 피고는 2010. 12. 24. 이러한 지입계약 해지에 의한 대ㆍ폐차를 금

지하는 국토해양부 ｢위ㆍ수탁 화물자동차에 대한 운송사업 허가업무 처리지침(2004. 12.)｣(이하

‘이 사건 지침’) 제9조 제2항10)에 의거하여 위 신고의 수리를 거부하였고, 원고는 이에 대하여

동 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.

2004년 12월 31일부터 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 해지하고 당해 차량으로 화물자동차운송사업 을 경영하고자 하는 자는 제3조 제5항 제1호의 개정규정에 불구하고 건설교통부장관에게 허가를 신청할 수 있으며, 허가신청을 받은 건설교통부장관은 당해 허가신청자에 대하여 화물자동차운송사업의 허가를 할 수 있다.”

제3조(화물자동차 운송사업의 허가 등) 제5항 : “제1항 및 제3항 본문에 따른 화물자동차 운송사업의 허 가 또는 증차를 수반하는 변경허가의 기준은 다음 각 호와 같다. 1. 국토해양부장관이 화물의 운송 수 요를 고려하여 제4항에 따라 업종별로 고시하는 공급기준에 맞을 것. 2. 화물자동의 대수, 자본금 또는 자산평가액, 차고지 등 운송시설(이하 ‘운송시설’이라 한다), 그 밖에 국토해양부령이 정하는 기준에 맞 을 것.”

7) 화물차사업법 제48조에 의해 설립된 운수사업자단체로서, 동법 제64조 제1항 및 동법시행령 제15조 제1

항 제1호에 의하여 국토해양부장관으로부터 화물자동차운송사업 허가사항 변경신고 업무를 위탁받은 단 체이다.

8) 화물차사업법 제3조(화물자동차 운송사업의 허가 등) 제3항 : “화물자동차 운송사업의 허가를 받은 자

가 허가사항을 변경하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관의 변경허가를 받아야 한 다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 국토해양 부장관에게 신고하여야 한다.”

9) 화물차사업법 시행령 제2조(화물자동차 운송사업의 허가사항 변경신고의 대상) : “｢화물자동차 운수사업

법｣(이하 “법”이라 한다) 제3조 제3항 단서에 따라 변경신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 상호의 변경 2. 대표자의 변경(법인인 경우만 해당한다) 3. 화물취급소의 설치 또는 폐지 4. 화물자동 차의 대폐차(代廢車)”

10) ｢위ㆍ수탁 화물자동차에 대한 운송사업 허가업무 처리지침｣ 제9조(위․수탁계약이 해지된 경우 운송사

업자에 대한 조치) : “①관할관청은 위․수탁차주가 화물운송사업의 허가를 받은 경우에는 기존 운송 사업자가 보유한 허가대수(T/E)에서 분리하여 별지 제1호 서식의 위․수탁 화물차량 관리대장에 별도로 기록․관리하여야 한다. ②제1항의 규정에 의하여 별도로 관리하는 허가대수(T/E)분에 대하여는 대․폐 차를 허용하여서는 아니 된다.”

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  1. 원고의 주장

원고는 위 행정소송에서, 위 화물차사업법 부칙 제3조 제2항에 의거하여 지입차주가 독자적

인 허가를 받고자 지입계약을 해지한 경우에 기존의 운송사업자(이하 ‘지입회사’)가 허가받은

차량의 대수(이하 ‘허가대수’)에 어떠한 영향을 미치는지에 관해 위 부칙 조항 등 관련 법령에

명문의 규정이 없는 이상, 소외 A, B, C의 지입계약 해지에도 불구하고 원고회사의 허가대수

에는 변함이 없고, 단지 회사 소유로 신탁되어 있던 지입차량이 빠져나감으로써 회사가 실제로

소유ㆍ운영하는 차량의 수만 감소하였을 뿐이므로, 그 감소된 차량을 새로운 차량으로 교체하

는 것은 ‘대폐차’로서 단순한 허가사항의 변경신고 사항에 불과하다고 주장하였다.

  1. 소송의 경과

(1) 제1심판결 (기각)

제1심판결11)은 원고회사의 이 사건 신고의 내용은 화물차사업법 제3조 제3항 단서의 신고사

항인 화물자동차의 ‘대폐차’가 아니라 동항 본문의 ‘증차’를 수반하는 변경허가사항이라고 판

단하면서 다섯 개의 논거를 제시하였는데(판결문 4～6면), 그 중 세 번째 논거에서 위 부칙조

항의 입법취지를 다음과 설시하였다.

“화물차사업법 부칙 제3조 제2항은 기존에 지입계약을 통하여 실질적으로 개별화물

자동차운송사업을 영위하던 사업자들이 계약 해지를 통해 정식으로 화물자동차운송사

업을 수행할 경우에는 건설교통부장관이 화물의 운송수요를 감안하여 업종별로 고시하

는 공급기준을 초과하는 경우에도 운송사업을 허가할 수 있도록 하고 있는바, 이는 등

록제로 운영되고 있던 화물자동차 운송사업을 허가제로 전환하면서 … 지입차주들을

보호하기 위한 것이지, 기존 운송사업자의 화물자동차의 허가대수를 유지하도록 한 것

은 아닌 점” (밑줄 필자, 이하 같음)

이어 네 번째 및 다섯 번째 논거에서 이 사건 신고를 수리하여 대ㆍ폐차를 허용하게 되면 실

질적으로 화물자동차의 허가대수를 증가시키는 것이라고 판시하였다.

“화물차사업법 부칙 규정에 의하여 지입차주들의 개별화물자동차 운송사업을 허가함

과 동시에 지입차량이 속해 있던 화물자동차 운송사업주에게 그 해지된 지입차량에 상

11) 창원지방법원 2011. 6. 9. 선고 2011구합73 판결.

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行政法과 法解釋 19

응하는 화물차의 증차를 허용하는 것은 실질적인 화물자동차의 허가대수의 증가를 가

져오게 되는 점”

“지입계약을 통하여 화물자동차 운송사업을 영위하던 기존의 사업자는 … 지입차주

로부터 수탁받은 차량에 대하여는 그 명의만을 빌려주어 지입차주로 하여금 사업자명

의로 화물자동차운송사업을 영위하도록 허용해 준 것에 불과하다고 할 것인데, 이러한

경우 지입차주에게 지입차량에 대하여 화물차사업법 부칙 제3조 제2항에 따라 별도의

화물자동차 운송사업허가를 해 주는 것은 화물자동차 운송사업허가의 실질과 형식을

일치시키는 것에 불과하고 이에 의하여 기존의 사업주에 대하여 허가된 화물차대수를

줄이는 것이라고 볼 수는 없으며, 따라서 기존의 운송사업자에게 지입차량에 대응하는

만큼의 대차를 허용하는 것은 실질적으로 증차를 허용하는 것이고, 이를 신고만으로 새

로운 차량으로 대차하여 운행하는 것을 허용한다면 화물자동차 운송사업의 초과공급으

로 인한 불균형을 해소한다는 이 법의 입법취지에 반하게 되는 점”

요컨대, 지입차량은 지입회사가 실제로 운영하는 것이 아니므로 지입회사의 실질적인 허가대

수는 원래부터 지입차량만큼 축소되어 있었다는 것이다. 그렇기 때문에, 독자적인 신규 허가를

받아 빠져나가는 지입차량에 상응하여 대차를 허용하게 되면, 지입회사의 허가대수가 실질적으

로 증차되는 것이라고 판단한 것이다. 제1심판결은 이와 같이 지입회사의 ‘원래의’ 허가대수가

축소되어 있는 것으로 보았다는 점에서, 후술하는 바와 같이 ‘지입계약의 해지로써’ 지입회사

의 허가대수가 감소한다고 판단한 대법원판결과 다르다.

(2) 원심판결 (인용)

원심판결12)은 우선 다음과 같은 다섯 개의 논거로써 이 사건 신고는 화물차사업법 제3조 제

3항 단서 및 동법 시행령 제2조 제4호에 따른 허가사항 변경신고에 해당한다고 판단하였다(판

결문 4～5면). 즉,

첫 번째 논거로, “화물차사업법 제57조 본문13)에 의하면, … 허가대수를 늘리는 신규허가나

증차와 별도로 대폐차를 규정하고” 있기 때문에 법률상으로 신규허가ㆍ증차와 대폐차는 구별

된다는 점을 밝힌 다음, 두 번째 논거로서,

“이 사건 신고는 원고에 지입하여 영업하던 지입차주가 화물차사업법의 부칙 규정에

12) 부산고등법원 2011. 11. 10. 선고 (창원)2011누504 판결.

13) 제57조(차량충당조건) “화물자동차 운송사업 및 화물자동차 운송가맹사업의 신규등록, 증차 또는 대폐차

(대폐차: 차령이 만료된 차량 등을 다른 차량으로 대체하는 것을 말한다)에 충당되는 화물자동차는 차령 이 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 연한 이내여야 한다.”

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의하여 개인사업자로 전환함에 따라 원고가 그 지입차량을 새로운 차량으로 변경하겠

다는 것으로서, 원고의 화물자동차 운송사업 허가대수가 늘어나는 것이 아닌 점”

이라고 설시하면서, 이 사건 신고의 내용은 ‘허가대수의 증가’가 아니라 ‘차량의 변경’에 관한

것임을 강조하였다. 이러한 차량의 변경을 규율하는 법률규정에 관하여, 세 번째 논거로,

“화물차사업법 제3조 제3항14)은 …고 규정하고 있고, 위 법 시행령 제2조 제4호는

‘화물자동차 대폐차’를 변경신고사항으로 규정하고 있을 뿐, 지입차주가 화물차사업법

부칙 제3조 제2항에 따라 화물자동차 운송사업 허가를 받는 경우 기존 운송사업자가

그 지입차량을 새로운 차량으로 교체하는 것은 위 법 시행령 제2조 제4호 소정의 대폐

차의 개념에서 제외한다는 규정은 없는 점”

이라고 설시함으로써, 결국 지입차량 소멸로 인한 차량 교체도 위 대폐차 신고사항에 포함된다

는 결론에 이르게 되는데, 가장 핵심적인 논거는 위 부칙 제3조 제2항의 해석에 관한 네 번째

점이다. 즉,

“화물차사업법 제3조 제5항 제1호15)에 의하면 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증

차를 수반하는 변경허가에 있어 국토해양부장관이 화물의 운송 수요를 고려하여 업종

별로 고시하는 공급기준에 맞도록 하고 있는데, 화물차사업법 부칙 제3조 제2항에 의하

면 …규정하고 있는바, 위 부칙 규정은 화물자동차 운송사업의 신규허가를 신청하는 지

입차주가 있는 경우에는 국토해양부장관이 화물의 운송 수요을 고려하여 업종별로 고

시하는 공급기준을 초과하더라도 그러한 지입차주에게 화물자동차 운송사업을 허가할

수 있도록 하여 지입차주를 보호하기 위한 것으로 보일 뿐, 기존 운송사업자의 대폐차

를 금지하여 그 허가대수를 감소시키는 것을 예정하고 있지는 않아 보이는 점”

이라고 판시하여, 위 부칙조항이 지입회사의 허가대수 감소를 규정하거나 그 감소를 전제하고

있는 것은 아니라는 점을 강조하고, 다섯 번째 논거로, 국토해양부 스스로 이 사건 지침 제9

조16) 제2항에 따라 “별도로 관리하는 허가대수(T/E)분에 대하여 대폐차를 허용하는 것은 신규

공급(허가) 또는 증차를 수반하는 변경허가에 해당하지 않는다고 한 점”이라고 하여 앞의 논거

들을 보강하였다.

14) 앞의 각주 8) 참조.

15) 앞의 각주 6) 참조.

16) 앞의 각주 10) 참조.

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行政法과 法解釋 21

이상과 같은 논거로써 원심판결은 이 사건 신고가 화물차사업법 제3조 제3항 단서 및 동법

시행령 제2조 제4호에 따른 변경신고에 해당한다고 판단한 다음, 마지막으로, 피고가 이 사건

신고수리거부처분 당시 그 처분이유로 이 사건 지침 제9조 제1항 및 제2항을 제시하였다는 점

에 초점을 맞추어 다음과 같이 판시하였다(판결문 5～6면). 즉,

“원고는 이 사건 처분으로 이 사건 각 화물차에 갈음하여 다른 차량으로 화물자동차

운송사업을 영위할 수 없게 되어 화물자동차 운송사업을 경영할 수 있는 화물자동차의

허가대수가 실질적으로 감소하는 불이익을 입게 되었음을 알 수 있는바, 이는 결과적으

로 화물차사업법 제19조에서 정한 감차조치명령을 받은 것과 다름이 없다 할 것이고,

따라서 이 사건 처분은 실질적으로 감차조치의 성격을 가지는 것으로서 원고의 화물자

동차 운송사업권을 직접 제한하는 효과가 있으므로, 피고가 이와 같은 처분을 함에 있

어서는 법률상의 근거를 요한다고 할 것이다. … 그러나 이 사건 지침은 화물차사업법

부칙 제3조 제2항에 의하여 위ㆍ수탁차주 중 2004. 12. 31.부터 당해 명의신탁 및 위ㆍ

수탁계약을 해지하고 당해 차량으로 화물자동차 운송사업을 경영하고자 하는 자의 운

송사업 허가 업무의 원활한 처리를 도모함을 목적으로 제정된 것으로서(이 사건 처리지

침 제1조), 이 사건 지침의 근거가 되는 위 부칙 규정에는 위ㆍ수탁차주의 화물자동차

운송사업 허가에 관한 사항만이 규정되어 있을 뿐, 기존 운송사업자의 지위나 권리의무

에 관하여는 아무런 정함이 없으므로, 위 부칙 규정은 이 사건 처분의 근거법률로 볼

수 없고, 이 사건 지침은 법률의 근거나 위임이 없는 행정청 내부의 업무지침에 불과하

여 원고의 권리를 제한하는 법적 근거가 될 수 없으며, 달리 이 사건 처분의 법적 근거

를 찾아볼 수 없다.”

  1. 대법원판결 (파기환송)

대법원17)은 제1심판결과 동일한 결론이지만, 그 논거에서는, 관계 규정의 내용과 취지, 특히

개정법률의 입법목적을 고려하면 지입차주가 위 부칙조항에 의하여 독자적인 운송사업 허가를

받으면 그에 상응하여 기존 운송사업자의 허가대수는 감소하는 것으로 보아야 하고, 따라서 이

사건 신고의 내용은 ‘대폐차’가 아니라 허가대수의 증차에 해당하기 때문에 그 신고를 반려한

이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.

판결이유를 자세히 살펴보면, 우선 2004년 개정법률에 의해 화물자동차 운송사업에 관한 규

율이 종전의 등록제에서 허가제로 변경된 점을 지적하면서, 그 허가기준과 관련하여 화물자동

차 운송사업의 초과공급으로 인한 불균형의 해소를 그 입법목적으로 강조하였다. 즉,

17) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31604 판결.

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行政法硏究第43號 22

“화물자동차 운수사업법(이하 ‘화물자동차법’이라 한다)은 2004. 1. 20. 법률 제7100호

로 개정되면서 화물자동차 운송사업을 종전 등록제에서 허가제로 전환하여, 제3조 제1

항에서 “화물자동차 운송사업을 경영하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 따

라 건설교통부장관의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항 본문에서 그

허가사항을 변경하려면 변경허가를 받도록 규정하며, 같은 조 제5항 제1호에서는 허가

의 기준으로 건설교통부장관이 화물의 운송수요를 감안하여 업종별로 고시하는 공급기

준에 적합할 것을 규정하고 있는데, 이는 화물자동차 운송사업의 초과공급으로 인한 불

균형을 해소하기 위한 것이다.”

이어 대법원은 위 개정법률의 부칙에서 종전의 등록 운송사업자는 개정법률에 의한 허가를 받

은 것으로 간주된다는 점을 밝힌다.

“그리고 위 개정법률은 부칙 제5조 제1항에서 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하

여 시ㆍ도지사에게 화물자동차 운송사업을 등록한 자는 제3조 제1항의 개정규정에 불

구하고 이 법에 의하여 건설교통부장관의 허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정함으로써

개정법률 시행 이전에 등록을 마친 운송사업자에게 개정법률에 의한 수허가자로서의

지위를 부여하고 있고,”

그리고 위 부칙 제5조 제1항의 인용에 바로 연결하여 이 사건의 핵심쟁점인 부칙 제3조 제2항

을 인용, 설명하였다.

“부칙 제3조 제2항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에서는 …라고 규정함으로써

      1. 이전에 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 체결한 기존의 위ㆍ수탁차주가 위ㆍ수

탁계약 등을 해지하고 운송사업의 허가를 신청하는 경우에는 건설교통부장관이 화물의

운송수요를 감안하여 업종별로 고시하는 공급기준에 적합하지 않더라도 이를 허가할

수 있도록 하여 기존 위ㆍ수탁차주에 대한 특례를 인정하고 있다.”

그런 다음 행을 바꾸어 위 부칙조항의 입법취지에 관하여 다음과 설시한다.

“이 사건 부칙조항에서 위와 같이 기존 위ㆍ수탁차주에 대한 특례를 인정하고 있는

것은 화물자동차에 관하여 위ㆍ수탁계약 등이 체결된 경우 화물자동차 운송사업과 관

련한 대외적인 권리ㆍ의무는 운송사업자에게 귀속되지만, 그 운송사업과 관련한 경제적

손익은 위ㆍ수탁차주에게 귀속되므로, 운송사업의 수행과 관련하여 위ㆍ수탁차주가 운

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行政法과 法解釋 23

송사업자보다 더 실질적인 이해관계를 가지는 점을 고려한 것이다.”

다음으로 이상의 판시 내용과 개정법률의 입법목적에 의거하여, 위 부칙조항에 의한 지입차량

의 허가로써 지입회사의 허가대수가 감소한다는 중간결론을 내린다. 즉,

“위와 같은 여러 규정의 내용 및 취지와 아울러 화물자동차 운송사업의 초과공급으

로 인한 불균형을 해소하려는 개정법률의 입법 목적을 고려하면, 위 개정법률 시행 이

전에 등록한 기존의 운송사업자는 별도로 개정법률에 의한 허가를 받지 않고 운송사업

을 계속 영위할 수 있지만, 기존의 위ㆍ수탁차주가 위ㆍ수탁계약 등을 해지하고 이 사

건 부칙조항에 의하여 운송사업 허가를 받은 경우에는 그에 상응하는 만큼 기존 운송

사업자의 허가대수는 감소하는 것으로 보아야 할 것이다.”

이러한 중간결론에 의거하여 마지막으로 이 사건 신고의 내용이 변경신고사항인 ‘화물자동차의

대폐차’에 해당하지 않는다는 최종결론을 내린다. 즉,

“화물자동차법 제3조 제3항 단서, 같은 법 시행령 제2조 제4호의 규정에 의한 변경신

고대상인 ‘화물자동차의 대폐차’는 관할관청으로부터 허가받은 차량대수의 범위 내에서

화물자동차 운송사업에 사용하는 차량을 교체하는 것을 말하는데, 앞서 본 바와 같이

기존 위ㆍ수탁차주가 이 사건 부칙조항에 의하여 운송사업 허가를 받은 경우 그에 상

응하는 만큼 기존 운송사업자의 허가대수가 감소하는 것이므로, 위ㆍ수탁차주가 이 사

건 부칙조항에 의하여 운송사업 허가를 받은 후 기존 운송사업자가 그 위ㆍ수탁차량을

다른 차량으로 교체하는 것은 위와 같이 감소된 기존 운송사업자의 허가대수를 다시

증가시키는 것이어서, 위 법령조항의 변경신고대상인 ‘화물자동차의 대폐차’에 해당한

다고 볼 수 없다.

  1. 문제의 소재

이상의 분석에서 크게 두 가지 그룹의 문제들이 제기된다. 우선, 화물자동차 운송사업에 대

한 규제, 특히 등록제와 허가제 문제, 화물자동차 운송사업에 있어 지입차주제도의 의의, 2004

년 부칙 제정에 의한 지입차주의 독립의 제도적 취지, 지입회사와 지입차주의 관계, 지입회사

의 허가대수의 성격 등 이 사건 행정법규와 제도에 관한 실체법적 문제들이 있는데, 이를 ‘실

질문제’(Sachfrage)라고 부를 수 있다. 다른 한편, 위와 같은 실질문제를 다루기 이전에, 이 사

건에서 법원은 과연 법률의 문언을 해석한 것인가, 그렇다면 무슨 조항을 해석한 것인가, 그렇

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行政法硏究第43號 24

지 않다면 어떠한 방법론으로 그와 같은 결론을 내린 것인가, 법률에 명확한 규정이 없는데도

재판관이 그러한 결론을 내릴 수 있는가 라는 문제가 제기되어야 한다. 이러한 ‘방법문제’(Me-

thodenfrage)가 행정법규 해석에 있어 중요한 까닭은 그것이 바로 행정소송(항고소송)의 기능과

연결되고 나아가 헌법상 법률유보 내지 의회유보 원칙과 직결되기 때문이다.

위와 같은 실질문제들이 특별행정법 내지 개별행정법 영역에 속하는 것이라면, 방법문제는

분명히 일반행정법의 연구과제이다. 일반행정법은 다양한 행정영역에서 발생하는 모든 문제들

을 일반적 법리로써 일거에 해결할 수 있는 도그마틱을 정립하는 것이 아니라, 헌법과 특별행

정법의 영역을 연결하는 중간영역으로서, 행정의 전영역에 타당한 법원리들을 정립하여 이를

각 개별행정영역에 구체화할 수 있는 방법론을 개발하는 데 그 임무가 있다.18) 바로 그 방법

론 중에 가장 먼저 필요한 것이 바로 위와 같은 ‘방법문제’이다. 이는 특별행정법에 대한 일반

행정법의 컨트롤 기능 중 핵심에 해당한다.

특별행정법, 특히 최근 경제행정법, 건설행정법, 환경행정법 영역에서 행정법학의 방법론으로

‘실질문제’를 제대로 이해하기 위한 ‘학제간 연구’와 행정법학의 임무를 ― 법의 ‘해석’에 가두

지 않고 ― 규제 내지 행정제도의 설계로 확대하는 ‘입법학’방법론이 강조되고 있다. 학문적

관점에서 지극히 타당한 발전 방향이다. 그러나 행정소송에서 위와 같은 ‘방법문제’에 대한 검

토 없이 막바로 개별 행정법규와 관련된 실질문제에 들어가게 되면, 위와 같은 제도설계 내지

입법학적 관점들이 유입되어, 성문법(lex lata)의 한계를 넘어 입법론(lex ferenda)의 관점에서 법

해석을 시도하는 위험이 발생한다. 그 대표적인 예가 바로 본고의 연구대상 판례이다. 이러한

문제의식 하에서, 이하에서는 먼저 위에서 제기한 ‘방법문제’들을 검토한 다음, 법형성의 한계

와 관련하여 이 사건의 ‘실질문제’들을 논의하고자 한다.

Ⅲ. 法解釋과 法形成

  1. 법해석의 의의와 한계

‘법해석’은 해석의 대상인 법률규정의 문언(法文)으로부터 법규범의 구체적인 내용을 추출하

고자 그 의미를 새기는 것이다. 法文의 일반ㆍ추상성과 당해 사안의 개별ㆍ구체성을 연결하는

작업으로 설명되기도 한다. 독일의 법학방법론에서 가장 먼저 강조되는 점은 ‘해석’(Auslegung)

은 법률규정의 문언에서 바로 자동적으로 나오는 것이 아니라는 것이다.19) 거기에는 항상 법해

18) 졸고, 행정법의 체계와 방법론, 행정법에 있어서의 이론과 실제(제1장), 15-16면 참조.

19) 대표적으로 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6.Aufl., 1991, S.312-320; Franz Bydlinski,

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行政法과 法解釋 25

석자의 능동적인 활동이 개입되어 그 문언의 규범적 의미가 포착되는데, 그렇기 때문에 그 해

석의 방법으로 문언적 해석에 한정되지 않고 그밖에 체계적-논리적 해석, 역사적-주관적 해석,

객관적-목적론적 해석이 인정되고, 최근에는 헌법합치적 해석 및 ― 유럽연합 회원국에서는 ―

유럽법합치적 해석, 나아가 비교법적 해석까지 인정된다.

그러나 법해석은 그 해석의 대상인 법률규정의 문언이 존재하는 한에서만 가능하다. 해석할

것이 있어야 해석할 수 있다! 너무나 당연한 말로 들리겠지만, 여기서부터 근본적인 방법론적

문제가 시작한다. 즉, 해석의 대상도 ‘해석’을 통해 확장할 수 있기 때문이다. 따라서 해석의

대상이 무한정하게 확장되지 않도록 하기 위해 일정한 한계가 필요한데, 독일의 법방법론에서

일반적으로 ‘법문의 가능한 의미’(möglicher Wortsinn des Normtextes)를 법해석의 한계로 제시

한다. 이 한계를 넘으면 더 이상 법의 ‘해석’이 아니라 법의 (보충적) 형성’(Rechtsfortbildung)

이 된다.20) 다시 말해, ‘법문의 가능한 의미’를 기준으로 법해석과 법형성으로 나누어진다.

  1. ‘법문의 가능한 의미’

법해석의 한계인 ‘법문의 가능한 의미’는 상당히 광범위하고 탄력적이다. 체계적 해석, 역사

적 해석, 목적론적 해석, 헌법합치적 해석 등을 통해 그 제1차적인 문언적 의미를 뛰어넘을 수

있기 때문이다. 그렇다면 이러한 해석방법들을 동원하여 그 의미 범위를 최대한 확대하더라도

넘을 수 없는 한계로서 ‘법문의 가능한 의미’는 무엇인가? 바로 이 문제를 둘러싸고 형법학에

서 활발한 논의가 있어 왔다. 이 한계를 넘어서면 형법에서 금지되는 ‘유추’가 되기 때문이다.

행정법에서도 형법상 유추금지에 상응하는, 법률유보 내지 의회유보에 의한 법형성의 한계 문

제가 있으므로 마찬가지로 위 한계의 설정이 중요한 의미를 갖는다.

독일의 법방법론에서 일반적으로 ‘법문의 가능한 의미’는 일반적인 언어관용상 수긍할 수 있

는 최대한의 범위, 거꾸로 말하면, 일반적인 언어관용상 도저히 수긍할 수 없는 것으로 배척되

지 않는 범위로 이해된다. 이 범위에 속하면 목적론적 해석 내지 확대해석이 되지만, 이 범위

를 벗어나면 목적론적 ‘해석’이 아니라, 목적론에 의거한 유추 또는 축소, 나아가 법의 일반원

리의 구체화 등 ‘법형성’이 된다. 이에 대한 반론으로, 일반적 언어관용이 불명확하므로 위와

같은 한계가 존재할 수 없다는 주장과, 일반적 언어관용을 확정할 수 있다고 하더라도, ‘해석’

의 구조와 ‘유추’의 구조가, 양자 모두 규범과 사실의 동일성 내지 유사성을 비교한다는 점에

서, 본질적으로 동일하기 때문에 양자의 구별 기준으로 무의미하다는 주장이 있다.21)

Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2.Aufl., 1991, S.428-436; ders, Grundzüge der juristischen Methodenlehre (bearbeitet von Peter Bydlinski) 2.Aufl., 2012, S.76-79 참조.

20) 이에 관해 Karl Larenz, a.a.O., S.320-324; Franz Bydlinski, a.a.O., S.467-471 참조.

21) 이러한 반론들에 관해 특히 Franz Bydlinski, a.a.O., S.468-471 참조.

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行政法硏究第43號 26

여하튼 ‘법문의 가능한 의미’ 범위에 속하는 것이 되면 그에 대한 해석은 어떠한 해석방법에

의한 것이든지 허용되는 반면, ― 물론 그 해석의 타당성이 부정될 수 있겠지만, ― 그 범위를

벗어나 법형성이 되면 아래에서 보는 바와 같이 방법론적인 한계가 설정되고 그 한계를 위반

하면, 그 법형성의 타당성 문제에 앞서, 법형성의 정당성 자체가 부정된다. 따라서 법해석과 법

형성의 구별, 또는 만일 양자의 구별이 불가능 또는 무의미하다면, 항상 허용되는 법해석과 일

정한 경우 금지되는 법해석의 구별과 그 구별기준으로서 ‘법문의 가능한 의미’도 방법론적으로

중요한 역할을 할 수밖에 없다.

  1. 법형성의 의의와 방법

‘법형성’(Rechtsfortbildung)은 한편으로 ‘법해석’(Rechtsauslegung)과 다른 한편으로 ‘법창

조’(Rechtsschöpfung)의 중간 의미를 갖는 절충적인 용어이다. 즉, 존재하는 법을 해석하는 것도

아니고, 존재하지 않는 법을 새롭게 창조하는 것이 아니라, 존재하지만 불완전한 법을 보충하

여 발전시킨다는 의미이다.22) 재판관 내지 법적용자에게 법창조의 권한은 없지만, 불완전한 법

을 보충하여 발전시킬 권한과 의무는 인정된다는 의미로, 일반적으로 ‘재판관에 의한 법형

성’(richterliche Rechtsfortbildung)이라고 한다. 요컨대, 법해석의 한계를 넘어서는 법적 판단의

정당성을 부여하기 위한 용어가 ‘법의 (보충적) 형성’이다.

이러한 법형성의 방법으로 대표적인 것은 ‘유추’(Analogie)이다. 유추는 일정한 사안을 규율

하는 법규가 없는 경우에 그 사안과 본질적으로 동일한 사안유형을 규율하는 법규에 의거하여

그와 같은 내용으로 규율하는 것이므로, 그 법규가 유추를 통해 당해 사안에도 적용된다는 의

미에서 ‘유추적용’(analogische, entsprechende, sinngemäße Anwendung)이라고 부를 수 있겠지만,

이미 해석의 한계를 넘은 것이므로 ‘유추해석’이라고 부르는 것은 타당하지 않다.23) 유추에 있

어 가장 본질적인 요소는 유사성의 판단인데, 그 판단 기준으로 가장 중요한 것이 유추의 대상

이 되는 법규 내지 그 법규가 속한 법률 전체의 입법목적이기 때문에, 유추는 흔히 목적론적

방법론과 동일시된다. 그러나 상술한 바와 같이 유추와 ‘목적론적 (확대)해석’은 다른 것이

다.24) 후자는 ‘법문의 가능한 의미’의 범위 내에서 입법목적과 가장 가까운 넓은 의미를 선택

22) 새롭게 법률가를 ‘양성’하는 것은 (Juristen-)‘Ausbildung’이지만 이미 법률가가 된 사람들을 사후에 ‘연수’

시켜 발전하도록 하는 것은 ‘Fortbildung’이다.

23) 同旨, 김영환, 법학방법론의 관점에서 본 유추와 목적론적 축소, 한국법철학회 김도균(편), 전게서,

347-370면 (361면).

24) 예컨대, 식품위생법령에서 ‘접대부(接待婦)’의 연령과 건강을 규제하는 규정을 같은 역할을 하는 남자종

업원에게도 동일하게 적용함에 있어, 그 남자종업원도 ‘접대부’라는 법문의 가능한 의미 범위 내에 속하 는 것이라면 그것은 목적론적 확대해석이고, 그렇지 않다면 유추에 해당한다. 현재에는 모든 법령에서 “접대부(남녀를 불문한다)”로 규정함으로써 입법적으로 해결되었다. 대표적으로 ｢영화 및 비디오물의 진

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行政法과 法解釋 27

하는 것인 반면, 유추는 당해 사안이 어떤 법규의 법문의 가능한 범위를 벗어나지만 사안의 성

격과 그 법규 내지 법률의 목적을 고려하여 그 법규를 당해 사안에 (유추)적용하는 것이다.25)

유추와 반대되는 법형성 방법은 ‘목적론적 축소’(teleologische Reduktion; Restriktion)이다.26)

즉, 유추를 통해서는 어떤 법규의 적용범위가 법문의 가능한 범위를 넘어 확장되는 것인 반면,

목적론적 축소는 역시 법문의 가능한 범위를 넘어 어떤 법규의 적용범위를 축소시키는 것이다.

하지만 양자 모두 목적론적 사고가 기초를 이룬다는 점에서 공통된다. 특히 유추에 의해 일정

한 법규의 적용범위가 확대됨과 동시에 다른 법규의 적용범위가 목적론적 축소에 의해 축소되

다면, 이는 동일한 목적론적 방법의 양면에 해당한다. 바로 연구대상 판례가 그 예이다.

그밖에 ‘법유추’(Rechtsanalogie) 또는 ‘전체유추’(Gesamtanalogie)라고 하여, 개별 법규를 유추

하는 것이 아니라 일단의 법규들로부터 공통된 원리를 추출하여 그 원리를 문제된 사안에 적

용하는 방법이 있는데, 유추의 일종으로 보기보다 ‘법원리’에 의한 법형성 방법으로 파악하는

것이 한결 더 타당하다.27) 그렇게 보게 되면, 법원리의 정립 근거로서, 법률의 규정들에 의거하

는 경우와 헌법원리 기타 불문법적 원리에 의거하는 경우로 나누어진다. 이는 연구대상 판례에

서 사용된 방법이 아니므로 상론을 피한다.

  1. 사안에의 적용

위 대법원판결은 최종결론으로, 이 사건 신고의 내용이 변경신고사항인 화물자동차의 대폐차

에 해당하지 않는다고 판시하였는데, 그 이유설시의 형식적 구조로 보아 마치 신고사항으로 규

흥에 관한 법률｣ 제62조 제3호 나목 참조.

25) 유추의 특수한 형태로 ‘小에서 大로의 추론’(argumentum a minori ad maius)과 ‘大에서 小로의 추

론’(argumentum a maiori ad minus)이 있다. 양자는 유추에서와 같은 유사성의 판단에서 유사성을 넘어 ‘너무나 명백히 동일하게 규율되어야 할 필요성’이 인정된다는 점에서 공통된다. 다만, 전자는 어떤 법 규가 ― 그 법문의 가능한 의미에 의해 ― 문제없이 적용되는 사안(小)과 비교하여 그 법문의 가능한 의 미를 벗어나는 다른 사안이 훨씬 더 그 법규에 의한 규율의 필요성이 큰 것(大)으로 판단되면 그 법규 가 그 다른 사안에도 당연히 적용되어야 한다는 것이고, 후자는 어떤 법규가 그 법문의 가능한 의미에 의해 명백히 적용되지 않는 사안(大)에 비해 그 법문의 가능한 의미를 벗어나는 다른 사안이 훨씬 더 그 법규에 의한 규율의 필요성이 없는 것(小)으로 판단되면 그 법규는 당연히 그 다른 사안에 적용될 수 없다는 것이다. 흔히 우리나라에서 양자를 합해 물론해석 또는 당연해석이라고 일컬어지고 있는데, 그렇다면 양자를 구별하여 전자를 긍정적 물론해석, 후자를 부정적 물론해석으로 부를 수 있을 것이나, 상술한 바와 같이 양자 모두 해석의 한계를 넘어선 것이므로 물론‘해석’이라고 일컫는 것은 타당하지 않고 ‘물론추론’ 내지 ‘당연추론’이라고 하여야 할 것이다.

26) 이에 관한 상세한 스위스 문헌으로 Manuel Jaun, Die teleolgische Reduktion im schweizerischen Recht.

Konzeptionelle Erfassung, Voraussetzungen und Schranken der Rechtsfindung contra verba legis, Bern 2001 참조.

27) 이에 관해 Karl Larenz, a.a.O., S.383-388; Franz Bydlinski, a.a.O., S.478-479 참조.

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行政法硏究第43號 28

정된 ‘대폐차’의 해석 문제에 해당하는 것으로 착각하기 쉽다. 그러나 ‘대폐차’라 함은 ― 허가

대수에는 변함이 없이 그 허가대수에 의거하여 ― 사고, 차령만료 기타 사유로 폐차한 화물차

대신에 새로운 화물차로 사업을 운영한다는 의미로서, 대법원판결이 이러한 문언의 의미를 축

소하여 해석한 것이 아니기 때문에, 이는 ‘해석’의 문제가 아님이 분명하다.

대신에, 화물자동차 운송사업의 초과공급으로 인한 불균형을 해소하려는 개정법률의 입법목

적을 고려하여, 지입차주가 지입계약을 해지하고 별도의 운송사업허가를 받게 되면 그에 상응

하여 기존 지입회사의 허가대수가 감소하는 것으로 판단하고, 이를 근거로, 지입계약의 해지로

빠져나간 지입차량을 다른 화물자동차로 교체하는 것은 ‘대폐차’에 해당하지 않는 것으로 판단

하였다는 점에서, 논리구조상 ‘목적론적 축소’에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 즉, ‘대폐차’라는

문구의 가능한 의미 범위 내에서는 지입차주가 지입계약을 해지함으로써 지입회사가 소유명의

를 상실한 차량을 새로운 차량으로 교체하는 것을 ‘대폐차’에 해당하지 않는 것으로 배제할 수

없기 때문에, 목적론적 추론을 통해, 지입차주가 지입계약의 해지 후 별도의 사업허가를 받게

되면 지입회사의 허가대수가 감소한다는 전제를 개입시켜, 결국 ‘대폐차’의 적용범위를 축소시

킨 것이다.

이러한 목적론적 축소는 상술한 바와 같이, 유추와 반대되는 방법이지만 그 기초는 유추와

동일하다. 특히 이 사안에서는 신고사항인 ‘대폐차’의 적용 범위를 축소시킴과 동시에, 지입계

약이 해지된 차량의 교체는 허가사항인 ‘증차’와 다름없다는 판단을 한 것이므로, 이 부분은

바로 전형적인 유추에 해당한다. 다시 말해, 허가사항을 규정한 조항에 명문의 규정이 없음에

도 불구하고, 다시 말해, 그 조항의 법문의 가능한 의미 범위를 벗어남에도 불구하고, 지입계약

이 해지된 차량의 교체가 그 (허가)조항의 ‘유추’적용을 받아야 한다는 것이다.

이상과 같은 목적론적 축소와 유추는 ― 해석의 대상이 되는 법률조항은 없지만 ― 최소한

그 축소 또는 유추의 대상이 되는 법률조항은 있어야 한다. 형식적으로는 신고사항 또는 허가

사항에 관한 규정이 이에 해당한다고 할 수 있겠지만, 실질적으로 보면, 위 부칙조항에 의해

지입계약이 해지되고 그 지입차주에게 별도의 사업허가가 부여된 경우에 지입회사의 허가대수

에 어떠한 영향을 미치는가 라는 문제에 관해, 축소 또는 유추하여서라도 원용할 수 있는 어떠

한 법률조항도 없다. 이것이 ‘방법문제’의 차원에서 이 사건 대법원판결의 결정적인 문제점이

다.

Ⅳ. 行政法上 法形成의 限界

  1. 법형성의 원칙적 정당성과 판례법

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行政法과 法解釋 29

행정법 영역에서는 형법에서와 같은 ‘절대적’ 유추금지가 없기 때문에, 민사법과 같이 재판

관에 의한 법형성이 원칙적으로 인정된다. 즉, 행정소송에서 재판관은 사안에 적용할 법규가

없거나 불완전하다는 이유로 재판을 거부하여서는 아니 되고, 원칙적으로 현행법을 토대로 유

추, 목적론적 축소, 법원리 등 법형성의 방법을 통해 사안에 적합한 적용법규를 정립하여 본안

판단을 할 권한과 의무를 지닌다. 이러한 법형성의 권한과 의미에 기하여 法源으로서 제2단계

의 ‘판례법’이 인정된다는 것이 사견이다.28) 제1단계 판례법은 법의 사실적 내지 경험적 인식

근거로서의 판례를 가리키는데, 이러한 의미의 판례법은 판례의 사실상의 구속력에 의거하여

인정된다. 반면에, 제2단계 판례법은 법의 규범적 내지 당위적 인식근거로서의 판례를 말한다.

즉, 어떤 명제를 반드시 ‘법의 명제’(Rechtssatz), 즉 법규로 인식해야 하는 근거로서의 자격을

판례가 갖고 있고, 바로 그 자격은 위와 같은 재판관의 법형성 권한과 의무에서 비롯된다. 이

러한 제2단계 판례법의 개념은 특히 재판관에 의해 법형성 방법을 통해 정립된 명제가 정치명

제, 도덕명제, 경제명제가 아닌 ‘법의 명제’라는 점을 인식함으로써 재판관의 권한과 책임의 근

거를 마련하기 위함이다.29) 따라서 아래에서 논의하는 법형성의 한계는 바로 이러한 (제2단계)

판례법의 한계를 이룬다.30)

참고로, 사견에 의하면 법명제의 효력근거를 의미하는 제3단계 판례법은 인정될 수 없다. 이

는 법형성에 의해 한번 정립된 (제2단계) 판례법이 그 이후 사건에서 그 자체만으로 동일한 명

제의 법적 효력의 근거가 될 수 없고, 계속 반복하여 당해 사안에서 동일한 법형성의 타당성이

검증되어야 한다는 의미로서, 판례의 ‘혁신기능’으로 연결된다.31)

  1. 법률의 흠결과 법률우위

독일의 법방법론에서 전통적으로 법형성의 한계 내지 요건으로 요구된 것은 ‘법률의 흠

결’(Gesetzeslücke)이다. 이는 법률의 ‘계획에 어긋나는 불완전성’ (planwidrige Unvollständigkeit)

을 의미한다. 이러한 법률의 흠결에 대해서만 법형성에 의한 ‘흠결보충’(Lückenausfüllung)이 허

28) 상세한 내용은 졸고, 행정법에 있어 판례의 의의와 기능 - 법학과 법실무의 연결고리로서의 판례, 행정

법학 창간호, 2011, 35-69면 (43-48면) 참조.

29) 법해석의 경우에도 정도의 차이는 있지만 재판관의 책임이 강조되어야 한다는 점에서 마찬가지이므로,

법형성만이 아니라 법해석까지 아울러 제2단계 판례법으로 파악할 수 있다. 이에 관해서는 졸고, 전게논 문, 46면 각주 9 참조.

30) 이러한 의미에서 독일에서 재판관에 의한 법형성의 한계를 ‘판례법’ 내지 ‘재판관법’ (Richterrecht)의 헌

법상 한계의 관점에서 논의하는 것이 일반적이다. 대표적으로 Jörn Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Berlin 1975; ders, Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts, DVBl. 1984, S.1102-1107; Walter Leisner, Richterrecht in Verfassungsschranken, DVBl. 1986, S.705-710; Christoph Gusy, Richterrecht und Grundgesetz, DÖV 1992, S.461-470 참조.

31) 상세한 내용은 졸고, 전게논문(행정법에 있어 판례의 의의와 기능), 47-48, 61-65면 참조.

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行政法硏究第43號 30

용된다는 것이다. 거꾸로 말해, 당해 사안에 적용할 법규가 없는 것이 법률에서 계획적으로 의

도된 경우에는 법형성의 방법으로 어떤 법명제를 정립하여서는 아니 된다. 오히려 반대추론

(argumentum e contrario; Umkehrschluß)을 의해, 문제된 법규가 당해 사안유형에는 적용될 수

없는 것으로 판단되어야 한다.32)

문제는 ‘법률의 계획’을 입법자의 주관적 의사만으로 판단하느냐 아니면 법률 자체의 객관적

목적의 관점에서 판단하느냐에 있다. 법방법론에서 전통적인 견해대립인 주관설과 객관설은 바

로 이러한 ‘법률의 흠결’ 여부, 따라서 법형성의 허용 여부를 둘러싸고 가장 큰 견해 차이를

보이고 있다. 객관설에 의하면 입법자가 의도적으로 규율하지 않은 부분도 시대 변화에 따라

법률 전체의 목적에 비추어 불완전한 것으로, 다시 말해, 법률의 계획에 어긋나는 것으로 판단

될 수 있기 때문에, 법형성의 여지가 대폭 확장되고, 경우에 따라서는 ‘법문에 반하는’(contra

legem) 법형성도 허용되는 것이다. 이러한 관점에서 ― 상술한 바와 같이 ‘법문의 가능한 의미’

가 법해석과 법형성의 구별기준으로 무의미하다는 주장과 같이 ― ‘법률의 흠결’도 법형성의

요건 내지 한계로서 의미가 없다는 반론이 제기된다.33)

여하튼 위와 같은 ‘법률의 흠결’ 요건은 행정법의 관점에서 보면, ‘법률우위’(Gesetzesvorrang)

에 상응하는 것이다. 즉, 법형성은 법률을 위반해서는 아니 된다는 것이다. 원래 법률우위는 행

정의 법률적합성 원칙의 제1요소로서, 의회와 행정의 관계에 관한 것이지만, 행정소송(항고소

송)에서는 행정의 결정이 법률에 위반된 것인지 여부를 심사하는 것으로 그 심사기준이 바로

법률이기 때문에, 법률우위가 재판관에 의한 법형성에도 그대로 적용된다. 이는 법적 결정에

관한 ‘행정과 사법의 구조적 동일성’34) 테제의 관점에서 설명될 수 있는데, 행정은 말하자면

‘제1법관’으로 먼저 법적 결정을 내리면 행정소송에서 이를 사후심사(review; Nachprüfung)한다

는 것이다. 여기서 재판관에 의한 법형성은 행정에 의한 법적용을 정당화하거나 아니면 배척하

기 위한 논거로 이루어지고, 따라서 행정이 법률을 위반할 수 없듯이(법률우위), 그 행정의 결

정을 사후심사하는 재판관도 법률을 위반할 수 없다(법률우위).

행정법을 떠나 법방법론의 관점에서도 ‘법률의 흠결’이라는 법형성의 요건이 법률우위와 동

일한 것임을 논증할 수 있다. 즉, 법률의 ‘흠결’은 법률의 계획에 어긋나는 것이므로, 흠결의

보충, 즉 법형성은 그 어긋남을 시정하여 법률의 계획을 회복 내지 완성시키는 데까지만 허용

되고, 그 계획과 다른 방향으로 나아갈 수는 없다. 이러한 의미에서 법형성은 법률을 위반할

수 없는, 법률우위의 한계를 갖는 것이다.

32) 예컨대, 전술한 ‘접대부’ 사례에서, 그것이 해석의 범위를 넘어서는 것이라면, 같은 역할을 하는 남자종

업원에 대한 규율이 없는 것이 법률에 의해 의도된 것이 아닌 경우에 한하여 ‘법률의 흠결’이 인정되고 법형성을 통한 흠결보충이 허용된다. 만일 법률의 명확한 의도로 남자종업원을 제외한 것이라면, 반대추 론에 의해 그에 대한 규제는 부정되어야 한다.

33) 법률의 흠결에 관하여 Karl Larenz, a.a.O., S.370-381; Franz Bydlinski, a.a.O., S.472-475 참조.

34) 이에 관한 상세한 내용은 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 100-104면 참조.

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行政法과 法解釋 31

  1. 법률유보와 의회유보

(1) 민사법에서 법형성은 ‘법문의 가능한 의미’를 넘어서서 ‘법률의 흠결’이 인정되는 곳까지

허용되고, 형법에서는 ‘법문의 가능한 의미’를 넘어서는 법형성 자체가 허용되지 않는데, 행정

법에서 법형성이 허용되는 범위는 어디까지인가? 다시 말해, 민사법과 동일하게 법률의 흠결이

인정되기만 하면, 즉 법률우위의 범위 내에서는 제한 없이 법형성이 허용되는가, 아니면 상대

방의 권리ㆍ이익을 제한하는 침익적 행정조치에 관해서는 형법에서과 같이 법형성 자체가 금

지되는가, 아니면 민사법과 형법 사이의 어떤 중간 지점에서 그 한계가 설정되어야 하는가 라

는 문제이다.

(2) 독일에서는 이러한 문제가 일찍부터 ‘행정법상 유추금지’라는 관점에서 논의되어 왔다.

Anschütz가 1906년 논문에서 행정법상 법률유보원칙에 의거하여, 침익적 행정권한을 설정하는

법형성은 형법상 유추금지와 마찬가지로 절대적으로 금지된다고 주장한 이래35), 상당수의 행정

법학자들이 이에 관한 견해를 표명해 왔다. W. Jellinek는 위 Anschütz의 견해에 반대하면서,

행정법상 침익적인 유추가 절대적으로 금지되어서는 아니 되고 규율의 확대가 필수불가결한

경우에는 허용되어야 한다고 반박하고, 그 예로 영업상 ‘사람의 전시’(Schaustellung von

Personnen) 행위를 경찰허가의 대상으로 정한 법률규정에서, 동 규정의 의미는 난장이, 거인 등

과 같이 사람의 모습 자체가 전시의 대상이 되는 경우에 한정되고 그렇지 아니한 ‘무용수’는

그에 해당될 수 없지만, 규율의 목적이 동일하다는 점에서 유추가 허용되어야 한다고 하였

다.36) Forsthoff에 의하면, 일반적 규정에 대한 예외로서 행정의 침익적 권한을 인정하는 유추

는 금지되지만, 이는 행정법상 특수성에서 비롯된 것이 아니라, 일반적 규율에 대한 예외를 유

추를 통해 설정할 수 없다는 일반이론에 의거한 것이고, 공익상 필요에 의해 일반적 규칙의 적

용 범위를 확대하는 유추는 방법론적으로 금지되지 않는다고 하였다.37)

1960년대부터 법률유보에 의거하여 행정법상 침익적 유추는 금지된다고 하는 견해(침익유추

금지설)38)가 증가하여, 이러한 절대적 금지를 부정하고 구체적 사정에 비추어 공익상 필요성이

35) Gerhard Anschütz, Lücken in den Verfassungs- und Verwaltungsgesetzen, VerwArch 14 (1906), S.315-340

(329-330).

36) Walter Jellinek, Verwaltungsrecht. 3.Aufl., 1948, S.151-152. 특기할 것은 그는 목욕탕 영업의 금지처분을

받은 사람이 허수아비(Strohmann)를 내세워 동일한 영업을 하는 것은 ‘유추’에 의거하여 금지되어야 한 다고 주장한 점이다.

37) Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht. Bd.I Allgemeiner Teil. 10.Aufl., München 1973, S.167.

38) Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung, Tübingen 1961, S. 33; Hans Paul Prümm, Verfassung und

Methodik. Beiträge zur verfassungskonformen Auslegung, Lückenergänzung und Gesetzeskorrektur unter besonderer Berücksichtigung des vierten Änderungsgesetzes zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Berlin 1977 S.208; Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts. Bd. IV, Tübingen 1977, S. 306; Volker Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht: eine Einführung in die Problematik des Analogieverbots,

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行政法硏究第43號 32

강하고 법적안정성이 해치지 않는 경우에는 침익적 유추도 허용된다고 하는 견해(절충설)39)와

비교하여 현재 다수설적인 위치를 점하고 있다.

(3) 우리나라에서는 학설상 이에 관한 논의를 찾기 어렵지만, 최근 주목할 만한 판례가 나왔

다. 즉, 대법원 2008년 판결과 2013년 판결40)은 공히 “침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법

규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게

확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이

전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니

된다.”(밑줄 필자)고 설시하였다. 우선 여기서, 상술한 바와 같이 유추는 이미 해석의 차원을

넘어선 것이기 때문에 “유추해석”이라는 표현은 정확하지 않다는 점이 지적될 수 있다. 또한

“지나치게”라는 문구가 “확장해석”만이 아니라 “유추해석”에도 걸리는지 여부가 명확하지 않으

므로, 행정법에서 침익적 유추가 절대적으로 금지된다는 의미인지, 아니면 필요한 경우에는

‘지나치지 않은 범위 내에서는’ 허용된다는 의미인지 분명하지 않다. 그러나 마지막 부분에서

“해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다”고 지적한 부분에서, 이를 해석의 한계

인 ‘법문의 가능한 의미’로 보게 되면, 이를 넘어서는 유추 등 법형성이 침익적인 방향으로는

허용되지 않는다는 것으로 결국 침익적 유추의 (절대적) 금지를 천명한 것으로 볼 여지도 충분

히 있다. 그렇지 않다 하더라도 최소한, 행정법상 침익적 유추가 ‘지나치게’는 허용되어서는 아

니 된다는 한계를 확인하였다는 점에는 이견이 있을 수 없다.

(4) 행정법상 침익적 유추의 (절대적) 금지를 긍정하는 견해에서는 그 논거로 예외 없이 법

률유보(Gesetzesvorbehalt)를 제시한다. 즉, 침익적 행정조치에 대해서는 유추 등 법형성을 통하

지 않고도 명확하게 적용될 수 있는 법률상의 근거가 필요하고, 법형성에 의해 그 법률상의 근

Berlin 1977, S.244-245; Manfred Zuleeg, Öffentlichrechtliche Bürgschaften? JuS 1985, S.106-110 (109); Christoph Gusy, Richterrecht und Grundgesetz, DÖV 1992, S.461-470 (464); Roman Loeser, System des Verwaltungsrechts. Bd.1, Baden-Baden 1994, §8 Rn.55 (S.410); Albert Bleckmann, Staatsrecht II, 4.Aufl. Köln u.a 1996, §12 Rn.60 (S.422); Olaf Konzak, Analogie im Verwaltungsrecht, NVwZ 1997, S.872-873; Friedrich Müller & Ralph Chistensen, Juristische Methodik. 11.Aufl., Berlin 2013, S.395; Guy Beaucamp & Lutz Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung. 2.Aufl., Heidelberg 2011, Rn.267-273; Thorsten Ingo Schmidt, Die Analogie im Verwaltungsrecht, VerwArch 97 (2006), S.139-164 (155-161); Guy Beaucamp, Zum Analogieverbot im öffentlichen Recht, AöR 134 (2009) S.83-105 등.

39) Alfons Gern, Analogie im Verwaltungsrecht, DÖV 1985, S.558-564; Dieter Schmalz, Methodenlehre für das

juristische Studiem. 3.Aufl., Baden-Baden 1992, Rn.318; Roman Herzog, Staat und Recht im Wandel. Einreden zur Verfassung und ihrer Wirklichkeit, Berlin 1993, S.150 ff.; Eberhard Schmidt-Aßmann, in; Maunz/Dürig, Kommentar, Bd.VI. Loseblatt, Art.103 Rn.233-234; Jürgen Schwabe, Zum Gesetzesvorbehalt und zum Analogieverbot bei hoheitlichem Eingriffen. Anmerkung, DVBl. 1997, S.352-353; Christian Seiler, Auslegung als Normkonkretisierung, Heidelberg 2000, S.55-56; Katja Hemke, Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht, Berlin 2006, S.291-292 등.

40) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결; 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결.

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行政法과 法解釋 33

거를 만들어 낼 수 없다는 것이다. 문제는 법률유보가 입법과 행정의 관계에 대한 것이므로 과

연 입법과 사법의 관계가 문제되는 법형성의 한계로 작용할 수 있는가 라는 데 있다. 이미 위

에서 법률우위와 관련하여 언급하였듯이, 최소한 침익적 행정활동을 위해서는 (명확한) 법률의

근거가 필요하다는 법률유보원칙은 행정소송(항고소송)에서 계쟁 행정활동의 적법/위법 여부에

대한 판단을 매개로 하여 재판관에게도 ― 간접적으로 ― 동일하게 작용한다. 즉, 재판관의 결

정이 직접 법률상 근거에 의거하여 내려져야 한다는 의미가 아니라, 계쟁 행정행위가 법률상

근거에 의해 이루어졌는지 여부를 심사함에 있어, 재판관은 스스로 법형성을 통해 정립한 법률

상 근거를 갖고, 법률상 근거가 결여된 행정행위를 적법한 것으로 판단하거나, 아니면 법률상

근거를 구비한 행정행위에 대해 그 법률상 근거를 부정함으로써 위법한 것으로 판단하여서는

아니 된다는 것이다.

요컨대, 위에서 법률우위에 관해 설명한 바와 같이, 행정소송에서는 재판관이 최초로 법적

결정을 하는 것이 아니라, 행정에 의한 법적 결정을 사후적으로 심사하는 것이다. 그렇기 때문

에, 재판관에 의해 최초로 법적 결정이 이루어지는 민사소송과 형사소송에서는 그 재판관의 결

정에 대해 ― 의회와 행정의 관계를 중심으로 발전해 온 ― 법률유보를 원용하기가 어색하지

만, 행정소송에서는 전혀 그렇지 않다. 여기에 바로 행정법상 법형성의 한계로서 법률유보가

강조될 수 있는 이유가 있다.

(5) 민사법상 법형성의 한계로서 ‘법률의 흠결’은 상술한 바와 같이 법률우위에 상응한다면,

행정법상 법형성의 한계로서의 법률유보는 무엇이 다른가? 전자는 입법자가 의도적으로 당해

사안에 대한 법규를 만들지 아니한 경우에만 법형성이 금지되는 데 반해, 후자는 입법자의 의

도가 분명하지 아니한 경우에도 그 규율이 법률유보 영역에 속하는 한 법형성이 금지된다. 법

률유보에서는 법형성이 금지되는 범위가 한결 더 확대되므로, 법률유보는 법률의 흠결 내지 법

률우위보다 강화된, 법형성의 한계이다. 독일 문헌에서는, 법률우위가 과거의 입법자를 존중하

는 것이라면, 법률유보는 현재의 입법자를 존중하는 것이라는 설명이 발견된다.41) 즉, 재판관의

법형성이 입법자가 의도하지 아니한 흠결에 대하여 행해지는 한 그 과거의 입법자를 존중하는

것이지만, 그 흠결된 법규를 언제라도 제정할 수 있는 현재의 입법자의 존재를 무시하여서는

아니 된다는 것이다. 다시 말해, 재판관은 법형성을 통해 현재의 입법자가 할 임무와 권한을

가로채서는 아니 된다.

이에 대해 현재의 입법자가 임무를 방기하고 있을 때에는 재판관에 의한 법형성이 불가피하

지 않는가 라는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 법형성을 정당화할 수 있는 입법자의 ‘태

만’(Säumnis)42)은 대부분 기본권 보호를 위한 법률 제정이 시급한 경우에 인정되는데, 이러한

41) Giovanni Biaggini, Verfassung und Richterrecht. Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsfortbildung im

Wege der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Basel 1991, S.335.

42) 이에 관하여 Giovanni Biaggini, a.a.O., S.452-472 참조.

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行政法硏究第43號 34

경우는 대부분 상대방에 유리한 수익적 법형성이기 때문에 문제가 되지 않는다.

(6) 민사소송에서는 재판관이 법률관계의 확정과 분쟁의 종국적 해결의 책임을 지게 되므로,

사안에 적합한 법규가 없는 경우에 법형성의 임무와 권한의 범위가 클 수밖에 없고, 따라서

‘법률의 흠결’이 인정되는 한, 거꾸로 말해, 입법자의 의도에 반하지 않는 한, 법형성이 허용된

다. 반면에, 행정소송에서는 재판관이 법률관계의 확정 또는 분쟁의 종국적 해결의 책임을 지

지 않고 또한 그러할 권한도 없다. 계쟁 행정행위의 위법성 여부만을 판단하는데, 위법하여 행

정행위를 취소하거나 반대로 적법하여 취소청구를 기각하는 경우에도, 취소판결의 기속력에 반

하지 않는 한, 또한 기각판결은 기속력이 없으므로, 행정청은 ― 원처분과 다른 내용으로 ―

다시 처분을 할 수 있는 권한을 갖는다. 뿐만 아니라 취소판결의 기속력에 대해서도 행정은 법

률안을 제출하거나 스스로 행정입법을 개정함으로써 그 기속력을 법적으로 또는 사실상으로

전복시킬 수 있는 가능성까지 갖고 있다

요컨대, 행정소송의 취소판결로 행정의 모든 문제가 해결되는 것이 아니다. 바로 그렇기 때

문에, 행정소송에서 침익적 행정행위의 법률상 근거가 분명하지 아니하여 적법/위법의 판단이

용이하지 않을 때에는 유추 등 법형성을 통해 최종적ㆍ실질적인 법적 판단을 감행할 것이 아

니라, 법률상 근거의 부족을 이유로 계쟁 행정행위를 취소하여야 한다.43) 그렇게 해야만 법원

으로서는 본안판단의 부담을 덜어 처분개념, 원고적격 및 소익 등 행정소송의 관문을 넓힐 수

있고, 행정으로서도 자신의 행정활동의 법률상 근거를 완비하고자 입법적 노력을 경주할 것이

다. 법원이 스스로 법형성을 통해 법률상 근거들을 만들어주게 되면 행정은 입법적 노력을 게

을리하게 된다.

심지어 독일 문헌에, 여론의 반대 또는 이익단체의 반대에 부딪혀 입법이 불가능할 때에는,

법원의 판례형성을 통해 실질적인 입법의 효과를 거둔다는 지적이 있는데,44) 그 대표적인 예

로, 1980년대까지 노동운동을 규율하는 법률이 거의 없는 상태에서 연방노동재판소의 판례로만

이를 규율한 것과, 또한 독일 민법상 비재산적 손해에 대한 손해배상청구권이 규정되어 있지

않은 상황에서 언론에 의한 명예훼손을 이유로 하는 손해배상(위자료)청구를 ― 언론의 입법저

지 로비를 피하여 ― 먼저 판례에 의한 법형성으로 인정하고,45) 그것을 나중에 입법화한 것을

들 수 있다. 민사법에서는, 그리고 노동법에서도, 행정 권한 및 행정상 법률관계가 문제되는 것

이 아니므로, 법률유보가 적용되지 않는다. 그렇기 때문에, 위와 같은 독일의 법형성은 첨예한

43) 이러한 결론은 소송법적으로 입증책임의 모습으로 정당화되지만, 방법론적으로는 상술한 바와 같이 법

률유보에 기한 법형성의 한계로서 정당화된다.

44) Jörn Ipsen, Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts, DVBl. 1984, S.1102-1107 (1104).

45) LG Mannheim, 24.08.1962 - 7 O 73/61; OLG Karlsruhe, 03.07.1963 - 1 U 7/63; BGH, 08.12.1964 - VI

ZR 201/63; BVerfG, 14.02.1973 - 1 BvR 112/65 (BVerfGE 34, 269). 이 연방헌법재판소 판례가 일명 Soraya-결정으로, 법형성에 의거하여 위자료청구를 인용한 연방통상재판소의 판결이 언론기관의 기본권 을 침해하지 않는다고 판시하였다.

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行政法과 法解釋 35

이해집단 간의 대립을 감안하면 수긍할 수도 있을 것이다. 그러나 행정법 영역에서는 행정 권

한 및 행정상 법률관계의 근거가 되는 법률의 제정을, 국회에서의 절차가 까다롭고 여론과 이

익집단의 반발이 크다는 이유로 포기하고, 예규, 지침 등 행정규칙에 의거하여 행정을 수행하

다가, 이를 다투는 행정소송이 제기되면 판례에 의한 법형성에 의지하게 될 우려가 있다. 말하

자면, ‘법형성으로의 도피’는 ‘행정규칙으로의 도피’를 조장하게 된다. 심지어 행정부의 의향에

맞는 법형성을 위해, 사법부의 독립을 해치게 될 로비의 위험까지 있다. 이러한 우려와 위험을

방지하고 의회민주주의의 발전을 기하기 위해, 무엇보다 집단적 이해관계가 대립하는 사항에

관해서는, 법률유보에 기한 법형성의 한계가 필수적이다. 특히 의회에서의 입법과정은 투명성

과 참여가 보장되는 반면, 법원에서의 판결 합의 과정은 비밀리에 이루어지기 때문이다.

(7) 행정법상 법률유보에 의거한 침익적 유추의 금지는 형법상 죄형법정주의에 의거한 유추

금지와 사실상 동일해진다. 어떤 행정법규의 ‘법문의 가능한 의미’를 넘어 해석의 차원을 벗어

나게 되면 더 이상 침익적 행정조치의 법률상 근거가 될 수 없기 때문이다. 침익적 행정조치의

법률상 근거는 많은 경우 동시에 행정벌(형벌 또는 과태료)의 근거가 되므로, 형법상의 유추금

지와 동일한 한계가 행정법에서도 원칙적으로 적용되어야 할 것이다. 다만, 행정벌과 무관하거

나 그 직접적인 구성요건이 되지 않는 경우에 침익적 행정조치라고 하여 유추 등 법형성을 절

대적으로 금지하게 되면 공익실현에 공백이 생길 우려가 있다. 위에서 본 독일의 절충설이 이

러한 점을 지적하고 있는 것이다. 이러한 점을 받아들여 행정벌과 직접 연결되지 않는 침익적

조치에 대해서는 법형성의 한계를 법률유보보다 완화하여 ‘의회유보’(Parlamentsvorbehalt)로 정

하는 것도 고려해 볼 수 있다. 법률유보는 최소한 침해적 행정활동 전부에 미치지만 반드시 법

률 자체에 의거할 필요는 없고 법률의 수권에 기한 위임입법도 가능한데, 반드시 의회 법률로

써만 규율되어야 하는 ‘의회유보’는 법률유보의 대상 가운데 기본권 관련성을 기준으로 ‘중요

한 사항’(Wesentlichkeit)만을 대상으로 한다. 이와 같이 기본권과 관련하여 중요하여 반드시 의

회가 직접 법률로 규율해야 할 사항에 관해서는, 그것이 행정벌과 직접 관련이 없는 경우에도,

재판관에 의한 법형성이 금지되어야 한다. 요컨대, 법형성의 한계 중 가장 기본적인 제1한계는

‘법률의 흠결’ 내지 법률우위이고, 가장 강화된 제3한계는 법률유보이며, 그 중간의 제2한계가

의회유보이다.

(8) 법률유보 내지 의회유보는 기본적으로 (의회)민주주의에 바탕을 두지만 다른 한편으로는

국민의 권리ㆍ이익에 관해 사전에 명확한 법률이 제정됨으로써 법적안정성과 예측가능성을 확

보한다는 법치주의도 중요한 근거가 된다. 흠결된 규율을 입법자가 입법하고자 한다면 어떠한

방향으로 법률을 제정할 것인지에 관해 집단적 이해관계의 대립이 심하여 개략적인 합의조차

없는 경우에, 법원이 법형성을 통해 그 흠결을 보충하게 되면, 법원에 의한 법적용은 과거의

사안에 대해 이루어짐으로써 사실상 소급 적용되는 것이므로, 이해관계인들에게 극심한 법적불

안정을 초래하게 된다. 이러한 점에서도 법률유보 또는 의회유보가 법형성의 한계로서 필수적

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行政法硏究第43號 36

이다.46)

(9) 행정법상 법률유보 또는 의회유보에 기해 금지되는 것은 행정상대방에게 불리한 법형성

이고, 상대방에게 유리한 법형성은 금지되지 않는다. 지금까지 우리나라에서 법률상 근거가 없

거나 부족함에도 학설상 신뢰보호 내지 수익적 행정행위의 철회ㆍ직권취소의 제한 등 많은

‘행정법의 일반원칙’이 주장되어 판례에 수용되었는데, 모두 상대방에게 유리한 법형성이다. 이

러한 법형성은 입법에 자극이 될 수 있도록 권장되어야 할 것이다.

문제는 이러한 행정법의 일반원칙을 둘러싸고 관계인의 이해관계가 대립됨으로 말미암아

‘상대방에게 유리한’ 법형성이라는 전제가 무너질 수 있다는 점이다. 일정한 경우에는 행정상

대방에게 불리한 내용이 될 수 있다. 그러나 일반행정법 영역에서의 법형성은 특정 집단의 특

정 이해관계와 직접 연결되지 않기 때문에, ‘유리/불리’가 명확하게 구분되지 않을 뿐만 아니

라, 그 법형성의 내용에 대해서도 상당한 정도로 합의 내지 의견수렴이 가능하다. 따라서 이러

한 법형성은 법률유보 또는 의회유보 사항에 해당하지 않는 것으로 보아 허용되어야 하는 것

이다. 물론 그 내용적 타당성은 별개의 문제이다. 이와 같이 행정상대방의 유리/불리와 무관하

게 법형성이 허용될 수 있고 경우에 따라서는 권장될 수 있는 영역으로 빠질 수 없는 것이 행

정쟁송과 행정절차이다. 특히 행정소송에 관해서는 소송절차의 주관자가 바로 법원이라는 점에

서 법원(판례)에 의한 법형성이 보다 넓게 허용된다. 의회민주주의가 고도로 발전한 프랑스에

서 행정소송법의 기본적 내용은 꽁세유데따의 판례법이라는 점을 지적할 수 있다.

반면에, 법률유보 또는 의회유보에 의거하여 침익적 법형성이 제한되어야 하는 것은 개별

행정법규에 관해서이다. 여기에서는 규제에 관한 입법자의 의도와 역할이 존중되어야 할 뿐만

아니라, 특정 집단의 특정 이해관계가 직접적으로 관련되기 때문에 이익조정과 의견수렴을 위

한 개방된 입법절차가 필수적이다. 판례에 의한 법형성으로 입법자의 의도와 역할이 무시되고

입법절차가 실종되어서는 아니 된다.

  1. 사안에의 적용

(1) 이 사건 대법원판결이 법해석의 차원을 넘어서는 법형성이라는 점은 위 Ⅲ.의 4.에서 확

인한 바와 같다. 그러면 그 법형성의 정당성을 검증하기 위해 우리는 가장 먼저, 법형성의 가

장 기본적인 제1한계인 ‘법률의 흠결’ 내지 법률우위의 관점에서, 2004년 부칙조항에서 지입차

주의 특례허가를 규정하면서 지입회사의 허가대수에 대한 영향에 관해 규정을 두지 않은 것은

그 허가대수는 변함이 없는 것으로 하고자 하였기 때문이 아닌가 라고 물어야 한다. 다시 말

46) 독일에서 행정법과 세법 영역에 관해 침익적 유추를 널리 허용하고자 하는 학자도 이와 같이 입법의 방

향에 대해 명확한 예측이 불가능할 때에는 유추가 허용되어서는 아니 된다고 지적한다. Alfons Gern, Analogie im Verwaltungsrecht, DÖV 1985, S.558-564 (562 Fn.69) 참조.

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行政法과 法解釋 37

해, 입법자의 명확한 의도가 있었기 때문에, ‘법률의 흠결’ 자체가 없고 따라서 바로 법형성이

금지되는 것이 아닌가 라는 문제이다.

벌써 여기에서 심각한 의문이 제기된다. 즉, 화물자동차 운송사업 허가에 있어 허가대수는

본질적 구성부분으로서, 이를 감소시킬 수 있는 방법은 화물차사업법 제19조에 규정된 ‘감차

조치 명령’ 뿐이다. 따라서 입법자가 지입차주의 특례허가에 따라 지입회사의 허가대수가 감소

되는 것으로 정하고자 하였다면 이를 감차 조치 명령 부분에 추가하거나 아니면 별도의 조항

에서 규정하였을 것인데, 아무런 규정을 하지 않은 것은 바로 지입회사의 허가대수는 변함이

없는 것으로 하고자 했기 때문이라는 추론이 가능하다.

뿐만 아니라, 동 부칙조항에서 동법 제3조 제5항 제1호 소정의 허가기준, 즉 국토해양부장관

의 공급기준에 불구하고 지입차주에게 특례허가를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 만일 특례허

가에 따라 지입회사의 허가대수가 감소한다면 공급과잉의 문제는 전혀 발생하지 않을 것이므

로, 이와 같이 ‘공급기준에도 불구하고’ 특례허가를 할 수 있다고 규정할 필요가 없었다. 공급

기준을 적용하더라도 특례허가를 하는 데 전혀 지장이 없기 때문이다. 그럼에도 이와 같이 규

정한 것은, 지입회사의 허가대수는 변함이 없으므로 지입차주에 대한 특례허가로써 전체 허가

대수가 증가하지만, 이에 대해 공급기준을 적용하지 않고 특례허가를 하겠다는 취지로 읽힌다.

요컨대, 지입회사의 허가대수는 변함이 없는 것으로 하겠다는 입법자의 결정이 분명히 있었던

것으로 보인다.

그렇다면, 이 사건 대법원판결은 더 나아가 검토할 필요도 없이, ‘법률의 흠결’이 없음에도

법형성을 행함으로써 법률우위를 위반한 잘못을 범하였다는 비판을 면하기 어렵다. 다시 말해,

법형성의 한계 중 가장 완화된 것을 적용하더라도 그 한계를 벗어난 것이다.

(2) 다음으로, 한 단계 양보하여 ‘법률의 흠결’이 있는 것으로 가정하고, 이에 대하여 법형성

의 가장 강화된 제3한계인 ‘법률유보’를 적용하여 법형성의 정당성을 검증하기로 한다. 우선

법률의 흠결이 있는 것으로 가정한다는 것은 위 부칙조항에서 지입차주의 특례허가를 규정하

면서 지입회사의 허가대수에 대한 영향을 어떻게 할 것인지에 관해 입법자의 의도를 정하지

않았기 때문에 그에 관한 규정을 두지 않았던 것으로 본다는 의미이다. 이는 입법자를 ‘비겁

한’ 결정자로 과소평가하는 것이긴 하지만, 당시 잔존 허가대수에 관해 지입회사와 지입차주의

이해관계가 정면으로 대립하고 있었기 때문에, 이에 관한 입법적 결단을 포기한 것으로 억지로

추정할 수도 있겠다.

이렇게 추정함으로써 ‘법률의 흠결’을 인정하여 법형성의 가능성을 긍정한다 하더라도, 법형

성의 제3한계인 법률유보를 극복하기 어렵다. 즉, 허가대수의 축소는 지입회사의 수허가자로서

의 법적 지위를 제한하는 침익적 조치이기 때문에 법률유보 영역에 속하고, 따라서 반드시 법

률로써 또는 법률에 의거하여 정해져야 하며 재판관에 의한 법형성은 허용되지 않는다는 주장

이 설득력을 갖는다. 위에서 본 독일의 다수설과 우리나라 2013년 및 2008년 판례가 그 논거

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行政法硏究第43號 38

를 이룬다.

(3) 한 단계 더 양보하여 독일의 절충설에 의하더라도, 법형성의 한계를 벗어났다는 비판을

면하기 어렵다. 즉, 지입회사의 허가대수는 영업의 자유라는 기본권의 행사 범위에 관한 것인

데, 특히 지입차주의 특례허가가 인정됨으로써 지입회사의 허가대수가 감소한다는 것은 지입회

사의 영업 기본권에 결정적인 영향을 미치는 것이므로, 제2한계인 ‘의회유보’의 영역에 속하는

것으로 보아야 한다. 반면에 지입회사의 허가대수를 감소시킬 공익상 필요는 그다지 크지 않

다. 대법원판결과 제1심판결은 화물자동차 운송사업의 초과공급으로 인한 불균형 해소를 중요

한 문제로 상정하고 있으나, 위 부칙조항에 기하여 2005년부터 2010년 말까지 지입차주로서

특례허가를 받은 것은 전체 사업용 화물자동차 대수 387,200대 중 약 7,000대에 불과하기 때문

에,47) 지입차주의 특례허가로 인한 공급 증가는 공급과잉을 걱정하기에는 미미한 정도이다. 설

사 초과공급으로 인한 불균형을 해소할 필요성을 인정한다 하더라도, 판례에 의한 법형성을 통

해 시급히 지입회사의 허가대수를 감소시켜야 할 필요성은 더더욱 인정하기 어렵다.

요컨대, 이 사건에서 지입회사의 허가대수의 감소는 기본권과 관련하여 ‘중요한 사항’으로

의회유보 영역에 속하고 그 공익상 필요성과 긴급성이 크지 않기 때문에, 독일의 절충설에 의

하더라도, 법형성이 허용되지 않고 반드시 법률로 규율되어야 하는 것으로 판단될 것이다.

(4) 뿐만 아니라, 이미 위(Ⅲ.의 4.)에서 지적하였다시피, 이 사건 대법원판결에서 행해진 법

형성은 엄격히 말해 유추도 아니고 목적론적 축소도 아니다. 논리의 외형상으로는 화물자동차

법상 허가대상 조항을 유추하고 신고대상 조항을 축소한 것으로 나타나지만, 직접적으로 그 조

항들의 규범적 내용을 판단한 것이 아니라, ‘지입차주의 특례허가로써 지입회사의 허가대수는

감소한다’라는 명제에 의거하여 위 조항들의 범위를 확대ㆍ축소한 것인데, 이 명제에 대해서는,

유추 적용된 법규도 없고 그 의미가 축소되어 적용된 법규도 없다. 따라서 법형성의 전형적인

방법인 유추 내지 목적론적 축소가 아니라, 단지 입법목적만을 고려하여 새로운 법명제를 정립

한 것으로서, ‘법창조’ 내지 입법에 가깝다는 비판을 면하기 어렵다.

(5) 마지막으로, 법적안정성과 예측가능성 내지 신뢰보호의 관점에서 보더라도, 이 사건에서

재판관에 의한 법형성은 허용되어서는 아니 된다는 것을 알 수 있다. 즉, 이 사건 대법원판결

은 위 부칙조항이 2004년 시행된 후 10년이 지난 상태에서 선고되었는데, 그동안 지입차주의

특례허가에 의한 지입회사의 허가대수 문제는 법률 규정 없이 단지 2004. 12. 제정된 건설교통

부의 지침(｢위ㆍ수탁 화물자동차에 대한 운송사업 허가업무 처리지침｣) 제9조에 의해 규율되어

왔다. 동조에 의하면, 지입차주가 특례허가를 받은 허가대수를 지입회사의 허가대수에서 ‘분리

하여 별도로 기록ㆍ관리’하여야 하는데(제1항),48) 이와 같이 별도 관리하는 허가대수에 대해서

는 대폐차를 허용하지 않지만(제2항), 향후 화물자동차의 증차요인이 발생하는 경우 동 지침에

47) 교통신문 2011. 4. 5. 기사 “공TE, 택배ㆍ물류기업에 우선충당” 참조.

48) 앞의 각주 10) 참조.

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行政法과 法解釋 39

도 불구하고 당해 운송사업자에게 우선적으로 증차(충당)하여야 한다고 규정되어 있었다(제4

항).49)

다시 말해, 지입차주의 특례허가로써 지입회사의 허가대수가 ‘감소’하는 것이 아니라 ‘별도

관리’되는 것에 불과하고, 향후 증차요인이 발생하면 언제든지 당해 지입회사에게 증차(충당)되

는 것이다. 여기서 ‘증차’라는 용어가 사용되었으나, ‘우선적으로’ ‘(충당)’ ‘하여야 한다’라는

표현에 비추어, (변경)허가사항이 아니라 신고사항인 대폐차에 준하는 것임을 알 수 있다. 실제

로 건설교통부는 2011. 4. 동 지침을 개정하면서 제9조 제2항 단서를 추가하여, 2010년 말까지

발생한 별도관리 허가대수(약 7,000대)에 대하여 당해 지입회사에게 대폐차를 허용하였다. 특히

이 단서에서 2010. 12. 31.까지 발생한 “공 T/E”라는 표현을 쓰고 있는데, ‘공’이라는 단어는

그 허가대수(T/E)가 여전히 살아있다는 것을 전제로 단지 그에 상응하는 화물자동차가 없을 뿐

이라는 의미를 담고 있다.

요컨대, 이 사건 대법원판결 이전에는 위 지침에 따라, 지입회사의 허가대수가 감소하지는

않고 최소한, 말하자면 ‘휴면상태’에 있는 것으로 취급되어 왔었는데, 위 대법원판결에 의해 하

루아침에 뒤집어진 것이다. 물론 이러한 ‘휴면상태’가 바로 ‘대폐차’를 신고할 수 있는 상태보

다 지입회사에게 불리한 것이긴 하지만, 지입회사의 허가대수 자체가 절대적으로 감소한다고

한 대법원판결에 비하여 월등히 유리한 법적 상태임이 분명하다. 차라리 원고의 청구를 기각하

더라도 위 지침 제9조 제2항에 의거하였더라면 원고에게 이와 같이 극심한 법적불안정과 신뢰

배신은 초래하지 않았을 것이다. 대법원으로서는 원고의 청구를 기각하면서 행정규칙에 불과한

위 지침에 의거할 수는 없으니 부득이 법률에 있는 위 부칙조항을 근거로 무리한 ― 방법론적

으로 허용될 수 없는 ― 법형성을 감행한 것이다. 이 사건 대법원판결은 법률유보 내지 의회유

보에 위반되는 침익적 법형성으로 인해 관계인의 법적안정성과 신뢰를 파괴한 전형적인 사례

라고 비판되어도 과언이 아닐 것이다.

이러한 문제는 이미 위에서 언급한 바와 같이, 행정소송(항고소송)의 방법론적 특수성을 간

과하고, 마치 민사소송에서처럼, 원고의 청구의 실질적인 當否를 끝까지 파헤쳐 판단해주어야

한다는 생각에서 비롯되는 것으로 짐작된다. 민사소송에서의 입증책임과의 혼동도 작용할 것이

다. 즉, 이 사건에서 먼저 민사법적 사고에 기하여, 원고의 ― 말하자면 ― ‘대폐차 신고 청구

권’을 근거지울 만한 법적 근거가 부족하므로 원고의 청구를 기각해야겠다는 결론을 먼저 내

려놓고, 그 이유를 억지로 법률에서 구하다 보니 무리한 법형성에 이르게 된 것으로 볼 수 있

다.50)

49) “관할관청은 제1항의 규정에 의하여 별도로 관리하는 운송사업자의 허가대수분에 대하여는 향후 화물자

동차의 중차요인이 발생하는 경우 화물자동차운수사업허가업무처리지침에도 불구하고 당해 운송사업자 에게 우선적으로 증차 충당하여야 한다.”

50) 이러한 ‘先結論後理由’는 법해석방법론의 근본적인 문제에 해당한다.

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行政法硏究第43號 40

너무나 당연한 말이지만, 행정소송(항고소송)은 원고의 청구의 당부를 따지는 것이 아니라,

계쟁 처분의 적법/위법을 따지는 것이고, 그 적법성에 관해 피고행정청이 입증책임을 진다. 이

사건에서 피고행정청이 계쟁 신고수리거부처분을 한 근거는 위 지침 제9조 제항인데, 이는 행

정규칙에 불과하여 법률상 근거가 될 수 없음은 명백하고, 그밖에 동 거부처분의 법률상 근거

가 될 만한 규정은 없다. 그렇다면 법원은 좌고우면할 것 없이, 계쟁 처분을 위법한 것으로 취

소하면 된다. 화물자동차 운송사업의 공급균형 등 공익실현을 위한 정책 임무는 재판관의 몫이

아니다. 그 취소판결로 공익상 문제가 발생하면 행정이 법률제정, 그 밖의 정책수단을 써서 해

결할 것이다. 이러한 점에서 원심판결의 결론과 이유설시는 지극히 타당한 반면, 위 대법원판

결은 부당한 것으로 평가된다.51)

  1. 실질문제

(1) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 대법원판결은 ‘방법문제’에서 벌써 심각한 문제를 드러

내어 비판을 면하기 어려지만, 문제의 전모를 밝힌다는 취지에서 개략적으로나마 ‘실질문제’를

검토하기로 한다. 간과해서는 아니 될 것은 이하의 실질문제들은 방법문제를 통과하여 법형성

의 정당성이 인정된 연후에 논의될 수 있으므로, 이 사건에서 이중, 삼중의 ― 가정적 ― 양보

가 필요하다는 점이다. 즉, 위에서 지적하였듯이 가장 먼저, 법형성의 요건 내지 제1한계인 ‘법

률의 흠결’이 있는 것으로 인정되어야 하고, 한 걸음 더 양보하여 제2, 3한계인 의회유보와 법

률유보에 해당되지 않는 것으로 인정되어야 한다. 물론 이하의 실질문제가 방법문제의 판단에

영향을 미칠 수는 있겠으나, 양자를 구별하여 방법문제를 먼저 판단하고 이를 통과한 연후에,

아니면 통과한 것으로 양보한 연후에, 비로소 실질문제를 따지는 것이 방법론적으로 체계적 논

증을 위해 중요한 의미를 갖는다. 요컨대, 이 사건에서 방법문제는 재판관에 의한 법형성이

‘정당한’ 것이었는지, 다시 말해, 재판관은 법형성 권한을 갖고 있는지에 관한 것인 반면, 실질

51) 이 사건 대법원판결은 계쟁 신고수리거부처분이 적법하다는 점에 관해 기판력을 가질 뿐이다. 기각판결

은 행정청을 기속하는 효력이 없기 때문에, 행정청이 향후 태도를 바꾸어 동일한 내용의 ― 동일한 원 고들의, 또는 다른 지입회사들의 ― 신고를 수리하는 데에 법적인 지장이 없다(취소소송의 기각판결의 효력에 관하여 졸저, 행정소송의 구조와 기능, 제10장 취소소송의 소송물, 455면 이하 참조). 또한 확정판결의 기판력은 소송물인 ‘처분의 위법성’ 여부에 관해서만 미치고 그 위법성 여부의 판단을 위한 논거에는 미치지 않기 때문에, 이 사건에서 재판관의 법형성으로써 정립된 ‘지입차주의 특례허가 로써 지입회사의 허가대수가 감소한다’는 명제는 아무런 법적 효력을 갖지 못한다. 이 명제가 ‘사실상 구속력 있는 판례’(제1단계 판례법)라는 점을 부정할 수 없으나, 상술한 바와 같이 법형성의 한계를 벗 어난, 허용될 수 없는 법형성의 결과물이기 때문에, ‘재판관의 정당한 법형성 권한에 의거하여 정립된 법적 명제로서의 판례’(제2단계 판례법)로서의 자격은 인정하기 어렵다(앞의 각주 28 참조). 아래 실질문 제에서 살펴보는 바와 같이, 그 내용적 타당성에도 의문이 크기 때문에, 대법원에 의한 판례변경이 기대 되는 한편, 근본적으로 이 판결에 구애받지 않고 주관 행정부서(국토교통부)에 의해 하루빨리 합리적인 입법적 또는 행정적 해결이 이루어질 것이 요청된다.

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行政法과 法解釋 41

문제는 법형성이 재판관의 권한에 속하여 정당한 것이라 하더라도 그 법형성의 내용이 과연

‘타당한’ 것인지를 따지는 것이다.

(2) 이 사건에서 실질문제 중 가장 먼저 지적되어야 할 것은 화물자동차 운송사업에 있어서

지입차주제도의 필요성이다. 여객자동차 운수사업에서는 명의대여 내지 명의이용이 전반적으로

금지됨으로써 지입차주제도가 봉쇄되어 있는 반면,52) 화물자동차 운수사업에 관해서는 원칙적

으로 명의이용이 금지되어 있었으나 화물자동차를 현물출자하는 경우에는 예외로 명의이용이

허용되도록 하여 사실상 지입차주제도를 인정하여 오다가53) 2002년부터는 아예 명의이용금지

조항을 삭제하여 지입차주제도를 정면으로 인정하고 있다. 이와 같이 화물자동차 운송사업에서

지입차주제도가 법적으로도 인정되고 있는 것은 운전자와 차량 및 수입금에 대한 감독 곤란이

라는 화물운송사업의 특성에 기한 것이다.54) 여하튼 지입차주제도가 화물운송사업의 정상적인

운영방식의 하나로 인정되고 있다는 것은 이 사건에서 자칫 지입차주제도가 폐지되어야 할 악

습으로 간주되어 지입차주의 특례허가로써 지입회사의 허가대수를 감소시키는 것이 당연하다

는 오해를 방지하기 위한 중요한 점이다.

(3) 이 사건의 실질문제 중 가장 핵심적인 것은 소위 ‘지입차주’제도의 법적 성질을 어떻게

파악할 것인가이다. 일반적으로 대외적 법률관계와 대내적 법률관계로 나누어, 전자에 관해서

는 지입차주의 제3자에 대한 행위에 대한 지입회사의 책임을 논하고, 후자에 관해서는 대내적

소유권의 귀속주체, 지입계약의 효력으로서 지입회사와 지입차주의 권리ㆍ의무, 특히 지입회사

의 행정적 사무처리의무, 지입차주의 운행ㆍ관리권과 지입료 납부의무 등이 검토된다.55) 이는

지입차주제도를 주로 지입회사와 지입차주 사이의 민사법적 관점에서만, 보충적으로 노동법적

인 관점도 추가하여, 파악하는 것으로서, 화물자동차 운송사업 허가를 받은 지입회사의 행정법

적 지위에 관한 관점이 소홀히 다루어져 왔다.

즉, 행정법적으로는 어디까지나 사업자는 지입회사이고, 운송사업의 허가를 받은 것은 지입

회사이며, 따라서 운송사업을 둘러싼 행정법적 권리ㆍ의무는 오직 지입회사에게만 귀속된다.

지입회사가 자본금을 확보하고, 운영하는 화물자동차에 대하여 운송사업 허가를 받아야 하며,

운송사업을 위한 부대시설인 사무실, 차고지, 화물취급소를 확보하여야 하고, 보험과 제세공과

금을 납부해야 하는 것은 일차적으로 행정법적인 의무이다. 지입회사의 이러한 행정법적인 의

무가 지입계약의 내용으로 들어와 비로소 지입차주와의 사법상 계약의 내용이 되는 것이다. 따

라서 이러한 업무들이 오직 지입차주의 위탁에 의해서만 이루어지는 것으로 파악하는 것은 私

法편향적 사고라고 비판될 수 있다. 또한 통상 지입차주와의 지입계약에 의하여, 화물자동차의

52) 현행 여객자동차운수사업법 제12조 참조.

53) 구 화물자동차운수사업법(1997. 8. 30. 법률 제5408호, 1998. 1. 1. 시행) 제13조

54) 한국교통연구원, 화물운송산업 지입제도 개선방안 연구, 2008. 11. 본문 12-13, 49-61면 참조.

55) 대표적으로 송명호, 지입제와 관련된 법률문제, 인권과 정의, 2004, 300-330면 참조.

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行政法硏究第43號 42

명의가 지입회사에 위탁되는 대신, 그 운행ㆍ관리권이 지입차주에게 위탁된다고 설명되고 있는

데, 여기서의 ‘운행ㆍ관리권’은 순수히 私法的인 것이 아니라, 운송사업 수허가자로서의 행정법

적 지위도 포함되는 것으로 보아야 한다. 이 점은 이 사건에서 법리(도그마틱)적인 의미를 갖

는다. 즉, 지입계약이 해지되면, 私法的관점에서 화물자동차의 (대외적) 소유권이 지입차주에

게 회복되는 대신, 운행ㆍ관리에 관한 행정법적 지위는 지입회사에게 회복된다. 따라서 그 행

정법적 지위 중 중요한 요소인 허가대수도 지입회사의 것으로 존속하게 되고, 이는 위 부칙조

항에 의하여 지입차주가 특례허가를 받게 되는 경우에도 마찬가지라는 결론에 이르게 된다.

(4) 이상과 같은 점에서, 백보를 양보하여 이 사건 대법원판결에서 법형성의 정당성을 인정

한다고 하더라도, 과연 그 법형성의 내용 내지 결과인 ‘지입차주에 대한 특례허가로써 지입회

사의 허가대수가 자동적으로 감소한다’는 명제의 타당성을 인정할 수 있는지 진지한 의심이

든다. 특히 비례원칙에 비추어 그러하다. 독일의 절충성의 입장에서도 행정법상 침익적 법형성

의 한계로서 비례원칙 내지 최소침해원칙을 강조한다.56) 법형성이 법률을 ― 잠정적으로라도

― 대체하는 것이라면, 법률과 동일한 헌법적 한계를 준수해야 하기 때문에, 법형성의 내용적

한계로서 비례원칙이 적용되는 것은 당연한 일이다. 이러한 관점에서 보면, 위에서 보았다시피,

화물자동차 운송사업의 초과공급으로 인한 불균형 해소라는 목적을 인정하다고 하더라도, 그

목적을 실현하기 위한 수단으로, 지입회사의 허가대수를 아예 축소시켜 버리는 것은, 종래 위

지침에 의거하여 ‘휴면상태’로 별도 관리해 온 것에 비해, 너무나 지입회사에게 가혹한 조치로

서, 비례원칙 내지 최소침해원칙을 위반한 것이라는 비판을 면하기 어려울 것이다.

Ⅴ. 결어

무릇 방법론은 무의식적으로 행하는 자신의 행위를 성찰, 비판, 개선하기 위한 것이다. 법해

석방법론은 법해석과 법형성을 연구대상으로 하는데, 행정법에서는 법형성의 한계가 가장 중요

한 문제이다. 이는 행정법과 행정소송의 특성으로부터 비롯되는 것이므로, 특히 행정소송(항고

소송)의 기능에 관한 분명한 방법론적 각성이 필요하다. 또한 일반행정법, 특히 행정절차법과

행정쟁송법 영역에서의 법형성과 개별 행정법규에서의 침익적 법형성은 혼동되어서는 아니 된

다. 입법자와의 관계에서, 의회민주주의와 법치주의(법적안정성과 예측가능성)의 관점에서, 전

자는 허용되고 권장될 수 있으나, 후자는 극히 신중하게 제한적으로 이루어져야 한다. 이러한

행정법상 법해석방법론의 한계 설정은 일반행정법의 주요한 과제 중의 하나이다.

(투고일: 2015. 11. 17. 심사완료일: 2015. 11. 26. 게재확정일: 2015. 11. 26.)

56) Alfons Gern, Analogie im Verwaltungsrecht, DÖV 1985, S.558-564 (563).

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行政法과 法解釋 43

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行政法과 法解釋 45

Rechtsauslegung im Verwaltungsrecht

  • Grenzen der Rechtsfortbildung aufgrund des Gesetzes- bzw. des Parlamentsvorbehalts.

Unter besonderer Berücksichtigung des höchstgerichtlichen Urteils vom 10. 4. 2014. -

57)

Jeong Hoon PARK

*

In der vorliegenden Arbeit soll versucht werden, anhand eines neulichen höchstgerichtlichen

Urteils, Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Verwaltungsrecht zu erhellen. Diese Gren-

zen ergeben sich aus dem Gesetzes- bzw. dem Parlamentsvorbehalt. Bei dem hier untersuchten

Urteil geht es darum, ob nur eine Anmeldung oder eine behördliche Genehmigung erforderlich

ist, damit eine Lastkraftwagenfirma die der Firma einmal nominell anvertrauten, aber nachher ―

aufgrund einer gesetzlichen Sonderregelung ― zur Ausnahme-Unternehmungserlaubnis für die

Anvertrauenden aus dem Anvertrauensverhältnis losgelösten und dadurch erlöschten Wagen durch

neue Wagen ersetzen kann. Das Gericht hält eine behördliche Genehmigung für notwendig, und

zwar auf Grund des Satzes, daß die Anzahl der vorher behördlich genehmigten Wagen durch die

Kündigung des Anvertrauensvertrages um die Anzahl der so gekündigten Wagen abnehme,

obwohl ein solcher Satz im Gesetz nicht gefunden werden kann.

Deshalb handelt es sich dabei um eine Rechtsfortbildung, die außerhalb des möglichen Wort-

sinnes des Normtextes erfolgt, genauer gesagt, eine teleologische Reduktion derjenigen gesetz-

lichen Regelung, die als Gegenstände der Anmeldung auch die Ersetzung der erlöschten Wagen

bestimmt. Hieraus stellt sich die Frage der Zulässigkeit der belastenden Rechtsfortbildung im

Verwaltungsrecht.

Die Gesetzeslücke als die erste Grenze bzw. Voraussetzung der Rechtsfortbidlung bedeutet im

Verwaltungsrecht den Gesetzesvorrang. Nach der Ansicht des Verfassers stellt der Gesetzes-

vorbehalt die zweite Grenze der Rechtsfortbildung im Verwaltungsrecht dar, in dem Sinne, daß

die zuungunsten des Bürgers wirkenden Rechtsfortbildung ohne gesetzliche Grundlage, d.h. außer-

halb des möglichen Wortsinnes des Normtextes, verboten ist, wie das Verbot der Analogie im

Bereich des Strafrechts. Eine gemäßigte Grenze bildet der Parlamentsvorrang, weil nach ihm die

Rechtsfortbildung, die sich auf die nicht unter den Parlamentsvorrang fallenden Materialien

  • Prof. Dr., Seoul National University, School of Law.

34페이지

行政法硏究第43號 46

bezieht, nicht verboten ist.

Die oben genannten Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Verwaltungsrecht lassen

sich im Wesentlichen durch zwei Punkte materiell begründen: Zunächst muß der Unterschied des

Verwaltungsprozesses zum Zivilprozeß beachtet werden. Beim letzteren ist der Richter dazu

verpflichtet, den Streit unter dem Aspekt des Rechts endgültig beizulegen, so daß die Rechtsfort-

bildung immer zulässig und oft erforderlich ist. Dagegen kann und darf der Richter beim

ersteren nur die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nachprüfen, so daß er ohne

weiteres den Verwaltungsakt als rechtswidrig aufheben muß, wenn es keine gesetzliche

hinreichende Grundlage dafür gibt. Die Verantwortlichkeit für die Verwirklichung des öffentlichen

Interesses übernimmt die Verwaltung. Des Weiteren darf die Bedeutung des Gesetzgebungs-

verfahrens für die Demokratie nicht übersehen werden. Eine grenzlose richterliche Rechtsfort-

bildung kann dem Gesetzgebungsverfahren im Wege stehen. Das Verfahren garantiert die Offen-

heit und die Partizipation, während die Rechtsfortbildung unter dem Geheimnis der richterlichen

Beratung erfolgt.

Die begrenzte Zulässigkeit der Rechtsfortbildung gilt hauptsächlich in einzelnen Bereichen des

Besonderen Verwaltungsrechts. Im Bereich des Allgemeinen Verwaltungsrechts wie des Verwal-

tungsverfahrensrechts und -prozesßrechts ist dagegen die Rechtsfortbildung in der Regel zulässig

und wird oft sogar gefordert, wenn der Gesetzgeber seine Pflicht versäumt. In diesem Bereich

wirkt die Rechtsfortbildung meist zugunsten des Bürgers. Auch in den Fällen, in denen die

Interessenlagen zwischen den Bürgern gegenläufig sind, ist die Situation des Interessenkonflikts

nicht fixiert, so daß man nicht wissen kann, wer durch die Rechtsfortbildung belastet und wer

dadurch begünstigt wird. Im Bereich des Besonderen Verwaltungsrechts, wie im Fall des hier

untersuchten Urteils, ist aber der Interessenkonflikt von Anfang an fixiert, weshalb nicht die

richterliche Rechtsfortbildung, sondern das Gegesetzgebungsverfahren erfolgen muß, um den Kon-

flikt transparent regulieren zu können.

Schlüsselwörter: Verwaltungsrecht, Rechtsauslegung, Rechtsfortbildung, Analogie, teleologische

Reduktion, Gesetzesvorbehalt, Parlamentsvorbehalt