행정판례의 최근 동향 (11)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
. 국가배상에 관한 판례
. 손실보상에 관한 판례
. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제66호, 2021.11.30.)의 행정판례의 최근 동향에서 일별하고자 하
는 판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호 제65호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서
관 간) 2021.7.1.자(제613호)부터 2021.10.15자(제620호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌
법재판소공보뺸2021.7.20.자(제297호)부터 2021.10.20자(제300호)에 수록된 헌법재판소의 판
례들 중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
먼저뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 일반행정편의 판례의 판시사항과 판결요지를
주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하여 있는 판례 중에서도
예컨대 산업재해 및 부당해고부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위, 선거
등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률의 특
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제66호 206
유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고찰할
필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 민사편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, . 본안(위법성)에 관한 판례, . 국가배상에
관한 판례, . 손실보상에 관한 판례, . 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하
여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.
서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 뺷판례공
보뺸나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여
비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고
자 한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
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행정판례의 최근 동향 207
제 1 부 주요 판례 개관
- 본안(위법성)에 관한 판례
공법상 계약
甲 주식회사가 乙 지방자치단체와 구 사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조 제1호에서
정한 이른바 BTO(Build-Transfer-Operate) 방식의 ‘지하주차장 건설 및 운영사업’ 실시협약
을 체결한 후 관리운영권을 부여받아 지하주차장 등을 운영하던 중 파산하였는데, 甲 회사
의 파산관재인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항에 따른 해지권을 행사
할 수 있는지 문제 된 사안에서, 쌍무계약의 특질을 가진 공법적 법률관계에도 채무자 회
생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항이 적용 또는 유추적용될 수 있으나, 파산 당시 甲
회사와 乙 지방자치단체 사이의 법률관계는 위 규정에서 정한 쌍방미이행 쌍무계약에 해당
한다고 보기 어려우므로, 甲 회사의 파산관재인의 해지권이 인정되지 않는다고 한 사례.
(2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결)
행정계획
행정계획의 의미 및 행정청이 구체적인 행정계획을 입안결정할 때 가지는 형성의 재량
의 한계 / 행정청이 행정계획을 입안결정할 때 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의
고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성
과 객관성이 결여된 경우, 행정계획 결정이 위법하다. (2021. 7. 29. 선고 2021두33593 판
결)
재량의 일탈남용
‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이
필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나
상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의
사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. (2021. 7. 29. 선고 2021두33593 판결, 2021. 6.
- 선고 2021두35681 판결)
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행정법연구 제66호 208
- 국가배상에 관한 판례
행정처분이 나중에 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소되더라도 그것만으로 행정처
분이 공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다. 보통 일반의
공무원을 표준으로 하여 볼 때 위법한 행정처분의 담당 공무원이 객관적 주의의무를 소홀
히 하고 그로 인해 행정처분이 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 경우에 국가배상법
제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 이때 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의
양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사
정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체가 부담할 만한 실질
적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다. (2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결)
헌법재판소가 2021. 5. 27. 선고한 ‘구 광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률 제
16조 제2항의 광주민주화운동과 관련하여 입은 피해 중 정신적 손해 부분은 헌법에 위반
된다.’는 결정이 법원에 대하여 기속력이 있고, 위 일부 위헌결정의 효력이 그 결정이 있기
전에 위 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중이던 사건에 미힌다.
헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실화해를
위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해
사건조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.’는 위헌결정의 효력이 위 제3호,
제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이 위
헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치고, 위 손해배상청구권에 대하여 민
법 제766조 제2항 또는 국가재정법 제96조 제2항에 따른 소멸시효가 적용되지 아니한다.
(2021. 7. 29. 선고 2016다259363 판결)
원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무
원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무
원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대
하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는
국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공
무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성
이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2021. 7. 21. 선고 2021두33838
판결)
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행정판례의 최근 동향 209
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
① 행정부작위 위헌확인 [2021. 6. 24. 2019헌마540]
시도지사인 피청구인들이 한약업사 시험을 시행하지 아니한 부작위가 청구인들의 기본
권을 침해하지 아니한다.
② 행정부작위 위헌확인 [2021. 9. 30. 2016헌마1034]
행정안전부장관, 법무부장관이 진실규명사건의 피해자 및 그 가족인 청구인들의 피해를
회복하기 위해 국가배상법에 의한 배상이나 형사보상법에 의한 보상과는 별개로 금전적 배
상보상이나 위로금을 지급하지 아니한 부작위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사
에 해당하지 아니한다.
제 2 부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 공법상 계약
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행정법연구 제66호 210
다수의견
주식회사가 지방자치단체와 구 사회기반시설에 대한 민간투자법 법률 제
호로 개정되기 전의 것 이하 구 민간투자법이라 한다 제조 제호에서 정한 이른바
방식의 지하주차장 건설 및 운영사업실시협약을 체결한 후 관리운
영권을 부여받아 지하주차장 등을 운영하던 중 파산하였는데 회사의 파산관재인이 채무자 회생
및 파산에 관한 법률이하 채무자회생법이라 한다 제 조 제항에 따른 해지권을 행사할 수 있
는지 문제 된 사안에 서쌍무계약의 특질을 가진 공법적 법률관계에도 쌍방미이행 쌍무계약의 해
지에 관한 채무자회생법 제 조 제항이 적용 또는 유추적용될 수 있고이때 개별 계약관계의 법
률적 특징과 내용을 기초로 잔존 급부의 대가성의존성견련성 등을 검토한 대법원 판례의 태도는
민간투자법령의 규율을 받아 공법적 법률관계로서의 특수성이 강한 위 실시협약의 사업시행자가 파
산한 경우에 채무자회생법 제 조 제항을 유추적용하는 경우에도 고려되어야 하므로쌍방미이행
쌍무계약으로 해지권을 행사할 수 있는 지를 판단함에 있어서 구 민간투자법의 입법 취지와 공법적
특수성파산선고 당시 위 실시협약의 진행 정도파산선고 당시 당사자들에게 남아 있는 구체적인
권리와 의무의 내용과 관계 등을 종합하여 판단하여야 하는바채무자회생법상 해지권의 입법 취지
와 해석론 및 판례의 태도구 민간투자법의 내용과 위 실시협약의 공법적 성격 및 내용파산 당시
회사가 보유한 관리운영권의 내용과 법률적 성질 등을 종합하면 파산 당시 회사와 지
방자치단체 사이의 법률관계는 상호 대등한 대가관계에 있는 법률관계라고 할 수 없고 회사
와 지방자치단체 사이의 법률관계 사이
대법관 안철상의 별개의견
위 실시협약은 구 민간투자법에 그 성립의 근거를 둔 공법상 계약에 해당한다공법상 계약의 경
우 관계 법령에 따라 인정된 해지권도 이를 행사하는 경우 행정목적 달성에 본질적으로 반하는 결
과를 가져와서 공익에 대한 중대한 침해를 초래하는 때에는 그 행사가 제한된다고 보아야 한다공
법상 계약의 특수성구 민간투자법의 관련 규정그리고 공익과 사익의 비교형량 등에 비추어 볼
때위 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하지만 파산을 이유로 이를 해지하는 것은 행정목적
달성을 어렵게 하여 공익에 대한 중대한 침해를 초래하므로위 실시협약에 대하여는 채무자회생법
제 조 제항이 적용될 수 없다
대법관 김재형대법관 박정화대법관 이흥구의 반대의견
위 실시협약에 따라 사회기반시설을 준공하여 소유권을 주무관청에 귀속시키고 이를 운영할 사
업시행자의 의무와 사업시행자에게 관리운영권을 설정해 주고 이를 운영할 수 있도록 해 줄 주무관
청의 의무는 건설기간과 운영기간을 통틀어 서로 목적적 의존관계에 있는 채무를 부담한다는 점에
서 쌍무계약의 특질을 가지고 있으므로쌍방미이행 쌍무계약의 법리는 위 실시협약에도 적용되어
야 한다파산 당시 사업시행자가 주차장을 유지관리하며 운영할 의무그리고 주무관청이 사업시
행자로 하여금 부지를 무상으로 사용하고 주차요금 조정 등에 협력하며 주차단속 등을 실시할 의무
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행정판례의 최근 동향 211
는 모두 위 실시협약에 따른 채무로서 이행이 완료되지 않았다구 민간투자법에 따른 실시협약은
사회기반시설을 설치하여 운영하기 위한 것으로서사회기반시설을 운영하는 데 필요한 의무가 이
행되지 않았다면 계약의 주요 부분이 이행되지 않았다고 보아야 한다그런데도 미이행 부분이 부
수적 채무라고 하면서 파산관재인의 해지권을 부정하는 것은 구 민간투자법의 입법 목적과 채무자
회생법 제 조 제항의 문언에 반할 뿐만 아니라 사업시행자에 대한 국가나 지방자치단체의 우월
적 지위를 인정하는 것이다한편 공법상 계약은 공법적 법률관계에 관한 계약으로서 일반적인 사
항에 관해서는 민법상 계약이나 법률행위에 관한 규정이 적용되는 것을 전제로 체결된다공법상
계약에 계약이나 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않고 유추적용될 수 있을 뿐이라는 것은 우리
법체계에 맞지 않고 현재의 판례 법리에도 어긋난다파산선고에 따른 쌍무계약의 처리에 관한 기
본 규정인 채무자회생법 제 조 제항이 공법상 계약에 적용되지 않는다고 보는 것은 입법의 중대
한 공백을 초래한다따라서 위 실시협약은 쌍무계약으로서 사업시행자와 지방자치단체의 채무
중 일부가 이행되지 않은 상태에 있으므로사업시행자의 파산관재인은 쌍방미이행 쌍무계약에 관
한 채무자회생법 제 조 제항에 따라 위 실시협약을 해지할 수 있다고 봄이 타당하다
(2) 행정계획
행정계획은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적기술적 판단을 기초로
관련되는 행정수단을 종합조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설
정한 활동기준이나 그 설정행위를 말한다행정청은 구체적인 행정계획을 입안결정할 때 비교적
광범위한 형성의 재량을 가진다다만 행정청의 이러한 형성의 재량이 무제한적이라고 할 수는 없
고행정계획에서는 그에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 사이에서
나 사익 사이에서도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로행정청이 행정계획을 입
안결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할
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행정법연구 제66호 212
사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결
정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다이러한 법리는 산업입지 및 개발에 관한 법률
상 산업단지개발계획 변경권자가 산업단지 입주업체 등의 신청에 따라 산업단지개발계획을 변경할
것인지를 결정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다
환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 산업단지개발계획 변
경신청 거부처분과 관련하여 재량권의 일탈남용 여부를 심사할 때에는 산업입지 및 개발에 관한
법률의 입법 취지와 목적인근 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황환경권의
보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 및 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익균형 등을
종합하여 신중하게 판단하여야 한다그리고 환경오염 발생 우려와 같이 장래에 발생할 불확실한
상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합
리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게
배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다또한 처분이 재량권을 일탈남용하였다는
사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장증명하여야 한다
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 법률 제 호로 개정되
기 전의 것 제 조 제항 제호 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령
대통령령 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 정보통신망법 시행령이라고 한다
제 조 제항제항의 체계입법 목적에다가 구 정보통신망법 시행령 제 조 제항 제호구 개
인정보의 기술적관리적 보호조치기준 방송통신위원회 고시 제 호로 개정되기 전
의 것제조 제호에서 모두 개인정보처리시스템을 개인정보를 처리할 수 있도록 체계적으로 구
성한 데이터베이스시스템으로 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때위 고시 제조 제항의 개인
정보처리시스템은 개인정보의 생성기록저장검색이용과정 등 데이터베이스시스템 전체
를 의미하는 것으로데이터베이스 와 연동되어 개인정보의 처리 과정에 관여하는 웹 서버 등을
포함한다
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법령의 문언입법 목적 및 규정 체계 등을 고려
하면구 개인정보의 기술적관리적 보호조치 기준 방송통신위원회 고시 제 호로
개정되기 전의 것제조 제항에서 정보통신서비스 제공자 등의 의무로 규정하고 있는 조치는 정
보통신서비스 제공자 등이 취급 중인 개인정보가 인터넷 홈페이지 등에 대한 해킹 등 침해사고에
의해 유출되지 않도록 개인정보처리시스템과 개인정보취급자의 컴퓨터에 취하여야 할 사회통념상
합리적으로 기대가능한 정도의 기술적 보호조치라고 해석할 수 있다정보통신서비스 제공자 등이
위고시 제조 제항에서 정한 보호조치를 다하였는지는 해킹 등 침해사고 당시 보편적으로 알려져
있는 정보보안의 기술 수준정보통신서비스 제공자의 업종영업규모정보통신서비스 제공자 등이
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행정판례의 최근 동향 213
인터넷 홈페이지 등의 설계에 반영하여 개발에 적용한 보안대책보안기술의 내용과 실제 개발된 인
터넷 홈페이지 등을 운영관리하면서 실시한 보안기술의 적정성 검증 및 그에 따른 개선 조치의 내
용정보보안에 필요한 경제적 비용 및 효용의 정도해킹에 의한 개인정보 유출의 경우 이에 실제
사용된 해킹기술의 수준과 정보보안기술의 발전 정도에 따른 피해발생의 회피 가능성정보통신서
비스 제공자 등이 수집한 개인정보의 내용과 개인정보의 유출로 인하여 이용자가 입게 되는 피해의
정도 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다
- 사법심사의 강도
(1) 재량의 일탈･남용
지방자치단체가 이 생전에 납입한 개발행위허가 이행보증금을 납부자별로 관리하기 위해
명의의 정기예금 계좌에 재예치해 달라고 요청함에 따라 은행이 이미 사망한 명의의 정기
예금 계좌를 개설한 사실에 대하여금융위원회가 은행에 대하여 담당 직원 등이 실명확인의
무를 이행하지 않았다는 등의 이유로금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률이하 금융실명법이라
한다제조제조의에 따라 등에게 제재조치를 할 것을 요구한 사안에서금융실명법 제조를
비롯한 관련 규정의 문언체제와 목적 등에 비추어 보면위 계좌가 거래당사자인 자치단체가
아니라 이미 사망한 명의로 개설되었으므로금융회사인 은행이 거래자의 실명으로 금융거래
를 한 것이라고 볼 수 없고지방자치단체가 세입세출외 현금을 납부자별로 관리하기 위한 업무의
편의상 납부자 개인 명의가 해당 계좌의 예금주로 표시되도록 하였다거나 해당 계좌의 상품명이 정
부보관금으로 되어 있어 지방자치단체의 금고에 해당함을 명백히 알 수 있더라도 마찬가지이므로
이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있으나 등은 자치단체의 요청에 따라 예치금을
납부자별로 관리하기 위하여 계좌를 개설하였고 이와 같은 업무처리에 부정한 목적이나 동기가 없
었던 점 등을 종합하면위 처분이 재량권을 일탈남용하여 위법하다고 본 결론은 정당하다고 한
사례
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행정법연구 제66호 214
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률이하 가축분뇨법이라 한다의 입법목적가축분뇨법
제 조 제항제항가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령 제조 제항제항구 가축분
뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙 환경부령 제 호로 개정되기 전의 것제조
제항 제호의 체제형식과 문언특히 가축분뇨법 제 조 제항제항에서 배출시설 치허가와 변
경허가의 기준을 따로 구체적으로 정하고 있지는 않은 사정 등을 종합하면다음과 같은 결론을 도
출할 수 있다가축분뇨법에 따른 처리방법 변경허가는 허가권자의 재량행위에 해당한다허가권자
는 변경허가 신청 내용이 가축분뇨법에서 정한 처리시설의 설치기준제 조의 제항과 정화시설
의 방류수 수질기준제 조을 충족하는 경우에도 반드시 이를 허가하여야 하는 것은 아니고자연
과 주변 환경에 미칠 수는 영향 등을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있다가축분뇨 처리방법변
경 불허가처분에 대한 사법심사는 법원이 허가권자의 재량권을 대신 행사하는 것이 아니라 허가권
자의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈남용이 있는지 여부만을
판단하여야 하고사실오인과 비례평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다
환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 것을 처분사유로 하는 가축분뇨 처리방법
변경 불허가처분의 재량권 일탈남용 여부를 심사할 때에는 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률
의 입법 취지와 목적자연환경과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지구체적 지역 상황
과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다
그리고 환경오염 발생 우려와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요
한 요건에 관한 허가권자의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 잃었다거나 상반되는 이익이
나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게
존중하여야 한다또한 처분이 재량권을 일탈남용하였다는 사정은 처분의 효력을 다투는 자가 주
장증명하여야 한다
Ⅱ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
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행정판례의 최근 동향 215
공무원의 직무집행상 과실이란 공무원이 직무를 수행하면서 해당 직무를 담당하는 평균인이
통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단
순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적
으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면공무원
이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 피해자가 입은 손해에 대해서는 상당인과관계가 인정되
는 범위에서 국가가 배상책임을 진다이때 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은
물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적가해행위의 양태와 피해의 정도등을
종합적으로 고려하여 판단하여야 한다
해양수산부 산하 어업관리단의 불법어로행위 특별합동단속 중 등이 승선하고 있던 선박이
단속정의 추적을 피해 도주하는 과정에서 암초와 충돌하였고인근에서 이 익사한 상태로 발견되
었는데 의 유족들이 단속정에 승선하고 있던 감독공무원들의 구조의무 위반 등을 주장하며 국가
를 상대로 손해배상을 구한 사안에서사고 시간과 기상 상태사고 주변 해역의 상황감독공무원
들의 인원적 제한과 장비상의 문제단속정과 의 충돌 위험성 등을 종합하면 단속팀장이 유일한
이동수색수단인 단속정을 보고와 지원요청 및 정비를 위하여 본부로 이동하게 한 결정이 결과론
적사후적 관점에서 최선이 아니었다고 하더라도 사고 당시를 기준으로 전혀 합리성이 없다거나 평
균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 잘못이 있다고 쉽게 단정할 수 있을 뿐만 아니라
단속정을 본부에 이동시키지 않고 해상수색을 하도록 했더라도 의 생존가능 시간 내에 그를 발견
하여 구조할 가능성이 높다고 볼 수 없으므로감독공무원들에게 직무집행상 과실이 있다고 단정하
기 어렵고나아가 이들의 행위와 의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다고 한 사례
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행정법연구 제66호 216
행정처분이 나중에 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소되더라도 그것만으로 행정처분이
공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다보통 일반의 공무원을 표준
으로 하여 볼 때 위법한 행정처분의 담당 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 인해 행정
처분이 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 경우에 국가배상법 제조가 정한 국가배상책임이 성
립할 수 있다이때 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적피해자의 관여 여부와 정도
침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되손해의 전보책임을 국가 또
는 지방자치단체가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다
주식회사가 고층 아파트 신축사업을 계획하고 토지를 매수한 다음 지방자치단체와 협
의하여 사업계획 승인신청을 하였고수개월에 걸쳐 지방자치단체의 보완 요청에 응하여 사업계
획 승인에 필요한 요건을 갖추었는데 지방자치단체의 장이 위 사업계획에 관하여 부정적인 의
견을 제시한 후 지방자치단체가 회사에 주변 경관 등을 이유로 사업계획 불승인처분을 한
사안에서 지방자치단체의 담당 공무원이 경관 훼손 여부를 검토하기 위해 수행한 업무는 현장
실사를 나가 사진을 촬영하여 분석자료를 작성한 것이 전부이고그 분석자료의 내용이 실제에 부
합하는 방식으로 작성되었다고 볼 수 없는 등 위 불승인처분은 경관 훼손에 관한 객관적인 검토를
거치지 않은 채 이루어진 것으로 볼 수 있고사업계획 승인 업무의 진행경과위 사업의 규모와 경
관 훼손 여부를 판단하기 위한 합리적이고 신중한 검토 필요성 등에 비추어담당 공무원의 업무
수행은 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 소홀히 한 것이므로 지
방자치단체의 국가배상책임이 인정된다고 볼 여지가 있는데도이와 달리 본 원심판결에 법리오해
등의 잘못이 있다고 한 사례
손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에
법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하
는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면
민사소송법 제 조의에 따라 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모
든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다이때 고려할 사정
에는 당사자들 사이의 관계불법행위로 인한 손해가 발생하게 된 경위손해의 성격손해가 발생
한 이후의 정황 등이 포함된다
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행정판례의 최근 동향 217
구 광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기 전의
것이하 구 광주민주화운동보상법이라 한다 제 조 제항은 이 법에 의한 보상금 등의 지급결
정은 신청인이 동의한 때에는 광주민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에
의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다라고 정하고 있었다
헌법재판소는 구 광주민주화운동보상법 제 조 제항의 광주민주화운동과 관련하여
입은 피해 중 정신적 손해 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다그 결정은 위와 같이
광주민주화운동과 관련하여 입은 피해중 일부인 정신적 손해부분을 위헌으로 선언함으로써 그
효력을 상실시켜 구 광주민주화운동보상법 제 조 제항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져
오는 일부 위헌결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다
이러한 위헌결정의 효력은 그 위헌결정이 있기 전에 구 광주민주화운동보상법 제 조 제항의
위헌 여부가 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중이던 사건에 미치므로구 광주민주화운동보상법에
따른 보상금 등을 받더라도 불법행위로 인한 정신적 손해에 대해서는 재판상 화해가 성립된 것으로
볼 법률상 근거가 사라지게 되었다
헌법재판소는 민법 제 조 제항제 조 제항 중 진실화해를 위한 과거사
정리 기본법이하 과거사정리법이라 한다 제조 제항 제호의 민간인 집단 희생사건 같은 항
제호의 중대한 인권침해사건조작의혹사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하
였다이러한 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제조 제항 제호의 민간인 집단 희생사건이나 같
은 항 제호의 중대한 인권침해사건조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에
대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다따라서
그러한 손해배상청구권에 대해서는 민법 제 조 제항에 따른 년의 소멸시효 또는 국가재정법
제 조 제항구 예산회계법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것제 조 제항에
따른 년의 소멸시효가 적용되지 않는다
공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상
책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하
여 타인에게 손해를 입힌 때라고 하는 국가배상법 제조 제항의 요건이 충족되어야 한다여기서
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행정법연구 제66호 218
법령을 위반하여란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있
음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고인권존중권력남용금지신의성실과 같이 공
무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그
행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다따라서 국민의 생명신체재산 등에 대
하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보
호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면
국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공
무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다그러나 그와 같은 절박하고 중대
한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한원칙적으로 공무원이 관
련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 고의 또는
과실로 법령을 위반하였다고 할 수는 없다따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할
것인지가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면
공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하
고 절박한 것인지관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취
할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 대통령령 제 호
로 개정되기 전의 것 제 조 별표 제호 마목은 이주단지를 조성한 후 또는 건축물을 이축
한 후의 종전 토지는 다른 사람의 소유인 경우와 공익사업에 편입된 경우를 제외하고는 그 지목을
전답과수원그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다라고 규정하
면서 그 변경 주체와 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다
따라서 위 규정을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축
을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없고
관련 법령에 그와 같은 작위의무 규정을 찾아볼 수도 없다
Ⅲ. 손실보상에 관한 판례
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행정판례의 최근 동향 219
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이하 토지보상법이라 한다 제 조
제항 각호공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙이하 토지보상법 시행
규칙이라 한다 제 조 제항제 조 제항의 내용을 토지보상법에 따른 지장물에 대한 수용보상
의 취지와 정당한 보상 또는 적정가격 보상의 원칙에 비추어 보면사업시행자가 사업시행에 방해
가 되는 지장물에 관하여 토지보상법 제 조 제항 단서 제호에 따라 이전에 드는 실제 비용에 못
미치는 물건의 가격으로 보상한 경우사업시행자가 해당 물건을 취득하는 제호와 달리 수용의 절
차를 거치지 않은 이상 사업시행자가 그 보상만으로 해당 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어
렵다또한 사업시행자는 지장물의 소유자가 토지보상법 시행규칙 제 조 제항 단서에 따라 스스
로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자에 대하여 그 철거
등을 요구할 수 없고 자신의 비용으로 직접 이를 제거할 수 있을 뿐이다
택지개발사업의 사업시행자인 한국토지주택공사가 공공용지로 협의취득한 토지 위에 있는
소유의 지장물에 관하여 중앙토지수용위원회의 재결에 따라 보상금을 공탁하였는데위 토지에 폐
합성수지를 포함한 산업쓰레기 등 폐기물이 남아 있자 을 상대로 폐기물 처리비용의 지급을 구한
사안에서중앙토지수용위원회의 보상금 내역에는 제품 및 원자재재활용품가 포함되어 있고 그
보상액이 원으로 되어 있는데이는 폐기물의 이전비가 물건의 가격을 초과하는 경우에 해당한다
는 전제에서 재활용이 가능하여 가치가 있던 쓰레기와 재활용이 불가능하고 처리에 비용이 드는 쓰
레기를 모두 보상 대상 지장물로 삼아 일괄하여 보상액을 정한 것으로 볼 수 있다는 이유등을 들어
한국토지주택공사는 자신의 비용으로 직접 폐기물을 제거할 수 있을 뿐이고 에게 폐기물을 이전
하도록 요청하거나그 불이행을 이유로 처리비에 해당하는 손해배상을 청구할 수 없다고 본 원심
판결이 정당하다고 한 사례
Ⅳ. 행정 관련 헌법재판소 판례
- 행정부작위 위헌확인 [2021. 6. 24. 2019헌마540]
헌법은 한약업사 제도에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않다헌법은 직업의 자유를 보장하고
국민의 보건에 관한 국가의 의무를 인정하고 있으나피청구인들이 한약업사 시험을 시행하는 것이
국민의 건강과 보건을 보호하기 위한 유일한 수단이라고 볼 수 없으므로 헌법 해석으로부터 피청구
인들의 작위의무가 도출된다고 할 수 없다또한 시도지사의 한약업사 시험 시행 여부는 약사법령
의 규정뿐만 아니라 지역별 의료 실태와 시장군수구청장의 재량에 따라 좌우되므로피청구인들
의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 할 수도 없다결국 헌법과 약사법령을 종합하
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행정법연구 제66호 220
건대 피청구인들이 한약업사 시험을 시행하여야 할 헌법상 작위의무가 규정되어 있다고 볼 수 없으
므로이 사건 행정부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다
- 국가공무원법 제65조 제2항 제5호 등 위헌소원 [2021. 8. 31. 2018헌바149]
가정당가입권유금지조항은 선거에서 특정정당특정인을 지지하기 위하여 정당가입을 권유하는
적극적능동적 의사에 따른 행위만을 금지함으로써 공무원의 정치적 표현의 자유를 최소화하고 있
고이러한 행위는 단순한 의견개진의 수준을 넘어 선거운동에 해당하므로 입법자는 헌법 제조 제
항이 정한 공무원의 정치적 중립성 보장을 위해 이를 제한할 수 있다그러므로 정당가입권유금지
조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다
정당가입권유금지조항의 선거에는 공직선거는 물론 공직선거에 후보자를 추천하기 위한 당내경
선도 포함되고 권유 운동은 타인에게 정당에 가입하도록 권하고 힘쓰는 것으로 해석되므로명확
성원칙에 위반되지 아니한다
정당가입권유금지조항이 수범자를 공무원에 한정한 것은 헌법이 정하고 있는 공무원의 정치적
중립성을 보장하기 위한 것으로 합리적 이유가 있어 평등원칙에 위반되지 아니하고관련규정의 행
위태양과 죄질을 고려할 때 정당가입권유금지조항의 법정형은 형벌체계의 균형을 상실하지 아니하
여 평등원칙에 위반되지 아니한다
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행정판례의 최근 동향 221
나경선운동금지조항과 경선운동방법조항에서의 경선운동이란 정당이 공직선거에 추천할 후보
자를 선출하기 위해 실시하는 선거에서 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위해 힘쓰는
일로 해석되므로명확성원칙에 위반되지 아니한다
다기부행위금지조항의 후보자가 되고자 하는 자는 당사자의 주관에 의해서만 판단하는 것이
아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하고 있으며
문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부 당시 후보자가 되려는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징
표를 고려하여 판단하면 되므로기부행위금지조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다
기부행위가 금지되는 시기와 대상자는 한정되어 있고관련규정에 따라 기부행위가 허용되는 예
외도 인정되고 있으며그러한 예외에 해당되지 않더라도 사회상규에 위배되지 않는 경우 법원에서
위법성이 조각될 수 있으므로기부행위금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유를 침해
하지 아니한다
라분리선고조항은 선거범죄정치자금법 위반죄선거로 당선된 공무원의 재임 중 직무관련 뇌
물죄 및 알선수재죄이하 선거범죄 등이라 함와 다른 죄의 경합범에 분리 선고를 허용하고 있지
않음이 명확하므로명확성원칙에 위반되지 아니한다
선거범죄 등과 다른 죄를 점진적으로 분리 선고하도록 개정되어 온 입법연혁입법자는 그 성
격이 유사한 선거범죄 등을 다른 죄와 분리 선고하도록 규정한 것인 점법원은 관련조항들로 인
해 선거권공무담임권이 제한되는 사정을 고려하여 구체적 타당성에 부합하는 선고형을 정할 수 있
는 점을 고려하면 선거범죄 등에 해당하는 죄들의 경합범에 대하여 분리 선고를 정하지 않은 것
에 합리적 이유가 인정되므로 평등원칙에 위반되지 아니한다
재판관 이석태재판관 김기영재판관 이미선의 반대의견
가헌법 제조 제항이 선언한 정치적 중립성 보장을 위해 공무원의 정치적 기본권이 제한될 수
있더라도 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다헌법재판소는 헌마 결정에서공무
원의 선거운동 기획행위를 금지한 공직선거법조항을 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에 대
하여 적용하는 한 헌법에 위반된다라고 결정하였다선거의 공정성 확보를 위하여 공무원의 중립의
무를 실현하고자 한다면 공무원이 그 지위를 이용하는선거운동의 기획행위를 막는 것으로 충분하
다는 것이 그 취지이다
공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 확보하고자 한다면 정당가입권유금지조항의 경우에
도 그 지위를 이용하여정당가입 권유를 금지하거나 선거기간 중에 권유하는 것을 금지하는 것만
으로 충분하며공무원이 그 지위를 이용함이 없이 사인의 지위에서 정당가입을 권유한다고 해서
그것이 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성에 부정적 영향을 미친다고 보기 어렵다공무원의
정치적 중립성과 선거의 공정성 확보는 공무원이 그 지위를 이용하여 정당가입 권유하는 것을 금지
하고 이에 대한 철저한 단속과 엄격한 법집행으로 효과적으로 달성할 수 있음에도 불구하고정당
가입권유금지조항은 이러한 제반사정을 고려하지 아니한 채 일체의 정당가입권유를 금지하고 있으
므로과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다
- 행정부작위 위헌확인 [2021. 9. 30. 2016헌마1034]
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행정법연구 제66호 222
가청구인 정 은 이 사건 헌법소원심판절차가 계속 중이던 사망하였으므로청구
인 정 의 심판청구 중 관련 기본권의 성질상 승계가 허용되는 배상조치 부작위 부분의 심판절차
는 그 배우자 및 자녀로서 수계를 신청한 상속인이자 공동청구인인 청구인들이 수계하고관련 기
본권이 그 성질상 일신전속적인 것이어서 승계가 허용되지 아니하는 명예회복 부작위 및 화해권유
부작위 부분의 심판절차는 종료되었다
나헌법이나 헌법해석상으로 피청구인들이 진실규명사건의 피해자인 청구인 정 및 피해자의
배우자자녀형제인 청구인들이하 청구인 이 등이라 한다에게 국가배상법에 의한 배상이나
형사보상법에 의한 보상과는 별개로 배상보상을 하거나 위로금을 지급하여야 할 작위의무가 도출
되지 아니한다또한 과거사정리법 제 조제 조 제항이나 고문 및 그 밖의 잔혹한비인도적인
또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약제 조로부터도 피청구인들이 청구인들에게 직접
금전적인 피해의 배상이나 보상위로금을 지급하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무가 도출된다
고 볼 수 없다
따라서 배상조치 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다
다 국가의 조직적이고 적극적인 불법행위로 인해 기본권을 유린당하고 인간의 존엄과 가치를
훼손당한 피해자의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 국가가 국민에 대하여 부담하는 가
장 근본적인 보호의무에 속하며과거사정리법은 국가에 대하여 진실규명사건 피해자의 훼손되었던
인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무를 부과한 것이다
과거사정리법 제 조 제항 및 제 조가 정부와 국가의 의무 내용을 다소 포괄적으로 규정하고
있다고 할지라도 이는 과거사 전반에 관한 광범위한 사안에서 명예회복이나 화해권유 등의 조치를
취하기 위해서는 정부의 각 기관이 서로 협조하여 일련의 조치들을 취하여야 한다는 점에 기인한
것일 뿐이를 이유로 과거사정리법이 정하고 있는 의무가 추상적인 것에 불과하다고 볼 수는 없다
과거사정리법의 제정 경위 및 입법 목적과거사정리법의 제규정 등을 종합적으로 살펴볼 때과
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행정판례의 최근 동향 223
거사정리법 제 조 제항과 제 조는 진실규명결정에 따라 규명된 진실에 따라 국가와 피청구인들
을 포함한 정부의 각 기관은 피해자의 명예회복을 위해 적절한 조치를 취하고가해자와 피해자 사
이의 화해를 적극 권유하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 할 구체적 작위의무를 규정하고 있는
조항으로 볼 것이고이러한 피해자에 대한 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 그것이 법
령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 할 것이다
과거사정리법 제 조 제항의 유가족과 제 조의 유족이라는 문언상의 차이를 고려할 때
명예회복과 관련하여 피청구인들은 피해자의 사망 여부와 무관하게 피해자뿐만 아니라 피해자의 가
족 및 유족 모두의 명예회복을 위해 적절한 조치를 취하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이나화
해권유와 관련하여서는 피해자의 생존 당시에는 피해자와 가해자 사이의 화해를 적극 권유하여야
할 의무만을 부담하고이러한 의무가 이행되지 아니한 채로 피해자가 사망한 이후에야 비로소 그
유족들에게 이러한 의무를 부담한다고 해석된다
라오랜 기간 동안 범죄자의 가족이라는 부정적인 사회적 평가와 명예의 훼손을 감당하여 온 청
구인 이 등의 명예를 회복하기 위한 가장 적절한 조치는 다름 아닌 피해자 청구인 정 의 명
예를 회복하는 것이다그런데 피해자인 청구인 정 이 재심을 청구하여 무죄판결이 선고되었고
법원의 형사보상결정에 따라 청구인 정 에게 형사보상금이 지급되었으며형사보상결정이 관보
에 게재되어 청구인 정 의 명예를 회복시키기 위한 조치가 이행된 이상피청구인들이 청구인
정 의 유가족인 청구인 이 등의 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 이행하였음이 인정
된다
따라서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 존재한다고 볼 수 없다
마 재판관 이선애재판관 이은애재판관 이종석재판관 이영진의 각하의견
피청구인들이 청구인 정 에게 직접 사과하거나무고하게 청구인 정 이 무기징역을 선고받
고 복역한 사건에 대해 명시적으로 대국민사과를 하지 아니한 것은 사실이다그러나 피청구인들은
진실규명결정이 이루어진 사건의 일괄 처리를 위한 이행계획을 수립하거나포괄적인 국가사과 등
을 계획한 후 이를 추진하고 있으며가해자들에게도 진실규명결정통지서를 송달하였다물론 이러
한 조치가 청구인 정 의 기대에 미치지 못할 수는 있으나외부에서 강제할 수 없는 화해의 성
격을 고려할 때피청구인들이 자신들이 독자적으로 이행할 수 있는 한도 내에서 가해자가 스스로
반성하고 피해자가 용서의 마음을 가질 수 있도록 하기 위해 필요한 조치를 이행하였다면가해자
와 피해자인 청구인 정 사이의 화해를 적극 권유하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무를 이행
한 것으로 보아야 한다
그리고 피해자인 청구인 정 에게 이러한 의무를 이행한 이후 청구인 정 이 사망한 이상
피청구인들이 그 유족인 청구인 이 등에 대해서 재차 이러한 작위의무를 부담하는 것은 아니므
로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 있었다고 할 수 없다
재판관 유남석재판관 김기영재판관 문형배재판관 이미선의 위헌의견
피청구인들이 청구인 정 이 진실규명결정에 명시된 가해자들과 화해할 수 있는 최소한의 기
회를 제공하였다고 보기 어렵고경찰조직을 대표하는 경찰청장경찰청이 속해 있는 행정안전부장
관검찰사무의 최고 감독자인 법무부장관 모두 청구인 정 에게 직접 사과하거나 이에 관해 명
시적인 대국민 사과를 한 사실이 없다이처럼 피청구인들이 청구인 정 과 가해자 사이의 화해
를 적극 권유하여야 할 작위의무를 이행하지 아니한 상태에서 청구인 정 이 사망하였다면피청
구인들로서는 그 유족인 청구인 이 등에게 사과하거나 청구인 이 등과 가해자 사이의 화해
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행정법연구 제66호 224
를 적극 권유하기 위한 적절한 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고피청구인들은 이러한 의무
를 여전히 이행하지 아니하고 있으며이러한 의무이행의 해태에는 정당한 이유도 인정되지 아니한
다
따라서 피청구인들의 화해권유 부작위는 청구인 이 등의 인간으로서의 존엄성을 침해한다
바소송요건의 선순위성은 소송법의 확고한 원칙으로 헌법소원심판에서 본안판단으로 나아가기
위해서는 적법요건이 충족되었다는 점에 대한 재판관 과반수의 찬성이 있어야 한다따라서 청구인
이 등의 화해권유 부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구가 적법성을 충족한 것인지에 대해 어
떠한 견해도 과반수에 이르지 아니한 이상헌법재판소는 심판청구를 각하하여야 한다
청구인 이 등의 심판청구 중 명예회복 부작위 부분에 관한 재판관 김기영재판관 이미선의
반대의견
과거사정리법 제 조 제항에 따라 피청구인들이 부담하는 명예회복을 위해 적절한 조치를 취하
여야 할 의무는 통상적인 형사소송절차를 통한 구제가 아니라 별도의 적극적인 조치를 취하여야 할
의무를 의미한다그러므로 재심절차나 형사보상절차가 이루어졌다는 이유만으로 명예를 회복하여
야 할 헌법에서 유래하는 작위의무를 이행하였다고 볼 수는 없으며이러한 의무이행의 해태에 정
당한 이유가 있다고 볼 수도 없다따라서 피청구인들의 명예회복 부작위는 청구인 이 등의 인
격권을 침해한다
청구인 이 등의 심판청구 중 화해권유 부작위 부분에 관한 위헌의견에 대한 재판관 유남석
재판관 문형배의 보충의견
진실화해를 위한 과거사정리위원회이하 과거사위원회라 한다의 구체적인 권고사항이 피청구
인들이 헌법에서 유래하는 작위의무를 이행하였는지 여부를 판단하는 일차적인 기준이 되어야 하
며이러한 기준에 의할 경우 명예회복 부작위와 화해권유 부작위에 있어 작위의무 이행여부에 대
한 판단이 달라지게 된다즉명예회복과 관련하여서는 과거사위원회의 권고사항인 재심조치가 이
행되었으므로 피청구인들이 작위의무를 이행하였다고 볼 수 있으나화해권유와 관련하여서는 과거
사위원회가 가혹행위 등 인권침해에 대해 피해자와 가족에게 사과할 것을 명시적으로 권고하고
있음에도 불구하고청구인 정 과 그 유족인 청구인 이 등에게 직접 사과하지 아니하고 있
으므로 피청구인들이 작위의무를 이행하였다고 볼 수 없다
청구인 이 등의 심판청구 중 화해권유 부작위 부분에 관한 재판관 유남석재판관 김기영
재판관 문형배의 주문표시에 대한 반대의견
헌법 제 조 제항 및 헌법재판소법 제 조 제항 본문에 비추어 볼 때적법요건 충족 여부에
대한 종국적인 판단인 각하결정을 하기 위해서는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성이 필요
하다그런데 청구인 이 등의 심판청구 중 화해권유 부작위 부분에 관한 각하의견이 재판관
인으로 종국심리에 관여한 재판관의 과반수에 이르지 아니하였으므로헌법재판소는 이 부분 심판
청구를 각하할 수 없다
또한 화해권유 부작위가 청구인 이 등의 인간으로서의 존엄성을 침해한다는 의견이 재판관
인으로 헌법 제 조 제항헌법재판소법 제 조 제항 단서 제호에 규정된 헌법소원에 관한 인
용결정의 정족수에 미달하였으므로헌법재판소는 인용결정도 할 수 없다
따라서 헌법재판소로서는 이 부분 심판청구를 기각할 수밖에 없다