박정훈, 국가배상법의 개혁, 2020

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사단법인행정법이론실무학회 행정법연구제62호2020년8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 62, August 2020

國家賠償法의 改革*

— 私法的代位責任에서 公法的自己責任으로 —

1)

朴正勳**

국문초록

법의 생명은 개혁에 있다. 그동안 ‘행정쟁송법’은 괄목상대할 만한 개혁을 이루어 왔으나, 국가배상

법은 전혀 그렇지 않다. 소송통계를 보면 문제의 심각성을 쉽게 알 수 있다. 이는 입법의 고착과 민

사법원 관할 및 이로 인한 私法的 사고의 지배로 말미암은 것이다. 즉, 국가배상은 공무원의 개인적

인 불법행위책임의 성립을 전제로 그 책임을 국가가 대위하는 것이라는 대위책임설이 판례통설이었

다. 국가배상을 통한 행정통제, 공익과 사익의 조정, 공적 부담 앞의 평등, 공적 위험의 분배, 사회연

대 등 공법적 사고가 실종되었다.

판례를 분석함에 있어 유형화 방법론을 적용하였다. 위법한 개별처분 및 거부처분에 의거한 국가배

상 판례 총 33개를 위법성만으로 과실을 추정한 것(A+유형), 조건부로 과실을 추정한 것(A0유형), 일

정한 객관적 사정을 기초로 과실을 인정한 것(A—유형), 객관적 정당성이 상실되었다는 이유로 과실

을 인정하여 배상책임을 긍정한 것(B유형), 담당공무원이 나름대로 합리적 근거를 갖고 결정했다는

이유로 과실을 부정한 것(C유형), 재량행위로서 재량기준에 의거하여 결정했다는 이유로 과실을 부정

한 것(D유형), 객관적 주의의무 위반 및 객관적 정당성 상실이 없다거나 국가에게 배상책임을 부담시

켜야 할 실질적 이유가 없다는 이유로 과실을 부정한 것(F유형)으로 나눌 수 있는데, 각 유형의 명칭

은 필자의 관점에서 평가한 학점(평점)과 상응한다. 요컨대, B, C, D, F유형의 판례들을 극복하고 A+

유형으로 개혁해야 한다.

프랑스의 국가배상은 공법 독자적 제도, 국가의 자기책임, 국가의 주권면책 포기, 사회연대, 행정의

역무과실과 공무원의 개인과실의 구별, 법적 결정에 있어 위법성과 역무과실, 역무책임과 개인책임의

재판관할 분리, 과실의 경합과 책임의 경합, 역무책임의 배상 범위의 탄력성 등을 특징으로 한다. 프

랑스 제도가 우리법의 개혁 방향이다.

독일의 국가배상은 대위책임 및 민사재판 관할을 특징으로 한다. 1981년 자기책임과 공법적 제도로

본고는2010. 6. 25. 한국공법학회공법학자대회의주제발표문“국가배상법의개혁”(未公刊)을대폭수

정개필하여2018. 5. 18. 한국공법학회학술대회에서발표한“국가배상법의개혁재론”(未公刊)을보 완수정한것임을밝힌다. ** 법학박사(Dr. jur), 서울대학교법학전문대학원교수

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전환하는 입법이 연방의 입법권한 부재로 실패하였다. 국가배상의 약점을 보완하기 위하여 손실보상

제도를 확대하였는데, 수용유사침해, 수용적 침해, 희생보상청구권 등이 그것이다. 학설상으로 헌법합

치적 해석을 통해 자기책임으로서의 국가배상책임을 이론적으로 정립하고자 하는 노력이 이루어지고

있다.

우리법의 해석론은 헌법 제29조 제1항의 새로운 해석으로부터 출발하여, 공법 제도로서의 국가배상

을 확인하고, 항고소송과 국가배상의 관계를 검토하며, 공무원의 ‘공무과실’이라는 징표를 추가하고,

공무원의 개인책임의 제한, 직무행위책임과 영조물책임의 통합, 배상액의 산정 등을 논의한다. 입법론

으로 공공단체의 추가 및 역무과실개인과실의 명시, 영조물책임의 폐지, 공무원의 개인책임 및 구상

책임의 명시, 소송방법의 명시 등을 제안한다.

결론적으로, 공무원 개인의 배상책임을 국가가 대위한다는 사고에서 탈피하여, 국가가 공권력을 행

사하다가 발생시킨 손해를 스스로 책임진다는 자기책임의 관점에서, 손해 앞의 평등, 위험의 분배, 소

득의 재분배, 공동체적 연대 등 공법적인 이념들을 실현시켜야 한다. 가장 중요한 테제는, 위법한 법

적 결정조치의 경우에는, 국가는 ‘행정의 적법성’을 지켜야 할 의무가 있기 때문에, 그 자체로 국가

의 역무과실 내지 공무수행상의 하자가 인정되어 국가책임이 발생한다는 것이다.

주제어: 대위책임, 자기책임, 사회연대, 역무과실, 공무과실, 개인과실

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 판례의분석

Ⅲ. 비교법적고찰

Ⅳ. 개혁의방향

Ⅴ. 결어

Ⅰ. 서설

(1) 법은안정과질서를위해태어났지만, 법의생명은개혁과함께한다. 개혁이없으면

법은죽는다. 입법과판례가움직이지않으면법학이뛰어야한다. 그래서법학은비판의식과

개혁정신을한순간에도잃어서는아니된다. 입법과판례가거의움직이지않고있는대표

적인영역이바로국가배상, 정확하게말해, 행정상손해배상(이하‘국가배상’)이다.

그동안‘행정쟁송법’은괄목상대할만한개혁을이루어왔다. 행정소송법의1984년전면개

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國家賠償法의改革 3

정및1994년개정, 1988년헌법재판소설치와함께실질적인행정소송의역할을하여온헌

법소원심판의도입및발전, 1984년행정심판법의제정및그후수차에걸친개정, 1994년

고충민원제도의도입및강화, 1998년국가인권위원회의설치와함께도입된인권진정제도

등이그것이다.1) 판례에서는처분성과원고적격의확대, 조리상신청권의확대, 협의의소익

의확대, 무효확인소송의독자성인정등획기적인발전을거듭하여왔다.

국가배상법은전혀그렇지않았다. 입법은거의변함이없었고판례는후술하는바와같이

퇴보하기까지하였는데, 법학의책임도부정하기어렵다. 가장급선무이었던행정소송의개혁

에초점을맞추었기때문이지만, 근본적으로국가배상법에대한개혁정신이약했었다는반성

도필요하다. 특히종래행정쟁송은행정소송과행정심판을포괄하는것으로이해되어왔는

데, 행정‘쟁송’이행정과다투는쟁송절차를의미하는것이라면, 행정에게손해배상을구하는

소송도마땅히포함되어야함에도제외되어왔다. 다른한편으로, 국가배상과행정상손실보

상을‘행정상손해전보’라는개념으로통합하면서도학문적논의가주로재산권의보장과관

련한손실보상에치중하여왔다.

소송통계를보면문제의심각성을쉽게알수있다. 행정소송제1심제기건수는1953년의

157건에서2019년의21,442건으로약137배증가하였는데, 1970년대의1년평균제1심제기

건수822건을기준으로하더라도약26배증가된수치이다. 반면국가배상(지방자치단체포

함, 이하같다)은통계가시작된1970년대의1년평균제1심제기건수가210건이던것이

2019년1,109건으로약5.3배증가되었을뿐이다. 행정소송에서2019년제1심처리건수

20,851건중― 조세사건을제외하고― 원고(전부일부)승소는2,770건(13%)인데비해, 2019

년국가배상제1심에서원고(전부일부)승소는244건(22%)이다.2) 국가배상의승소율이수치

상으로행정소송을상회하긴하지만, 승소율이문제가아니라, 2,700건을상회하는행정소송

에서처분이위법하다는판단을받았음에도그것을이유로국가배상을받은사건은극히소

수라는것이문제이다. 더욱이위국가배상승소사건의대부분이사실행위또는영조물하자

에의거한것임을감안하면더욱그러하다.

1) 여기서는행정소송, 헌법소원심판, 행정심판, 고충민원, 인권진정, 감사원심사청구및개별법상행정불

복절차등을아우르는광의의‘행정쟁송’을가리킨다.

2) 통계는법원행정처, 사법연감2019, 603면표72, 73 및577면표19; 朴正勳/이계수/정호경, 사법발

전재단편, 사법60년행정재판편, 769면, 778면참조. 조세사건에서원고가승소한경우에는취소판 결의효력(기속력)에의해기납부한조세의반환이이루어져국가배상청구의필요성이없기때문에통 계에서조세사건은제외하였다. 국가배상사건은1970년603건, 1971년567건으로, 그이후에비해현격 하게많은데, 이는월남파병과관련하여－국가배상법상국가배상제한규정이도입되기이전에－군 인의국가배상소송이예외적으로급증한것이기때문에1970년대평균사건수의계산에서제외하였다. 여하튼우리나라GDP 및국가예산을1970년대와현재를비교하면, 우리의國富 가운데국가배상에쓰 이는것은극히미소한부분으로축소된것임은분명하다.

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행정법연구제62호 4

(2) 이와같은국가배상법의미발전은입법의고착과특히민사법원관할및이로인한私

法的 사고의지배로말미암은것이다. 즉, 국가배상법제2조제1항은1951년제정때부터‘공

무원이직무를집행하면서고의또는과실로법령을위반하여타인에게손해를입혔을때’

국가의손해배상책임이발생하는것으로규정한이후전혀변화가없었는데, 이규정에근거

하여, 국가배상은공무원의개인적인불법행위책임의성립을전제로그책임을국가가대위

하는것이라는소위대위책임설이판례통설로자리잡게되었다. 대위책임설에의하면국가

배상문제의핵심은공무원의개인적불법행위책임의성립여부에있고, 따라서민사소송으

로다루어지는것이극히자연스러운것이되었다. 국가배상이민사소송으로다루어지면서,

채권채무의정확한확정이라는민사소송의논리에갇혀, 국가배상을통한행정통제, 공익과

사익의조정, 공적부담앞의평등, 공적위험의분배, 사회연대등공법적사고가실종된것

이다. 민사법에익숙한법관들은자주국가배상에관해“눈먼돈(세금)이낭비되지않도록엄

밀히따져야” 한다고말하는데, 여기서‘엄밀히따지다’고함은오직민사법적관점에서공무

원의고의과실여부를판단하겠다는것이다. 그리하여어떤행정조치에대해위법성을인정

하면서도, 심지어위법을이유로처분을취소하는판결이확정되어그위법성에관해기판력

이발생했음에도불구하고, 공무원의고의과실을인정하지않음으로써결국국가배상책임을

부정하는판례가형성되어확대고착되었다. 급기야최근에는위법한처분에대한공무원의

과실을부정하기위한논거로서, ‘객관적정당성’이상실한정도에이른것으로볼수없다든

지, 국가에게배상책임을부담시켜야할‘실질적이유’가있다고할수없다든지하는판시까

지등장하고있다. 이러한판례를극복하지않으면국가배상법의개혁은공염불이된다.

개혁(reform; la reforme, die Reform)은‘틀을다시짜는것’이다. 국가배상의‘틀’을私法的

대위책임에서공법적자기책임으로바꾸어야한다. 공무원의민사상손해배상책임을국가가

대위하는것이아니라, 국가는자신의기관인공무원의직무행위로인해― 따라서공법적으

로― 국가스스로손해배상책임을지는것으로이해하는것이다. 이러한문제의식하에, 먼

저우리대법원판례를유형화하여분석함으로써그문제점을밝히고(Ⅱ.), 프랑스와독일에

대한비교법적고찰을통해인식의지평을넓인다음(Ⅲ.), 우리국가배상에대한해석론적

입법론적개혁의방향을제시하고자한다(Ⅳ.).3)

3) 필자는이미2010. 6. 25. 한국공법학회공법학자대회에서, 판례분석과프랑스독일에대한비교법적

연구를기초로헌법및국가배상법규정에대한새로운해석론을제시하면서공법적자기책임으로서의 국가배상책임을주장하고, 이를명확히하는국가배상법의개정을제안한바있고, 2018. 5. 18. 한국공 법학회에서이를재론하는발표를하였으나, 그동안公刊하지못했다. 특기할것은그동안필자의문제 의식과맥락을같이하는다수의연구들이축적되어학문적기반이구축되었다는점이다. 대표적으로, 김중권, 국가배상법상의과실책임주의의이해전환을위한小考, 법조, 제635호, 2009, 45-90면; 정준현, 국가배상의책임주체와과실책임에관한연구, 미국헌법연구, 제22권제1호, 2011, 325-356면; 정승윤, 국가배상법상위법과고의과실개념에관한소고, 부산대법학연구, 제52권제4호, 2011, 53-78면; 박 현정, 프랑스국가배상책임제도에서위법성과과실의관계, 한양대법학논총제29권제2호, 2012, 5-28 면; 최계영, 처분의취소판결과국가배상책임, 행정판례연구제18집제1호, 2013, 261-300면; 박현정, 프

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國家賠償法의改革 5

Ⅱ. 판례의 분석

유형화

(1) 판례분석의첫단계는유형화이다. 잘구별하는자가잘판단한다!4) 영조물책임이외

에, 공무원의직무행위로인한국가배상사안의유형화는그직무행위의성질을기준으로한

다. 먼저사실적행위(㉮)와법적조치(㉯)로구별되는데, 후자의법적조치는다시작위(㉯1)

와부작위(㉯2)로구분된다. 작위는개별처분과법령제정행위로나눌수있고, 부작위는다시

감독예방조치의불이행의경우와수익처분의발급을거부하거나지체하는경우로나눌수

있다.

사실적행위(㉮)의경우에는그위법성이과실의문제로흡수되어과실의인정여부가주

로문제되는반면, 법적조치(㉯)의경우에는그위법성여부가먼저독자적으로판단된후

그에추가하여과실이요구되느냐, 요구되더라도위법성만으로과실이인정될수있느냐가

문제된다. 본고의결론을먼저말하면, 현행법의해석론으로도법적조치의경우에는위법성

이인정되면그것으로동시에공무원의과실(‘공무과실’)도인정됨으로써국가배상책임이성

립한다는것이다. 입법론으로는국가배상책임의성립요건을‘공무수행상의하자’로규정함으

로써위법한법적조치가바로이에해당한다는점을명시하는것이다. 이와같이본고에서

문제의초점이법적조치로인한국가배상책임에있기때문에, 이하의판례분석에서사실적

행위에관한것은판례는제외한다.

법적조치에관한판례중감독조치불이행의경우에대해객관적정당성을상실하였다는

이유로‘위법’을인정하는사안에서는모두예외없이, 과실여부에관한명시적인판단없

이, 과실의인정을전제로, 배상책임을긍정하였다.5) 배상책임을부정하는경우에도과실을

랑스행정법상‘역무과실’(la faute de service)에관한연구― 역무과실과위법성의관계를중심으로, 서울대학교법학박사논문, 2014; 이일세, 국가배상에관한주요판례분석: 법령위반(위법성)을중심으로, 안암법학회, 2014, 439-485면; 문병효, 대법원의긴급조치및국가배상관련판결들에대한비판적고 찰, 민주법학, 제59호, 2015, 41-97면; 안동인, 국가배상청구소송의위법성판단과객관적정당성기준, 행정법연구제41호, 2015, 27-53면; 이윤정, 공무원의불법행위로인한국가배상책임의본질및요건에 대한재검토, 강원법학, 제47권, 2016, 441-471면; 정하중, 우리국가배상법의개선방안, 토지보상법연구, 제16집, 2016, 1-41면등.

4) bene cernit, qui bene distinguit; Wer gut unterscheidet, der entscheidet gut! 졸저, 행정소송의구조와기

능, 66면참조.

5) 대법원2016. 8. 25. 선고2014다225083 판결(주점화재로인한사망, 소방공무원의감독조치불이행);

대법원2008. 6. 12. 선고2007다64365 판결(범인식별실불사용으로인한심리적고통); 대법원2008. 4. 10. 선고2005다48944 판결(유흥주점화재로인한사망, 소방공무원의감독조치불이행); 대법원 2006. 7. 28. 선고2004다759 판결(부랑인선도시설및정신질환자요양시설에서의수용자에대한폭행 등부당한대우, 담당공무원의감독조치불이행); 대법원2001. 3. 9. 선고99다64278 판결(토석채취공 사중암석이굴러가스저장시설을충격하여화재발생, 토지형질변경허가권자인행정청의감독조치

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행정법연구제62호 6

부정하는것이아니라, 객관적정당성을상실하지않았다는이유로‘위법’ 자체를부정하였

다.6) 이와같이부작위중감독조치불이행에관한판례는이미본고의결론에합치하고, 또

한작위중법령제정행위에관한판례는찾기어려우므로, 이하에서는(적극적) 개별처분과

거부처분에관한판례를살펴보기로한다.

(2) 위법한개별처분및거부처분으로인한국가배상판례는아래<표1> 총목록과같이

1960년대부터현재까지총33개로조사되었다. 이중과실을요구하지않거나, 과실을무조

건또는조건부로추정하거나, 아니면일정한객관적사정을기초로과실을인정함으로써배

상책임을긍정한것은13개이고, 나머지26개는위법성을인정하면서도, 심지어취소판결이

확정되어처분의위법성에관해기판력이발생한경우에도, 공무원의‘과실’을부인함으로써

청구를배척하였는데, 그중국가배상청구를인용한원심판결을파기환송한것이12개에달

한다.

아래<표1>에서중요한의미를갖는분류는, 과실을요구하지않거나위법성만으로과실

을추정한판례(A+유형), 조건부로과실을추정한판례(A0유형), 일정한객관적사정을기초

로과실을인정한판례(A—유형), 객관적사정과담당공무원의주관적사정, 특히나름대로

합리적근거를갖고결정했다는이유로과실을부정한판례(C유형), 재량행위로서재량기준

에의거하여결정했다는이유로과실을부정한판례(D유형), 객관적주의의무위반및객관

적정당성상실이없다거나국가에게배상책임을부담시켜야할실질적이유가없다는이유

로과실을부정한판례(F유형)와반대로객관적정당성이상실되었다는이유로과실을인정

하여국가배상책임을긍정한판례(B유형)이다. 위유형들의명칭은本稿에서피력하는필자

의관점에서평가하면받게될학점(정확하게말해, 평점)과상응한다.

이러한관점에서보면, 앞서본감독조치불이행에관한판례중‘위법’만으로배상책임을

인정한것(각주5)은A+유형에해당하고, 배상책임을부정한것(각주6)은‘객관적정당성’을

판단기준으로삼았지만그것을과실이아니라위법의징표로파악하고별도로과실을문제

삼지않았다는점에서A0유형으로평가할수있다.

불이행).

6) 대법원2010. 4. 22. 선고2008다38288 전원합의체판결(교육감및담당공무원의종립학교의위법한종

교교육이나퇴학처분을방지하기위한조치불이행); 대법원2008. 4. 24. 선고2006다32132 판결(경찰 관음주운전단속시운전자의요구에따라곧바로채혈을실시하지않고호흡측정기에의한측정만을 하고1시간12분이지난후채혈한조치); 대법원2007. 10. 25. 2005다23438(경찰관들의인질구출및 납치범검거직무수행하는과정에서인질의아버지가범인들에게피살, 경찰의상황판단미숙, 안이한 상황대처, 허술한작전, 현장상황의신속한보고나전파의부재, 늦장대응등).

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國家賠償法의改革 7

<표1> 총목록

(3) 위판례들을처분의종류를기준으로적극적침익처분과제3자에대한수익처분으로

나누고다시적극적침익처분을일반침익처분, 제재처분및공과금부과처분으로나누어표시

하면다음과같다.

인용 유형 ①1968.11.05. 68다1770 건물철거명령 O 위법성만으로과실인정추정 A+ ②1969.05.27. 68다824 압수물환부처분 O 위법성만으로과실인정추정 A+ ③1973.10.10. 72다2583 특허취소처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ④1979.04.10. 79다262 물품세부과처분 O 객관적사정에의거과실인정 A- ⑤1981.08.25. 80다1598 숙박업영업허가취소처분 O 과실의조건부추정 A0 ⑥1984.07.24. 84다카597 의료기관업무정지처분 X 재량기준→과실부정 D ⑦1991.01.25. 87다카2569 상속세부과처분 O 객관적사정에의거과실인정 A- ⑧1994.11.08. 94다26141 이발소영업허가취소 X 재량기준→과실부정 D ⑨1995.07.14. 93다16819 전역보류처분 O 위법성만으로과실인정추정 A+ ⑩1995.10.13. 95다32747 노조설립신고반려처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ⑪1996.11.15. 96다30540 토지초과이득세부과처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ⑫1997.05.28. 95다15735 개발부담금부과처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ⑬1997.07.11. 97다7608 자동차정비업허가거부처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ⑭1999.03.23. 98다30285 준공검사지연 O 위법성+ 객관적정당성상실 B+ ⑮1999.09.17. 96다53413 유선업경영신고반려처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ⑯2000.05.12. 99다70600 산림개간허가취소처분 X 객관적정당성상실부정 F ⑰2001.02.09. 98다52988 건축허가취소처분 O 과실의조건부추정 A0 ⑱2001.12.14. 2000다12679 교수임용거부처분 X 객관적정당성상실부정 F ⑲2001.03.13. 2000다20731 통관보류처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ⑳2002.05.10. 2001다62312 인증기관업무정지차븐 X 재량기준→과실부정 D ㉑2003.11.27. 2001다33789등사법시험불합격처분 X 객관적정당성상실부정 F ㉒2003.12.11. 2001다65236 공인회계사시험불합격처분 X 객관적정당성상실부정 F ㉓2004.06.11. 2002다31018 종합토지세부과처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ㉔2004.12.09. 2003다50184 교도소징벌처분 X 객관적정당성상실부정 F

㉕2007.05.10. 2005다31828 교통부담금부과처분 X 객관적정당성상실부정 F O 객관적사정에의거과실인정 A- ㉖2011.01.27. 2009다30946 교수재임용거부처분 X 객관적정당성상실부정 F ㉗2011.01.27. 2008다30703 장해급여취소처분취소재결 O 위법성+ 객관적정당성상실 B ㉘2012.05.24. 2012다11297 건축허가거부처분 O 위법성+ 객관적정당성상실 B ㉙2013.04.26. 2011다14428 변리사시험불합격처분 X 객관적주관적사정→과실부정 C ㉚2013.11.14. 2013다206368 농업기반시설매수부관 X 객관적정당성상실부정 F ㉛2015.11.27. 2013다6759 토석채취허가거부처분 O 위법성+ 객관적정당성상실 B

㉜2016.06.23. 2015다205864 음식물쓰레기처리기

사용금지조치요청 X 객관적정당성상실부정 F

㉝2018.12.27. 2016다266736 변호인접견불허처분 O 위법성만으로과실인정 A+

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행정법연구제62호 8

<표2> 분류표

적극적 침익처분 [제1유형]

일반침익처분

건물철거명령(판례①)(O) 특허취소처분(판례③)(X) 건축허가취소처분(판례⑰)(O) 농업기반시설매수의무를부과하는부관(판례㉚)(X) 환경부장관이광역지방자치단체장에게원고가제조판매하는 음식물쓰레기처리기사용금지조치를요청한행위(판례㉜)(X)

제재처분

숙박업영업허가취소처분(판례⑤)(O) 의료기관업무정지처분(판례⑥)(X) 이발소영업허가취소(판례⑧)(X) 산림개간허가취소처분(판례⑯)(X) 인증기관업무정지처분(판례⑳)(X)

공과금부과처분

물품세부과처분(판례④)(O) 상속세부과처분(판례⑦)(O) 토지초과이득세부과처분(판례⑪)(X) 개발부담금부과처분(판례⑫)(X) 종합토지세부과처분(판례㉓)(X) 교통부담금부과처분(판례㉕)(△)

제3자에대한수익처분

[제3유형]

압수물환부처분(판례②)(O) 근로복지공단의장해급여취소처분을취소하는산재심사위원회의 재결(판례㉗)(O)

거부처분 (처분지연포함)

[제2유형]

전역보류처분(판례⑨)(O) 노조설립신고반려처분(판례⑩)(X) 자동차정비업허가거부처분(판례⑬)(X) 준공검사지연(판례⑭)(O) 유선업경영신고반려처분(판례⑮)(X) 교수임용거부처분(판례⑱,㉖)(X) 통관보류처분(판례⑲)(X) 사법시험불합격처분(판례㉑)(X) 공인회계사시험불합격처분(판례㉒)(X) 건축허가거부처분(판례㉘)(O) 변리사시헙불합격처분(판례㉙)(X) 토석채취허가지연(판례㉛)(O) 변호인접견불허처분(판례㉝)(O)

※ (O): 청구인용 (X): 청구기각(△): 일부인용

위분류는필자의‘행정법분쟁4유형론’7)에상응한다. 적극적침익처분은모두제1유형에

속하고, 거부처분은제2유형에, 제3자에대한수익처분은제3유형에해당한다. 제4유형은여

기에없고상술한감독조치불이행의경우에발견된다. 제1유형중공과금부과처분은국가배

상과공법상부당이득반환의관계와관련하여별도로검토할필요가있다. 특기할것은일

반침익처분은건물내지건축에관한것만국가배상이인정되었고, 제재처분은최초의1981

년판례에서만국가배상이인정된후지금까지한번도인정된적이없으며, 제3자에대한

수익처분에관해서는모두국가배상이인정되었다는점이다. 또한수익처분의발급거부또

는지체에대해배상책임을인정하는경우에는위전역보류처분(판례⑨)의경우를제외하고

모두— 판결또는재결에위반한위법이있으면그것만으로, 또는판결또는재결이없더라

도신속히처분을발급할직무상의무가있고그위반으로인해위법이인정되면역시그것

만으로— 객관적주의의무를그르쳐객관적정당성을상실하였다는이유로공무원의과실도

7) 졸저, 행정법의체계와방법론, 22면이하참조.

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國家賠償法의改革 9

인정하여배상책임을긍정한반면, 배상책임을부정하는경우에는모두공무원의과실을부

정하였다. 아래유형별고찰(C유형)에서후술한다.

유형별고찰

(1) A+유형 (과실不要 또는 무조건 과실추정)

이유형은처분이위법하다는판단을한후그것을근거로바로국가배상을인정한판례

이다. 판례①, ②, ⑨가이에해당한다. 판례①은공무원의과실여부를묻지않고건물철거명

령이중대명백한하자가있어당연무효라는이유만으로피고가불법행위책임을면할수없

다고판시하였다. 판례②, ⑨에서는공무원의과실을별개의요건으로보면서도처분의위법

성에기하여그것만으로바로과실을추정하였다. 즉, 판례②는고소인에대한압수물환부처

분이위법한처분임이명백하고따라서공무원인검사가“고의나과실로” 위법한처분을하

였다고“아니할수없다”고판시하였고, 판례⑨은병역법및동법시행령에위반된내규(兵인

사관리규정)를발령유지시킨육군참모총장에게“직무상의과실이없다고할수없을것”이

라고판시하였다. 판례⑭도준공검사의현저한지연에대하여“객관적정당성을상실”하였음

을이유로위법성을인정한다음그것만으로배상책임을인정한점에서역시A+유형으로평

가할수있다. 다만, 이러한‘객관적정당성의상실’이이후의판례에서— 아래B유형과F유

형에서보는바와같이— 위법성에더하여추가적으로요구되는별개의요건으로변질된것

이문제이다. 그러나최근판례㉝에서변호인접견불허처분이위법한직무행위라는이유로바

로, 공무원의과실여부를따지지않고, 국가배상책임을인정함으로써본고에서주장하는국

가배상법개혁의희망이보인다.

<표3> A+유형

①1968.11.05. 68다1770 건물철거명령 (무허가착오) 인용중대명백한위법성→배상책임 A+

②1969.05.27. 68다824 압수물환부처분 (환부대상자착오) 인용명백한위법성→과실무조건추정 A+

⑨1995.07.14. 93다16819 전역보류처분 (근거규정위법) 인용규정의위법성→과실무조건추정 A+

⑭1999.03.23. 98다30285 준공검사지연 (현저한지연) 인용객관적정당성상실→위법성→배상책임A+

㉝2018.12.27. 2016다266736 변호인접견불허처분 O 위법성→배상책임 A+

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행정법연구제62호 10

(2) A0유형 (조건부 과실추정)

이유형은일정한조건하에서공무원의과실을추정한판례이다. 판례⑤, ⑯이이에해당

한다. 즉, 양판례모두“법령에대한해석이복잡, 미묘하여워낙어렵고이에대한학설,

판례조차귀일되어있지않다는등의특별한사정이없는한”이라는소극적조건과, “일반적

으로공무원이관계법규를알지못하였다거나필요한지식을갖추지못하여법규의해석을

그르쳐어떤행정처분을하였다면”이라는적극적조건을들고, 그러한조건하에서는“그가

법률전문가가아닌행정직공무원이라고하여이에관한과실이없다고는할수없을것인

바”라고과실을추정한다.8)

<표4> A0유형

⑤1981.08.25. 80다1598 숙박업영업허가취소 (법령해석오류) 인용소극적적극적조건→과실추정 A0

⑰2001.02.09. 98다52988 건축허가취소

(취소사유오인) 인용소극적적극적조건→과실추정 A0

(3) A—유형 (객관적 사정에 의거하여 과실 인정)

이유형은처분의위법성과별도로공무원의과실을인정하여국가배상청구를인용한판

례인데, 공무원의주관적사정과무관한‘객관적사정’만을기초로과실을인정한다. 판례④,

⑦과판례㉔ 중청구인용부분이이에해당한다. 즉, 판례④는물품세부과처분에관해, 감사원

시정판결, 부산세관장및국세청기술연구소의회보등당시의구체적사정에비추어보면상

급관서에질의하거나재무부관세국에의조회하는등의조치를할의무가있었다고인정된다

고판시하고, 판례⑦은상속세부과처분에관해, ‘부실감정’에기초한상속재산평가가공무원

의과실에해당한다고판시하였다.9)10)

8) 판례⑤는숙박업영업허가취소처분에관해, 미성년자의혼숙을이유로숙박업영업허가를취소할수있

는법률상근거가없고이를취소사유로규정하고있는보건사회부훈령을소급적용한것은공무원(중 구청장)의‘법령의해석, 적용상의과실’에기인한것이라아니할수없다고판시하였다. 또한판례⑯은 건축허가취소처분에관하여, 건축허가의경위와당시의담당공무원의판단내용, 건폐율산정및건축 허가에관한관계법령의규정과이사건건축허가대상이된대지를사업부지로한이사건도시계획 시설사업계획의내용에비추어보면담당공무원의귀책사유를인정할수있다고판시하였다.

9) 판례㉕는총15번에걸친교통부담금부과처분분납금중마지막15회분에대해국가배상을인정한것

인데, 同種의처분이대법원판결을통해위법한것으로확정된후이를유관행정부서로부터시달된 업무지침이나업무연락등을통해충분히인식할수있게되었으면담당공무원으로서는최소한그때 까지납부기한이도래하지않은15회분에관해서는이를수납하지않거나징수절차에나아가지아니하 여장래를향한위법한행정작용을중지내지회피하여야할책무가있음에도이를다하지않은과실 이있다고판시하였다.

10) 최근대법원2020. 4. 29. 선고2015다224797 판결은성폭력범죄의소년피의자들이경찰의피의자신

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國家賠償法의改革 11

<표5> A—유형

④1979.04.10. 79다262 물품세부과처분 (과세대상품목오인) 인용객관적사정(질의조회않음)을기초로

과실인정 A—

⑦1991.01.25. 87다카2569 상속세부과처분 (상속재산평가오류) 인용객관적사정(부실감정不知)을기초로

과실인정 A—

㉕2007.05.10. 2005다31828

(청구인용부분)

교통부담금부과처분 (법령해석오류)

인용대법원판결이후의처분→객관적사정

(판례확립)을기초로과실인정 A—

(4) B유형 (위법성과 객관적 정당성 상실에 의거하여 배상책임 인정)

이유형은최근아래F유형과같이위법성에더하여, 심지어항고소송에서처분이위법한

것으로취소확정된경우에도, 별개의요건으로‘객관적정당성의상실’을요구하지만, 당해

사안의사실인정에비추어담당공무원의객관적주의의무위반으로인한객관적정당성상실

을긍정함으로써배상책임을인정한판례이다. 판례㉗, ㉗, ㉛이이에해당한다. 위법성이외

에‘객관적정당성의상실’을요구하기때문에A평점을줄수없지만, 위법한법적결정에

대해여하튼과실을인정하였다는점에서B평점은줄수있다. 그렇다하더라도객관적정당

성이라는불명확한기준으로인한판단의자의성은비판을면할수없다.11)

<표6> B유형

㉗2011.01.27. 2008다30703 장해급여취소처분취소재결

(민사확정판결모순사실인정) 인용위법성+ 객관적정당성상실 B

㉘2012.05.24. 2012다11297 건축허가거부처분

(위법한부관의이행요구) 인용위법성+ 객관적정당성상실 B

㉛2015.11.27. 2013다6759 토석채취허가지연 (이행재결에불응) 인용위법성+ 객관적정당성상실 B

(5) C유형 (객관적 사정과 주관적 사정에 의거하여 과실 부정)

이유형은법령해석이복잡난해하고이에대한판례가확립되지않았다는객관적사정과

공무원나름대로신중하게합리적인근거를찾아법령을해석하였다는주관적사정을기초로

문조서작성시직무상의무위반을이유로국가배상책임을구하는사건에서, “수사기관이범죄수사를 하면서지켜야할법규상또는조리상의한계를위반하였다면이는법령을위반한경우에해당한다. …특히피의자가소년등사회적약자인경우에는수사과정에서방어권행사에불이익이발생하지않 도록더욱세심하게배려할직무상의무가있다. 따라서경찰관은피의자의진술을조서화하는과정에 서조서의객관성을유지하여야하고, 고의또는과실로위직무상의무를위반하여피의자신문조서를 작성함으로써…”고판시하였는데, 피의자신문조서작성이순수한법적결정은아니지만, 위법성을인정 한동일한사정에의거하여공무원의과실을인정하였다는점에서A-유형으로평가할수있다.

11) 同旨, 최계영, 처분의취소판결과국가배상책임, 행정판례연구제18집제1호, 2013, 261-300면.

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행정법연구제62호 12

공무원의과실을부정한판례이다. 1990년대까지배상책임을부정한판례의대종을이루는

유형인데, 2000년대에도아래F유형과더불어드물지않게나타난다. 판례③, ⑩, ⑪, ⑫, ⑬,

⑮, ⑲, ㉓, ㉙ 총9개의판례가이에해당한다. 이중배상책임을인정한원심판결을파기한

것이5개에이른다.12) 주목할것은판례⑩, ⑬, ⑮, ⑲, ㉙는계쟁처분이이미행정소송에서

취소확정되어그위법성에관한기판력이발생하였음에도불구하고그와별개로공무원의

과실을부정함으로써배상책임을배척하였다는점이다. 판례㉙에서는행정소송을제기하지

아니한수험생에대한불합격처분을행정청이직권취소까지하였다.

<표7> C유형

③1973.10.10. 72다2583 특허취소처분 (법령적용해석오류)

기 각

법령해석미확립 객관적사정→합리적근거 C+ 파

기

C+ ⑩1995.10.13. 95다32747 노조설립신고반려처분 (법령해석오류)

취소 확정

기 각

법령해석미확립 객관적사정→합리적근거

C0 ⑪1996.11.15. 96다30540 토지초과이득세부과처 분(법령해석오류)

기 각

법령해석미확립/ 주관적사정 →나름대로합리적근거

⑫1997.05.28. 95다15735

시행령제정및 개발부담금부과처분 (시행령위법)

기 각

법령해석미확립/ 주관적사정 →나름대로합리적근거 C0

⑬1997.07.11. 97다7608 자동차정비업허가거부 처분(거부사유위법)

취소 확정

기 각

법령해석미확립/ 주관적사정 →나름대로합리적근거 C0

⑮1999.09.17. 96다53413 유선업경영신고반려 처분(시행령위법)

취소 확정

기 각

법령해석미확립 객관적사정→합리적근거 C+ 파

기

⑲2001.03.13. 2000다20731 통관보류처분

(법령해석오류)

취소 확정

기 각

법령해석미확립/ 주관적사정 →나름대로합리적근거 C0 파

기

㉓2004.06.11. 2002다31018 종합토지세부과처분

(과세대상오인)

기 각

법령해석미확립/ 주관적사정 →나름대로합리적근거 C0 파

기

㉙2013.04.26. 2011다14428 변리사시험 불합격처 분(시행령위헌)

취소 확정 직권 취소

기 각

반대견해가능/ 주관적사정 →나름대로합리적근거 C0 파

기

12) 판례㉙에관해특기할것은, 원심은객관적정당성의상실을근거로과실을인정하였었는데(B유형), 대

법원이이를정면으로뒤집어객관적정당성이상실될정도가아니라고판시하였더라면F유형이될것 이지만, 그리하지않고C유형으로판시하면서원심판결을파기하였다는점이다.

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國家賠償法의改革 13

보다구체적으로살펴보면, 판례③은특허취소처분에관해, 처분당시신법적용과구법적

용사이에견해가대립되어이에관해고등법원과대법원의판단도달랐는데, 3인의위원을

선정하여반년이넘게심의를시켜결론을내렸다는점을근거로, 대법원의최종판단으로결

과적으로법령의부당집행이되었더라도공무원의과실을인정할수없다고판시하였다. 판

례⑩은노동조합설립신고반려처분에관해, 노동부의업무처리지침내지관행등이행정소송,

관련기관의유권해석등을통하여현실적으로명백하게위법내지부당한것으로논의되어진

바없다가대법원판결을통해비로소위와같은지침관행에근거한처분이위법한것으로

밝혀지게된점을근거로공무원의과실을부정하여배상청구를배척하였다. 판례⑮는유선

업경영신고반려처분에관하여, 시행령규정에유선업경영신고의타당성여부에대해실질

적검토를할수있는것처럼규정되어있어, 해당항만시설의관리청인항만청에대한질의

하여그회신을토대로, 전용사용권자의공동사용동의가없음을이유로위반려처분을한것

은법령의해석, 적용상의주의의무를다하지아니한과실이있는것으로보기어렵다고판

시하였다.13) 위판례들은신중한심의과정, 업무처리지침내지관행, 질의회신등객관적이

고구체적인사정들을기초로공무원의과실을부정하였다는점에서어느정도긍정적평가

를할수있다(C+유형).

그러나그후판례들에서는법령의해석이분명하지아니한상황하에서― 위와같은특

별한객관적인사정들을제시함이없이― 담당공무원이‘나름대로’ 합리적근거를갖고결

정하였다고판시함으로써공무원의주관적사정을중시하고있다는점에서비판의소지가크

다(C0유형).14) 예컨대, 판례⑲는통관보류처분에관하여, 통관대상이었던타이어가법령상수

입선다변화품목인승용자동차용타이어에해당하는지여부가불명확한상황에서, 담당공무원

이타이어의실제사용용도를중시하여통관을보류한것은상당한합리적근거가있고, 위

타이어가수업선다변화품목에해당한다는결론에이르기위해노력을기울였다는근거로과

실을부정하였다.

13) 판례⑮에서특기할것은“법률전문가가아닌행정공무원에게위시행령이상위법규에위배되는지여부

까지사법적으로심사하여그적용을거부할것을기대하기는매우어렵다고보아야(한다)”라고판시 하고있고, 또한공무원의과실에관한입증책임이원고에게있는것으로설시하고있다는점이다.

14) 즉, 판례⑪은토지초과이득세부과처분에관해, 당해토지가토지초과이득세의부과대상인지여부가명

백하지않다가위처분이후다른同種의처분에대한취소소송에서대법원판결에의해비로소명확 하게되었다고하면서공무원의과실을부정하였다. 판례⑫는개발이익환수에관한법률시행령및그에 의거한개발부담금부과처분에관해, 법률규정의해석에관한견해가통일되어있지아니한상황에서 공무원들이나름대로합리적인근거를찾아여러가지견해중어느하나에따라시행령을제정하였는 데, 그후그와유사한사안에대한대법원판결에의해그시행령규정이위법하게되었다는이유로 공무원의과실을부정하였다. 판례⑬은인근주민들의반대를이유로한자동차정비업허가거부처분에관 해, 처분당시관련공무원들이허가기준을정한법령에‘지역주민의이용편의’ 등지역적특수성을고 려해야한다는규정이있음을근거로소음분진냄새등환경오염의예방도하나의행정목적이라고보 고인근주민들의반대를해소하기위해노력을기울인점을근거로공무원의과실을부정하였다.

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행정법연구제62호 14

(6) D유형 (재랑행위로서 재량기준에 의거했다는 이유로 과실 부정)

이유형은당해처분이재량권남용으로위법하더라도법령또는훈령상의재량기준에의

거한경우에는이를이유로공무원의과실을부정한판례이다. 판례⑥, ⑧, ⑳이이에속하는

데, 모두제재처분에관한것으로서, 모두제재처분이행정소송또는행정심판에서재량권남

용으로취소확정된경우이다.

<표8> D유형

⑥1984.07.24. 84다카597 의료기관업무정지 (재량권남용)

취소 확정기각재량행위/ 재량기준에의거 D 파기

⑧1994.11.08. 94다26141 이발소영업허가취소 (재량권남용)

취소 확정기각재량행위/ 재량기준에의거 D

⑳2002.05.10. 2001다62312 인증기관업무정지

(재량권남용)

취소 확정기각재량행위/ 재량기준에의거 D

위판례들에서는모두, 공무원의과실을판단함에있어다른사정들은전혀고려하지아니

하고오직당해처분이법령또는훈령상의재량기준에의거하였다는사정만을근거로들고

있다. 이러한재량기준도객관적인사정의하나이므로이에근거하여공무원의과실을부정

한것은위C+유형에속하는것으로볼수있을지도모른다. 그러나― 재량기준이과도하거

나그렇지않더라도구체적사정에대한고려없이획일적이어서재량기준자체가위법한것

으로판단된경우에는― 재량기준제정행위에관한과실을살펴보아야함에도이를간과하

고, 재량기준이탄력적인경우에는그럼에도불구하고구체적사정을고려하지않고안이하

게그기준에따라제재처분을내리게된과실을문제삼아야함에도이를간과하였다는점

에서비판의소지가크기때문에, D유형으로분류하고자한다.15)

(7) F유형 (객관적 정당성의 상실을 부정함으로써 배상책임 배척)

이유형은공무원의객관적주의의무위반과처분의객관적정당성상실이없다는이유로

공무원의과실내지배상책임을부정하는판례이다. 2000년대에들어새롭게등장하여지금

까지대종을이루고있는유형인데, 판례⑯, ⑱, ㉑, ㉒, ㉔, ㉕, ㉖, ㉚, ㉜ 등9개가이에해

당한다. 이중배상책임을인정한원심판결을파기한것은5개에이른다.16) 계쟁처분이행정

15) 위판례⑥은부산직할시장의처분에관한것으로, 피고가부산직할시인데재량기준은보건사회부훈령

이고, 판례⑧은부천시남구청장의처분에관한것으로, 피고가부천시인데재량기준은공중위생법시행 규칙(보건사회부령)이어서, 재량기준의제정에관한책임을피고에게물을수없는사정이있었다고할 수있다. 그러나판례⑳는산업자원부장관의처분에관한것으로, 피고가대한민국이고재량기준은시 행령및그에의거한산업자원부훈령이기때문에, 재량기준의제정에관한책임이문제되지아니한것 이의문이다.

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國家賠償法의改革 15

소송에서취소확정된경우가5개인데, 판례㉑, ㉒에서는행정소송을제기하지아니한수험생

에대한불합격처분을행정청이직권취소까지하였다.

<표9> F유형

⑯2000.05.12. 99다70600 산림개간허가취소 (취소사유오인)

취소 확정

기 각

객관적주의의무위반, 처분 의객관적정당성상실및 책임부담의실질적이유부정

F 파

기

⑱2001.12.14. 2000다12679 교수임용거부처분 (시장무권한제청)

취소 확정

기 각

객관적주의의무위반, 처분 의객관적정당성상실및 책임부담의실질적이유부정

F 파

기

㉑2003.11.27. 2001다33789등사법시험불합격처분

(출제오류)

취소확정 직권취소

기 각

객관적주의의무위반, 처분 의객관적정당성상실및 책임부담의실질적이유부정

F 파

기

㉒2003.12.11. 2001다65236

공인회계사시험 불합격처분 (출제오류)

취소확정 직권취소

기 각

객관적주의의무위반, 처분 의객관적정당성상실및 책임부담의실질적이유부정

F 파

기

㉔2004.12.09. 2003다50184 교도소징벌처분 (절차적위법)

기 각

처분의객관적정당성상실과 책임부담의실질적이유부정 F 파

기

㉕2007.05.10. 2005다31828

(청구기각부분)

교통부담금부과처분 (법령해석오류)

기 각

객관적주의의무위반, 처분 의객관적정당성상실및 책임부담의실질적이유부정

F

㉖2011.01.27. 2009다30946 교수재임용거부처분 (소청심사취소)

취소 확정

기 각

객관적주의의무위반및처분 의객관적정당성상실부정 F

㉚2013.11.14. 2013다206368

농업기반시설매수 의무를부과한부관 (재량권남용)

기 각

객관적주의의무위반및처분 의객관적정당성상실부정 F

㉜2016.06.23. 2015다205864

음식물쓰레기처리기 사용금지조치요청 (가정적위법)

기 각

객관적주의의무위반및처분 의객관적정당성상실부정 F 파

기

이유형의판례는판례㉖을제외하고모두동일한일반론을전개하고있다. 즉, 행정처분

이위법하여항고소송에서취소된경우에도“담당공무원이보통일반의공무원을표준으로

하여볼때객관적주의의무를결하여그행정처분이객관적정당성을상실하였다고인정될

정도에이른경우에국가배상법제2조소정의국가배상책임의요건을충족하였다고봄이상

당”하고, 그객관적정당성의상실여부는“피침해이익의종류및성질, 침해행위가되는행

정처분의태양및그원인, 행정처분의발동에대한피해자측의관여의유무, 정도및손해의

16) 최근에이를수록파기건수가감소하는데, 이는F유형의판례가확고하게확립되었음을나타내는것이

라고할수있으나, 필자의관점에서는이것이가장큰문제이다.

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행정법연구제62호 16

정도등제반사정을종합하여손해의전보책임을국가또는지방자치단체에게부담시켜야

할실질적인이유가있는지여부에의하여판단하여야할것”이라고설시하고있다.

우선, 위일반론에서객관적정당성의상실로써‘국가배상법제2조소정의국가배상책임의

요건’이충족된다고하였지공무원의‘과실’이인정된다고설시한것은아니므로, 혹시위법

성의요소로추가한것이아닌가라는의문이생길수있다. 그러나통상판례는국가배상에

서의위법성을“엄격한의미의법령위반뿐만아니라인권존중，권력남용금지，신의성실，공

서양속등의위반도포함하여널리그행위가객관적인정당성을결여하고있음”으로파악하

고있다.17) 다시말해, ‘객관적정당성의상실’이라는징표는그동안국가배상에서의위법성

을확대하기위한것으로사용되어왔으므로, 이와정면으로모순되게위F유형의판례들이

국가배상에서의위법성을축소하기위해사용하는것으로는보기어렵다. 따라서위F유형의

판례는국가배상에서의위법성요건이외에공무원의과실을요구하고이를판단함에있어

— 위법성의요소와는다른의미의— ‘객관적정당성의상실’이라는기준을사용하고있는

것으로이해되어야한다. 판례㉖은이를명시하고있다.18)

특히F유형의초기판례인판례⑯, ⑱은위와같은일반론의말미에대법원1999. 3. 23. 선

고98다30285 판결(판례⑭)을참조표시하고있었는데, 동판결은위A+유형에서본바와같

이, 준공검사지연으로인한국가배상을인정한것으로, 그‘위법성’의근거로설시한것이다.

이러한점에서, 원래부작위로인한국가배상에서위법성판단의근거로사용되는‘객관적

정당성의상실’이라는개념을― 위법성이인정되는사안에서, 심지어이미항고소송에서취

소확정된사안에서, ― 공무원의과실을부정하기위한근거로轉用하고있다는비판이가

능하다. 말하자면, F유형의판례는그탄생에서부터체계적모순을갖고있었다. 그후판례

㉑부터위대법원1999. 3. 23. 선고98다30285 판결(판례⑭)의참조표시가사라지고대신

‘자가발전식으로’ 판례⑯, ⑱을참조표시하고있는데, 아마도위와같은비판을의식하였기

때문이라고추측할수있다. 여하튼F유형에서는동일한일반론을기계적으로반복하면서공

무원의‘과실’을부정하여국가배상을배척하고있는데, 감독조치불이행의경우에는위각주

5)에서보는바와같이객관적정당성의상실을근거로부작위의‘위법성’을인정하여배상청

구를인용하는판례가최근까지계속되고있는것은판례의자체모순이아닐수없다.

마지막으로, 위일반론에의하면, 객관적정당성을상실하였는지여부는“피침해이익의종

류및성질, 침해행위가되는행정처분의태양및그원인, 행정처분의발동에대한피해자측

의관여의유무, 정도및손해의정도등제반사정을종합하여손해의전보책임을국가또

17) 대표적으로대법원2009. 12. 24. 선고2009다70180 판결참조.

18) 즉, “국공립대학교원에대한재임용거부처분이재량권을일탈남용한것으로평가되어그것이불법행

위가됨을이유로국공립대학교원임용권자에게손해배상책임을묻기위해서는당해재임용거부가 국공립대학교원임용권자의고의또는과실로인한것이라는점이인정되어야한다. 그리고위와같 은고의과실이인정되려면 국공립대학교원임용권자가객관적주의의무를결하여그재임용거부처 분이객관적정당성을상실하였다고인정될정도에이르러야한다.”(밑줄: 필자)

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國家賠償法의改革 17

는지방자치단체에게부담시켜야할실질적인이유가있는지여부에의하여판단하여야할

것이다.”라고한다. 손해의전보책임을국가에게부담시켜야할실질적인이유 ⇒ 처분의

객관적정당성의상실 ⇒ 공무원의과실이라는3단계의등식으로정리할수있는데, 과연

어떠한근거로이등식이성립할수있는지극히의문일뿐만아니라,19) ‘국가책임부담의

실질적이유’라는극단적인불확정개념에의거한자의적판단이라는비판을면하기어렵다.20)

후술하는바와같이, 필자는프랑스의판례실무를참고하여, 위와같은판단기준들, 즉,

피침해이익의종류및성질, 행정처분의태양및원인, 피해자측의관여유무, 손해의정도

등은과실여부및국가배상책임의성립여부를판단하는‘일도양단적’인기준이아니라, 배

상책임의범위, 즉배상금액을‘탄력적’으로― 私法的인손해액산정방법이아니라, 손해의

공평한분배라는공법적인관점에서― 결정하는기준으로삼아야한다고생각한다.

(8) X유형 (공과금부과처분)

이상의유형들과는별도로, 판례④(물품세부과처분), 판례⑦(상속세부과처분), 판례⑪(토지초

과이득세부과처분), 판례⑫(개발부담금부과처분), 판례㉓(종합토지세부과처분), 판례㉕(교통부

담금부과처분)를X유형으로묶을수있는데, 이는모두공과금부과처분에관한것이라는공

통점을갖는다. 이중배상책임을인정한것은판례④, ⑦및판례㉕의청구인용부분인데,

모두위A0유형의논거로써공무원의과실을인정하고있다. 국가배상청구를배척한나머지

판례들은대부분C유형의논거로써, 다만판례㉔의청구기각부분은F유형의논거로써, 공무

원의과실을부정하였다.

19) F유형판례들은위법한처분을내리게된과정을전혀살피지않는다. 예컨대, 위판례⑯에있어, 무권

한, 절차위반및재량권남용을이유로제1차제2차허가취소처분이행정소송에서위법으로취소확정 되었다면, 그러한위법한처분을함에있어과연군수, 면장등관계공무원의직무상과실이있었는지 를살펴야할터인데, 그렇지아니하고위허가취소처분이객관적정당성이있는지여부만을문제삼 고있다.

20) 특기할것은위판례㉑은결론부분에서‘처분의객관적정당성’을명시적으로설시하고있는반면, 판

례㉒는이를명시하지않고있다는점이다. 전자의판례에서는원고들이불합격처분취소소송에서승 소한당사자가아니기때문에, 그취소판결의－처분의위법성에관한－기판력이국가배상소송에미 치지않는다는전제하에서‘처분의객관적정당성’을명시적으로부정할수있었으나, 후자의판례에 서는원고들이불합격처분취소소송에서승소한당사자들이어서그취소판결의기판력을의식하여이 를명시적으로부정하지않은것이아닌가라는추측이가능하다. 취소판결의기판력의대세효를긍정 하는私見(졸저, 행정소송의구조와기능, 444면이하참조)에의하면, 판례㉑의경우에도, 불합격처분 취소판결의효력은그취소소송을제기하였던응시자들뿐만아니라, 그와동일한입장에있는응시자 모두에게미친다. 그렇다면판례⑳의경우에도분명히‘위법’한처분이라는점에기판력을받고있는 처분이어떻게‘객관적정당성’을가질수있는가라는의문은동일하게제기된다.

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행정법연구제62호 18

<표10> X유형

④1979.04.10. 79다262 물품세부과처분 (과세대상품목오인) 인용객관적사정(질의조회않음)을

기초로과실인정 A—

⑦1991.01.25. 87다카2569 상속세부과처분 (상속재산평가오류) 인용객관적사정(부실감정不知)

을기초로과실인정 A—

⑪1996.11.15. 96다30540 토지초과이득세부과 처분(법령해석오류) 기각법령해석미확립/ 합리적근거 C

⑫1997.05.28. 95다15735

시행령제정및개발 부담금부과처분 (시행령위법)

기각법령해석미확립/ 합리적근거 C

㉓2004.06.11. 2002다31018 종합토지세부과처분

(과세대상오인) 기각법령해석미확립/ 합리적근거 C 파기

㉕2007.05.10. 2005다31828 교통부담금부과처분

(법령해석오류)

기각

객관적주의의무위반, 객관적 정당성상실및국가가책임을 부담할실질적이유부정

F

인용

대법원판결이후의처분→ 객관적사정(판례확립)을기초 로과실인정

AO

이X유형의판례에서국가배상법개혁을위한귀중한단초를얻을수있다. 즉, 이판례의

사안들은모두당해부과처분에기하여조세, 부담금등을납부한후그납부액상당의국가

배상을구하는것인데, 예외없이그부과처분들이사전에취소소송에서취소되지않았고또

한취소소송의제소기간도도과되었다. 그렇지않다면취소소송에서처분의위법성만으로취

소판결을받아그취소판결의기속력에의하여기납부액을손쉽게반환받을수있기때문이

다. 이와같이취소소송의제소기간이도과한경우에는통상민사소송으로써21) 부과처분의

당연무효를주장하여부당이득의반환을청구하는데, 부과처분의위법성은인정되지만그명

백성의결여를이유로당연무효가인정되지않을것을대비하여, 예비적청구또는선택적

청구로국가배상을구하게되고, 그배상청구가원심에서인용되거나배척되어피고또는원

고가상고한사건이위X유형판례의대종을이룬다. 말하자면, X유형의판례에서는국가배

상청구가부당이득반환청구의代替財이다.22)

21) 주지하다시피대법원2008. 3. 20. 선고2007두6342 전원합의체판결에의해무효확인소송의보충성이

부정되기이전에는이러한경우민사소송에의하는수밖에없었다.

22) 실제로, 판례④는원심에서주위적청구인부당이득반환청구는기각되고예비적청구인국가배상청구

만이인용되어피고가상고한사건(상고기각)이고, 판례㉓에서는주위적청구인부당이득반환청구가취 하된후원심에서예비적청구인국가배상청구만이인용되어피고가상고한사건(원심파기)이며, 판례 ㉕에서는원심에서부당이득반환청구에더하여국가배상청구가선택적청구로추가되었는데, 부당이득 반환청구는기각되고국가배상청구는일부인용되어원고피고쌍방이상고한사건(쌍방상고기각)이다. 또한판례⑦은납세고지처분이있기이전에자진납부한세액에관해서는부당이득반환청구를하고납 세고지처분에의거하여납부한세액에관해서는국가배상청구를하였는데, 원심에서양청구가모두

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國家賠償法의改革 19

그렇다면, 부당이득반환청구에서처분의당연무효를인정하기위해위법성에더하여그중

대명백성이필요하듯이, 국가배상청구에서도처분의위법성이외에그에상응하는추가적인

요건이요구되어야한다. 그렇지않으면국가배상청구를통해사실상부당이득반환의목적을

달성함으로써처분의‘불가쟁력’이잠탈되기때문이다. 근본적으로손배배상제도와부당이득

반환제도는‘法構成’(Rechtskonstruktion)상의차이에불과하고, 실제로는－특히위법하게지

급된금전을반환받는데에는－동일한기능을하는것이다.23) 요컨대, 실무상국가배상청구

는처분에불가쟁력이발생한후손해배상명목으로기납부액을반환받기위한수단이다.

이러한관점에서보면, 위판례⑪, ⑫, ㉓(C유형)이공무원의과실을엄격하게판단하여, 법

령해석이확립되지않은상황에서나름대로합리적근거를갖고처분을하였으면과실이없

다고하면서배상책임을부정한것에충분히수긍이간다. 즉, 위법성의중대명백성이없다

는이유로주위적청구인부당이득반환청구를기각하는마당에위법성만을이유로, 또는과

실을쉽게인정하여, 선택적또는예비적청구인국가배상청구를인용하는것은타당하지않

을것이다. 반대로, 판례④, ⑦(A—유형)에서, 질의조회등의조치를하지않았다거나부실감

정에기초하였다는객관적인사정을기초로공무원의과실을인정한것은과실의객관화라는

점에서는긍정적이지만, 그와같은이유만으로처분의위법성의명백성을인정하여부당이득

반환청구를인용하기에는부족하기때문에, 결과적으로그代替財인국가배상청구를인용하

였다는점에서재고의여지가있다.24)

요컨대, C유형의판례는X유형의사안에관한한, 즉공과금부과처분에기하여금전을납

부한후제소기간도과후에비로소손해배상명목으로그납부액을돌려받기위한사안에

관한한, 타당하다.25) 문제는이러한C유형의판례논리를위X유형과다른사안들에轉用하

는데에있다. 이들사안에서는국가배상청구가부당이득반환청구의代替財가아닐뿐만아

니라, 특히제소기간내에취소소송을제기하여당해처분이위법으로취소된경우에는처분

의불가쟁력도, 처분의당연무효도모두문제되지않기때문이다. 그럼에도불구하고, 상술한

인용되어피고가상고한사건(상고기각)이며, 판례⑫는부당이득반환청구를하였다가선택적청구로부 과처분의근거인시행령의제정에관한국가배상청구를추가하였는데, 원심에서양청구가모두기각 되어원고가상고한사건(상고기각)이다.

23) 민법상으로손해배상에는손해를안때로부터3년이라는소멸시효가있고과실상계, 손익상계가가능

한반면, 부당이득반환에는비채변제, 불법원인급여, 특히선의의수익자의반환범위의제한이있다는 차이가있으나, 공법상부과처분에의거하여납부한금전을돌려받는경우에는－과실상계와비채변 제, 불법원인급여, 선의의수익자의반환범위등이문제되지않기때문에－사실상차이가거의없다.

24) 최근판례㉕의청구인용부분은, 同種의처분에관해그위법성이대법원판결에의해확정되었다는점

을근거로그이후내려진당해처분의위법성을명백한것으로인정할여지가있으므로국가배상청구 를인용한것에찬성할수있겠으나, 위법성의명백성에의거해부당이득반환청구를인용하는것이보 다간명한해결이아닐까생각한다.

25) 후술하는바와같이프랑스에서도공과금부과및징수결정에관한국가배상책임에대해서는보다엄

격한요건이요구된다.

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행정법연구제62호 20

바와같이C유형의판례는공과금부과처분만이아니라, 특허취소처분(판례③), 노동조합설립

신고반려처분(판례⑩), 자동차정비업허가거부처분(판례⑬), 통관보류처분(판례⑲) 등에무비판

적으로반복되었고, 이에더하여공무원의과실을전면적으로부정하는D유형, F유형의판례

로변질된것이다. 있다. 요컨대, 우리판례는법방법론의요체인‘구별’ 내지‘유형화’를소

홀히함으로써말미암아모순이심화된것이라할수있다. 이러한모순을해결하는데에는

비교법적인지혜가필요하다.

Ⅲ. 비교법적 고찰

프랑스

(1) 공법 독자적 제도로서의 국가배상

프랑스행정법역사에서‘공역무’(le service public)에의거한공법의독자성을천명한1873

년블랑코(Blanco)판결은다름아닌국가배상에관한것이었다. 말하자면, 프랑스의행정법은

국가배상을민법상의손해배상으로부터독립시키는것으로부터발전하였다. 그판결은“공역

무에종사하는사람들의행위로인해사인에게가해진손해에대한국가의배상책임은사인

간의관계를위하여민법전에규정된원리들에의해규율될수없다. 국가의배상책임은일

반적인것도아니고절대적인것도아니다. 그것은국가의권리와사인의권리를조정할필

요성에따라변하는특별한규율들을갖는다.”라고설시하였다.26) 여기서말하는‘국가의권

리와사인의권리사이의조정’이바로공법독자적제도로서의국가배상의존재의의이다.

이러한국가배상의공법적독자성의핵심을이루는것이국가의‘자기책임’이다. 즉, 국가

는사인과는다른특별한지위에서활동하기때문에그로인해발생한손해를스스로책임져

야한다는것이다. 이러한의미에서모리스오오류(Maurice Hauriou)는공역무집행을위한

국가의특권의‘보상물’ 내지‘代價’(la contre-partie)가국가배상책임이라고하면서, 공역무는

모든사람을이익을위한것이므로, 공역무집행과정에서발생한손해를배상하지아니하면

전체를위한개인의희생이된다고설파하였다.27) 레옹뒤기(Léon Duguit)는공법의영역에서

‘국가주권’(la souveraineté de l’état) 관념을추방하고자하는그의기본입장에의거하여, 공

무원개인의책임으로부터분리된, 국가자신의배상책임을인정하는것이바로국가의주권

면책을부정하는대표적인예라고하였다.28) 또한그도국가배상책임은공동체와개인사이

26) TC 8 février 1873, Blanco, Rec. 1er suppl. 61, concl. David. 이에관하여졸저, 행정법의체계와방법

론, 2005, 462면이하참조.

27) Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public. 6e éd., 1907, p.483.

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國家賠償法의改革 21

의문제로서, 공동체의이익을위해개인이손해를입었으면마땅히그공동체의기금(la

caisse)으로배상하지않으면공평하지않은것이라고강조하였다.29)

특히중요한것은프랑스에서는이와같이국가배상이공법독자적제도로서, 행정법의중

심영역을이룬다는점이다. 프랑스의모든문헌에서행정법총론의주요부분으로국가배상이

다루어지고있을뿐만아니라, 일반적으로행정법의두개의중심축으로‘적법성원리’(le

principe de la légalité)와‘공권력책임원리’(le principe de la responsabilité de la puissance

publique)를들고, 전자의실현을위한월권소송과후자의실현을위한완전심판소송으로서의

국가배상청구소송을대비시키고있다.30)

(2) 국가배상의 성립요건으로서의 역무과실

위와같이공법독자적제도로서국가배상의요체인국가의자기책임을실현하는구체적

인수단은‘역무과실’(la faute de service)과공무원의‘개인과실’(la faute personnelle)의구별

이다.31) 국가배상은역무과실에의해성립하고공무원의개인과실을필요로하지않는다. 국

가자신이행정을운영함에있어범한잘못에대하여국가스스로책임을부담하는것이다.

다시말해, 실제로는행정은공무원의행위를통하여이루어지고따라서행정운영상의잘못

도공무원의행위를통하여발생하는것이지만, 그공무원개인의책임을매개로하지않고,

국가의‘역무과실’로서국가스스로의책임으로인식한다는의미이다. 이와같이국가‘자신’

의과실을인정한다는것이, 위에서레옹뒤기가강조한바와같이, 국가의주권면책을완전

히포기하고국가가법에완벽하게복종하는것이다. 이러한의미에서, 역무과실과개인과실

의구별은법치국가(l’état du droit)의지배원리라고할수있다.32)

(3) 역무과실과 위법성

역무과실과위법성(l’illégalité)은관념적으로독립된개념이다. 행정작용이사실적행위로

28) Léon Duguit, Les transformations du droit public, 1913, p.223 et s. 국가배상책임에관한레옹뒤기의

사상에관하여장윤영, 레옹뒤기의공법이론에관한연구, 서울대학교법학박사학위논문, 2020, 156 면이하참조.

29) Léon Duguit, Leçons de droit public général, 1926, p.315 et s. (이광윤역, 일반공법학강의, 민음사,

1995, 257면).

30) 대표적으로Yves Gaudement, Droit administratif. 20e éd., 2012, p.121 이하참조.

31) 통상la faute de service가‘역무과실’로번역되고있으나, ‘역무’라는용어가우리에게명확한의미를

전달해주지않고, 프랑스에서le service public은공적인국가작용을의미하는것이기때문에, 역무과 실이라는표현보다는‘공무’과실이라는표현이보다적절하다고생각하지만, 本稿에서는통례에따라 ‘역무과실’로번역하되, 우리나라제도의개혁에관해서는‘공무수행상의하자’라는용어를사용하기로 한다.

32) René Chapus, Droit administratif général. Tome 1. 15e éd., 2001, p.1383.

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행정법연구제62호 22

이루어질때에는그행위가법규에위반하여위법하다는것만으로부족하고그것이행정운영

상객관적으로요구되는수준을지키지못하였다는의미의역무과실이인정되어야국가배상

책임이인정된다. 이경우에도― 우리의영조물책임에상응하는― 공공시설의설치관리에

있어서는역무과실이추정되고, 특수한경우에는판례와법률에의해역무과실이요구되지

않는‘무과실책임’(la responsabilité sans faute)이인정되기도한다. 반면에, 행정작용이법적

결정(개별결정+규칙제정)으로이루어질때에는법규를준수하는것자체가행정의의무이기

때문에, 그법적결정의위법성이판명되면원칙적으로역무과실이성립한다. 다시말해, 원

칙적으로법적결정의위법성자체가역무과실이다. 법적결정에있어서는행정의존재의의

가바로적법성의실현에있기때문이다.33)

그러나법적결정에있어서도항상위법성만으로역무과실이인정되는것은아니라, 예외

적으로‘역무중과실’(la faute lourde de service)이요구되는경우가있다. 이중과실요건은

원래의료행위, 구조행위, 경찰의집행행위, 교도행정의집행등손해발생가능성이높은사

실행위에관해요구되었으나최근판례에서는폐지또는완화되고있다. 또한감독업무

(l’activité de contrôle)에있어서도중과실요건이요구되는경우가있다. 도지사(préfet)에의

한지방자치단체의감독이대표적인예이다. 이러한감독내지통제업무에있어서도그감독

의결과위반사항을적발한때에는시정명령, 제재처분등법적결정으로연결되는데, 이러한

법적결정으로인한국가배상은상술한바와같이위법성만으로역무과실이인정되지만, 감

독소홀로인한국가배상의경우에는추가적으로중과실이요구되는것이다. 이때에도중과

실은공무원‘개인’의중과실이아니라‘역무’의중과실이다.34) 전형적인법적결정임에도불

구하고중과실요건이요구되는것은‘공적채권의확정및징수’(la détermination et le

recouvrement des créances publiques)이다. 이러한법적결정에대해서는그취소를구하는소

송－행정소송또는민사소송35) －으로다투어구제를받을수있으므로국가배상은제한

된다는의미이다.36) 요컨대, 위법한법적결정인경우에는, 그것이공과금부과및징수결정

33) René Chapus, pré. cit. p.1295; 국내문헌은대표적으로박현정, 프랑스행정법상‘역무과실’(la faute de

service)에관한연구― 역무과실과위법성의관계를중심으로, 서울대학교법학박사논문, 2014; 同人, 프랑스국가배상책임제도에서위법성과과실의관계, 한양대법학논총제29권제2호, 2012, 5-28면참조.

34) 이상에관하여René Chapus, pré. cit. p.1303 et s. 참조.

35) 조세절차법(Livres des procédures fiscales: LPF) L.199조에의해, 소득세, 법인세, 상속세등의직접세

와간접세(부가가치세및그에유사한조세)에대해서는행정소송으로, 등록세, 인지세, 재산세각종사 회보험부담금에대해서는민사소송을제기하도록구분되어있는데, 조세소송의90퍼센트가행정소송 에해당한다. 과세처분은원칙적으로행정행위로서의성격을갖고있어이론적으로행정재판소관할에 속하지만, 등록세와재산세에관해서는부동산소유권과밀접한관련이있음을근거로, 사회보험부담 금에관해서는재판관할의정책적배분에의해민사법원의관할로정해졌다. 행정소송에서계쟁과세 처분이조금이라도위법하면그전부를취소하는데그치는것이아니라, 정당한세액을심리판단하 여계쟁과세처분의금액을감액까지할수있으므로, 완전심판소송에해당한다. 프랑스의조세소송에 관하여Grosclaude/ Marchessou, Procédures fiscales. 5.éd., 2009, p.249 이하참조.

36) 이에관하여René Chapus, pré. cit. p.1316 et s. 참조. 이것이상술한우리판례X유형에상응하는것

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國家賠償法의改革 23

이아닌한, 그위법성만으로역무과실이인정되어국가배상책임이성립한다.

이상과같이프랑스판례에서역무과실에관하여, 사실적행위와법적결정을구분하고,

법적결정에있어서도공과금부과및징수처분을별도로취급하며, 사실적행위에있어서는

손해발생가능성이높은행위, 감독행위등을구별하고있다. 이러한프랑스의분별과유형화

의지혜가우리에게시사하는바가크다.

(4) 공무원의 개인과실

개인과실은행정운영의체계및방식과무관한, 공무원의개인적인잘못으로인한과실이

다. 판례상3개의유형으로나뉘는데, 가장명백한형태가ⓐ직무와전혀관련없는영역에

서범한개인과실이고, 다음으로ⓑ직무집행의범위는벗어나지만외적으로직무관련성이

있는영역에서범한개인과실이며, 마지막으로ⓒ직무집행자체에관한개인과실이그것이

다. 위ⓑ유형의판례는군용차량운전사가통상의운행경로에서이탈하여부모, 친구등을

방문하다가교통사고가난경우, 또는항상총기를소지하고근무하는경비원이퇴근하면서

동료와함께자신의집으로가서근무중소지하던총기로그동료를살해한경우등이다.37)

위ⓒ유형은다시3개로분류되는데, 그첫째(ⓒ-1)가비리원한분노무리한승진욕심등사

적인동기에의한직무집행이다. 판례상자신이관리하는기금을횡령하기위하여어떤결정

을한경우, 타인을형사처벌받게할목적으로자격없는자에게철도할인권을교부한경우,

타인의소유토지임을알면서도그것이공적인쓰레기적치장소로오인한것으로가장하고

지속적으로동토지위에쓰레기를적치한행위가이에해당한다. 둘째(ⓒ-2)는직무집행의

불량한태도인데, 직무집행과정에서폭언, 모욕, 희롱등을하는경우이다. 셋째(ⓒ-2)는‘용서

할수없는’(inexcusable) 직무집행으로서, 앞의두가지에해당되지않지만직무상범한과오

가중대한경우이다.

위와같은개인과실에대해서는공무원이피해자에대해직접민사상손해배상책임을부

담한다. 피해자는민사소송으로공무원에대하여손해배상청구를할수있는것이다. 반대로

공무원의개인과실이없는한, 역무과실로인해국가배상책임이발생하는경우에도공무원은

피해자에대한민사상손해배상책임도지지않고국가에대한구상책임도지지않는다. 이러

한점에서, 역무과실과개인과실의구별은－역무과실만으로국가배상책임을인정함으로써

피해자구제에만전을기하는동시에－공무원의안정된직무집행을확보하는것으로기능

한다.

이다.

37) 이상에관하여René Chapus, pré. cit. p.1387 et s. : Jean Rivero / Jean Waline, Droit administratif. 21e

éd., 2006, no 507 et s. 참조.

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행정법연구제62호 24

(5) 과실의 경합과 책임의 경합

상술한바와같이역무과실에대해서는공법상국가배상책임이, 개인과실에대해서는공무

원의민사상손해배상책임이각각발생하지만, 역무과실과개인과실이경합하는경우에는양

자의책임이동시에발생한다. 이를‘과실의경합’(le cumul de fautes)에의한‘책임의경

합’(le cumul des responsabilités)이라한다. 즉, 역무과실과개인과실이동시에작용하여손해

가발생한경우인데, 판례상대표적인사례는우체국시계가正時보다빨리가서우체국정

규출입문이조기에닫히게되자피해자가한직원의안내에따라우편물분류실을거쳐외부

로나가려고했는데거기에서근무하던직원들이피해자를의심하여동인을폭력적으로길

밖으로내팽기치는바람에피해자가다리를다치는부상을입은사안이다.38) 시계의고장이

라는역무과실과직원들의폭행이라는개인과실이경합하여손해가발생한것이다. 이는사

실적행위의경우인데, 법적결정에있어서도, 예컨대위ⓒ유형의개인과실(직무집행상의과

실)이행정시스템또는감독체계의결함때문에범해질수있었던경우에도과실의경합은

발생할수있다.

뿐만아니라, 판례는위와같이개인과실에역무과실이경합되어손해가발생한경우가아

니더라도, 위ⓒ유형에서와같이직무집행과정에서개인과실이범해진경우, 나아가위ⓑ유

형에서와같이직무관련성이있는영역에서개인과실이범해진경우에도‘책임의경합’을인

정한다. 여기에서인정되는국가책임이공무원의민사상책임을대신하여부담하는‘책임의

대위’(la substitution de responsabilité)인지, 아니면일종의공무원의선임감독에관한역무과

실을의제하여이를국가의자기책임으로파악해야할것인지에관해학설상견해가일치되

어있지않다.39)

여하튼국가책임과공무원개인책임이경합하는경우에는피해자는행정소송(완전심판소

송)을통해국가에게손해배상을구할수도있고, 민사소송을통해공무원개인에게손해배

상을구할수도있다. 내부관계에서는국가와공무원이서로구상하게되는데, 그소송형태는

완전심판소송이다. 즉, 국가가손해를배상하면개인과실을범한공무원을상대로구상할수

있을뿐만아니라, 공무원이손해를배상한때에도국가를상대로구상할수있다. ‘과실의

경합’의경우에는, 마치민사상공동불법행위자의관계에서와같이, 역무과실과개인과실의

기여정도에따라상호의구상비율이정해지지만, 위와같이확대된－역무과실없는－‘책

임의경합’의경우에는전액공무원이부담하여야한다.

38) CE 3 février 1911, Anguet, p.146, S.1911.3.137, note M.Hauriou.

39) 이상에관하여René Chapus, pré. cit. p.1395 et s.; Jean Rivero / Jean Waline, pré. cit. no 509 참조.

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國家賠償法의改革 25

(6) 역무과실에 의한 배상책임의 범위

프랑스에서는위에서본바와같이역무과실에의한배상책임의성립은넓게인정되는반

면, 그배상책임의범위는상당히제한적이다. 먼저손해와인과관계의입증을비교적엄격히

요구한다. 예컨대, 점토채취허가결정에서채취량을제한한것이위법하여역무과실이인정된

다하더라도, 그제한이없었더라도원고회사가즉시점토를추가로채취하기로결정할수

없었거나그와같이채취한점토로벽돌을생산할화덕을추가설치할재정적준비가되지

않았던경우에는손해가인정되지않는다.40) 인과관계에관해행정행위이외에피해자의과

실, 제3자의행위, 불가항력등‘외부요인’이있는경우배상책임이부정되거나감경된다. 특

히피해자의불법적지위, 위험인수, 손해방지의소홀등도과실상계에준하여고려된다. 또

한피해자가당해행정행위로부수적으로입은이익도손익상계로공제된다. 가장큰특징은

판사는판결문에배상액산정의구체적인근거를제시할의무가없으며, 배상액판단에상당

한재량을갖는다는점이다. 따라서개인피해자의신체적정신적손해인경우에는민사불

법행위에서와같은정확한배상액산정이이루어지는반면, 대기업의경제적손해인경우에

는과실상계, 손익상계, 제3자의행위등을고려하여극히소액의금액으로상징적인국가배

상판결을내리기도하는데, 이것이프랑스에서‘공법상의제도’로서국가배상이갖는특수성

의하나이다.41)

독일

(1) 대위책임으로서의 국가배상책임

우리나라국가배상제도의뿌리가일본을통해도입된독일제도인점은부정할수없다.

따라서현재우리의문제점을이해하고그극복방향을모색하기위하여독일제도의연혁과

현황을정확히이해하여야한다. 독일에서는19세기말까지국가행위로인한손해에대해국

가와 공무원 모두 배상책임을 지지 않았으나, 1900년 독일 민법전(BGB; Bürgerliches

Gesetzbuch)이제정되면서먼저공무원개인책임이규정되었다. 즉, 제839조에공무원이“고

의과실로”(vorsätzlich oder fahrlässig) “제3자에대해부담하는의무”(die ihm einem Dritten

gegenüber obliegende Amtspflicht)에위반하는때에그공무원이― 민사법상으로― 배상책

임을지게되었다. 이규정은지금까지변함이없다. 이러한공무원개인책임을국가가대위

하는구조는프로이센의州책임법과제국(연방)공무원법을통해도입되었다가바이마르헌법

40) CE 10 juin 1992, Société Les Briqueteries Joly no 85782. 이에관하여박현정, 전게박사학위논문,

155-156면.

41) 이상에관하여Duncan Fairgrieve, State Liability in Tort: A Comparative Law Study, 2003, p.189-238;

René Chapus, pré. cit. p.1235 et s.; 박현정, 전게박사학위논문, 158-168면참조.

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행정법연구제62호 26

제131조에규정되었고이것이기본법제34조에계승되어현재에이르고있다.

이와같이독일은연혁적으로, 그리고규범구조적으로도, 민법에의해발생한공무원의개

인책임을(연방)헌법에의해국가가대위하는것이다. 반면에, 우리는1948년제헌헌법에서

현재와동일한국가배상규정(제27조제2항)을가진후, 6.25전쟁중이던1951년국가배상법

이제정되었다. 독일과우리나라의국가배상제도는역사적으로출발점을달리한다.42) 뿐만

아니라, 간과해서는아니될것은국가배상의재판관할이다. 바이마르헌법제131조제1항

제2문에서부터기본법제34조제2문은국가배상에관한‘통상법원’(ordentliches Gericht)의관

할을배제할수없다는명문의규정을갖고있다. 이처럼독일에서국가배상의민사소송관

할은‘헌법적’으로고정되어있으므로그만큼국가배상에관한私法的 사고의지배를벗어

나기어렵다고할수있다.

(2) 국가책임법의 제정 및 실패

1981년이러한대위책임민사법적국가배상책임제도를자기책임공법적제도로전환하는

국가책임법(Staatshaftungsgesetz)이제정되어1982년부터시행되었는데, 국가의자기책임을

명문화하고위법무과실행위로인한국가책임도인정하는등국가배상에관한개혁적입법이

었으나, 1983년연방헌법재판소에서국가배상에관해서는연방의입법권한이없다는이유로

위헌결정이내려져폐기되었다.43) 그후헌법개정에의해기본법에국가배상법에관한연방

의입법권한이명시(제74조제1항제25호)된이후에도현재까지전혀새로운입법이이루어

지지않고예전과같은민법제839조및기본법제34조에의해서만규율되고있다. 이는일

반적으로독일통일이후긴장된재정상태에서주와지방자치단체들이국가배상책임의강화

를원하지않기때문인것으로추측되고있다.44)

(3) 최근의 새로운 경향

이상과같이전통적으로독일의국가배상제도가私法的인것으로구성된것을극복하기

위하여, 공법적인제도로서‘손실보상’(Entschädigung)을위법한국가작용에의한구제수단으

로확대하는경향이있어왔다. 정식의‘수용’(Enteignung)에의한재산권침해를넘는, 수용

유사침해(enteignungsgleicher Eingriff), 수용적침해(enteignender Eingriff), 희생보상청구권(Auf-

opferungsanspruch) 등판례이론이바로그것이다. 일찍이오토마이어도위법한국가작용으로

42) 同旨 김중권, 국가배상법상의과실책임주의의이해전환을위한小考, 법조, 제635호, 2009, 45-90면

(71면).

43) BVerfGE 61, 149 (179ff.).

44) 이에관해대표적으로Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht. 6.Aufl., 2013, S.6; 이일세, 독일국가배상

책임의법적구조와그요건에관한연구, 강원법학제2호, 1993, 96면참조.

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國家賠償法의改革 27

인한손해를가중된‘특별희생’(besonderes Opfer)으로파악하여이를손실보상의관점에서설

명하였고,45) 최근에는국가배상과손실보상을국가의‘전보의무’(Einstandspflicht)로통합하고

자하는시도가있다.46) 이는프랑스에서손실보상이私法 제도로서민사소송관할이고그

적용영역이정식의재산권수용에한정되는데반해국가배상이공법제도로서행정소송관

할이며국가의자기책임을넘어무과실책임까지확장되어상술한독일의수용유사침해등이

모두국가배상으로다루어진다는것과매우대조적이다.

여하튼이와같이손실보상제도를통하여국가배상의취약점을보완하고자하는노력도

1981년연방헌법재판소의자갈채취결정(Naßauskiesungsbeschluß)47)에서행정소송을통한침해

행위의배제(제1차권리구제)가가능한경우수용유사침해에의거한손실보상(제2차권리구

제)이인정되지않는것으로판단됨으로써중대한걸림돌에부닥치고있다. 그럼에도불구하

고현재까지학설상으로헌법합치적해석을통해현행법상대위책임적구조를극복하고국가

의자기책임으로서의국가배상책임을이론적으로정립하고자하는노력이이루어지고있다는

점은특기할만하다.48) 오랜전통과헌법실정법상한계로인해국가배상이대위책임과私法

的 구조에매여있는독일에서조차도이러한이론적시도가있다는것은우리에게시사하는

바가자못크다.

Ⅳ. 개혁의 방향

해석론

(1) 헌법의 해석

어떠한해석론도헌법으로부터시작하지않을수없다. 헌법제29조제1항은“공무원의직

무상불법행위로손해를받은국민은법률이정하는바에의하여국가또는공공단체에정당

한배상을청구할수있다. 이경우공무원자신의책임은면제되지아니한다.”라고규정하고

45) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. 2.Bd., 3.Aufl., 1927, S.306 이하. 이에관하여Wolfram

Höfling, Vom überkommenen Staatshaftungsrecht zum Recht der staatlichen Einstandspflichten, in: Grund- lagen des Verwaltungsrechts III, 2009, S.954-955 참조.

46) Wolfram Höfling, a.a.O., S.945-1006.

47) BVerfGE 50, 300.

48) 김중권, 전게논문(국가배상법상의과실책임주의의이해전환을위한小考) 75면이하; Ossenbühl/Cornils,

a.a.O., S.7-123, 특히S.7-14; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht. 19.Aufl., 2017, S.708-749; Oliver Dörr (Hg.), Staatshaftung in Europa: Nationales und Unionsrecht, 2014, S.121-155; Bernd J. Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht: Ökonomisierung–Europäisierung–Dogmatisierung, 2013 등참조.

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행정법연구제62호 28

있다. 여기서주목해야할것은‘공무원의직무상불법행위’와‘정당한배상’ 및‘공무원자신

의책임’이라는부분이다.

먼저‘불법행위’라는용어는민법제750조이하에서고의과실에의한위법행위를의미하

는것으로사용되고있지만, 헌법의해석에서반드시이러한법률상의의미에구속될필요가

없을뿐만아니라, 민법자체에서도제35조(법인의불법행위능력), 제320조제2항(불법행위로

인한점유의경우유치권의배제) 등에서불법행위가반드시고의과실을포함하는개념으로

사용되는것도아니다. 또한형법영역에서는‘불법행위’를위법행위에유사한용어로사용하

는경우가많기때문에, 위헌법상의‘불법행위’를‘위법행위’로해석할여지가없지않다. 더

욱이위헌법조항자체에서반드시국가의대위책임을규정한것으로해석되지않고, 그조

항을순진하게－독일식의대위책임이라는픽션을의식하지않고－읽으면국가가자신의

책임으로손해를배상해야한다는해석이오히려자연스럽다. 또한제2문에서‘공무원자신

의책임’이라고했으므로이에대응하여제1문은‘국가자신의책임’을규정한것으로볼수

있다. 뿐만아니라, 제1문에서헌법적으로명령하고있는‘정당한배상’은공무원의개인적

책임에구애됨이없이국가의배상책임을인정할때에만가능하다. 이상의점들을감안하면,

위헌법규정은자기책임으로서의국가책임을전제로하고있고, 그것이아니더라도최소한,

문구상으로는독일에서와같이국가의대위책임으로확정한것은아니라는중간결론을얻을

수있다.

여기에헌법의체계적해석을추가하면, 위헌법제29조제1항은기본권의章에서국민의

국가에대한기본권으로서국가배상청구권을보장하고있는데, 이는제23조의재산권, 특히

제3항의손실보상청구권, 제24조의선거권, 제25조의공무담임권, 제26조의청원권, 제27조의

재판청구권, 제28조의형사보상청구권, 제30조의범죄피해보상권등과함께‘국가공동체적권

리’로서보장되고있다. 따라서국가배상청구권을순수한개인주의적관점에서파악해서는아

니되고, 모리스오오류, 레옹뒤기, 오토마이어등이강조하였듯이, 국가공동체의이익을위

한개인의희생을전보한다는공동체주의적관점에서이해되어야할것이다.

뿐만아니라, 프랑스에서는19세기후반, 늦어도20세기초에는이미국가의자기책임이

확립된반면, 독일에서는1980년대에비로소국가의자기책임을전제로하는국가책임법이

제정된역사적이유는민주제의발전에있다. 레옹뒤기가강조하였듯이, 국가의자기책임은

국가의주권면책이완전히포기되었을때가능하다고하였는데, 이러한주권면책의포기는

민주제가성숙되어야가능한것이다. 그이전에는, 국가는원래책임이없으나공무원의자

력, 직무수행상의사기등을고려하여공무원의책임을대신부담해주는것이라는대위책임

관념이지배한다. 이러한관점에서, 1980년대까지우리나라에서국가배상책임이국가의대위

책임으로이해되어온것은민주제의미성숙때문이었으나, 그후지금까지우리나라의민주

제는19세기말의프랑스에비견할정도로발전하고있으므로, 최소한이제는국가배상책임

이국가의자기책임으로이해되어야한다.49) 이것이바로‘민주’, 즉民이주권자임을자각하

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國家賠償法의改革 29

는행정법학의요체이다.50)

(2) 공법 제도로서의 국가배상

종래국가배상청구권이私權으로파악되어민사소송의대상으로취급되어온것은, 국가의

고권적지위는국가의활동이적법한때에만유지되고그활동이위법한경우에는국가의고

권적지위가상실되기때문에국가배상에있어서국가는私人과동일한지위에서게된다는

생각에서비롯되었다. 그러나이는공사법구별에관하여19세기부터독일에서정립된권력

설의입장을전제로하는것인데, 이권력설은21세기우리나라에서는극복되어야마땅하다.

공법의독자성의진정한징표는‘공익과사익의조정’과‘공동체에대하여열려있음’이다.51)

이러한견지에서보면, 공익실현을위한공무수행중에발생한私人의피해를전보하는것은

공익과사익의조정을위한핵심수단으로서, 공법의중심영역을이루는것임이분명하다. 따

라서국가배상은행정소송법제3조제2호소정의“공법상의법률관계”에해당되어당사자소

송의대상이되어야할것이다.52)

국가배상의당사자소송으로의전환은특히다음과같은이유에서더욱시급하다. 상술한

바와같이공무원의고의중과실은프랑스의개인과실에상응하는것이고따라서이에대한

국가배상책임은대위책임적성격이강하기때문에이를민사소송의영역으로남겨두어도문

제가없다. 그러나프랑스의역무과실에상응하는공무원의(경)과실, 특히위법한법적결정

에의하여국가배상책임이문제되는경우는위와같은공법적특수성이현저하다. 행정소송

법제3조제2호에서도당사자소송의대상으로“처분등을원인으로하는법률관계”를명시하

고있으므로, 최소한위법한처분으로인한국가배상은당사자소송으로다루어져야한다.

우리나라에서는이러한경우까지민사소송의틀안에서私法的 사고에의해지배되었던

탓에－위C, D, F유형의판례에서처럼－공무원의‘개인적인’ 과실을부정함으로써국가

배상을배척하고있다. 위프랑스에대한비교법적고찰에서밝혀졌듯이, 위유형들의판례에

서부정된공무원의‘과실’은프랑스에서의개인과실, 즉, 우리나라의고의중과실에상응하

는것이다. 그리고우리나라에서공무원의경과실은거의대부분프랑스에서의개인과실이

아니라역무과실에해당하기때문에이에의거한국가배상책임은프랑스에서와같이국가의

49) 우리나라헌법학계에서는현재자기책임설이다수설이다. 성낙인, 헌법학, 2017, 1050면; 허영, 한국헌

법론, 2009, 579면; 전광석, 한국헌법론, 2010, 422면; 이준일, 헌법학강의, 2008, 835면등. 이에관하여 김중권, 전게논문, 65면각주38) 참조.

50) 졸고, 행정법과‘민주’의자각: 한국행정법학의미래, 행정법연구, 제53호, 2018, 1면이하참조.

51) 졸고, 공사법구별의방법론적의의와한계, 공법연구제37집제3호, 2009, 83-110면참조.

52) 국가배상을당사자소송의대상의하나로명시한2004년대법원행정소송법개정시안이다른이유로－

특히항고소송의대상문제로－좌절되어안타깝다. 당사자소송의대상에관해서라도다시행정소송 법개정을추진하여야하겠지만, 위와같은해석론을통해서도국가배상을당사자소송으로전환하기에 충분하다.

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행정법연구제62호 30

자기책임에의거한공법적제도로파악되어야한다.

그럼에도불구하고우리나라에서국가배상이실무상민사소송으로다루어지고있는데서

근본적으로위유형의판례의문제점이비롯된다. 국가배상사건이하급심에서전문재판부에

배당되지않고사인간의일반손해배상사건과혼합되어배당되고있으며, 또한대법원에서

도행정사건전문재판연구관들이검토하지않기때문에, 국가배상에관한재판의전문성을

기대하기어렵다. 이러한이유에서국가배상사건은항고소송을담당하는행정법원으로하루

빨리관할이바뀌어야한다. 항고소송과국가배상소송은위법한국가작용에대한兩大 소송

수단으로서, 그심판대상에있어위법성부분이공통되기때문에더욱그러하다.

(3) 항고소송과 국가배상

해석론을통한국가배상법개혁의출발점은항고소송과국가배상소송의관계에대한올바

른인식이다. 독일에서는상술한바와같이, 1981년연방헌법재판소의자갈채취판결을계기

로, 항고소송을‘제1차적권리구제’(primärer Rechtsschutz), 국가배상소송을‘제2차적권리구

제’(sekundärer Rechtsschutz)라고함으로써, 항고소송이행정법의주된제도이고국가배상은

부차적이라는뉘앙스를갖는다. 심지어최근에는취소소송의제소기간을도과하여제1차권

리구제수단을제대로사용하지않으면제2차권리구제수단인국가배상청구가배제된다는학

설이대두되기까지한다.53) 그러나프랑스에대한비교법적고찰에서보았듯이, 국가배상은

법치국가실현을위한항고소송과대등한제도로서, 항고소송못지않은위법억제적행정통

제적기능을가질뿐만아니라, 공적손해앞의평등과사회연대적분배를실현하는― 소득

의재분배기능을가진세금에의한― 공적보험의역할까지담당한다. 국가배상을위한정

부예산은말하자면, 법치국가의비용이라고할수있다.54)

(4) 공무원의 고의과실 문제의 극복: 공무과실

이러한국가배상의행정통제와사회연대기능은국가배상을국가의자기책임으로파악할

때비로소가능하다. 그러나걸림돌이되는것은국가배상법제2조제1항의‘공무원의고의

또는과실’이라는문구이다. 국가의자기책임은공무원개인의책임을전제로하지않기때

문이다. 이문제를극복할수있는지혜도프랑스법에서찾을수있다. 즉, 프랑스에서공무

53) 이에관한상세는Wilfried Erbguth / Wolfram Höfling, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffent-

lichen Recht, VVDStRL 61 (2002), S.221-259, 260-299 (223-231, 263-284) 참조.

54) 이러한관점에서필자의사견에의하면, 국가배상에서의위법성은항고소송에서의위법성보다더넓은

개념으로파악되고, 따라서항고소송에서의취소판결의(처분의위법성에관한) 기판력은당연히국가 배상소송에미치지만, 패소판결의(처분의적법성에관한) 기판력은국가배상소송에미치지아니한다. 국가배상소송에서원고로하여금한번더위법성을주장할수있는기회를갖게하기위함이다.

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國家賠償法의改革 31

행, 직무집행의불량한태도, 그리고‘용서할수없는’(inexcusable) 직무집행인데, 이세번째

의‘용서할수없는’ 직무집행이라는것은바로직무상의중과실이라는의미이다. 이를뒤집

어보면, 공무원의직무집행상과오가‘용서할수있는’ 것이라면오직역무과실에의한국가

책임만이문제될수있고공무원개인책임은발생하지않는다는것이다. 비교법의핵심은개

념의비교가아니라‘기능’의비교에있다.55) 이러한기능의관점에서보면, 프랑스에서‘용

서할수있는’ 직무집행상과오는공무원개인책임을묻지않는다는점에서우리나라공무원

개인책임에관한프랑스의법리는우리나라에서고의중과실의경우에만공무원의구상책

임56)과피해자에대한직접적인배상책임57)을인정하고경과실에대해서는양책임을모두

면제하는것에상응한다.58)

국가의배상책임에있어서도, 프랑스의‘용서할수있는’ 직무집행상의과오가역무과실이

되어국가책임이발생하듯이, 우리나라공무원의경과실의경우에― 국가배상법제2조제1

항의규정상으로― 국가책임이발생하여야한다. 그러나상술한바와같이경과실의경우

에는공무원개인의배상책임이부정될뿐만아니라, 실질적으로도, 경과실에해당하는사안

에서, 프랑스의‘용서할수있는’ 직무집행상과오의경우와같이, 공무원의‘개인적인잘못’

으로인정되기가어렵기때문에, 위C, D, F유형의판례에서와같이, 공무원의‘과실’ 자체가

부정되고, 나아가대위책임적사고방식에의거하여국가의배상책임까지부정되는것이문제

의핵심이다. 입법론으로후술하는바와같이국가배상책임의요건을공무원의개인적고의

과실과선택적으로국가등행정주체자신의‘공무수행상의하자’를추가하는것이근본적인

해결방법이겠지만, 현행법의해석론으로도국가배상법제2조제1항의‘공무원의고의과실’에

공무원의‘직무수행상의잘못’ 내지‘공무과실’이포함되는것으로해석하면, 공무원의과실

의범위가확대됨과동시에이를매개로국가의(자기)책임이성립하게된다.59)

다시말해, 국가배상법제2조제1항은공무원의‘개인과실’(고의중과실)에의한국가의대

위책임과공무원의‘공무과실’에의한국가의자기책임을함께규정한것으로이해하는것이

다. 위조항에‘공무원의’ 고의과실이라는문구가있는이상, 바로프랑스에서와같은, ‘행정

자체’의역무과실로파악하기어렵다고하더라도, 모든행정작용은공무원의행위를통해이

55) 졸고, 비교법의의의와방법론: 무엇을, 왜, 어떻게비교하는가? 법철학의탐구와모색(심헌섭박사75

세기념논문집), 2011, 489면, 494면이하참조.

56) 국가배상법제2조제2항.

57) 대법원1996. 12. 20. 선고96다42178 전원합의체판결.

58) 同旨, 김동희, 공무원이직무집행중불법행위로타인에게손해를입힌경우공무원의개인책임성립

여부, 행정판례연구제4집, 1999, 453면이하참조.

59) 同旨, 김동희, 국가배상법에있어서의과실의관념에관한소고, 서울대법학, 제20권제1호, 1979, 152

면이하참조.

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행정법연구제62호 32

루어지기때문에, 공무원의‘공무상의’ 과실은결국행정자체의‘역무과실’과동일시될수

있다. 즉, 공무원의공무과실은공무원의‘개인’으로서의요소가없어지고국가의‘기관’으로

서의잘못으로흡수된다. 이와같이해석하면, 위법한처분의경우에는항상공무원의‘공무

과실’이인정되어국가배상책임이성립하지만, 공무원의개인과실(고의중과실)이없는한, 공

무원의개인책임과구상책임은발생하지않는다.

이상의논의를후술하는공무원개인책임의판단기준과입법론을포함하여요약하면아래

<표11>과같다.

<표11>

프랑스 책임 우리나라 유형 현황 해석론 입법론

개인 과실

ⓐ유형 (직무무관) 개인책임

공무원의 고의중과실 ⇒개인책임

공무원의 ‘개인과실’

기관행위 품격상실

‘공무원의직무 행위로서의 품 격을상실할만 한 고의 또는 중대한과실’

개인책임+

국가책임 (대위책임 /자기책임 학설대립)

공무원의 고의중과실 ⇒개인책임+ 국가(대위)책임

개인 과실 없음 역무 과실

공무원개인의‘용서할 수있는’ 직무집행상과오 공무원 개인의 어떠한 직무집행상과오도없는 경우

국가책임 (자기책임)

공무원의경과실 ⇒‘과실’ 부정 (C, D, F유형판 례)

공무원의 ‘공무과실’

‘국가지방 자 치단체기타공 공단체의‘공무 수행상하자’

(5) 공무원의 개인책임의 제한

이상과같이현행법하에서도공무원의‘공무과실’에의거하여국가배상책임이확대되어야

하지만, 공무원의개인책임은제한적으로인정되어야한다. 그렇지않으면공무원, 특히현장

에서즉시법적결정내지조치를해야하는경찰공무원등의사기저하, 伏地不動의부작용

이발생한다. 위1996년전원합의체판결에서말하는‘고의중과실’ 기준만으로부족하다. 법

적결정조치의경우에는거의대부분공무원이당해사안의사실관계를인식하고있어‘고

의’에해당하고, 사실관계인식이결여되었으면오히려‘중과실’에해당하기때문이다. 다시

말해, 고의중과실은사실인식에관한것이므로사실행위에대해서는적합한기준이되지만,

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國家賠償法의改革 33

판단의적법성이문제되는법적결정조치에대해서는그렇지않다.

이러한난점을해결하는열쇠는프랑스의개인과실과우리나라위전원합의체판결에서

말하는고의중과실을비교하는데있다. 즉, 프랑스의개인과실중직무집행에관한것은비

리분노등사적동기, 불량한태도, ‘용서할수없는’(inexcusable) 중대한과오등인데, 이는

우리판례에서공무원의고의중과실의본질적징표로서말하는‘기관행위로서의품격상실’

에상응한다. 우리판례가“공무원의위법행위가고의중과실에기한경우에는 그본질

에있어기관행위로서의품격을상실하여”라고판시하고있듯이, 공무원개인책임의판단기

준은고의중과실이아니라기관행위로서의품격상실이라고보아야한다. 기관행위로서품

격을상실하지않은직무집행상의― 프랑스의‘용서할수있는’ ― 과오에대해서는징계책

임으로충분하다.60)

이러한해석론은우리헌법제29조제1항제2문의“공무원자신의책임은면제되지아니

한다.”는규정의취지를충분히살릴수있다. 공무원의개인과실로서의고의중과실뿐만아

니라공무집행상의중대한― 프랑스의‘용서할수없는’ ― 과오의경우에도공무원의개인

책임, 정확하게말해, 피해자에대한직접적인손해배상책임및국가에대한구상책임이발생

하기때문이다. 최근객관적정당성이라는기준하에서도예외적으로공무원의과실을인정

하여국가배상을인용한판례㉗에서공무원이별다른증거없이확정민사판결의사실인정과

모순되는사실을전제로재결을내렸다는점에서인정된‘과실’은바로공무집행상의중대한

과오라고할수있다. 따라서국가배상책임과더불어공무원의개인책임도발생한다. 반면에,

위C, D, F유형의판례에서‘과실’이부정된사안들은모두공무원의기관행위로서의품격을

상실하지않은공무집행상의과오의경우이므로, 공무원의개인책임은부정되지만국가배상

책임은인정되어야한다.

요컨대, 직무와무관한개인과실에대해서는공무원개인에게만손해배상을구할수있지

만, 그밖의개인과실의경우에는피해자는국가와공무원개인에게선택적으로손배배상을

구할수있고, 국가가손해를배상한경우에는국가배상법제2조제2항에따라공무원에게

그부담부분에관해구상권을행사할수있고, 반대로공무원개인이손해를배상한경우에

는국가에게그부담부분에관해구상권을행사할수있다.

(6) 직무행위책임과 영조물책임의 통합

이상과같이국가배상법제2조제1항의‘공무원의고의과실’에공무과실까지포함하는것

으로해석하게되면, 제5조의영조물책임과의차이점이상대화된다. 판례통설은‘영조물’을

널리공물을의미하는넓은개념으로파악하고있는데, 여기서한걸음더나아가행정운영

60) 이에관하여졸고, 국가배상법제의개혁: 국가책임과공무원(경찰관) 개인책임의구별을중심으로,

1. 1. 한국법제연구원입법정책포럼(未公刊) 참조.

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행정법연구제62호 34

의시스템전반을의미하는것으로확대하게되면, 여기에공무원, 법령, 훈령, 업무시스템,

교육시스템, 감독시스템등이모두포함되고, 따라서공무원의모든공무상의과실은영조물

의관리상의하자와동일해진다. 반대로영조물의설치관리상의모든하자에반드시일정한

공무원의공무상의과실이개입되어있다. 영조물의하자를안전확보의무또는방호조치의무

위반으로인한영조물의통상적안전성의결여로파악하는판례61)에의하면, 결국영조물책

임도결국― 객관화된― 공무상의과실책임과동일해진다.

이와같이직무행위책임과영조물책임이접근내지동일시될수있음에도불구하고, 영조

물책임을별도의조문에서따로규정하고있음으로말미암아, 제2조의직무행위책임을국가

의대위책임으로, 제5조의영조물책임을국가의자기책임으로각각달리파악하는부작용이

있다. 다시말해, 자기책임임이규정상분명한영조물책임규정으로말미암아이와대비되어

직무행위책임은자기책임이아닌것으로이해될우려가있는것이다. 국가배상에관해영조

물책임을별도로규정하는입법례는우리나라와일본외에는드물고, 프랑스판례에서는무

과실책임이인정되는특별한경우로서공토목공사로인한배상책임이이에상응하지만일반

적인국가배상책임과구별되는별도의카테고리로다루어지는것은아니다. 따라서입법론적

으로제5조의영조물책임규정을폐지하는것이바람직하다고생각한다.

(7) 유형화

해석론상국가배상법개혁의구체적인방법은‘유형화’이다. 그대부분은위에서이미논의

한바인데, 여기서요약정리하면다음과같다. 제1단계의유형화는사실적행위와법적조치

의구별이다. 사실적행위는행위의위법성이외에공무원의개인과실(고의중과실) 또는공

무과실(중과실또는경과실)이별도로요구된다. 오히려위법성문제가과실문제에흡수되어

과실여부의판단이중요한역할을한다. 공무경과실이인정되어국가배상이인용되는경우

에도공무원개인책임은성립하지않는다. 반면에, 법적조치는작위(개별처분+법령훈령제정

행위)와부작위(판결재결의집행지연+감독소홀) 모두위법성이인정되면그것만으로공무원

의공무과실이인정되어국가배상이인용되고, 이러한경우에도공무원의개인과실(고의중과

실) 또는공무상의중과실이없는한공무원의구상책임과피해자에대한배상책임이성립하

지않는다.

다음으로중요한구분은공과금부과처분과여타처분이다. 상술한바와같이, 공과금부

과처분의경우취소소송의제소기간이도과한후그위법성을이유로이미납부한공과금상

당액의손해배상을구하는경우, 공무원의개인적고의중과실또는공무상의중과실이있는

경우에만손해배상을인정하고, 그렇지않은경우에는중대명백한위법성을요건으로공법

61) 대표적으로대법원2000. 2. 25. 선고59두54004 판결. 이에관하여김동희, 국가배상법제5조상의영

조물의설치관리상하자의관념, 서울대법학, 제43권제1호, 2002, 103-204 (117면이하) 참조.

35페이지

國家賠償法의改革 35

상부당이득반환을인정해야한다.

반면에, 개별처분과법령훈령제정행위의구별은과실인정여부에관해의미가없다. 개

별처분의경우에원칙적으로위법성만으로공무원의공무과실을인정할수있다면, 법령훈

령제정행위의경우에도― 상위법령위반이명백한경우뿐만아니라그에관해판례가확립

되지않고견해가대립되는때에도― 국가는적법한법령훈령을제정하고시행할의무에

위반한‘자기책임’으로서배상책임을부담해야한다. 법령훈령제정기관(국가기관)와개별처분

기관(지방자치단체장)이다른경우에도법령훈령제정으로인한국가의책임은개별처분에

관한지방자치단체의책임(자기책임!)으로승계되기때문에, 피해자가지방자치단체에대해서

만손해배상청구를한때에는, 일단지방자치단체가이를배상하고국가에대하여구상청구

할수있을것이다. 물론개별처분과법령훈령제정행위의구분은아래에서보는배상액산

정과관련하여의미를가질수있다. 또한명백한법령위반으로인한위법성과요건재량또

는효과재량의남용으로인한위법성을구별하는것도과실인정여부에관해서는의미가없

지만, 후술하는바와같이, 배상액산정에있어서는중요한기준이될수있다. 실체적위법

성과절차적위법성의구별도마찬가지이다.

(8) 배상액의 산정

마지막으로, 위법한법적조치의경우에위법성만으로공무원의공무과실을인정함으로써

국가배상책임을긍정한다고하여, 그배상액의산정에있어민사불법행위에서와같은이행

이익의완전한배상을인정하자는것이아니다. 상술한바와같이, 필자는프랑스에대한비

교법적고찰을참고하여, 우리F유형의판례들이객관적정당성의상실여부를판단하는기

준으로서‘손해의전보책임을국가에게부담시켜야할실질적인이유’가있는지여부를들고,

이를판단함에있어“피침해이익의종류및성질, 침해행위가되는행정처분의태양및그

원인, 행정처분의발동에대한피해자측의관여의유무, 정도및손해의정도등제반사정을

종합”하여야한다고설시하고있는바, 바로여기에서말하는제반사정은바로손해액의산

정을‘탄력적’으로― 손해의공평한분배라는공법적인관점에서― 결정하는기준이되어야

한다. 이것이바로헌법제29조제1항에서말하는“정당한배상”이다.

다음과같은사정들이배상액산정에고려될수있을것이다. 당해처분에대하여집행정

지등가구제와취소소송을제기하지아니하여손해발생이계속되거나확장된경우에는과실

상계에준하여고려된다. 적극적침익처분의경우에는원칙적으로이행이익의상실이배상액

이되는데반해, 거부처분의경우는원칙적으로신뢰이익의상실에한정하는것이타당하다.

예컨대, 대기업의공장설치허가거부처분이위법하여공무원의공무과실이인정됨으로써국

가배상책임이성립한경우그배상액은허가신청때부터판결시까지당해공장을가동하여

얻을수있는이행이익이아니라, 원칙적으로신청비용, 공장가동을위한준비비용, 금융비용

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행정법연구제62호 36

등신뢰손해에한정되어야하고, 여기에공장설치를위한즉시자본투입을하지않음으로써

발생한금융이익등피해자의제반사정을고려하여적정한배상액이결정되어야한다.

또한법령훈령제정행위의경우에상위법령위반여부에관해판례가확립되어있지않

고견해가대립되다가당해판결에의해위법한것으로판단된경우에는, 상술한바와같이

그위법성과과실은인정하되, 넓은의미의― 국가와피해자쌍방의과실정도를감안한다

는의미에서, 말하자면‘공법상의’ 과실상계로써, 공무원의공무과실의정도를배상액의산

정에서고려할수있다. 요건재량또는효과재량의남용으로인한위법성의경우에도동일

한관점이타당할것이다. 절차적위법성의경우에는‘공무과실’의정도보다는피해자측의

사정이고려되어야할것이다. 즉, 당해절차적위법이없었더라도동일한개별처분이내려

졌을것으로판단되는경우에는‘당해처분’으로인한손해를배상액으로산정할수없고,

단지그‘절차적위법’으로인한손해, 예컨대신청비용등신뢰이익의상실과정신적손해

만이고려될것이다.

입법론

이상에서해석론으로논의한내용을개정안으로요약정리하면다음과같다.

(1) 공공단체의 추가 및 역무과실개인과실의 명시

헌법제29조제1항은‘공공단체’를포함하고있는데반해현행국가배상법제2조제1항은

공공단체가제외되어있어위헌의소지가있으므로, 공공단체를추가함과아울러역무과실(국

가등의“공무수행상의하자”)과공무원의개인과실(“직무집행상고의과실로인한위법행위”)

을명시한다.

현행 개정안 국가배상법제2조 (배상책임)

①국가나지방자치단체는공무원또는공무 를위탁받은사인(이하“공무원”이라한다)이 직무를집행하면서고의또는과실로법령을 위반하여타인에게손해를입히거나, 때에 는이법에따라그손해를배상하여야한다.

국가배상법제2조 (배상책임)

①국가지방자치단체그밖의공공단체(이하 ‘국가등’이라한다)는 공무수행상의하자 또는 공무원(공무를위탁받은사인을포함한다)의직 무집행상고의과실로인한위법행위로 타인에 게손해를입히거나, 때에는이법에따라 그손해를배상하여야한다.

(2) 영조물책임의 폐지

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國家賠償法의改革 37

상술한바와같이, 국가배상법제2조제1항에국가등의‘공무수행상의하자’를국가배상요

건으로규정하게되면, 현행제5조의영조물책임은더이상필요가없게되므로이를폐지한

다.

(3) 공무원의 개인책임 및 구상책임의 명시

공무원의개인책임및구상책임을명시하면서그요건으로고의중과실에더하여‘직무행

위로서의품격상실’이라는징표를추가한다.

현행 개정안 국가배상법제2조 (배상책임)

②제1항본문의경우에공무원에게고의고 의또는중대한과실이있으면국가나지방 자치단체는그공무원에게구상할수있다.

국가배상법제2조 (배상책임등)

②제1항본문의경우에공무원에게직무행위 로서의품격을상실할만한 고의또는중대한 과실이있으면피해자가직접그공무원에게 손해의배상을구하거나, 피해자에게손해를배 상한 국가등은그공무원에게구상할수있다.

(4) 소송방법의 명시

국가등에대한배상청구는공법상법률관계에속하므로행정소송(당사자소송)으로, 공무원

개인에대한배상청구는私法上 법률관계에속하므로민사소송(이행소송)으로제기하도록명

시한다(제3항). 이와같이행정소송관할과민사소송관할로분리하는것의장점은국가등에

대한배상청구에서무조건그리고무분별하게담당공무원들을공동피고로제소하는것을방

지해주는데있다. 행정소송에서는국가등의공무수행상의하자(역무과실)가심리대상이되

고민사소송에서는공무원의개인과실이심리대상이된다. 그러나오로지공무원개인과실에

의해국가책임이발생하는경우에는국가배상청구와개인배상청구의심리대상이중복되기때

문에, 위와같이관할을분리하는것이피해자구제와소송경제에반한다는단점이있다. 이

러한장점과단점을조화하기위하여, 法文에는관할분리를명시함으로써이를원칙으로하

고, 판례에의해심리대상의중복을근거로행정소송에개인배상청구를병합할수있는예외

를허용하는방안도생각할수있다. 반면에, 구상청구는국가의공무원에대한것이든공무

원의국가에대한것이든공법상법률관계에서비롯되는것이므로모두행정소송법상당사자

소송의관할이된다(제4항및제5항).

38페이지

행정법연구제62호 38

현행 개정안 국가배상법제2조 (배상책임)

[신설]

국가배상법제2조 (배상책임등) ③피해자는제1항본문의경우에국가등에대 하여행정소송법의규정에의한당사자소송을 제기하여야하고, 제2항전단의경우에그공무 원에대하여민사소송법의규정에의한이행소 송을제기하여야한다. ④공무원이제2항전단에따라피해자에게손 해를전액배상한경우에국가등의부담부분에 대하여행정소송법의규정에의한당사자소송 으로구상할수있다. ⑤국가지방자치단체, 그밖의공공단체는제2 항후단의경우에공무원에대하여행정소송법 의규정에의한당사자소송을제기하여야한다.

(5) 공무과실 원인제공자와 공무집행자와의 관계

상술한바와같이국가배상법제2조제1항에공공단체를추가하고국가등의공무수행상의

하자를명시한것의후속조치로서, 동법제6조비용부담자등의책임에관한규정을다음과

수정한다.

현행 개정안

국가배상법제6조 (비용부담자등의책임)

①제2조제3조및제5조에따라국가나지 방자치단체가손해를배상할책임이있는경 우에공무원의선임감독또는영조물의설 치관리를맡은자와공무원의봉급급여, 그 밖의비용또는영조물의설치관리비용을 부담하는자가동일하지아니하면그비용을 부담하는자도손해를배상하여야한다.

②제1항의경우에손해를배상한자는내부 관계에서그손해를배상할책임이있는자 에게구상할수있다.

국가배상법제6조 (비용부담자등의책임) ① 제2조제3조에따라국가지방자치단체그밖 의공공단체가 손해를배상할책임이있는경 우에공무수행의실행, 공무원의선임감독또 는영조물의설치관리를맡은자와공무수행 상의하자에원인을제공하거나 공무원의봉 급급여, 그밖의비용또는영조물의설치관 리비용을부담하는자가동일하지아니하면 그원인을제공하거나그비용을부담하는자 도손해를배상하여야한다

②동일

39페이지

國家賠償法의改革 39

Ⅴ. 결어

개혁은‘틀’을바꾸는것이다. 국가배상을공무원개인의손해배상책임을국가가대위한다

는私法的인사고에서탈피하여, 국가가공무원이라는메카니즘을사용하여공권력을행사하

다가위법하게발생시킨손해를책임진다는공법적인자기책임으로파악함으로써, 손해앞의

평등, 위험의분배, 소득의재분배, 공동체적연대등공법적인― 손실보상에도그대로타당

한― 이념들을실현시켜야한다. 이를통해비로소국가배상은손실보상과함께진정한‘공

법상손해전보’로통합될수있다. 이러한관점에서본고에서주장된구체적인테제는, 위법

한법적결정조치의경우에는, 국가는‘행정의적법성’을지켜야할의무가있기때문에, 그

자체로국가의역무과실내지공무수행상의하자가인정되어국가책임이발생한다는것이다.

(투고일: 2020. X. X. 심사완료일: 2020. X. X. 게재확정일: 2020. X. X.)

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행정법연구제62호 40

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행정법연구제62호 42

Reform des Staatshaftungsrechts

— Von der privatrechtlichen, auf den Staat übergeleiteten persönlichen Beamtenhaftung

zur öffentlich-rechtlichen Eigenhaftung des Staats —

Jeong Hoon PARK*

62)

Das Leben des Rechts besteht in seiner beständigen Reform. In Korea hat bisher zwar das

Verwaltungsprozessrecht bemerkenswerte Reformen erfahren, das Staatshaftungsrecht aber über-

haupt nicht. Dies ist auf das Versagen der gesetzgeberischen Reform, die Zuständigkeit des

Zivilprozesses und den daraus resultierenden privatrechtlichen Gedanken zurückzuführen. Die

Theorie ist ganz herrschend in der Rechtsprechung, daß es sich bei der Staatshaftung nicht um

die Eigenhaftung des Staats, sondern um die Übernahme der persönlichen Haftung des Beamten

handelt. Somit gehen die öffentlich-rechtlichen Gedanken wie die Kontrolle der Verwaltung

durch die Staatshaftung, die Harmonisierung öffentlicher und privater Interessen, die Gleichheit

vor öffentlichen Belastungen, die gerechte Verteilung öffentlicher Risiken und die soziale Soli-

darität usw. verloren.

In dieser Arbeit wird zunächst versucht, die Rechtsprechung zur Staatshaftung für rechtswid-

rige Verwaltungsakte mit Hilfe der Typisierungsmethode zu analysieren. Die Rechtsprechung

wird also in sieben Typen unterteilt: Erstens die Rechtsprechung, die nur aufgrund der Rechts-

widrigkeit die Staatshaftung bejaht (Typ A+), zweitens diejenige, die unter einer gewissen

Bedingung die Schuld des Beamten vermutet (Typ A0), drittens diejenige, die unter bestimmter

objektiver Umstände die Schuld des Beamten bejaht (Typ A—), viertens diejenige, die aufgrund

des Fehlens der objektiven Legitimität die Schuld des Beamten und damit die Staatshaftung

bejaht (Typ B), fünftens diejenige, die die Schuld des Beamten aus dem Grund verneint, daß

der Beamte den Verwaltungsakt beruhend auf angemessene Gründe erlassen hat (Typ C),

sechstens diejenige, die die Schuld des Beamten mit der Begründung verneint, daß der Beamte

aufgrund der Ermessenslinien die Entscheidung getroffen hat (Typ D), und zuletzt diejenige, die

durch die Negation des Fehlens der objektiven Legitimität die Schuld des Beamten und damit

die Staatshaftung verneint (Typ F). Diese Typen entsprechen den Noten, mit denen die Recht-

sprechung, nach meiner Meinung, bewertet werden kann. Die Rechtsprechung muß also von

den Typen B, C, D und F herauskommen und zum Typ A+ entwickeln.

Aus einer rechtsvergleichenden Arbeit ergibt sich, daß das französische Staatshaftungsrecht

Prof. Dr., School of Law, Seoul National University

43페이지

國家賠償法의改革 43

durch folgende Stichwörter charakterisiert werden kann : die Staatshaftung als ein öffentlich-

rechtliches Institutut, die Eigenhaftung des Staats, die Aufhebung der staatlichen souveränen

Immunität, die soziale Solidarität, die Unterscheidung zwischen der Schuld der Verwaltung (la

faute de service) und der persönlichen Schuld von Beamten (la faute personnelle), die Staats-

haftung nur aufgrund der Rechtswidrigkeit rechtlichen Entscheidungen der Verwaltung, die

Trennung der Zuständigkeiten über die Staatshaftung und über die persönliche Haftung des

Beamten, die Flexibilität der Bestimmung des Umfangs der Staatshaftung u.s.w. Dies sind sehr

aufschlußreich für die Reform der koreanischen Staatshaftungsrechts.

Das deutsche Staatshaftungsrechts ist durch die Stellvertretungshaftung des Staats und die

Zivilgerichtsbarkeit gekennzeichnet. 1981 scheiterte die gesetzgeberische Reform zur Eigenhaf-

tung des Staats und zur Wende zum öffentlichen Rechtssystem an der mangelnden Gesetz-

gebungskompetenz des Bundes. Um die Schwäche des Staatshaftungsrecht zu ergänzen, wurden

die Entschädigungsinstitute z.B. um den enteignungsgleichen Eingriff erweitert. In der Literatur

wird vielfach angestrebt, durch die verfassungskonforme Auslegung, die positiv-rechtliche Stell-

vertretungshaftung des Staats theoretisch zur Eigenhaftung des Staats umzuformen.

In dieser Arbeit wird de lege lata versucht, von einer neuen Auslegung des Art. 29 Abs. 1

Koreanischer Verfassung ausgehend, die Staatshaftung als ein öffentlich-rechtliches Institut zu

begreifen, als Voraussetzung der Staatshaftung die ,amtliche Schuld des Beamten‘ zu ergänzen

und die Einschränkung der persönlichen Haftung des Beamten und die Flexibilität des Umfangs

der Staatshaftung theoretisch zu begründen. De lege ferenda wird vorgeschlagen, zwischen la

faute de service und la faute personnelle klar zu unterscheiden, die geltende Anstaltshaftung

abzuschaffen und die Zuständigkeit des Verwaltungsprozesses für die Staatshaftung klar zu

bestimmen u.s.w.

As Ergebnis wird betont, daß man vom Gesichtspunkt der Stellvertretungshatung des Staats

abkehren und sich nach dem Gedanken der Eigenhaftung des Staats für die Ausübung öffent-

licher Gewalt hinwenden muß, um dadurch die Ideen der Gleichheit vor öffentlicher Belas-

tungen, der gerechten Verteilung des Risikos und der sozialen Solidarität verwirklichen zu

können. Die Zentralthese dieser Arbeit ist, daß bei rechtswidrigen rechtlichen Entscheidungen

die Staatshaftung, als Eigenhaftung des Staats, schon nur aufgrund der Rechtswidrigkeit ent-

stehen soll, da der Staat zur Rechtmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet ist, so daß sich aus

der Rechtswidrigkeit der Entscheidung selbst die Schuld des Staats (la faute der service) ergibt.

Schlüsselwörter: Stellvertretungshaftung des Staats, Eigenhaftung des Staats, soziale Solidarität,

la faute de service, la faute personnelle