이은상, 입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식

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평석대상 판결의 개요 가. 사실관계 나. 소송경과 다. 판결요지
평석 가. 문제의 제기 나. 장애인 복지급부의 특성과 시행령 [별표 1]의 열거규정 의 성격

다. 복지급부에 대한 입법재량 권과 입법부작위의 위헌・위 법성 문제 라. 복지급부의 근거법령 미비 를 이유로 한 거부처분의 위 법성의 본질 마. 복지급부의 근거법령 미비 에 대한 사법심사의 방식과 한계 3. 결어

입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식

58)이은상(李殷相)*

대법원 2019. 10. 31. 선고 2016두50907 판결1)

아주대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사(행정법) 1) 이하 ‘평석대상 판결’이라 한다.

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126 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

평석대상 판결의 개요

가. 사실관계2)

1) 원고의 발병과 상태

원고(1992년생)는 초등학교 2학년 때 음성 틱(vocal tic)3) 증상이 처

음 나타났다. 그 후 원고는 만 11세이던 2003. 10.경부터 그 증상이 악

화되어 음성 틱은 물론 운동 틱(motor tic)4)이 함께 나타나게 되었다. 결

국 원고는 만 13세 때인 2005. 4. 21. 삼성서울병원에서 음성 틱과 운동

틱이 동시에 발현되는 뚜렛증후군(Tourette’s Disorder)5) 진단을 받았다.

원고는 틱 장애로 진단받은 초등학교 6학년 이전까지는 친구들과

활발하게 어울렸다. 원고는 2003. 10.경부터 개인병원에서 약물치료를

받았으나 증상이 호전되지 않았고, 이에 2004. 5.경부터는 약 40일 간

삼성서울병원에서 입원치료를 받기도 했는데, 그 당시에는 틱 증상으로

인해 학교생활이 거의 불가능하였다. 그 후 원고는 서울대학교병원, 연

세대학교 의과대학 세브란스병원에서 입원 치료와 약물치료 등을 받았

지만, 이와 같은 지속적인 치료에도 불구하고 운동 틱과 음성 틱 증상

2) 이하의 사실관계는 평석대상 판결의 원심판결(서울고등법원 2016. 8. 19. 선고 2015

누70883 판결, 이하 ‘제2심판결’이라 한다)과 제1심판결(수원지방법원 2015. 12. 8.

선고 2015구합60120 판결, 이하 ‘제1심판결’이라 한다)의 사실관계 부분을 참조하여

정리하였다. 3) 특별한 이유 없이 자신도 모르게 이상한 소리를 내는 이상 증상을 말한다. 제1심판

결의 판시내용 참조. 4) 특별한 이유 없이 자신도 모르게 목, 어깨, 얼굴, 몸통 등 신체 일부분을 매우 빠르

게 반복적으로 움직이는 이상 증상을 말한다. 제1심판결의 판시내용 참조. 5) 위와 같은 운동 틱과 음성 틱 증상이 모두 나타나면서 전체 유병기간이 1년을 넘는

것을 ‘뚜렛증후군’이라 하는데, 의학적으로 정확한 원인은 규명되지 않았다. 제1심

판결의 판시내용 참조. 해당 병명을 ‘투렛증후군’으로 표기하기도 하는데, 표기법에

관하여 어느 하나로 올바른 표기법이 정해진 것으로 보이지는 않으므로, 평석대상

판결의 표현에 따라 이 글에서는 ‘뚜렛증후군’으로 통일하여 기재한다.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 127

이 매우 심각하였다. 이로 인해 원고는 학업 수행과 대인관계에 있어서

현재까지도 큰 어려움6)을 겪고 있다.7)

원고는 낮밤을 가리지 않고 크게 소리를 지르고 발로 바닥을 구르

거나 물건을 계속 치는 등으로 소음을 일으키고 온몸에 열이 나 집안에

서 속옷만 입고 지내야 했고 겨울에도 에어컨을 가동해야 할 정도인 상

태였다. 원고의 음성 틱 소음과 운동 틱 진동 등으로 인해 원고의 가족

들은 아파트 등 공동주택에서 생활하지 못하고 타인에게 피해를 끼치지

않는 경기도 인근으로 이사를 하였다. 원고는 대화 도중 반복하여 단발

적 괴성을 지르거나 원치 않는 단어를 말하는 등 음성 틱으로 인해 일상

적 대화가 어려웠고, 간헐적으로 욕설이 튀어나와 대인관계 유지가 어려

워 주위와 단절된 생활을 할 수밖에 없는 형편이었다. 이동면에서도 대

중교통을 이용하기 어려웠고, 자가용으로 이동하면서도 좁은 공간에 들

어갈 경우 틱 증상이 더 심해져서 장거리 이동이 어려운 실정이었다.

다만, 원고는 지능지수가 평균 수준이고, 기억 장애가 있으나 언어

적 개념 형성 능력, 주의 집중 능력, 연산 능력, 시공간 구성 능력은 평

균 이상의 수준이며, 의미 있는 자극에 대한 억제기능과 청각적 재료에

6) 뚜렛증후군을 겪고 있는 환자의 고충과 사회생활상의 어려움을 한 번에 쉽게 알 수

있는 최근의 예능 프로그램으로서 https://www.youtube.com/watch?v=eAXN1C0dLe

8&t=222s 참조(특히 처음 00:00부터 03:40 부분까지). 7) 제2심판결의 사실인정에 의하면, 연세대학교 소아정신과 전문의는 2014. 5. 20. 원

고의 병명을 뚜렛 장애와 우울성 장애로 진단하면서, 10년을 넘는 투병과 치료가

반복되었음에도 원고의 틱 증상이 매우 심각한 상태이고, 지속적이고 심각한 음성

틱으로 인하여 사회생활과 일상생활에 심각한 장해를 보이며, 지금까지의 치료경

과에 비추어 사회생활, 직장생활, 일상생활을 수행함에 있어 심각한 어려움을 보이

고 있어, 장애인복지법에서 정한 장애인에 준하는 상태에 해당한다고 진단하였다.

또한 원고는 중학교 입학 후에도 정규 수업을 제대로 받지 못하고 양호실에서 주로

생활하였고, 고등학교 진학 후에는 특수반에 들어가 오전 1, 2교시 후 조퇴를 하였

으며, 틱 증상으로 인해 선생님에게 욕을 하는 자신의 모습을 부끄러워 하면서 등

교를 꺼리거나 거부하였다. 이후 원고는 심리적 발달장애와 소아청소년기장애 5급

판정을 받아 군 면제(제2국민역 편입)가 되었다.

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128 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

대한 주의력은 평균이나 양호한 수준이다. 원고의 사고 활동량은 상대

적으로 위축되어 있지만, 보통 사람과 비슷한 정도로 주변 상황에 대해

정보를 탐색할 수 있다.

2) 원고의 민원신청과 반려

원고는 2014. 10.경 자신이 거주하는 관할 면장에게 장애인등록을

신청하려고 하였다. 그런데 장애인복지법 제2조 제2항8)의 위임을 받아

행정기관이 제정한 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에서 장

애인의 종류와 기준을 설정함에 있어 틱 장애 내지 뚜렛증후군에 관해

서는 아무런 규정을 두고 있지 않아 장애진단서를 발급받을 수 없다는

사실을 알게 되었다. 이에 따라 원고는 관할 면장에게 장애인등록에 관

한 민원을 제기하였으나, 관할 면장은 2014. 10. 14. 장애진단서가 첨부

되지 않았다는 이유로 원고의 민원신청서를 반려하는 조치를 하였다.

3) 피고의 원고 장애정도에 관한 심사 의뢰

피고는 2015. 6. 3. 구 장애인복지법 시행규칙(2015. 8. 3. 보건복지부

령 제343호로 개정되기 전의 것, 이하 구법의 표기 없이 그냥 ‘장애인복지법 시행

규칙’이라 한다) 제3조 제2항에 따라 ○○정신건강의학과 의원에 원고의

장애정도에 관한 심사를 의뢰하였다.9) 그 결과 피고는 위 ○○정신건

8) 장애인복지법 제2조(장애인의 정의 등)

① “장애인”이란 신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당

한 제약을 받는 자를 말한다.

② 이 법을 적용받는 장애인은 제1항에 따른 장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에

해당하는 장애가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당

하는 자를 말한다.

“신체적 장애”란 주요 외부 신체 기능의 장애, 내부기관의 장애 등을 말한다.
“정신적 장애”란 발달장애 또는 정신 질환으로 발생하는 장애를 말한다. 9) 장애인복지법 시행규칙 제3조 제2항은 “제1항에 따른 등록신청을 받은 시장・군

수・구청장은 등록대상자와의 상담을 통하여 그 장애 상태가 영 제2조에 따른 장

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 129

강의학과 소속 의사로부터 원고의 장애는 ‘정신장애’의 일종인 틱 장애

(뚜렛증후군)에 해당하지만, 원고가 가진 틱 장애는 장애인복지법 시행령

제2조에서 정한 장애인등록의 대상이나 유형에 해당하지 않아 장애인

등록 대상자에 해당하는지 여부를 심사하는데 필요한 ‘장애진단서’를 발

급할 수 없다는 회신을 받았다.

4) 원고의 장애인등록신청과 피고의 신청서 반려

원고는 2015. 7. 22. 피고에게 “의료기관으로부터 장애인등록을 위

한 ‘장애진단서’를 발급받을 수 없기 때문에 부득이 장애진단서를 첨부

하지는 못하였지만, 실제로 원고는 틱 장애로 말미암아 오랫동안 일상

생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받고 있으므로, 장애인복지법 제

32조에 의한 장애인등록 대상자에 해당된다.”는 사유로 장애인등록을

신청하였다. 이에 피고는 장애인복지법 시행규칙 제3조 제4항에 따라

국민연금공단에 원고의 장애정도에 관한 심사를 의뢰하였고, 국민연금

공단으로부터 ‘장애부위: 뚜렛증후군’, ‘장애유형: 정신’, ‘장애등급: 등급

외’의 심사결과를 받았다. 결국 피고는 2015. 7. 28. 원고에 대하여, 원

고가 장애인등록을 신청하면서 틱 장애(뚜렛증후군)에 관한 장애진단서

를 제출하지 않았다는 이유를 들어 원고의 위 2015. 7. 22.자 장애인등

록신청서를 반려하였다(이하 위 신청서 반려행위를 장애인등록신청 거부처분

으로 보아10) ‘이 사건 처분’이라 한다).

애인의 기준에 명백하게 해당되지 아니하는 경우 외에는 지체 없이 별지 제2호 서

식의 의뢰서에 따라 의료법 제3조에 따른 의료기관 …에 장애진단을 의뢰하여야

한다.”라고 규정하고 있으나, 이와 같은 피고의 원고 장애 상태에 관한 심사 의뢰

의 동기나 계기가 관할 면장과의 업무연락이나 보고 등인지, 아니면 원고가 (이 사

건 취소소송의 대상이 된 거부처분에 상응하는 장애인등록 신청서를 제출하기 전

단계에서) 피고에게 별도로 앞서서 장애인등록 신청을 하였거나, 또는 별도로 장

애인등록 관련 민원제기를 하였기 때문인지 여부 등의 구체적인 사실관계는 제1,

2심 판결문의 사실인정만으로는 명확하지 않다. 10) 제2심판결은, 이와 같이 피고가 원고에 대하여 한 장애인등록신청서 반려행위가 단

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나. 소송경과11)

1) 당사자들의 주장

가) 원고 주장의 요지

원고는 중대한 운동 틱과 음성 틱 증상으로 인해 실제로 일상생활

과 사회생활에 심각한 제약을 받고 있다. 그럼에도 행정기관이 위임입

법에 의하여 장애인등록대상자를 행정입법에 규정함에 있어 장애인을

한정적으로 열거하고 있을 뿐, 원고와 같은 틱 장애를 가진 사람의 경

우를 일상생활과 사회생활의 제약 정도를 불문하고 장애인등록대상자

로 전혀 규정하지 않았다. 이러한 행정입법의 부작위로 인해 원고는 장

애인복지법에 의한 장애인으로 등록을 받을 수 없게 되었다. 이와 같이

틱 장애에 대하여 그 정도를 묻지 않고 장애인등록대상자에 해당하는지

에 관하여 명문의 규정을 두지 않은 장애인복지법 시행령 제2조 제1항

[별표 1]의 내용은 헌법에서 보장하는 평등원칙에 위반되어 위헌‧ 무효

이다. 따라서 이에 기초한 피고의 이 사건 처분 역시 위법하다.

나) 피고 주장의 요지

장애인복지법의 적용대상인 장애인에 관한 규정은 국가의 재정부

담 능력과 전체적인 사회보장 수준 등에 따라 정해지는 것으로서 입법

자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이고 기본적으로 국가의

정책에 달려있는 문제이다. 따라서 장애인복지법 시행령 제2조 제1항에

서 틱 장애에 관하여 규정을 두지 않았다고 하더라도 헌법에 위반된다

지 서류의 불수리라고 하는 부작위나 사실상의 조치에 그치는 것이 아니라, 원고의

장애인등록신청에 대한 허부의 결정을 거부하는 의사표시로서 원고의 장애인으로

등록받을 수 있는 법률상 지위가 부정되는 법률상의 효과를 동반하는 것으로서 항

고소송의 대상이 되는 (거부)처분이라는 내용의 직권판단을 했다. 필자도 이와 같

은 견해에 수긍하는 바이고, 또한 평석대상 판결에서는 이 사건 처분의 항고소송

대상성(처분성)에 대하여 쟁점이 되지 않으므로, 여기서는 더 이상 논하지 않는다. 11) 이하의 소송경과는 제1, 2심판결에 나타난 내용을 참고하여 정리하였다.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 131

고 볼 수는 없다.

2) 제1심판결의 판단

제1심판결은 아래와 같은 이유에서 원고의 청구를 기각하였다.

가) 장애인복지법 제2조 제2항은 제1항에 해당하는 장애인 중에서

도 일정한 요건에 해당하는 자만을 장애인복지법의 적용 대상으로 삼고

있다. 따라서 신체적‧ 정신적 장애로 오랫동안 일상생활에서 상당한 제

약을 받는 자 중 일부만이 장애인복지법의 적용을 받게 되는 결과는 장

애인복지법 제2조 제2항의 요청에 따른 것이고, 장애인복지법 시행령은

구체적인 범위를 정하고 있을 뿐이다. 헌법 제34조 제5항12)이 정한 신

체장애자에 대한 국가보호의무의 헌법적 의미를 고려할 때, 장애의 종

류와 정도를 불문하고 모든 장애인에 대하여 일시에 동일한 수준의 복

지를 제공하여야 할 국가의 구체적 의무가 헌법으로부터 파생되는 것은

아니고, 장애인의 복지를 위하여 노력해야 할 국가의 과제를 이행할 구

체적인 방법과 시기에 관하여는 입법자에게 다른 과제들과의 우선순위,

재정적 여건 등 다양한 요인을 감안하여 결정할 수 있는 광범위한 재량

이 있다.

나) 국가나 지방자치단체가 국민이나 주민을 수혜 대상자로 하여

재정적 지원을 하는 정책을 실행하는 경우 그 정책은 재정 상태에 따라

영향을 받을 수밖에 없고, 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위

내에서 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있다. 한정된 재원을 가진 국

가가 장애인의 생활안정 필요성과 그 재정의 허용 한도를 감안하여 일

정한 종류와 기준에 해당하는 장애인을 장애인복지법의 적용대상으로

삼아 우선적으로 보호하도록 한 것이 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵

12) 대한민국헌법 제34조

⑤ 신체장애자 및 질병· 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하

는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.

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132 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

고, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 내용 자체가 합리성

과 타당성을 결여한 것으로 볼만한 사정도 없다.

3) 제2심판결의 판단

위 제1심판결에 대하여 원고가 불복하여 항소를 제기했다. 제2심

판결은 다음과 같은 이유에서 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을

취소하는 판결을 하여, 원고의 청구를 인용하였다.

가) 헌법 제34조 제5항의 요청에 부응하여 제정된 법률이나 위임

명령에서 신체장애자의 대상과 범위, 그 등록요건과 절차, 보호의 내용

등 법적인 취급에 관하여 아무런 합리적인 이유 없이 법률이나 위임명

령에서 어떠한 사항을 규정하지 아니하는 입법부작위(이른바 ‘상대적 입

법부작위’ 내지 ‘부진정 입법부작위’를 포함함)로 인하여 이미 규정된 법령의

반사적 효과로서 헌법상 간과할 수 없는 실질적인 합리적 관련성이 없

는 차별이 생기는 때에도 헌법 제11조의 평등원칙 위반의 문제가 발생

한다. 이때 법원이 사회보장 급부를 둘러싼 평등원칙 위반여부를 심사

함에 있어서는 사회적 약자인 장애인이나 소수자에 대한 복지급부의 수

급권을 인간의 존엄과 직접 관련되는 인간다운 생활을 할 권리 그 자체

로 볼 수 있으므로 입법목적의 합리적 근거 유무 및 그 입법목적과 이

를 달성하기 위한 수단(구체적인 취급에서의 차이) 사이에는 실질적인 합

리적 관련성이 있어야 한다는 엄격한 합리성을 심사할 필요가 있다.

나) 장애인복지법 시행령에서 장애인등록의 대상으로 정해진 장애

인 중에는 원고와 비교하여 볼 때 일상생활에서의 제약이 상대적으로

중하지 아니한 것으로 보이는 5급 뇌병변장애인13)이나 4급 간질(뇌전

증)장애인14)이 존재한다. 반면에 원고는 틱 장애 증상으로 인해 앉아서

13) 제2심판결에 의하면, 보행이 경미하게 제한되었거나 섬세한 일상생활동작이 상당

히 제한된 사람의 경우에도 5급 뇌병변장애인으로 등록될 수 있다. 14) 제2심판결에 의하면, 간질에 의한 뇌신경세포의 장애로 인하여 일상생활이나 사회

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 133

일을 할 수 없거나 다른 사람과 정상적인 대화가 불가능할 뿐만 아니

라, 폐쇄된 공간에서는 틱 증상이 더욱 심해져 자가용을 타고 장시간

이동조차 할 수 없는 등 일상생활이나 사회생활에 있어서 그 제약의 정

도가 더욱 중하다.

다) 장애인복지법 제2조는 장애인의 구체적인 범위와 대상을 행정

기관이 재량으로 정할 수 있도록 위임하면서도 그 행정입법을 적용한

결과가 헌법규범을 위반하는 상태를 초래하는 것을 허용하고 있지 않다

고 해석된다. 장애인복지법 제2조로부터 위임받은 행정입법인 장애인복

지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에서 장애인등록의 대상이나 범위에

속하는 15종의 장애인을 열거적으로 규정하면서도 원고와 같은 틱 장애

에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 행정입법의 부작위(부진정 입법

부작위)가 인정된다. 이로 인하여 장애인복지법 제2조를 해석하여 적용

한 결과, 장애인복지법령에 따른 장애인으로 등록받을 수 없게 된 원고

는 합리적 이유 없이 장애인으로서 불합리한 차별을 받고 있다고 인정

되므로, 이 사건 처분은 헌법의 평등규정에 위반되어 위법하다.

4) 평석대상 판결의 판단

위 제2심판결에 대하여 피고가 불복하여 상고를 제기했다. 피고는

대체로 제1심판결에서 제시한 논리를 들면서 상고이유의 요지15)로, 장

애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]은 헌법 또는 모법인 장애인복

지법에 위반되지 않으므로 제2심판결의 판단에는 뚜렛증후군에 관한

생활에 상당한 제약을 받아 다른 사람의 도움이 필요한 간질장애인 중에서도 지속

적인 치료에도 불구하고 월 1회 이상의 중증발작 또는 월 2회 이상의 경증발작을

포함하여 연 6회 이상 발작이 있고 이로 인하여 협조적인 대인관계가 현저히 곤란

한 사람의 경우에도 4급 간질장애인으로 등록될 수 있다. 15) 구체적인 상고이유의 요지에 관하여는 김현영, “뚜렛증후군 장애를 가진 사람의 장

애인등록신청과 이에 대한 행정조치”, 󰡔대법원판례해설󰡕제122호(2019년 하반기),

제41-42면 참조.

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134 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

사실오인 또는 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 장애인복지법에 관한

법리 오해가 있다고 주장했다. 그러나 평석대상 판결에서 대법원은 아

래의 판결요지와 같은 이유를 들어 피고의 상고를 기각하고, 이 사건

처분을 취소하는 취지의 제2심판결의 결론을 유지함으로써 원고 청구

를 인용하는 것으로 최종적인 결론을 냈다.

다. 판결요지

[1] 헌법 제34조 제1항, 제5항, 장애인복지법 제1조, 제2조 제1항,

제2항, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 체계, 장애인복지

법의 취지와 장애인등록으로 받게 되는 이익, 위임규정과 시행령 규정

의 형식과 내용 등을 종합하면, 장애인복지법 제2조 제1항은 장애인의

정의를 규정하고, 제2조 제2항은 장애인복지법의 적용을 받는 신체적

장애와 정신적 장애의 종류 및 기준을 정함으로써 그에 따라 제정될 시

행령의 내용에 관한 예측가능성을 부여하는 한편 행정입법에 관한 재량

의 한계를 부여한 규정이라고 보아야 한다. 입법기술상 모법이 정한 장

애의 종류 및 기준에 부합하는 모든 장애를 빠짐없이 시행령에 규정할

수는 없다. 그러므로 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]은 위

임조항의 취지에 따라 모법의 장애인에 관한 정의규정에 최대한 부합하

도록 가능한 범위 내에서 15가지 종류의 장애인을 규정한 것으로 볼 수

있을 뿐이다. 따라서 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]을 오

로지 그 조항에 규정된 장애에 한하여 법적 보호를 부여하겠다는 취지

로 보아 그 보호의 대상인 장애인을 한정적으로 열거한 것으로 새길 수

는 없다.

[2] 어느 특정한 장애가 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표

1]에 명시적으로 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그 장애를 가진 사람

이 장애인복지법 제2조에서 정한 장애인에 해당함이 분명할 뿐 아니라,

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 135

모법과 위 시행령 조항의 내용과 체계에 비추어 볼 때 위 시행령 조항

이 그 장애를 장애인복지법 적용대상에서 배제하려는 전제에 서 있다고

새길 수 없고 단순한 행정입법의 미비가 있을 뿐이라고 보이는 경우에

는, 행정청은 그 장애가 시행령에 규정되어 있지 않다는 이유만으로 장

애인등록신청을 거부할 수 없다. 이 경우 행정청으로서는 위 시행령 조

항 중 해당 장애와 가장 유사한 장애의 유형에 관한 규정을 찾아 유추

적용함으로써 위 시행령 조항을 최대한 모법의 취지와 평등원칙에 부합

하도록 운용하여야 한다.

[3] 초등학교 때 운동 틱과 음성 틱 증상이 모두 나타나는 ‘뚜렛증

후군(Tourette’s Disorder)’ 진단을 받고 10년 넘게 치료를 받아왔으나 증

상이 나아지지 않아 오랫동안 일상 및 사회생활에서 상당한 제약을 받

던 갑이 장애인복지법 제32조에 따른 장애인등록신청을 하였으나, 갑이

가진 장애가 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에 규정되지 않

았다는 이유로 관할 군수가 갑의 장애인등록신청을 거부하는 처분을 한

사안에서, 갑이 뚜렛증후군이라는 내부기관의 장애 또는 정신 질환으로

발생하는 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을

받는 사람에 해당함이 분명하므로 장애인복지법 제2조 제2항에 따라 장

애인복지법을 적용받는 장애인에 해당하는 점, 위 시행령 조항이 갑이

가진 장애를 장애인복지법의 적용대상에서 배제하려는 취지라고 볼 수

도 없는 점을 종합하면, 행정청은 갑의 장애가 위 시행령 조항에 규정

되어 있지 않다는 이유만을 들어 갑의 장애인등록신청을 거부할 수는

없으므로 관할 군수의 위 처분은 위법하고, 관할 군수로서는 위 시행령

조항 중 갑이 가진 장애와 가장 유사한 종류의 장애 유형에 관한 규정

을 유추 적용하여 갑의 장애등급을 판정함으로써 갑에게 장애등급을 부

여하는 등의 조치를 취하여야 한다고 한 사례.

12페이지

136 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

평석

가. 문제의 제기

행정쟁송 실무에서는 장애인등록과 관련하여 장애의 종류와 기준

에 해당하는 장애인지 여부에 관한 분쟁이 흔히 발생하고 있다. 그러나

이러한 분쟁은 어디까지나 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]

에서 정의되고 열거된 장애의 종류‧ 유형을 전제로 해서 이에 해당하는

지 여부나 구체적으로 장애의 정도를 다투는 경우가 대부분이다. 그러

나 평석대상 판결의 사안처럼 애초에 위 [별표 1]에서 명시적으로 열거

되지 않은 ‘새로운’ 명칭과 유형의 장애를 장애인등록의 대상으로 인정

받을 수 있는지는 이와는 다른 국면이며, 경우에 따라서는 입법과 제도

의 변경이 수반되어야 할 수도 있다는 점에서 더 복잡하고 어려운 문제

일 수 있다.

평석대상 판결은, 원고가 장애인복지법 제2조에서 정한 장애인에

해당한다는 점을 확인하면서, 장애인복지법 제2조 제2항의 위임에 따라

제정된 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에서 원고가 겪고 있

는 뚜렛증후군이 규정되어 있지 않다는 이유만으로 피고 행정청이 장애

인등록신청을 거부할 수 없고, 그러한 거부처분은 위법하다는 점을 선

언하였다. 나아가 이때 행정청이 취해야 할 조치로서 위 [별표 1] 중 해

당 장애와 가장 유사한 장애의 유형에 관한 규정을 찾아 유추 적용하여

장애등급을 판정하고 장애인등록을 해 주어야 한다고 판시하면서, 원고

의 뚜렛증후군에 관해서는 ‘뇌전증(간질)장애’와 ‘정신장애(정신분열, 반복

성 우울장애)’와의 유사성을 제시하였다.

이와 같은 평석대상 판결의 태도는 제1, 2심판결의 판단 논리, 판

시 방식과 비교하여 볼 때 매우 적극적이고 파격적이라고도 평가할 수

있다. 이 사건에서 문제가 되는 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 137

표 1]의 입법 미비와 이를 이유로 한 이 사건 처분의 위법성을 선언하

는 것에 그치지 않고, 더 나아가 행정청이 어떠한 방식으로 문제상황을

해결해야 하는지를 유추 적용이라는 구체적인 방식으로 지시하고 있다.

이와 같은 구체적인 지시는 향후 행정입법자의 입법 미비 개선방향은

물론 입법 미비 상태에서의 행정실무 운영방향에도 적지 않은 영향을

미칠 수 있다는 점도 평석대상 판결의 평가에 있어서 충분히 고려되어

야 할 것이다.

심각한 뚜렛증후군을 겪고 있는 원고에 대하여 적극적으로 권리구

제의 길을 열어 준 평석대상 판결의 결론에 대해서는 긍정적인 평가를

할 수 있을 것이다. 그러나 그 결론에 이르게 된 이유와 논리전개에 관

해서는 다음과 같은 몇 가지 문제를 제기하고자 한다. 이하에서 별도의

목차로 차례대로 살펴본다.

① 장애인복지법 제2조의 규정과 입법기술상의 한계만을 근거로

장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]을 한정적 열거가 아니라고

본 것(즉, 예시적 열거로 본 것)이 타당한가. 예시적 열거의 경우, 입법기

술 상 ‘기타 이에 준하는 … 사유’라는 방식으로 명시적인 조항을 두는

것이 일반적이라는 점, 헌법 제34조의 생존권적 기본권에 기초한 복지

급부의 수급권을 구체화하는 입법의 성격상 국가의 재정적 상황이나 사

회복지의 우선순위 등을 고려하여 단계적으로 실현되는 점 등에 비추어

검토될 필요가 있다. 또한 위 [별표 1]의 규정이 장애의 종류와 기준을

한정적으로 열거한 것인지, 아니면 예시적으로 열거한 것인지의 여부가

평석대상 판결의 판시 방향을 크게 좌우할 정도로 결정적인 기준이거

나, 반드시 전제가 되어야 할 논리적 근거라고 할 수 있는지도 살펴보

아야 할 것이다.

② 평석대상 판결의 판시와 같이 장애인복지법 시행령 제2조 제1항

[별표 1]에서 특정 장애 유형을 장애인등록 대상으로 열거하여 규정하지

않고 있는 것이 장애인복지법 적용대상에서 의식적‧ 선택적으로 적용배

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138 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

제를 한 결과는 아닐 것이다. 하지만 그렇다고 해서 그 ‘규범 부재’의 상

태가 곧바로 특정 장애에 대한 국가적 책무를 저버린 무관심이나 방치

로서 위헌적이거나 위법인 (부진정)입법부작위에 해당한다고 단정할 수

있을 것인가. 이 역시 장애인의 보호 내용을 구체화하는 입법에 관한 입

법자의 고려요소와 입법재량에 대한 평가와 맞물리는 문제이다.

③ 평석대상 판결을 통해 행정입법의 미비가 있는 경우에, 행정청

이 복지적 급부를 하는 처분의 근거가 되는 행정입법 규정이 존재하지

않는다는 이유로 거부처분을 할 수 없다는 일반론이 성립될 수 있는가.

이를 일반화할 경우 예상할 수 있는 부작용(급부행정에서 공무원의 자의적

법해석과 복지급부 집행의 우려, 입법공백 상태인 급부행정에 대한 수급권의 무

리한 주장과 신청의 남발 등)이 있지는 않을지를 검토할 필요가 있다.

④ 복지급부의 근거가 될 수 있는 행정입법의 미비상태에 대하여

법원의 판단은 어디까지 가능할 것인가. 단순히 해당 행정입법의 위헌‧

무효 선언(당해 사건 적용배제)을 함에 그치는 것이 현행 법체계에 더 부

합하는 것이 아닐까. 평석대상 판결처럼 유추 적용을 통한 행정청의 조

치나 개선행정입법의 방향을 구체적으로 제시하거나 명하는 방식이 사

법심사의 범위와 한계에 관한 현행법 체계와 부합하는지, 그리고 거부처

분 취소소송의 성질(의무이행소송이 도입되지 않은 상황에서 특정처분 이행판

결과 유사한 판시의 허용성 문제)이나 재량처분의 사법심사 방식(법원의 독자

적 결론을 도출함이 없이 재량권 일탈‧ 남용만 판단하는 방식)에 비추어 보더라

도 타당한 판시인지가 비판적으로 검토되어야 한다. 그리고 이와 같이

유추 적용을 지시하는 듯한 평석대상 판결의 적극적인 판시가 반드시

필요한 것이었는지 여부도 취소확정판결의 기속력으로 동일한 효과 달

성이 가능하지 않았을지라는 측면에서 살펴볼 필요가 있다.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 139

나. 장애인 복지급부의 특성과 시행령 [별표 1]의 열거규정의 성격

1) 평석대상 판결의 주요 논리

평석대상 판결은 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 규

정이 보호의 대상인 장애인을 한정적으로 열거한 것으로 볼 수 없다는

점, 즉 예시적 열거로 보아야 한다는 점을 주요 논리로 제시하고 있

다.16) 예시적 열거로 보는 근거로서 평석대상 판결은 ① 헌법과 근거법

령의 체계, ② 장애인복지법의 취지와 장애인등록을 통한 수혜, ③위임

규정과 시행령 규정의 형식과 내용 등을 들고 있다. 위 ①, ②는 장애인

에 대해서는 원칙적으로 법적 보호를 부여해야 한다는 입법취지와 그

당위성에서, ③은 모법이 정한 장애의 종류와 기준에 부합하는 모든 장

애를 빠짐없이 시행령에 규정할 수는 없다는 입법기술상의 한계에서 다

시 그 근거를 찾고 있는 것으로 이해된다.

평석대상 판결의 예시적 열거 논리는, 열거되지 않은 원고의 장애

유형도 ‘법원의 법해석’을 통해 보호 범위에 포함될 가능성이 열리게 된

다는 점에서 착안한 것으로 평가할 수 있다. 위 시행령 [별표 1]을 예시

적 열거로 보게 되면, 원고는 비록 아직 위 시행령 [별표 1]의 명문으로

장애인복지법 적용대상으로 규정되지는 않았지만, 장애인복지법 제2조

제1항의 ‘신체적‧ 정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서

상당한 제약을 받는 자’라는 장애인의 정의 규정을 충족하고 있다는 점

에서, 장애의 종류와 기준을 정한 기존의 명문 열거규정과 비교‧ 대조하

는 방식의 법해석을 통해 장애인복지법의 적용대상으로 해석될 수도 있

16) 대법원 판결인 평석대상 판결의 작성과 내용설시의 기초가 되는 보고서를 작성한

재판연구관이 쓴 대법원판례해설을 통해 이와 같은 논리 구조와 흐름을 포착할 수

있다. 김현영, “뚜렛증후군 장애를 가진 사람의 장애인등록신청과 이에 대한 행정

조치”, 󰡔대법원판례해설󰡕제122호(2019년 하권), 제42면 이하 참조.

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140 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

기 때문이다. 이러한 논리에 따르게 되면 ㉮ 법원은 (현재 구체적인 규정

이 없지만 장애인복지법이 적용되는 장애인에 해당된다는 점이 밝혀져야 하는 관

계로) 어떠한 법해석을 거쳐 뚜렛증후군이 어떤 장애의 종류와 기준에

해당될 수 있는지를 구체적으로 보여주어야 하고, ㉯ 그러한 법해석을

벗어났기 때문에 원고의 장애인등록신청을 거부한 이 사건 처분은 위법

하다고 선언할 수 있게 된다.

2) 예시적 열거로 본 근거의 문제점

먼저 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 규정을 한정적

열거로 보는 제1, 2심판결과 같은 입장에서도 위 ①, ②의 근거, 즉 장

애인에 대해서 원칙적으로 법적 보호를 부여해야 한다는 입법취지와 그

당위성을 부정하지는 않을 것으로 보인다. 다만, 그러한 장애인복지법

의 입법취지와 당위성만으로는, 특정한 장애유형을 가진 장애인의 복지

수급권의 내용과 그 대상을 구체화하는 법률이 제정되기 전임에도 헌법

이나 추상적인 원칙을 선언한 장애인복지법 제1조, 제2조 제1항 등의

규정을 근거로 하여 곧바로 장애인 복지 수급권이 도출된다고 볼 수는

없을 것이다. 이러한 점에서 제1, 2심판결은 공통적으로, 행정입법의 미

비로 인해 장애인등록 거부처분이 이루어진 경우 그 해결방안은 ‘행정

입법의 개선’에 있는 것이지, 현행의 법령 상태로는 곧바로 원고에게 장

애인등록과 장애등급 부여를 하는 것은 어렵다고 본 것이다.

또한 위 ③의 위임규정과 시행령 규정의 형식과 내용은 역으로 시

행령 [별표 1]을 예시적 열거가 아닌 한정적 열거로 보아야 하는 근거

로 평가할 수도 있다. 형식의 측면에서는, 예시적 열거를 하는 경우에는

입법기술상 열거할 내용을 나열하여 규정한 후 맨 마지막 항목에 ‘기타

이에 준하는 … 사유’라는 방식으로 명시적인 조항을 두는 것이 보통이

다. 그러나 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]은 15종의 장애

의 종류와 기준을 순번 1.부터 15.까지 차례로 두고 있을 뿐, 16번 항목

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 141

에서 이와 같은 ‘기타 이에 준하는 … 장애인’과 같은 규정을 두고 있지

않다. 또한 장애인복지법 제2조 제1항의 장애인 정의 규정에 따른 장애

인에 해당하더라도 제2항에서는 장애인복지법의 적용대상인 장애인을

별도로 한정하고 대통령령에 그 종류와 기준을 위임하고 있다는 점에서

도 그 규정형식은 한정적 열거에 가깝다. 내용의 측면에서도 장애인의

복지 수급권의 내용과 대상은 재정상황이나 사회복지 정책의 우선순위

등으로 인해 선별적‧ 단계적으로 진행될 수밖에 없는 점, 구체적으로 정

해진 장애인의 복지급부의 근거법령 없이는 실무 행정청이 함부로 장애

인등록을 해 주기는 어려운 현실 등을 고려하면 위 시행령 [별표 1]의

규정을 예시적 열거로 보기에는 무리가 있다.

입법연혁 상으로도 장애인복지법 시행령은 단계적‧ 점진적으로 장

애인복지법의 적용을 받는 장애인의 범위를 확대해 왔다는 점17)에서도

확대 입법이 있기 전까지는 특정 장애유형은 한정적 열거로 인하여 보

호 범위에 포함되지 않았던 것으로 해석하는 것이 더 자연스러운 이해

일 것이다.

3) 한정적 열거로 볼 경우의 문제점에 대한 반론

평석대상 판결은 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]을 보

호의 대상인 장애인을 한정적으로 열거한 것으로 해석할 경우, ① 하위

법령을 최대한 모법에 합치되도록 해석할 것을 요청하는 해석원칙에 부

합하지 않고, ② 모법 규정의 내용과 취지상 법적 보호가 필요함이 분

17) 김현영, “뚜렛증후군 장애를 가진 사람의 장애인등록신청과 이에 대한 행정조치”,

󰡔대법원판례해설󰡕제122호(2019년 하권), 제43면에 의하면, 장애인복지법 시행령은

장애의 종류를 지체장애, 시각장애, 청각장애, 언어장애, 지적장애의 5종으로 규정

하다가, 2000년 개정이 되면서 뇌병변장애, 자폐성장애, 정신장애, 신장장애, 심장

장애를 포함시켜 10개 유형으로 확대‧ 개정하였고, 2003년 개정에서 안면장애, 장

루‧ 요루장애, 간장애, 뇌전증장애, 호흡기장애가 추가되어 현재의 15종으로 규정되

었다고 한다.

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142 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

명하게 인정되는 장애인임에도 단순히 위 시행령 [별표 1] 조항에 규정

되지 않았다는 이유만으로 장애인복지법의 적용대상에서 제외하는 규

정이 되어 곧바로 모법의 위임범위를 벗어나게 되며, ③ 시행령에 구체

적으로 규정되지 않은 새로운 장애의 유형이 생길 때마다 구체적 규정

을 두지 않은 시행령 규정을 계속하여 무효로 선언하여야 하는 것이 되

므로 부당하다는 점을 제시한다.

그러나 위 ①, ②의 근거와 관련하여, 특정한 장애 유형에 대하여

아직 장애인복지법의 적용을 받는 장애인으로 규정하지 않고 있다고 해

서 반드시 장애인복지법의 해석원칙이나 위임범위를 벗어난 것으로 단

정하기는 어렵다. 평석대상 판결의 판시에도 나오는 문구와 같이, 입법

현실과 입법 기술상 모법이 정한 장애의 종류 및 기준에 부합하는 모든

장애를 빠짐없이 시행령에 일시에 규정할 수는 없기 때문이다. 그와 같

은 특정 장애 유형에 대하여 장애인복지법의 적용이 이루어지지 않고

있는 입법상태가 헌법상 간과할 수 없는 차별의 결과를 초래한다는 점

이 충분히 논증된 뒤에야 비로소 평등원칙 위반을 이유로 하여 모법의

해석원칙에 부합하지 않고 위임범위를 벗어나 위헌적이라고 평가할 수

있는 것이다. 그리고 장애인복지법 제2조 제1항의 장애인 정의 규정에

따른 장애인에 해당하더라도 곧바로 장애인복지법의 보호대상이 되는

것이 아니라, 제2항에 의하여 시행령 [별표 1]에 의한 장애의 종류‧ 기

준에 부합하는 장애인에 해당되어야만 비로소 장애인복지법의 적용대

상이 되도록 규범화한 입법자의 의사도 (그와 같은 규범체계의 정당성18)과

18) 장애인복지법 제2조 제2항에서 장애인복지법의 적용대상이 되는 장애의 종류와 기

준에 관하여 대통령령에 위임을 함에 있어 그 대통령령인 장애인복지법 시행령에

규정될 내용의 대강을 예측할 수 있을 정도로 기본적인 사항들에 관하여 장애인복

지법 제2조 제2항에서 구체적으로 규정을 하고 있다고 보기 어려워 포괄위임금지

원칙을 위반한 것은 아닌지 여부도 생각해볼 수 있다. 규정의 형식상으로는 장애인

복지법 제2조 제1항의 장애인의 의미나 제2항 제1, 2호에서 규정하는 장애의 종류

등의 규율내용이 존재하여 기본적인 사항들이 규정되어 있다고 볼 수 있으므로 위

장애인복지법 제2조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 단정할 수는 없을 것

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 143

는 별개로) 간과해서는 안 될 것이다.

또한 위 ③의 근거에 대해서는, 먼저 현재의 사회발전상과 기술 수

준 등에 비추어 보더라도 예상하기 어려운 장애 유형이 앞으로도 얼마

든지 생겨날 수 있다는 점이 고려되어야 할 것이다. 또한 새로운 유형

의 장애를 가진 장애인 본인이나 가족들로서는 장애인복지법의 보호‧

적용대상인 장애인으로 인정받기 위한 험난한 절차가 예고되기는 하지

만, 국가와 사회 전체의 복지 수준과 급부 영역 및 이익 부여의 정도 등

은 국민의 세금을 기초로 하고 있다는 점에서 국민의 여론과 충분한 사

회적 논의를 거쳐 동의에 이른 상태에서 현실적으로 결정되어야 할 것

이므로, 장애인복지법이 적용되는 장애인의 정당한 범위는 그 장래의

시점에서 다시 판단될 수밖에는 없을 것이다. 따라서 이와 같은 새로운

장애의 유형이 발생한 경우에는 과연 장애인복지법 시행령 제2조 제1항

[별표 1]의 장애의 종류와 기준을 정한 입법내용이나 입법의 공백 상태

가 여전히 타당한 것일지와 위헌문제를 야기하는 것은 아닐지를 장래의

그 시점에서 판단하는 것은 불가피하다고 생각된다.

4) 소결론

결국 평석대상 판결에서 논란의 소지가 큰 부분이 바로 장애인복

지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]을 예시적 열거로 본 점이다. 현행의

법령 상태로도 원고를 장애인으로 인정해 주어야 한다는 당위성에 집중

하다 보니, 위 시행령 [별표 1]을 예시적 열거로 보아 구체적 보호범위

에 포함시키게 되었고, 그 논리적 귀결로서 위 2. 나. 1) ㉮와 같이 장

애인 복지급부의 근거법령이 부재함에도 원고를 장애인으로 등록할 수

이다. 그러나 실제로 장애인복지법 시행령에서 어떠한 장애의 유형이 어떤 기준으

로 규정될 것인지에 대해서는 법률의 내용만으로는 예측하기가 실질적으로 용이하

지 않다는 점에서는 위 장애인복지법 제2조 제2항의 규범체계의 정당성에는 의문

이 제기될 수도 있을 것이다.

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144 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

있도록 하는 법원의 해석에 의한 해결방안(뚜렛증후군이 장애 유형 중 어느

위상에 해당되는지에 따른 행정청의 구체적인 조치방안)을 제시해야만 하는

상황에 스스로 처하게 된 것이다. 이에 따라 평석대상 판결이 제시하는

‘유추 적용’ 방식은 아래에서 살펴보는 바와 같이 복지 수급권 행정입법

에서 존중되어야 할 재량의 지나친 제약, 법원이 행정입법을 대신해서

행한다는 권력분립 위반의 비판, 취소확정판결의 기속력을 넘어서는 판

결이유 중의 대안 제시 등의 문제를 야기하게 되었고, 그 핵심 원인이

바로 시행령 [별표 1]을 예시적 열거로 본 점에 있다고 생각한다.

다. 복지급부에 관한 입법재량권과 입법부작위의 위헌‧ 위법성 문제

1) 뚜렛증후군에 관한 입법 미비가 입법부작위에 해당하는지

여부

원고가 장애인등록을 신청했으나 거부당한 가장 결정적인 이유는

원고가 앓고 있는 뚜렛증후군에 관하여 장애인복지법 시행령 제2조 제1

항 [별표 1]에서 명시적인 규정을 두고 있지 않기 때문이다. 원고와 같

은 뚜렛증후군 환자를 장애인복지법이 적용되는 장애인으로 규정하지

않은 입법상태에 주목한다면 이는 ‘입법부작위’로 평가할 수 있을 것이

다. 하지만 뚜렛증후군 외에 장애인복지법이 적용되는 정신장애 등의

종류와 기준에 관해서는 위 시행령 [별표 1]이 규정을 두고 있다는 점

에서는 ‘진정입법부작위’(헌법상 입법의무가 있음에도 전혀 입법이 이루어지

지 않은 경우)19)라고 평가할 수는 없을 것이다. 오히려 이러한 입법 상태

는 뚜렛증후군에 관하여 불완전‧ 불충분하게 입법이 된 것으로 평가함

이 타당할 것이므로 이는 ‘부진정입법부작위’(헌법적 입법의무의 존부와 관

19) 한수웅, 󰡔헌법학(제8판)󰡕, 법문사(2018), 제1454면 참조.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 145

계없이 입법자가 입법은 하였으나 그 입법의 불완전성‧ 불충분함이 다투어지는

경우)20)에 해당하는 것으로 볼 수 있다.21)

이와 같은 부진정입법부작위가 문제되는 대표적인 유형 중 하나가

바로 수익적 입법이 평등권에 위반되는 경우이다. 즉, 원고가 수혜적 입

법에 대하여 “자신을 수혜대상에 포함시키지 않은 것은 평등원칙에 위

반된다.”라고 주장하는 경우이다. 이때 원고는 입법자가 이익을 부여하

는 입법에 있어서 그 적용대상인 인적범위를 평등원칙에 위반되도록 잘

못 설정한 것을 문제삼는 것이 핵심이므로,22) 부진정입법부작위 자체가

아니라 그러한 차별적인 입법자의 작위(미비한 입법 자체)23) 내지는 그로

20) 한수웅, 󰡔헌법학(제8판)󰡕, 법문사(2018), 제1455면 참조. 21) 헌법재판소 2000. 4. 11.자 2000헌마206 결정에서는 “선천성 심장질환에 의한 합병

증의 위험 때문에 정상적인 사회생활을 할 수 없는 자를 심장장애자로 인정하는

입법을 하지 않았다고 하더라도 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 별표1 제10호

는 심장장애의 경우를 1등급에서 3등급까지 나누어 규정하고 있고, 이는 심장장애

인을 보호하기 위한 기본규정으로서 심장 장애에 관한 규정이 전혀 없는 경우가

아닌, 부진정입법부작위에 해당하므로 입법을 하지 아니하는 부작위로 인한 헌법

소원심판 대상이 되지 않는다.”고 판시한 점도 참고할 수 있을 것이다. 22) 한수웅, 󰡔헌법학(제8판)󰡕, 법문사(2018), 제1456면 참조. 23) 행정입법은 그 ‘규율의 구체성-추상성의 상대적 성격’과 ‘규율대상의 구체성’에 의

거하여 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘처분성’을 충족한다는 견해[박정훈, “취소

소송의 성질과 처분개념”, 󰡔행정소송의 구조와 기능(행정법연구 2)󰡕, 박영사(2006),

제175면 참조]에 의한다면, 뚜렛증후군을 장애인복지법의 보호‧ 적용대상에 포함

하지 않은 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 자체를 처분으로 보아 그에

대한 취소소송 등의 권리구제도 생각해 볼 수 있을 것이다. 뚜렛증후군을 대상에

포함시키지 않은 것은 규율대상의 구체성이라는 처분성의 징표를 충족한다고 볼

수 있기 때문이다. 그러나 일반적인 행정입법의 처분성을 인정하지 않는 대법원

판례에 비추어 이러한 방식의 권리구제가 실현되기는 쉽지 않을 것으로 보인다.

반대로 부진정 행정입법부작위에 대해서는 수익적 처분의 신청에 따른 거부처분에

대한 항고소송에서 부수적 규범통제로 해결하는 것이 바람직하다고 보는 견해로는

서보국, “행정입법부작위에 대한 행정소송”, 󰡔법학연구󰡕제25권 제2호(2014. 9.), 제

108-110면 참조. 한편 행정입법부작위에 대한 사법적 통제수단으로 독일의 ‘규범

제정요구소송’에서 착안하여 ‘당사자소송’을 활용하는 것이 필요하다고 보는 견해

로는 정남철, “행정입법부작위에 대한 사법적 통제-당사자소송에 의한 규범제정

요구소송의 실현가능성을 중심으로”, 󰡔저스티스󰡕통권 제110호(2009. 4.), 제214면

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146 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

인한 차별적 결과의 발생에서 위법성의 근거를 찾아야 할 것이다.

2) 복지급부에 대한 광범위한 입법재량권과 입법 미비의

위법 문제

제1심판결의 판시와 같이, 장애인의 복지를 위하여 노력해야 할 국

가의 과제를 언제 어떠한 방법으로 이행할 것인지에 관한 구체적인 방

법과 그 시기에 있어서는 입법자가 법령의 제정‧ 개정 과정에서 다른 여

러 과제들의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들(전체적인 사회보장

의 수준, 사회복지 정책의 순위,24) 의료지원‧ 복지지원이 필요한 장애인에 대한

평가기준과 합리적인 분류 척도의 마련 등25))을 감안하여 결정할 사안으로서

입법자는 그에 관하여 광범위한 재량을 가진다고 봄이 타당하다.26)

이러한 장애인 복지급부에 대한 광범위한 입법재량권이 인정된다

는 점에 비추어 볼 때, 설령 특정 장애를 가진 대상자에 대한 복지급부

의 근거규정이 아직 제대로 마련되지 않은 상태라고 하여 쉽사리 해당

행정입법이 위헌‧ 위법이라고 단정하기는 어렵다. 더군다나 앞서 본 바

와 같이 수혜적 입법에 있어서 부진정입법부작위가 문제되는 경우에는,

참조. 24) 장경찬, “2016년 분야별 중요판례분석 - 22. 사회복지법”, 법률신문 2017. 8. 4.자

참조. 25) 김현영, “뚜렛증후군 장애를 가진 사람의 장애인등록신청과 이에 대한 행정조치”,

󰡔대법원판례해설󰡕제122호(2019년 하권), 제57면 참조. 26) 헌법재판소 1997. 5. 29.자 94헌마33 전원재판부 결정(1994년 생계보호기준 위헌확

인), 헌법재판소 2002. 12. 18.자 2002헌마52 전원재판부 결정(저상버스 도입의무

불이행 위헌확인) 등 참조. 입법부에 주어진 법률 제‧ 개정에서의 입법재량과는 달

리 위임을 받은 행정부의 행정입법 재량은 상대적으로 축소‧ 제한될 수 있는 것이

지만, 위 94헌마33 결정에서 “(보건복지부장관의 고시에 의하여) 생계보호의 구체

적 수준을 결정하는 것은 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등

해당기관의 광범위한 재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다.”라고 판시하고 있듯이,

장애인 등에 대한 복지급부 기준 등에 관하여는 행정입법의 경우에도 광범위한 재

량이 인정된다고 볼 수 있을 것이다.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 147

이를 주장하는 사람이 수혜자에서 배제되는 것은 평등원칙을 위반하는

결과가 발생하게 된다는 점이 명확히 인정되어야만 해당 행정입법이 위

헌‧ 위법하여 효력이 없다고 볼 수 있을 것이다.

3) 소결론

앞서 살핀 내용에 비추어 볼 때, 제1심판결은 장애인 복지급부에

대한 입법자의 재량을 넓게 인정하고 평등원칙 위반 여부에 관해 지나

치게 소극적인 판단을 함으로써, 결과적으로 뚜렛증후군을 심하게 앓고

있는 원고의 구체적인 상황을 외면하였다는 비판으로부터 자유로울 수

없다는 점에서 타당한 결론이라고 보기 어렵다. 반면 뚜렛증후군을 장

애인복지법의 적용대상 장애로 보지 않은 불완전‧ 불충분한 입법 상태

를 부진정입법부작위로 파악한 후, 법적 논증을 거쳐 원고의 권익을 구

제하는 방향으로 결론을 낸 제2심판결이 상대적으로 더 타당하다고 생

각한다.27)

다만, 평석대상 판결과 같이 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별

표 1]의 규정을 예시적 열거로 보는 경우에는 (다소 불분명한 입법상태일

지언정) 뚜렛증후군도 위 시행령 [별표 1]의 규정에 포함되는 것으로 보

므로, 부진정입법부작위의 문제조차 발생하지 않는다고 보는 것이 논리

적일 것이다.28) 하지만 평석대상 판결에서 사용한 표현인 ‘단순한 행정

27) 다만, 이명웅, “판례해설 - ‘틱’장애를 배제한 장애인복지법 시행령 별표 1의 위헌

성”, 법률신문 2016. 8. 29.자에서는 제2심판결에서 위 시행령 [별표 1]의 평등원칙

위반에 따른 위헌 선언이 다소 애매하게 이루어졌다는 것을 문제로 지적하고 있다. 28) 실제로 평석대상 판결의 기초가 되는 것으로 보이는 김현영, “뚜렛증후군 장애를

가진 사람의 장애인등록신청과 이에 대한 행정조치”, 󰡔대법원판례해설󰡕제122호

(2019년 하권), 제52-58면에서는 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 규

정을 예시적 열거로 볼 것인지, 한정적 열거로 볼 것인지 여부에 따라 각각 ‘예시적

열거설에 따른 해결방안’과 ‘한정적 열거설에 따른 해결방안’을 나누어 제시하면서,

예시적 열거설에 따른 해결방안에서는 위 시행령 [별표 1]의 규정이 부진정입법부

작위인지 여부에 관해서는 검토를 하고 있지 않다.

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148 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

입법의 미비’와 위에서 본 ‘부진정입법부작위’가 공히 뚜렛증후군이 명

시적으로 장애의 종류로 규정되지 않은 입법상태를 지칭한 것이라는 점

에서, 과연 질적으로 서로 다른 의미를 가지는 것인지에 관해서는 의문

이 든다.29)

라. 복지급부의 근거법령 미비를 이유로 한 거부처분의 위법성의 본질

1) 근거법령이 존재하지 않는 경우의 행정 현실

원고와 같이 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에 규정되

지 않은 유형의 장애에 대해 장애인등록 신청이 있을 경우, 담당 공무

원으로서는 딜레마에 빠지게 될 것이다. 원고처럼 장애의 정도가 심각

하여 한 눈에도 중증 장애가 있다는 것을 알 수 있는 신청인 본인이 자

신의 눈 앞에서 장애인복지법의 적용을 받는 장애인으로 인정해달라고

호소를 하고 있음에도, 제도의 현실상 섣불리 위 시행령 [별표 1]에 해

당한다고 보고 장애인등록을 해 주기는 매우 어려울 것이다. 법령상 근

거가 없는 상태에서 임의로 재정부담을 수반하는 행정처분을 해 준 것

으로 인한 추후의 징계책임이 걱정될 뿐만 아니라, 적극적인 자세로 긍

정적인 검토를 하려고 해도 과연 새로운 유형의 장애가 이미 열거적으

로 규정된 여러 장애의 종류 중 어느 정도에 위치하는 것인지, 또 의학

비전문가의 입장에서 그 기준을 어디로 잡을 것인지(겉으로 보이는 증상

에 중점을 둘 것인지, 그 발병원인에 더 중점을 두어야 할 것인지 여부 등), 의료

기관이나 국민건강보험공단에 장애정도 심사 의뢰를 하여 ‘등급외’의 심

사결과가 나왔을 때에도 이를 무릅쓰고 장애인등록 절차를 진행하여 상

29) 특히 평석대상 판결에서 단지 입법의 ‘공백’이나 ‘부존재’라는 용어가 아니라, 응당

갖추어졌어야 할 입법상태를 결여하고 있다는 평가적 의미를 내포하는 입법 ‘미

비’(未備)라는 표현을 사용하고 있다는 점에서도 더욱 그러하다.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 149

급자로부터 최종 결재를 받는 것이 현실적으로 가능할 것인지 등 담당

공무원으로서의 현실적 난관은 작지 않을 것이다.30) 더군다나 장애인복

지법 시행령의 제정권자와 일선에서 장애인등록업무를 담당하는 행정

청이 일치하지 않는 관계로, 이 사건의 피고 행정청으로서는 더욱 원고

의 권익을 구제해 주는 데에는 큰 한계를 느낄 수밖에 없는 상황이었을

것으로 보인다.

2) 평석대상 판결의 판시가 일반화될 경우의 문제점

판결은 개별적인 법적 분쟁사건에 대한 유권해석을 통해 내려지는

결론이다. 따라서 해당 사건의 개별 결론에 해당되지만, 판결에서 나타

나는 현행법에 대한 법원의 인식과 판단은 객관화되고 일반화된 명제로

서 다른 사건뿐만 아니라 법질서의 형성에도 영향을 미치고 기여하게

된다.31)

평석대상 판결은 다소 과감하게 “단순한 행정입법의 미비, 즉 해당

장애가 시행령에 규정되어 있지 않다는 이유만으로 행정청은 장애인등

록신청을 거부할 수 없다.”는 판시를 하고 있다. 이러한 판시가 법명제

로서 일반화되기에는 무리가 있다고 생각된다. 행정입법이 부존재하는

모습과 경우는 매우 다양할 수 있을 뿐만 아니라, 장애인등록 행정에

30) 평석대상 판결의 제1, 2심판결에서 나타난 사실관계 상 불분명하기는 하나, 사실인

정이 된 여러 사정 중 몇몇 단서들에서 피고 행정청이 이 사건 거부처분에 대응하

는 원고의 장애인등록신청에 앞서 정신과 자문의에게 원고의 장애 정도 심사를 의

뢰하는 등 다소간의 노력을 했던 흔적이 엿보이기도 한다. 이와 유사한 사정이 더

있을 경우, 과연 원고와 같이 새로운 유형의 장애에 대한 장애인등록이 좌절된 경

우에 공무원의 직무집행상 위법행위로 인한 구제를 목적으로 하는 국가배상청구라

는 또 다른 구제절차조차 점점 더 받아들여지기 어려워지는 것은 아닌가 하는 생각

도 든다. 31) 이와 같은 시각에서 판례연구의 중요성과 법학방법론의 적용을 강조하는 견해로는

이원우, “판례연구방법론”, 󰡔행정판례와 공익󰡕(청담 최송화 교수 희수 기념논문집),

박영사(2018), 제387-393면 참조.

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150 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

국한해서 보더라도 위와 같은 결론적 판시는 자칫 행정실무에서도 평석

대상 판결이 의도치 않은 잘못된 파급효과나 부작용을 낳을 수 있다고

생각한다. 예를 들어 장애인에 대한 복지급부 행정을 담당하는 공무원

이 장애의 종류와 기준에 대한 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표

1]의 규정을 평석대상 판결의 판시에 따라 예시적 열거규정으로 보고,

새로운 장애 유형에 대해 나름의 기준임을 내세워 자의적으로 재정부담

을 수반하는 장애인등록을 받아주는 현상이 발생할 수도 있다.32) 반대

로 장애인등록을 신청하려는 입장에서는 위 시행령 [별표 1]이 예시적

열거규정임을 들어 재정부담이나 사회복지 수준, 장애인 정책의 단계적

시행 등과 부합되지 않는 무리한 수급권 인정을 주장하거나, 각종 신청

이 남발되는 부작용이 발생할 수도 있다.

3) 원고의 장애인등록을 거부한 이 사건 처분의 위법성의 본질

피고 행정청이 원고의 장애인등록을 거부한 결정적인 이유는 바로

장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에 원고의 뚜렛증후군이 장

애의 종류로 규정되어 있지 않았다는 점에 있다. 피고 행정청이 원고에

대한 장애인등록 절차로 나아가지 못한 근본적인 원인이 바로 여기에

있다.

이에 비추어 보면, 이 사건 처분의 위법성의 본질은 장애인 복지급

부의 근거법령 부재만을 이유로 신청서 구비요건 단계에서 피고가 곧바

로 신청서를 반려해버려 소위 ‘형식적 판단’에 그친 행위가 위법했다는

점에 있다고 보기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고 소속의 담당 공무

원으로서는 근거법령이 없는 한 더 적극적인 조치를 하기에는 현실적인

한계가 있다. 평석대상 판결의 판시내용처럼 피고 소속 담당공무원이

32) 같은 취지의 문제 지적으로는 김중권, “2019년도 주요 행정법(행정)판결의 분석과

비판에 관한 소고”, 󰡔안암법학󰡕제60권(2020. 5.), 제116면; 김중권, “판결에 의한

장애종류의 확장의 문제”, 󰡔사법󰡕제55호(2021. 3.), 제972-973면 참조.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 151

‘유추 적용’을 통해서라도 원고의 뚜렛증후군에 대해 장애인등록으로 나

아갔어야 한다는 적극적인 행위의무를 일반적으로 상정하기도 어렵다

는 점33)에서 이 사건 처분의 위법성이 피고 행정청 소속 담당 공무원의

‘주관적 행위의무 위반’에 초점이 맞춰질 수는 없다고 생각된다. 그보다

는 이 사건 처분이 위법한 근본적인 원인과 본질은 처분 근거법령의 미

비, 즉 부진정입법부작위라는 ‘객관적 위법상태’에 있다는 점에 주목할

필요가 있다.34)

마. 복지급부의 근거법령 미비에 대한 사법심사의 방식과 한계

1) 이 사건의 법리적 해결방안

이 사건 처분의 위법성의 본질을 처분 근거법령의 미비라는 객관

적 위법상태(부진정 입법부작위), 다시 말해서 장애인복지법 시행령 제2

조 제1항 [별표 1]의 부실입법 자체에서 찾는다면, 그에 대한 사법심사

는 위 시행령 [별표 1]에 대한 ‘명령‧ 규칙 심사권’(헌법 제107조 제2항)으

로 귀결됨이 타당할 것이다.35) 다만, 법원의 명령‧ 규칙의 심사의 결론

33) 행정기본법 제4조(행정의 적극적 추진) 제1, 2항에서 “행정은 공공의 이익을 위하

여 적극적으로 추진되어야 하고, 국가와 지방자치단체는 소속 공무원이 공공의 이

익을 위하여 적극적으로 직무를 수행할 수 있도록 제반 여건을 조성하고, 이와 관

련된 시책 및 조치를 추진하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 과연 본 사안에서 뚜

렛증후군을 앓고 있는 원고에게 유추 적용을 통한 장애인등록을 해 주는 것이 공

공의 이익에 부합하는 것인지, 아니면 재정부담, 복지정책의 형평 등을 감안하여

원고에게 행정입법개선 전까지는 장애인등록을 거부하는 것이 공공의 이익에 부합

하는 것인지에 관해서는 일의적으로 결론을 내기는 쉽지 않다. 34) 이러한 주장이 반드시 이와 같은 ‘부진정입법부작위’ 자체에 대하여 취소소송 등의

항고소송이 허용되어야 한다는 의미는 아니다. 주지하는 바와 같이 “추상적인 법령

에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동

을 초래하는 것이 아니어서 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.”는 대법원

판례(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결)의 태도에 비추어 보더라도 그러하다.

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152 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

은 해당 명령‧ 규칙 자체의 폐지가 아니라 당해 사건에서의 적용 배제

이므로, 주문에서 별도로 선고함이 없이 판결 이유에서 위 시행령 [별

표 1] 중 뚜렛증후군에 대하여 장애인복지법 적용대상으로 규정하지 않

은 부분이 평등원칙에 위반되어 무효라는 점을 선언하면 충분할 것이

다. 이러한 판단만으로도 원고의 뚜렛증후군을 포함하는 내용의 장애인

복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 개선입법이 진행될 수 있는 충

분한 계기나 동기부여가 될 수 있을 것으로 생각된다.36)

2) 평석대상 판결의 판시가 허용되는 방식인지 여부

그런데 평석대상 판결과 같이 ‘유추 적용’이라는 행정청의 조치를

요구하거나, 나아가 뚜렛증후군을 뇌전증(간질)장애나 정신장애(정신분

열, 반복성 우울장애)와 유사하게 취급하도록 판단한 것은 향후 개선 행정

입법의 방향에도 영향을 미칠 수 있다는 점에서 문제가 있다고 생각한

다. 이러한 사법적 판단이 과연 현행법 체계에서 일반적으로 허용되는

것인지는 다소 의문이다.37) 특히 의무이행소송이 도입되어 있지 않은

35) 같은 취지로는 김중권, “판결에 의한 장애종류의 확장의 문제”, 󰡔사법󰡕제55호

(2021. 3.), 제974-976면; 이명웅, “판례해설 - ‘틱’장애를 배제한 장애인복지법 시

행령 별표 1의 위헌성”, 법률신문 2016. 8. 29.자 참조. 36) 같은 취지로는 이명웅, “판례해설 - ‘틱’장애를 배제한 장애인복지법 시행령 별표 1

의 위헌성”, 법률신문 2016. 8. 29.자 참조. 이에 반하여 법원의 명령‧ 규칙심사에 의

해 해당 행정입법이 당해 사건에서 적용 배제되는 것만으로는 원고가 구하는 장애

인등록이라는 목적이 달성되지 않을 뿐만 아니라, 장애인등록의 근거가 되는 행정

입법의 제‧ 개정이라는 효과를 직접 도출함이 없이 그저 행정입법이 개선되기를 기

다릴 수밖에 없으므로 권리구제에는 뚜렷한 한계가 있다는 반대견해도 가능하다. 37) 이에 대하여는 평석대상 판결과 같은 사안은 뚜렛증후군 장애에 대한 ‘법률의 흠

결’(Gesetzeslücke)이 있는 경우로서 법형성으로서의 ‘유추’(Analogie)에 의한 ‘흠결

보충’(Lückenausfüllung)이 허용될 수 있다는 반대견해가 제기될 수 있다. ‘유추’는

일정한 사안을 규율하는 법규가 없는 경우에 그 사안과 본질적으로 동일한 사안유

형을 규율하는 법규에 의하여 그와 같은 내용으로 규율을 하는 것을 의미하기 때문

이다[박정훈, “행정법과 법해석 – 법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한계”, 행정

법연구 제43호(2015. 11.), 제26, 29-30면 참조]. 이러한 견해는 평석대상 판결과

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 153

현재의 법상황에서 뚜렛증후군에 대해 장애인등록을 인정해야 한다는

결론을 당연한 전제로 하여 ‘유추 적용’이라는 구체적인 이행방식까지

특정하고 있는 것은 의무이행소송에서 ‘행정행위 발급을 명하는 판결

(Vornahmeurteil, 특정행위 명령판결)’38)을 선고하는 것과(비록 판결 주문이

아닌 이유 중 설시라고 하더라도) 결과적으로 다를 바가 없기 때문이다.39)

또한 판시 방식 면에서도 평석대상 판결은 장애인등록제도에 관한

입법재량을 인정하는 전제에 있으면서도 구체적인 내용과 방향을 담은

‘유추 적용’이라는 법원의 독자적인 결론을 도출하여 이를 적극적으로

제시하고 있다. 그런데 이는 재량행정에 대한 사법심사의 일반적 방식

으로 축적해 온 종래의 대법원 판례의 태도와도 배치되는 것이다. 비록

행정행위에 대한 판례이긴 하지만, 대법원 판례는 계속적으로 “기속행

위와 재량행위에 대한 사법심사는 … (기속행위의 경우) … 법원이 사실인

정과 관련 법규의 해석‧ 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결

론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하

는 방식에 의하게 되나, … (재량행위의 경우) … 행정청의 재량에 기한

공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해

행위에 재량권의 일탈‧ 남용이 있는지 여부만을 심사하게 된다.”40)라는

점을 선언해 오고 있고, 이는 입법재량에서도 본질적으로 크게 다르다

고 볼 수는 없기 때문이다.

같은 방식의 유추를 통한 해결이 원고의 권리구제에 가장 직접적이라는 점과 대법

원은 헌법재판소와는 달리 당해 사건에서 구체적인 법적 구제를 실행해야만 한다

는 점 등에 근거한 것으로 볼 수 있을 것이다. 38) 의무이행소송에서 선고될 수 있는 판결의 종류에 관한 설명으로는 박정훈, “취소소

송의 4유형”, 󰡔행정소송의 구조와 기능(행정법연구 2)󰡕, 박영사(2006), 제85-86면

참조. 39) 같은 취지의 지적으로는 김중권, “2019년도 주요 행정법(행정)판결의 분석과 비판

에 관한 소고”, 󰡔안암법학󰡕제60권(2020. 5.), 제117면 참조. 40) 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조.

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154 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

3) ‘유추 적용’을 행정청의 조치로 제시한 것의 문제점

평석대상 판결의 유추 적용의 요구41)는 장애인에 대한 복지급부

행정에서 인정되는 광범위한 입법재량권을 지나치게 제약하는 것이어

서 타당하지 아니하다. 뚜렛증후군 환자의 수와 현황, 전체적인 장애인

복지체계에 비추어 본 보호의 필요성의 정도, 재정상황을 감안한 구체

적인 적용‧ 시행시기의 선택 등에 관해서 행정입법에 재량이 인정되어

야 할 것임에도, 평석대상 판결은 그러한 사정을 고려하지 아니한 채

원고의 뚜렛증후군에 대해 뇌전증장애나 정신장애에 준한 유추 적용을

판시하고 있다. 더군다나 이러한 판시는 의학적‧ 전문적 판단에 기초한

것이 아니라 외부에 표현되는 증상의 유사성에 기초한 사회적 평가에

불과한 것이어서, 추후 개선 입법의 방향에 비추어 보더라도 타당성이

있는 대안인지는 의문이다. 특히 원고는 인지능력 등 지적 능력의 측면

에서는 틱 평균적인 수준에 가깝다는 점에서 과연 평석대상 판결이 제

시하는 정신장애를 유추하는 것이 원고 개인의 특성뿐만 아니라, 뚜렛

증후군의 일반적인 모습과도 부합하는지는 마찬가지로 의문이 든다.42)

실제로 평석대상 판결 선고 후 2021. 6. 1. 대통령령 제31718호로 일부

개정된 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에서는 뚜렛증후군을

41) 또한 이러한 ‘유추 적용’의 요구에 대하여, ‘유추 적용’은 어디까지나 유사한 사안임

에도 그에 적용할 직접적인 적용법규가 전혀 없는 경우(소위 ‘진정한 흠결’)을 전제

로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 뚜렛증후군이 장애인복지법 시행령 제2조 제1

항 [별표 1]에 규정되지 않은 입법상태는 부진정입법부작위(불완전‧ 불충분한 입법

상태)로 볼 것이어서 소위 ‘부진정한 법규 흠결’에 해당할 뿐이므로, 유추 적용을

대안으로서 논하는 것은 적절하지 않다는 취지의 견해로는 김중권, “2019년도 주

요 행정법(행정)판결의 분석과 비판에 관한 소고”, 󰡔안암법학󰡕제60권(2020. 5.), 제

117면 참조. 42) 나아가 뚜렛증후군에 대한 이러한 뇌전증(간질)장애나 정신장애의 유추 적용이, 추

후 뚜렛증후군에 대한 보호 정도와 수준 등을 결정함에 있어서 최소한도의 보장척

도 내지 재정부담의 야기로 이어지는 등 평석대상 판결의 의도와 달리 작용하여

뚜렛증후군을 포함시키는 개선입법의 마련에 걸림돌이 될 수도 있지 않을까라는

우려가 있다.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 155

‘정신장애’의 한 유형으로 규정할 뿐, 평석대상 판결의 판시와 같이 뇌

전증장애의 유형으로 보고 있지는 않다.

4) 취소확정판결의 기속력을 통한 해결 가능성

평석대상 판결이 이와 같이 ‘유추 적용’이라는 방안까지 동원하여

행정청의 조치를 구체적으로 판시한 배경에는, 적어도 해당 판결을 통

해 원고의 권익구제가 신속히 이루어지고, 관련된 개선입법도 이루어지

기를 기대해서였을 것으로 추측된다. 그러나 평석대상 판결이 의도한

것으로 보이는 개선 행정입법의 의무는 취소확정판결의 기속력을 통해

서도 어느 정도 달성될 수 있다. 이 사건 처분의 위법성의 근본적인 원

인이 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 입법 미비에 있다는

점과 행정입법자에게 입법개선의무가 있다는 점이 판결이유 중에 정확

하게 제시만 된다면 이와 같은 목적은 충분히 달성될 수 있을 것이다.

여기서 기속력의 주관적 범위가 미치는 관계행정청에는 위 시행령 [별

표 1]의 제‧ 개정권자가 포함되는 것으로 넓게 해석하는 것에는 큰 무리

가 없을 것이다. 평석대상 판결과 같이 ‘유추 적용’을 할 것을 적극적으

로 요구하는 것은 오히려 취소확정판결의 전형적인 기속력의 내용적 범

위에 포함된다고 보기도 어렵고,43) 이와 같은 판시가 가능한 근거를 찾

기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다.

5) 소결론

결국 평석대상 판결은 원고의 뚜렛증후군을 포함시키지 않은 장애

인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 불완전‧ 불충분한 입법상태가

위법하다는 점을 확인하는 사법심사 방식을 취하는 것이 더 타당하지

43) 최근에 판례를 통한 취소판결의 기속력이 지나치게 확장되는 것을 경계하는 견해

도 제기되고 있다. 김유환, “취소소송 판결의 기속력에 관한 판례이론 검토”, 󰡔행정

법연구󰡕제64호(2021. 3.), 제1-22면 참조.

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156 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

않았을까 생각해본다.44) 평석대상 판결이 ‘유추 적용’이라는 구체적인

행정청의 조치에 대한 지침을 제공함으로 인해, 존중되어야 할 행정입

법이 아닌 판결로써 장애인등록대상을 확장하고 행정입법 권한을 대체

해버린 것과 같다는 비판45)을 피할 수 없게 되었다고 평가할 수 있다.

결어

이상의 논의에서 살펴본 바와 같이 평석대상 판결의 판시 내용은

행정법 이론의 측면에서 여러 가지 문제점이 지적될 수는 있다. 그러나

다음과 같이 평석대상 판결의 가치가 재조명되어야 할 필요가 있다는

점을 언급하는 것으로 결론에 갈음하고자 한다.

평석대상 판결 후 본 사건의 원고에 대해서만 뚜렛증후군으로 장

애인등록이 인정되었고 상당기간 동안 개선입법이 이루어지지 않고 있

다가,46) 평석대상 판결 선고 후 1년 7개월여가 지나서야 장애인복지법

시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 일부 개정으로 뚜렛증후군이 정신장애

의 유형으로 규정되었다는 점에서, 대법원의 이러한 의도는 뒤늦게나마

결실을 맺은 것으로 평가할 수 있다. 특히 평석대상 판결에서 뚜렛증후

군의 신속한 권익구제를 실현하고 관련된 적극적인 행정입법을 유도하

려는 대법원의 고민이 적지 않았고, 고심 끝에 평석대상 판결이 선고되

44) 같은 취지로는 김중권, “2019년도 주요 행정법(행정)판결의 분석과 비판에 관한 소

고”, 󰡔안암법학󰡕제60권(2020. 5.), 제117면 참조. 45) 그러한 비판으로 김중권, “2019년도 주요 행정법(행정)판결의 분석과 비판에 관한

소고”, 󰡔안암법학󰡕제60권(2020. 5.), 제117면에서는 “법원이 (행정보다 우위에서)

미래를 결정하는 권력에 해당한다는 점이 확인되었다.”고 서술하고 있다. 46) “뚜렛증후군 장애 등록 인정...국내 첫 사례”, 중앙일보 2020. 5. 19.자 인터넷 기사(https://news.

joins.com/article/23780287), “뚜렛증후군 1만명 시대, 장애인등록 1명뿐”, 에이블뉴스 2020. 10.

19.자 인터넷 기사(http://www.ablenews.co.kr/News/NewsContent.aspx?CategoryCode=0022&

NewsCode=002220201019090118020686) 등 참조.

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 157

었다는 점은 충분한 가치평가를 받아야 할 것이다. 치료가 어렵게 된

장애인이 되었다는 점을 스스로 인정하기까지도 너무나도 힘들었을 것

인 장애인 본인과 가족이, 그 다음 단계로서 지난한 장애인등록 과정을

통해 결국에는 국가의 보호를 받지 못한다는 쓰라린 좌절감을 안겨주게

되는 상황을 엄중히 생각하고 이를 적극적으로 개선하려는 과감한 시도

를 하였다는 점 자체에 대해서는 법리적 당부를 떠나 평석대상 판결에

박수를 보내고 싶다.

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158 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

참고문헌

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장경찬, “2016년 분야별 중요판례분석 - 22. 사회복지법”, 법률신문

1. 4.자

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 159

장경찬, “2019년 분야별 중요판례분석 - 22. 사회복지법”, 법률신문

1. 2.자

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160 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

국문초록

장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에서 규정하는 장애의 종류 및

기준에 명시되어 있지 않은 새로운 유형의 장애에 대해서는 “신체적‧ 정신적

장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자”(장애인

복지법 제2조 제1항)라는 장애인의 정의규정에 해당될 수 있음에도 장애인등

록이 이루어지지 않아 왔다. 평석대상 판결은 위 시행령 [별표 1]이 보호의 대

상인 장애인을 예시적으로 열거한 것으로 전제하면서 등록신청인의 장애가 위

[별표 1]에 규정되어 있지 않다는 이유만으로 장애인등록신청을 거부할 수 없

고, 행정청은 등록신청인의 장애와 가장 유사한 장애의 유형에 관한 규정을

찾아 유추 적용을 하여 장애인등록을 해주어야 한다는 취지로 판시하였다. 평

석대상 판결에 대하여는 ① 사회적 기본권과 관련된 복지급부에 관한 광범위

한 행정입법재량을 고려할 때 그 입법의 미비가 평등원칙을 위반한 위법한 부

진정입법부작위로 쉽사리 평가될 수 있을 것인가, ② 평석대상 판결의 판시가

행정입법 규범이 부재하는 상황에서도 행정청이 복지급부 신청에 관한 거부처

분을 할 수 없다는 일반론으로 오인될 우려는 없는가, ③ 복지급부의 근거가

될 수 있는 행정입법의 미비상태에 대하여 법원의 타당한 사법심사는 무엇인

가, ④ 평석대상 판결의 판시와 같이 유추 적용을 통한 행정청의 조치나 행정

입법의 개선방향을 구체적으로 한정하여 명하는 방식이 허용되는 사법심사의

방식인가 등의 법리적 문제가 제기될 수 있다. 그럼에도 불구하고 평석대상

판결은 선고 후 1년 7개월만에 위 시행령 [별표 1]의 개정으로 뚜렛증후군이

정신장애의 한 유형으로 규정되는 결실을 보게 되었고, 장애인등록이 이루어

지까지 신청자의 고통과 어려움을 엄중히 생각하고 적극적인 개선을 시도하였

다는 점에서 그 가치가 재조명될 필요가 있다.

주제어: 장애인복지법, 장애인등록, 부진정입법부작위, 유추,

행정입법재량, 복지급부

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입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식 161

Abstract

A Study on the Illegality of the Disposition of Refusal to Register the Disabled: on the Ground of Insufficient Legislation and the Method of Judicial Review

47)Eun-Sang RHEE*

For new types of disabilities that are not stipulated in attached Table

1 of Article 2 (1) of the Enforcement Decree of the Act on Welfare of

Persons with Disabilities[hereinafter referred to as the “[Attached Table

1]”), although they may fall under the definition of the disabled as

stipulated in Article 2 (1) of the Act on Welfare of Persons with

Disabilities[[hereinafter referred to as the “Act”), registration of the

disabled has not been made. Assuming that the [Attached Table 2] lists

the persons with disabilities subject to the Act as examples, the judgment,

which is the subject of this review, held as follows: the administrative

agency cannot refuse the application for disability registration just

because the disability of applicant is not stipulated in the [Attached Table

1], and the administrative agency should find the regulation on the type

of disability most similar to the disability of the applicant and apply it by

analogy to register the disabled.

A number of legal issues can be raised with respect to the judgment

subject to review. For example: ① Considering the wide range of

administrative legislative discretion regarding welfare benefits related to

basic social rights, can the inadequacy of the legislation be easily

Assistant Professor, Ajou University Law School

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162 行政判例硏究ⅩⅩⅥ-1(2021)

evaluated as the omission of legislation, which violates the principle of

equality? ② Is there any fear of being mistaken for a general theory that

the administrative agency cannot refuse an application for welfare

benefits even in the absence of the norms of administrative legislation? ③

What is the proper judicial review in the absence of the norms of

administrative legislation that can be the basis for welfare benefits? ④ Is

the method of judicial review permitted to specifically limit the direction

of improvement of administrative legislation or the action of the

administrative agency through the application of analogy, such as the

judgment subject to review?

Nevertheless, the significance of the judgement subject to review

needs to be re-evaluated in the following points. The judgement subject

to review contributed to making Tourette’s disorder a type of mental

disorder through the revision of the [Attached Table 1] after one year

and seven months since the judgment. In addition, the judgement subject

to review seriously considered the difficulties of the applicant until the

registration of the disabled was made and actively tried to improve it.

Keywords: Act on Welfare of Persons With Disabilities, Registration

of the Disabled, Omission of Legislation, Administrative Legislative

Discretion, Welfare Benefits

투고일 2021. 6. 4.

심사일 2021. 6. 30.

게재확정일 2021. 6. 30