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이은상, 행정소송상 조정권고에 대한 인식 개선과 발전 방향

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제71호 2023년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 71, August 2023

행정소송상 조정권고에 대한 인식 개선과 발전 방향*

1)

이 은 상**

국문초록

행정소송에서는 민사소송과는 달리 조정･화해의 법률상 근거가 없으나, 행정재판 실무에서는

‘사실상의 조정’으로서 ｢재판부의 조정권고 → 피고의 취소･변경처분 → 원고의 소취하｣로 이

루어지는 조정권고 제도가 시행되고 있다. 하지만 행정소송에서 조정권고 제도의 활용도는 상

대적으로 높지 않은 편인데, 그 원인은 비단 조정권고 제도에 관한 법률상 명문의 근거 규정이

없다는 규범적 상황뿐만 아니라, 행정소송사건을 둘러싼 재판부, 원고, 피고 행정청, 행정소송

지휘를 담당하는 법무부 등이 조정권고 제도에 대하여 가지는 인식의 차이에서 비롯된 것으로

생각한다. 행정사건에서의 조정에 관한 행정소송법의 개정이나 단행법의 제정은 현재 어려운

상황에 놓여 있는바, 실무상 행해지고 있는 행정소송상 조정권고 제도의 실무를 파악하고 조정

권고의 활용 방안에 관해 연구하는 것이 현실적이다. 본 논문에서는 행정소송상 조정권고 제도

의 운영 현황을 살펴보고(Ⅱ.), 조정권고 제도에 대한 인식이 변화될 필요성을 각 행정소송사건

관련 주체별로 검토하며(Ⅲ.), 조정권고 제도가 바람직한 방향으로 발전하기 위한 방안(Ⅳ.)을

차례로 분석･검토한다.

주제어: 행정소송, 조정권고, 조정, 화해, 조정 실무

  • 본 논문은 2022. 4. 25. 서울행정법원에서 개최된 행정실무연구회에서 같은 제목으로 강연한 내용

을 수정･보완한 것임을 밝힌다. ** 아주대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사(행정법)

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행정법연구제71호 184

목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 행정소송상 조정권고 제도의 현황

Ⅲ. 행정소송상 조정권고 제도에 관한 인식 개선의 필요성

Ⅳ. 행정소송상 조정권고제도의 바람직한 발전 방향

Ⅴ. 결어

Ⅰ. 서설

행정소송에서는 민사소송과는 달리 조정･화해의 법률상 근거가 없으나,1) 행정재판 실무

에서는 ‘사실상의 조정･화해’2)에 해당하는 ‘조정권고’, 즉 ｢재판부의 조정권고 → 피고의

취소･변경처분 → 원고의 소취하｣로 이루어지는 실무상 제도가 시행되고 있다. 하지만 행

정소송에서 조정권고 제도의 활용도는 상대적으로 높지 않은 편이다.3) 그 원인은 비단 조

정권고 제도에 관한 법률상 명문의 근거 규정이 없다는 규범적 상황뿐만 아니라, 행정소송

사건을 둘러싼 재판부, 원고, 피고 행정청, 행정소송 지휘를 담당하는 법무부4) 등이 조정권

1) ｢행정소송법｣ 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법

원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있을 뿐, ｢민사조정법｣을 준용하고 있지 않고, 또한 행정소송법에 조정･화해에 관한 근거조항을 두고 있지 않다. 다만, ｢민사 소송법｣을 준용하므로, ｢민사소송법｣에 규정된 ‘재판상 화해’의 해당 규정을 행정소송사건에도 적 용할 수 있는 여지는 있다(이에 관해서는 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법 연구 제17호, 2007, 271면 참조). 2) 행정소송법에 조정이나 화해에 관한 명문의 규정이 없다는 점에서 이를 ‘사실상 차원의 제도’로 취

급하여 ‘사실상 조정･화해’로 칭한다고 보는 최계영, “행정소송에서의 조정 ― 비교법적 고찰을 중 심으로 ―”, 행정법연구 제27호, 2010, 198면 참조. 3) 2021년도의 제1심 민사본안사건 조정･화해 처리율은 14.3%이고[= (조정･화해건수 총 35,832건 /

본안사건 처리건수 총 251,226건) × 100], 민사조정신청사건은 2021년도에 10,174건이 접수되어 10,347건이 처리되었으며 조정성공률[= (조정성립건수 + 조정을 갈음하는 결정건수 – 이의신청･조 정을 갈음하는 결정 취소건수) / 조정처리건수 × 100]은 31.7%이다[법원행정처, 2022 사법연감, 2022, 690면 참조]. 이와 같이 제1심 민사본안사건 조정･화해 처리율이 약 14% 내외이고, 당사자 의 신청에 의한 민사조정사건의 조정성립률이 대체로 약 30%인 것과 대비해 볼 때, 아래에서 구체 적으로 살펴보는 바와 같이 서울행정법원 전체 처리건수 대비 조정권고 후 취하건수 비율인 약 10% 내외는 상대적으로 낮은 수치이다. 4) 과거 행정소송의 수행을 지휘하는 기관은 행정소송이 진행 중인 법원에 대응하는 고등검찰청 소속

검사 또는 공익법무관이었으나, 2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정된 ｢국가를 당사자로 하는

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 185

고 제도에 대하여 가지는 인식의 차이에서 비롯된 것으로 생각한다.

입법을 통해 행정소송에서도 조정제도를 명문화하는 것은 행정소송에서의 조정 활성화를

위한 주요한 해결책이 될 수 있겠지만, 행정사건에서의 조정에 관한 ｢행정소송법｣의 개정

이나 단행법의 제정은 현재 어려운 상황에 놓여 있다.5) 따라서 실무상 행해지고 있는 행정

소송상 조정권고 제도의 실무를 파악하고 조정권고의 활용 방안에 관해 연구하는 것이 현

실적이다. 본 논문에서는 행정소송상 조정권고 제도의 운영 현황을 살펴보고(Ⅱ.), 조정권고

제도에 대한 인식이 변화될 필요성을 각 행정소송사건 관련 주체별로 검토하며(Ⅲ.), 조정

권고 제도가 바람직한 방향으로 발전하기 위한 방안(Ⅳ.)을 차례로 분석･검토한다.

Ⅱ. 행정소송상 조정권고 제도의 현황

  1. 조정권고 제도의 의의와 실익

1) 행정사건의 신속한 조기종결을 통한 소송지연, 당사자의 비용부담 증가 방지

행정소송에서 조정권고를 통해 사실심 계속 중에도 조기에 소송절차가 종결됨으로써 불

필요한 소송지연과 추가 증거조사 등에 따른 당사자의 비용부담 증가가 방지된다. 특히 재

량권 일탈･남용이 인정되는 재량적 제재처분6)에 대한 취소소송에서는 최종적으로 예상되

는 감경된 수위의 재처분에 상응하는 내용으로 조정권고를 할 경우 행정분쟁의 조기 해결

이 가능할 수 있다.7)

소송에 관한 법률 시행령｣ 제6조에서는 행정소송의 수행에 관하여 ‘법무부장관’의 지휘를 받도록 규정함으로써 법무부의 직원으로부터 소송지휘가 이루어지게 되었다. 이와 같이 법무부로 소송지휘 업무가 이관된 후에 (상대적으로 같은 지역에서 소통이 가능한 검찰과는 달리) 법원과의 의사소통 이 잘 되지 않고 조정권고 수용도 더 잘 안된다는 실무계의 목소리도 들린다. 5) 이미 2006년 대법원 행정소송법 개정위원회의 행정소송법 개정시안, 2007년 법무부 행정소송법 개

정안 및 2012년 법무부 행정소송법 개정시안이 있었으나 모두 행정소송법 개정으로 이어지지 못했 고, 그나마도 행정소송에서의 조정･화해에 관한 규정이 담긴 것은 2006년 대법원 행정소송위원회의 행정소송법 개정시안 중에 담긴 ‘화해권고결정에 관한 규정’ 뿐이었다(최계영, “행정소송에서의 조 정 ― 비교법적 고찰을 중심으로 ―”, 행정법연구 제27호, 2010, 197-198면 참조). 이와 같은 행 정소송법 일부개정 방식이 아니라, 행정소송에서의 조정･화해에 관한 단행법 제정의 시도는 아직까 지 알려지지 않은 상황이다. 6) ｢행정기본법｣ 제2조 제5호에 의하면 ‘제재처분’이란 법령 등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지

아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(행정상 강제는 제외)을 말한다. 영업자 준수사항의 위반을 이유로 한 영업정지처분 등이 제재처분의 대표적인 예이다.

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행정법연구제71호 186

2) 법령의 경직성으로 인한 불합리한 결과의 회피8)

예를 들어 재량적 제재처분의 경우, 재량권 일탈･남용에까지 이르지는 않아 취소판결은

어렵지만 제재처분 수위가 다소 과도하다고 판단되는 사안에 있어 적정한 제재 수위의 처

분으로 조정권고9)를 할 경우 법령의 경직성을 피해 탄력적인 해결방안 도출이 가능하다.

더 나아가 예를 들어 법령상의 처분기준으로 영업취소만 규정되어 있는 경우 또는 영업정

지를 갈음하는 과징금 부과의 근거법령 규정이 없는 경우 등과 같이 제재처분 수위가 비례

성을 넘어 과도하거나 제재 방법이 경직된 것으로 보이지만 그 근거법령 규정에 대해 위헌

법률심판제청신청이나 명령･규칙심사권에 의한 무효화까지 할 사안은 아닌 경우에는, (적어

도 당해 행정청조차도 어느 정도 그 제재 수위의 불합리성을 수긍하는 사안에서는) 조정권

고를 통해 합리적인 사안 해결이 가능할 수도 있을 것이다.10)

7) 재량적 제재처분에 재량권 일탈･남용의 위법이 있다는 이유로 재판부가 취소판결을 할 경우, 통상

처분청은 취소판결의 취지에 따라 원처분보다 감경된 재처분을 하게 된다. 이때 처분청이 할 것으 로 예상되는 재처분에 상응하는 내용으로 조정권고를 하게 되면 단 한 번의 조정으로 사건이 일단 락될 수 있다는 의미이다. 조정권고 없이 원래대로 처리될 경우라면 ｢① 당초 처분의 취소판결 → ② 그에 따른 상소심 → ③ (취소확정판결의 기속력에 따른) 행정청의 재처분 → ④ (재처분 수위에 불만을 가진 처분상대방의) 재처분에 대한 새로운 행정소송 → ⑤ 그에 따른 상소심 등 절차｣를 거 침으로써 당사자의 행정분쟁이 조기에 해결되지 못함은 물론, 국가적인 행정력과 재판역량의 낭비 가 초래될 수 있다. 법원행정처, 조정실무, 2002, 573면; 김도형, “행정재판의 적정성 제고를 위 한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행정재판실무의 변화 방향(서울행정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 54-55면 등 참조. 8) 이에 대해서는 법원행정처, 조정실무, 2002, 573-574면 참조. 9) 다만, 이에 대해서는 “행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지

는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며, 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례 의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으 로서 사법심사의 대상이 되는 것이나, 법원으로서는 영업정지처분이 재량권 남용이라고 판단될 때 에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계 내에서 어느 정도 가 적정한 영업정지 기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어난다.”(대법원 1982. 9. 28. 선 고 82누2 판결 등 참조)는 확립된 판례에 비추어 볼 때, 이와 같은 방식의 조정권고는 법원이 재량 행위에 있어 독자의 결론을 도출하여 판단함으로써 재량행위에 대한 사법심사 방식을 위반하는 것 이라는 비판이 가능할 수 있다(재량행위에 대한 사법심사 방식에 관해서는 “재량행위의 경우 행정 청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 사실오인, 비례･평등의 원칙 위배 등의 재량권 일탈･남용이 있는지 여부만을 심사한다.”는 취지의 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 반면, 재량적 제재처분의 기준을 정한 규정 내용에 체계정합성이 부족하거나 처분 수위가 지나치게 높은 경우가 여전히 존재할 수 있다는 점 에서 이와 같이 조정권고를 통한 입법상태의 불합리를 해소하고 사안에 적정한 결론을 도출할 필 요가 있다는 재반론이 가능하다.

10) 이러한 실무에 대해 법률우위 원칙에 반하는 조정권고라는 비판이 제기될 수 있다. 그러나 ① 재량

적 제재처분에 있어서 구체적 처분기준이 시행규칙에 규정되어 있는 경우 대법원 판례는 소위 ‘법 규명령 형식의 행정규칙’ 법리에 따라 그 실질을 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 187

3) 법원의 재판업무 부담 경감

사실관계의 증명이 곤란한 사안(예를 들어, 과징금 부과처분이나 조세 부과처분에 대한

취소소송에서 증거 소실 등으로 일부 입증･증명이 곤란한 사안 등)에 있어서 재판부가 그

사안의 정황과 증명의 곤란성 등을 두루 감안하여 적절하다고 인정하는 금액이나 처분 수

위를 조정권고안을 통해 제시하면 사안에 적합한 해결이 가능한 경우가 종종 있다. 실무상

빈번히 운영되고 있는 조정권고는 영업자 준수사항 위반을 이유로 한 영업정지 기간을 감

축하거나 영업정지를 과징금으로 대체･전환하는 경우이다. 이러한 조정권고 실무를 통해서

재판부의 판결문 작성 부담이 경감되고 있다.11)

4) 관련 주체별 조정권고의 유인 내지 실익

먼저 원고의 경우에는, 조정권고를 통해 판결을 받는 경우보다 신속한 사건 종결이 가능

하여 종전보다 감경된 변경처분이나 취소처분을 통해 권익의 실질적 구제를 받을 수 있게

된다. 반대로 피고 행정청의 입장에서는 조정권고를 통해 취소판결(패소판결)을 피할 수 있

게 되고, 이에 따라 소송수행자는 인사상 불이익을 면하게 된다. 또한 조정권고를 통해 사

건이 종결될 경우 취소판결(패소판결)에 따른 처분 행정청의 재처분 절차나 향후 제기될

수도 있는 추가소송의 여지가 없게 되어 신속한 행정사건 분쟁의 종결이 이루어지게 된다.

다음으로 행정법원은 조정권고를 통하여 행정사건이 신속히 종결됨에 따라 행정사건에서

의 심리 계속이나 판결 작성의 부담이 경감된다. 또한 사실관계가 불분명하지만 증명책임

으로 인해 피고 패소로 돌리기에는 공익적 측면에서 바람직하지 않은 사건에 대해서도 일

정 부분 적정한 해결방안을 담은 조정권고가 가능할 수 있다.

마지막으로 소송지휘를 하는 법무부의 입장에서는 승소 전망이 어두운 행정소송 사건에

서도 조정권고를 통해 전부패소가 아닌 적정한 결론으로 신속한 사건종결이 가능하게 된

다.

는 행정청 내부의 사무처리준칙으로 보고 있는 점(대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결 등 참 조), ② 해당 시행규칙이 법규명령에 해당한다고 하여 바로 이 규정이 규율하지 않는 사항을 담은 조정권고에 따라 과징금 등 다른 제재로 대체하는 처분이 위법하다고 단정하기는 어려운 점(서울행 정법원 실무연구회, 행정소송의 이론과 실무, 사법연구지원재단, 2008, 191면 참조) 등을 고려할 때, 넓은 의미에서 법원의 재량심사권의 일환으로서 위와 같은 조정권고가 가능하다는 반론도 제기 될 수 있다.

11) 이러한 영업정지기간 감경이나 과징금 대체･전환 사건과 같이 실무상 다수의 사건이 존재하면서도

전형적인 판단 방식으로 처리되는 사안유형에 대해서는 행정소송상 조정권고 제도를 유용하게 활 용할 수 있을 것이다.

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행정법연구제71호 188

  1. 조정권고 제도의 활용 현황

2018년부터 2022년까지 최근 5년간 서울행정법원의 연도별 조정권고･화해 등 건수 현황

은 아래 표와 같다.

<서울행정법원 연도별 조정권고･화해 등 현황>12)

연도 접수 ① 처리

② 조정권고

후 취하 건수

③ 화해

등 확정 건수

④ 총 건수 (=②+③)

전체 처리건수 대비 조정권고･화해 비율

(=④/①×100)

전체 처리건수 대비

조정권고 비율

(=②/①×100)

2018년9,869 10,306 1,260 253 1,513 14.7% 12.2%

2019년9,094 8,527 958 140 1,098 12.9% 11.2%

2020년8,674 8,160 816 209 1,025 12.6% 10.0%

2021년9,813 8,278 553 242 795 9.6% 6.7%

2022년8,683 9,039 632 252 884 9.8% 7.0%

여기서의 화해 등 확정건수는 실질적으로 민사소송과 유사한 당사자소송에서 주로 활용

되는 화해, 화해권고결정으로 처리･확정된 사건수를 말한다.13) 조정권고 후 소취하 건수에

다가 이러한 화해 등 확정건수까지 포함할 경우 전체 처리건수 대비 조정권고･화해 비율은

약 10~15%에 이르지만, 전체 처리건수 대비 조정권고 후 소취하 건수만을 놓고 보면 약

10% 내외의 비율을 차지하고 있을 뿐이고 그 수치도 연도별로 대체로 감소추세에 있다.14)

12) 해당 표는 서울행정법원 국정감사 ‘법원현황’ 통계 자료를 참조하여 작성한 김도형, “행정재판의 적

정성 제고를 위한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행정재판실무의 변화 방 향(서울행정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 52-53면에 수록된 표의 기재 내 용과 정보를 기초로 일부 내용을 보완하여 작성한 것이다.

13) 손실보상금이나 보상금증감에 관한 소송에서 활용되는 화해･화해권고결정을 말한다. 김도형, “행정

재판의 적정성 제고를 위한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행정재판실무의 변화 방향(서울행정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 53면 참조.

14) 2013년도부터 2017년도까지를 살펴보더라도 조정권고 후 취하 건수는 대략 1,000건 내외 수준이지

만 감소추세(2013년 1,113건에서 2017년 961건)에 있다고 한다. 김도형, “행정재판의 적정성 제고 를 위한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행정재판실무의 변화 방향(서울행 정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 52면 각주 2) 참조.

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 189

  1. 조정권고의 절차15)

1) 조정권고의 시기

행정소송사건에서의 조정권고는 사건의 심리 진행 정도에 관계없이 어느 때이든 이루어

질 수 있다. 구체적으로 조정권고는 집행정지 신청사건의 심문절차, 본안사건의 준비절차,

변론기일, 변론종결 후 판결선고 전까지(판결선고기일 변경･추정 후 조정권고)도 가능하다.

다만, 실무상으로는 변론기일에서 주로 조정권고가 행해지고, 드물게 준비절차에서 수명법

관16)을 통한 조정권고가 이루어지기도 한다.17)

2) 조정권고의 기일과 절차

실무상 조정권고만을 위한 별도의 기일을 지정하지 않는 것이 통상적이다.18) 변론기일에

서 양 당사자가 조정권고에 의한 해당 사건 처리에 대해 긍정적인 의사와 태도를 보일 경

우, 재판부는 기일 외에서 서면으로 ‘조정권고안’을 작성하여 양 당사자에게 송부하기로 하

고, 차회 변론기일은 추후 지정하거나, 통상의 변론기일 지정 간격보다는 더 뒤로 차회 변

론기일을 지정한다(기일 외 조정권고 방식). 이는 양 당사자가 조정권고안에 대한 수용 여

부를 최종적으로 결정하기 위한 시간을 주고, 피고 행정청에게 조정권고안과 그에 따른 후

속 취소･변경처분에 관한 결재 및 소송지휘에 소요되는 기간을 확보해주기 위함이다. 재판

부는 양 당사자에게 “조정권고안에 대한 수용 의사를 최종적으로 결정하고, 조정권고안에

응할 경우 각자 후속 절차를 이행하며, 원고는 소를 취하하고 피고는 소취하에 동의하라.”

는 취지로 구두로 고지를 한다.19) 이후 재판부가 조정권고안을 서면으로 작성하여 양 당사

자에게 송부하면, 양 당사자가 모두 조정권고에 응하게 될 경우 대체로 차회 변론기일 전

에 원고로부터 소취하서가 제출되어 사건이 종결된다.

변론종결 후 판결선고 전 시점에도 재판부가 일도양단적 판결보다는 조정이 적당하다고

판단할 경우, 양 당사자에게 조정권고에 의한 사건 종결 의향을 타진한 후 조정권고 수용

15) 실무상 행정소송에서의 조정권고 절차와 방식 등의 구체적인 내용에 관하여는 법원행정처, 조정실

무, 2002, 576-577면 참조.

16) ｢행정소송법｣ 제8조 제2항의 준용에 의한 ｢민사소송법｣ 제139조 등 참조.

17) 이와 같은 서울행정법원에서의 조정권고 실무 상황에 관해서는 법원행정처, 조정실무, 2002의 각

해당 부분에 기재된 내용 외에도 2022. 4. 25. 서울행정법원 행정실무연구회의 토론 내용과 필자의 행정재판 경험을 근거로 서술하였다. 이하 마찬가지이다.

18) 법원행정처, 조정실무, 2002, 576면 참조.

19) 법원행정처, 조정실무, 2002, 576면 참조.

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행정법연구제71호 190

가능성이 있다면 재판부가 조정권고안을 서면으로 보내는 한편, 판결선고기일을 변경･연기

하는 방식으로 진행하는 실무도 있다.20) 이때 변경･연기된 판결선고기일 이전에 소취하서

가 제출되는 것이 대부분이나, 만일 소취하서가 제출되지 않을 경우에는 재판부가 변론을

재개하거나 선고기일을 지정하여 판결을 하게 된다.

  1. 조정권고의 방식

행정사건 실무에서의 조정권고는 통상 재판부가 ‘조정권고안’을 별도로 작성하여 양 당

사자에게 보내면 당사자들이 각자 그 조정권고안에 따른 조치를 취하여 사건을 종결시키는

방식으로 이루어진다. 경우에 따라서는 조정권고를 하기로 한 변론기일 등에서 미리 (조정

권고 수용과 성립을) 조건부로 원고의 ‘소취하서’와 피고의 ‘소취하 동의서’를 받아 놓았다

가, 피고의 취소･변경처분이 있다는 연락을 받으면 미리 받아 놓은 소취하서와 소취하 동

의서를 근거로 종국처리를 하는 방식도 신속한 처리라는 취지에서 상정해볼 수 있으나,21)

원칙적인 방식은 아니다.22)

20) 다만, 그 빈도가 높지는 않은 것으로 보인다. 2022. 4. 25. 서울행정법원 행정실무연구회 토론 내용

참조.

21) 법원행정처, 조정실무, 2002, 577면 참조. 이러한 방식은 재판부가 조정권고의 성립･사건종결이라

는 결과에만 초점을 맞추는 듯한 불필요한 오해를 살 수도 있고, 실무상 거의 이루어지지 않는 방 식으로 보인다.

22) 그 밖에 당사자들이 ‘조정권고안’의 형태보다는 더 확실한 형태의 ‘조정결과’ 서면 작성을 원할 경

우에 특별기일을 지정한 후 재판부의 면전에서 ‘조정결과’라는 문서에 당사자들이 각각 서명･날인 한 후 그에 따른 후속조치를 취하는 방식의 실무도 있다. 이는 당사자들이 기일 외에서 재판부가 작성하는 조정권고안으로 만족하지 못하고 보다 확실한 (민사소송에서의 화해조서와 유사하게) ‘조 정결과’를 서면으로 작성하기를 원하는 경우, 양 당사자 사이의 구체적인 합의 내용을 문서화하여 반영하려는 경우 등에 이와 같은 방식이 시행된다고 한다. ‘조정결과’ 문서는 조정조서나 화해조서 와 같은 효력은 없지만, 이를 준수하지 않고 제기된 별소나 관련 소송에서는 강력한 증거자료로 활 용될 수 있으므로 사실상 강제력을 가진 문서로 볼 수 있다(법원행정처, 조정실무, 2002, 576- 577면 참조). 조정문안이 비교적 단순하고, 양 당사자가 기일에서 즉시 조정성립을 원할 경우에도 위와 같은 ‘조정결과’ 서면을 작성하는 방식으로 진행되기도 한다. 행정소송에서의 조정권고를 마 치 민사소송에서의 화해조서작성 실무와 유사하게 운영하던 방식으로서 행정소송 초기에 (행정소송 고유의 실무를 정립해나가기보다는) 행정소송을 민사소송과 유사하게 인식하여 민사소송에 준하여 행정소송 실무를 처리하던 때의 업무처리 방식으로 생각되는바, 현행 실무에서는 매우 드물거나 거 의 시행되지 않는 방식이다. 만일 양 당사자 사이의 구체적인 합의 내용을 문서화하여 반영하기를 원할 경우에는 별도로 조정결과 서면을 작성하기보다는 기일 외 조정권고안 작성에 앞서 재판부에 양 당사자 간의 합의 내용을 미리 전달하여 조정권고안에 반영될 수 있도록 하는 것이 실무 현실 이어서, 조정결과 서면을 별도로 작성하는 경우는 드물다.

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 191

  1. 조정권고안과 조정권고 이유의 기재

1) 조정권고안의 기재23)

조정권고안에는 사건명, 원고, 피고의 ‘형식적 기재사항’을 기재하여 사건을 특정하고, 그

아래 조정권고의 취지와 조정 이유를 간략히 기재한 다음, (판결 주문에 상응하는) ‘조정권

고안’을 기재하게 된다. 조정권고안은 구체적으로 제1항에서 피고의 취소･변경처분의 이행

관련 내용, 제2항에서 변경처분 후 즉시 원고의 소취하 및 피고의 소취하 동의 관련 내용,

제3항에서 소송비용 부담에 관한 내용을 기재하는 것이 일반적이다.24) 조정권고의 이유를

더 상세히 기재하고자 할 경우에는 실무상 별지로 첨부하기도 한다.

2) 조정권고 이유의 기재

조정권고의 설득력을 확보하는 차원에서, 어떤 점에 근거하여 조정권고에 이르렀고 그것

이 타당한지를 밝히는 형태로 간략하게 조정권고의 이유를 제시함이 바람직할 것이다.25)

다만, 조정권고의 이유 기재 중에 지나치게 단정적으로 사실관계나 증거관계를 적시할 경

우, 추후 조정 불성립에 따라 판결을 작성하게 될 때 조정권고 이유에 기재된 판단에 사실

상 기속되어 판결에 의한 최종 판단에 제약이나 부담을 가져올 수 있다. 또한 조정권고 이

유를 지나치게 자세하게 기재함으로써 조정권고를 통해 판결문 작성 부담을 경감시킨다는

조정권고의 취지도 무색해지게 된다. 따라서 조정권고의 이유를 기재할 때는 사실관계의

구체적 설시나 증거관계의 기재는 지양하고, 반드시 그 기재가 필요한 경우라도 필요 최소

한의 적정한 정도에 그쳐야 할 것이다.

23) 조정권고안의 예시는 법원행정처, 조정실무, 2002, 581면 참조.

24) 행정판결문 주문에 상응하는 조정권고안의 구체적인 예시는 아래와 같다.

조정권고안 1. 피고는 20. . **. 원고에 대하여 한 영업정지 30일의 처분을 영업정지 15일의 처분(단, 이

미 집행된 기간은 위 15일의 영업정지기간에 산입한다) 및 과징금 000000원의 처분으로 변경 처분한다. 2. 원고는 피고가 위 변경처분을 하는 즉시 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다.

25) 적어도 양 당사자가 어떠한 이유에서 재판부가 조정권고안을 제시하게 되었는지를 이해하고 조정권

고에 응할지 여부를 결정할 수 있을 정도의 근거와 이유가 제시됨이 바람직할 것이다. 실무상 조정 권고 이유 기재의 구체적 예시는 법원행정처, 조정실무, 2002, 580면 참조.

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행정법연구제71호 192

  1. 조정권고의 사안 유형26)

행정소송 실무상 조정권고가 이루어지는 유형은 크게 ① 과도한 재량권 행사임을 이유로

일부 감경(영업정지를 과징금으로 대체하는 경우와 같은 완화된 처분으로의 실질적 감경을

포함)을 하는 조정권고, ② 사실관계의 일부에 관해 증명이 부족･곤란하거나 사실관계･법률

관계의 불명확성이 있을 경우에 이루어지는 조정권고로 나누어 볼 수 있다. 나아가 구체적

인 사안별 조정권고의 유형은 아래와 같이 살펴볼 수 있다.

1) 영업(면허･자격) 정지처분과 조정권고

실무상 영업(면허･자격) 정지처분의 취소소송에서 정지 기간이 과도한 재량권 행사임을

이유로, 정지 기간을 일부 단축･경감하는 형태로의 조정권고가 자주 행해지고 있다. 또한

영업(면허･자격) 정지처분의 취소소송에서, 원고의 여러 참작할 만한 사정을 고려하여, 영

업(면허･자격) 정지처분을 그 정지 기간에 상응하는 과징금 부과처분으로 대체27)하는 형태

로의 조정권고도 빈번하게 이루어지고 있다.

2) 영업허가(면허･자격) 취소처분과 조정권고

영업허가(면허･자격) 취소처분의 취소소송에서 원고의 여러 참작할 만한 사정을 고려 시

취소처분이 과도한 재량권 행사임을 이유로, 이를 일정한 기간의 영업(면허･자격) 정지처분

으로 변경하는 형태의 조정권고도 실무상 이루어지고 있다.28)

3) 조세 부과처분과 조정권고29)

조세 부과처분의 취소소송에서, 부과처분 내용 중 일부가 부당하거나, 처분의 근거가 되

26) 조정권고의 사안 유형과 각 유형별 조정기법에 관하여 상세히는 법원행정처, 조정실무, 2002,

572, 582-592면 참조. 서울행정법원에서 시행되는 사안별 구체적인 조정권고기준에 관하여는 서울 행정법원 실무연구회, 행정소송의 이론과 실무, 사법연구지원재단, 2008, 188-197면; 안철상, “행 정소송에서의 조정권고”, 행정소송(Ⅰ), 편집대표 조해현, 한국사법행정학회, 2008, 334-342면 참조.

27) 이때 재판부는 피고 소송수행자를 통해 원고의 영업소에 해당하는 1일 과징금 산정 기준액을 파악

한 후 조정권고안을 작성해야 한다. 나아가 영업정지에 갈음하는 과징금 부과의 근거규정이 없는 경우에도 이와 같은 과징금으로의 변경처분을 하는 조정권고가 이루어짐으로써 법률의 경직성을 해소하고 적정한 결론에 이르도록 실무상 사건을 해결하고 있다.

28) 다만, 영업허가(면허･자격) 취소가 근거법령상 필요적 취소로서 기속행위인 경우에는 이와 같은 영

업허가(면허･자격) 정지처분으로의 조정권고는 이루어지기 어려울 것이다.

29) 법원행정처, 조정실무, 2002, 588-590면 참조.

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 193

는 입증･증명자료가 부족하여 사실관계를 밝히기 어려운 경우, 그 부분에 대한 부과금액을

감축하는 형태의 조정권고가 가능하다. 다만, 실무상 서울행정법원의 경우 조세 부과처분에

서의 조정권고가 잘 이루어지지 않는 반면, 그 외의 수원지방법원 행정부 등에서는 조세

부과처분에 대해서도 어느 정도 조정권고가 이루어지고 있다.30)

4) 과징금 부과처분과 조정권고

실무상 과징금 부과처분의 취소소송에서, 부과처분 내용 중 일부가 부당하거나, 처분의

근거가 되는 입증･증명자료가 부족하여 사실관계를 밝히기 어려운 경우 등을 이유로, 그

부과금액을 감축하는 형태의 조정권고가 이루어지기도 한다.

5) 철거 대집행 사건과 조정권고

철거 대집행 계고처분의 취소소송에서, 원고의 여러 참작할 만한 사정과 자진이행 가능

성 등을 고려하여, 철거 대집행 기한을 연장하는 형태의 조정권고가 이루어지는 경우도 있

다.

6) 노동사건과 조정권고31)

부당해고 구제 재심판정 취소소송에서, 사업주가 근로자에게 일정한 금액을 지급하는 대

신, 근로자는 복직을 포기(경우에 따라 사직 처리 또는 해고의 유지 방식을 취하기도 함)하

는 형태의 조정권고가 빈번히 이루어진다. 이때의 조정권고안은 “사용자 측은 징계해고를

취소하고, 근로자는 사직하며, 사직일까지의 기간에 대한 임금 중 일정 부분인 금 000000

원을 사용자가 근로자에게 지급한다.”는 방식이 된다.

7) 산업재해사건과 조정권고32)

장해등급 결정처분 관련 사건에서, 심리 도중 신체감정 등을 통하여 보다 상위의 등급을

적용해야 함이 명백히 밝혀진 경우에, 상위 등급으로 변경하는 형태의 조정권고가 실무상

30) 수원지방법원 행정부에 있어서는 피고 중부지방국세청 소송수행자의 동의에 의해 조세부과처분 취

소청구 사건에서 가산세를 면제하는 내용의 조정권고나 조세부과 요건의 일부 항목에 관한 증명 부족 등에 있어서 조세부과액수의 일부 감액 형태의 조정권고가 적지 않게 이루어지고 있다. 반면 서울행정법원에서는 조세사건에 대한 조정권고가 거의 이루어지지 않고 있는 것이 현실이다.

31) 법원행정처, 조정실무, 2002, 582-585면 참조.

32) 법원행정처, 조정실무, 2002, 590-591면 참조.

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행정법연구제71호 194

자주 이루어지고 있다.33)34) 또한 산업재해 인정 여부에 관하여, 질병 발병 자체는 업무와

관련성이 부정되더라도 과로나 스트레스 등 업무상 사유로 그 질병이 급격히 악화된 것으

로 보이는 경우에는, 사망원인으로 작용한 제반 요인을 고려해 지급일수의 범위 내에서 탄

력적으로 일부라도 유족급여를 지급하는 형태의 조정권고도 가능하다. 처분 단계에서 장해

상태에 대한 정밀하고 충분한 검사가 이루어지지 않았는데, 원고가 비용부담 등을 이유로

신체감정 신청을 주저하는 사건에 대하여 적정한 장해등급으로 변경처분을 하는 형태의 조

정권고도 가능할 것이다. 그리고 추가상병 요양이나 재요양 관련 사건에서, 신청 병명 일부

에 대해서만 승인을 받거나, 요양승인만 받고 그 외의 다른 보험급여에 대한 청구권은 포

기하는 형태의 조정권고도 상정할 수 있다.

8) 운전면허 정지･취소 사건과 조정권고35)

운전면허 취소처분의 취소소송에서 처분사유의 존부가 명확하지 않은 경우, 이를 일정한

기간의 운전면허 정지처분으로 변경하는 형태의 조정권고도 가능하다. 또한 운전면허 정지

처분의 취소소송에서, 비록 면허정지기간이 도과하여 그 취소를 구할 소의 이익이 없더라

도 배점된 벌점만을 삭제하는 내용의 조정권고도 상정해볼 수 있다.

9) 토지수용사건과 조정권고

공법상 당사자소송으로 제기된 토지수용보상금 증액청구소송에서 원고의 감정신청을 받

아들인 결과 증액 평가된 금액과 종전 보상금액의 차액을 지급하는 내용으로 조정권고가

가능할 것이다. 그러나 실무상 조정권고보다는 ‘화해권고결정’ 형식으로 위와 같은 보상금

차액의 지급을 명하는 화해권고가 활발히 이루어지고 있다.36)

10) 절차하자가 있는 처분과 조정권고

절차의 하자가 있는 처분에 대하여 이를 다소 변경하거나 또는 같은 내용으로 재처분

33) 반대로 신체･진료기록 감정 결과 원고의 청구가 이유 없음이 밝혀지더라도 원고는 소취하를 하되

소송비용은 적정 부담하는 형태의 조정권고가 실무상 이루어지고 있다.

34) 다만, 조정권고안 중 소송비용 부담 항목에서는 신체감정･진료기록감정 등 비용은 (단순한 각자 소

송비용의 반분 부담이 아니라) 사안에 따라 별도로 처리하는 것이 실무이다.

35) 법원행정처, 조정실무, 2002, 585-587면 참조.

36) 법원행정처, 조정실무, 2002, 592면 참조. 이와 같이 공법상 권리관계에 관한 당사자소송에는 민

사소송법에 의한 화해는 물론 화해권고결정의 형식도 가능하다는 것이 지배적인 실무례이다.

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 195

절차를 밟기로 하는 형태의 조정권고도 가능하다. 취소소송을 제기한 대상처분이 재량행위

인 경우에는 취소확정판결의 취지에 따라 적법한 절차를 거쳐 다시 처분을 할 경우 일부

감경된 처분을 할 수 있을 것이고, 대상처분이 기속행위인 경우에는 취소확정판결에 따라

절차상 하자를 시정하더라도 동일한 내용의 재처분을 하게 될 것이므로, 어느 경우에도

‘취소확정판결 후 재처분’이라는 과정을 거침이 없이 곧바로 조정권고를 하여 조기에 사건

을 해결하는 것이 효율적이다.

Ⅲ. 행정소송상 조정권고 제도에 관한 인식 개선의 필요성

  1. 관련 주체별 행정소송상 조정권고에 대한 인식

1) 법원의 조정권고에 대한 인식

(1) 법률상 근거가 없는 조정권고 실무의 운영에 대한 부담감

행정소송사건을 담당하는 판사들이 조정권고 제도의 활용을 주저하게 되는 가장 큰 이유

는 행정소송사건에서의 조정권고에 관한 명문의 법령상 근거가 없다는 점일 것이다.37) 과

거에 비해서는 서울행정법원의 조정권고 실무례가 누적되고 조정제도가 실무상 점차 정착

됨에 따라, 법률적 근거가 없다는 이유에서 조정권고 제도의 활용을 주저하는 행정사건 담

당 판사들의 부정적･소극적 인식은 상대적으로 작아진 것으로 보인다. 하지만 행정소송 사

건의 처리 방향과 실무를 주도하는 서울행정법원에서 오히려 지방법원 행정부에 비하여 실

무상 조정권고 제도가 활용되는 범위가 더 좁은 것이 현실이므로,38) 행정재판부의 조정권

고 제도에 대한 좀 더 전향적이고 긍정적인 인식의 전환이 필요하다.

(2) 행정사건이 조정에 친하지 않다는 부정적･소극적 인식

행정소송의 대상인 행정처분이나 공법상 법률관계는 ‘공익’과 관련된 것이어서 ‘사익’에

관한 민사소송 사건과는 달리 소송당사자 사이에 임의로 처분할 수 없으므로, 행정사건에

서는 조정이 허용되기 어렵다는 인식이 판사들 사이에 암암리에 퍼져 있는 것으로 보인다.

민사 법리에 의해 보장되는 양 당사자 사이의 이해관계를 양보나 타협을 통해 적정한 선에

37) 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 264면과 각주 14) 참조.

38) 앞서 본 바와 같이 조세사건에 대한 서울행정법원의 조정권고 실무례는 거의 없는 반면, 수원지방

법원 행정부의 경우에는 조세사건에서의 조정권고가 상대적으로 더 빈번하게 이루어지고 있다.

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행정법연구제71호 196

서 결론을 내는 조정은 민사사건에서는 친할 수 있지만, 공익에 관한 행정사건에서는 특히

피고 행정청이 원고의 권익 관계를 두고 조정을 위해 양보나 타협을 하는 것은 부자연스럽

고 이질적이라는 시각이 깔린 것으로 이해된다.39)

(3)　조정권고 제도 활용의 유인 부족과 조정을 부차적 업무로 인식하는 경향

간단하고 전형적인 행정사건의 경우, 조정권고안을 도출하고 조정권고 서류를 작성하는

과정에서 소요되는 업무역량와 비교할 때, 조정권고 제도로 인한 업무경감은 거의 없고 오

히려 판결 작성이 더 손쉬운 경우도 있다. 이로 인해 행정재판부로서는 판결문 작성보다

조정권고 제도를 이용할 유인이 크지 않을 수 있다.

또한 소송에 비해 조정 업무를 본류(本流)가 아닌 부차적인 업무로 인식하는 판사들의

경향은 민사사건에는 물론 행정사건에서도 마찬가지로 나타나고 있는 것으로 보인다. 이에

따라 행정사건에서 조정권고 제도를 적극적으로 활용하려는 움직임은 상대적으로 크지 않

은 것이 현실이다.

(4) 조정권고에 응하는 상황이 원고와 피고 소송수행자의 유착에 의한 결과일 수 있다는

의심

나아가 조정권고에 담길 내용에 대해 당사자들 사이에 미리 의견의 일치를 보고 양측이

순순히 행정재판부에 조정권고를 해달라고 요청할 경우, 행정재판부는 혹시라도 원고와 피

고 소송수행자가 서로 유착된 부정한 거래나 결과에 따른 조정권고 요청이 아닐지에 대한

의심이 들고, 이는 조정권고 제도 활용을 저해하는 부담으로 작용할 수 있다.40) 그에 따라

전형적으로 해 오던 조정권고 사안이 아닌 새로운 사안 유형에 대한 조정권고 제도의 활용

시도는 거의 이루어지지 않고 있는 것이 현실이다.

(5) 처분기준을 초과하거나 벗어나는 조정권고에 대한 부담감

앞서 본 바와 같이 법령의 경직성을 회피하는 취지에서 조정권고 제도의 활용이 제안되

고 있다. 그러나 행정재판부의 입장에서는 행정소송에서의 조정에 관한 법령상 근거가 명

확하지도 않은 상황에서 처분 근거법령의 내용을 벗어나는 방식의 조정권고 제도를 운영하

는 것에 아무래도 거리낌이 있는 것이 사실이다.41)

39) 유사한 취지로 법원행정처, 조정실무, 2002, 569면 등 참조.

40) 같은 취지로 법원행정처, 조정실무, 2002, 570면 참조.

41) 유사한 취지로 법원행정처, 조정실무, 2002, 569-570면 참조.

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 197

2) 피고 행정청의 조정권고에 대한 인식

(1) 행정사건이 조정에 친하지 않다는 부정적･소극적 인식

법원의 경우와 마찬가지로, 행정소송의 대상인 행정처분이나 공법상 법률관계는 ‘공익’과

관련된 것이어서 ‘사익’에 관한 민사소송 사건과는 달리 소송당사자 사이에 임의로 처분을

할 수 없으므로, 행정사건에서는 조정이 허용되기 어렵다는 인식이 피고 행정청에게도 존

재하는 것으로 보인다. 더 나아가 피고 행정청은 조정권고에 응하여 특정 원고에게 유리한

변경처분을 하는 것 자체가 추후 감사를 받을 수 있다는 우려 때문에 조정권고를 수용하는

것에도 부정적이고 소극적인 인식을 가지고 있다.42)

(2) 패소판결을 회피하기 위한 현실적 대안으로 인식

피고 행정청이 처분이 잘못되었음을 소송 수행 중 인식하였을 때, 패소로 인한 소송수행

자의 인사고과 등 불이익을 회피하기 위한 수단으로서 조정권고에 응하는 경우가 적지 않

다. 이는 국민인 원고의 권익구제 또는 법치행정의 수호라는 차원에서의 접근과는 상반되

며 피고 소송수행자의 이익을 위하여 조정권고에 응하는 것이어서 바람직한 상황으로 보기

는 어렵다.

(3) 조정에 응하는 것이 잘못된 행정 선례로 남을 것을 우려

피고 행정청의 입장에서는 조정권고를 수용하여 종전 처분을 변경하는 새로운 처분을 하

는 것 자체가 마치 종전 처분이 잘못되었다는 것을 시인하는 것처럼 여겨져 조정권고에 대

해 부정적인 인식을 가질 수 있다.43) 특히 피고 행정청이 향후 반복적이고 다수의 사안이

발생할 것으로 예상되는 전형적인 행정처분에 있어서 만일 하나의 소송사건에서 조정권고

에 응할 경우, 피고 행정청의 입장에서는 다른 여러 소송사건에서도 각 원고가 조정권고의

수용을 요구하는 상황이 발생하는 등으로 혹여 잘못된 행정소송 수행의 선례로 남지 않을

까 우려를 하는 사례가 실무상 종종 눈에 띈다. 이러한 우려로 인해 피고 행정청은 ―국민

의 권익구제가 본위가 되는 것이 아니라, 피고 소송수행자의 입장이 위주가 되어― 더욱

조정권고를 수용하는 것에 소극적이게 된다.

42) 법원행정처, 조정실무, 2002, 570면 참조.

43) 법원행정처, 조정실무, 2002, 570면 참조.

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3) 국민인 원고의 조정권고에 대한 인식

대체로 국민인 원고 입장에서는 재판부의 조정권고 제안이 있을 때에는 그 내용이 크게

불합리하지 않은 한 받아들이려는 입장이다. 조정권고로 사건이 일단락되는 경우 신속한

재판 종결과 함께 처분의 감경･취소의 수익적 결과를 누릴 수 있어 유리한 권익구제 방법

이 되기 때문이다. 다만, ① 향후 동일한 원고에 대해 반복적으로 다수의 유사 처분과 그에

대한 불복으로서 행정소송 제기 사안이 발생할 것으로 예상되는 경우에 만일 해당 조정권

고의 수용으로 인해 다른 유사 사안에서도 파급효가 미쳐서 여러 행정소송에서 최종적으로

불리한 선례로서 작용할 것을 우려하여 쉽사리 조정권고를 수용하지 못하는 경우, ② 원고

소송대리인이 조정권고로 사건이 종결될 경우 소송위임계약 상 수임료의 측면에서 불이익

이 될 것을 우려하여 조정권고 수용에 소극적인 태도를 보이는 경우 등도 있다.

4) 소송지휘를 하는 법무부의 조정권고에 대한 인식

(1) 행정사건이 조정에 친하지 않다는 부정적･소극적 인식

행정소송 수행을 지휘하는 법무부 역시 피고 행정청과 마찬가지로, 행정소송의 대상인

행정처분이나 공법상 법률관계는 ‘공익’과 관련된 것이어서 ‘사익’에 관한 민사소송 사건과

는 달리 소송당사자 사이에 임의로 처분을 할 수 없으므로, 행정사건에서는 조정이 허용되

기 어렵다는 인식이 존재하는 것으로 보인다.

(2) 조정권고 수용에 관한 관행적인 부정적 인식

나아가 법무부 소속 직원들은 혹시라도 행정소송지휘에 관한 업무감사 등에서 조정권고

수용률이 지나치게 높다는 등의 지적을 받을 것을 우려하여 전반적으로 조정권고 수용에

원칙적으로 부정적인 입장인 것으로 이해된다. 다만, 중요사건이나 여론의 관심이 집중된

행정소송사건이 아닌 단순하고 전형적인 행정소송사건으로서 종전부터 조정권고안 수용이

이루어져 오던 사안 유형에 대해서는 피고 소송수행자의 의견을 받아들여 조정권고를 수용

하는 소송지휘가 이루어지기도 한다.

  1. 조정권고에 대한 인식 개선의 전제로서 행정소송에서 조정권고의 본질과 허용성 문제의

검토

1) 조정권고의 법적 근거과 본질

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 199

(1) 조정권고의 법적 근거

행정소송에서의 조정권고는 ‘소송지휘권’의 차원에서 이루어진다.44) 소송지휘권은 소송의

진행에 대해 법원에 주도권이 주어지는 직권진행주의를 법원의 권한 행사 측면에서 본 것

으로서, 소송절차의 개시로부터 종결에 이르기까지 심리의 전반에 걸쳐 소송이 질서 있고

신속･정확하게 진행되도록 하기 위해 법원에 주어진 소송 주재 권능을 말한다.45) 행정사건

을 담당한 재판부는 조정권고 제도를 통해 조정권고 사항을 명확히 서면화하여 ① 원고에

게는 조정권고안의 수용에 따라 변경될 권리･의무사항을 알리고, ② 피고 행정청에게는 조

정권고안의 수용 여부와 새로운 취소･변경처분에 관한 의사결정의 근거를 제공함으로써 문

서의 형식으로 소송지휘권을 행사하게 된다.46) 따라서 행정소송에서의 조정권고에 관해서

는 법적 근거가 전무(全無)한 것이 아니며, 조정권고는 일응 소송지휘권의 차원에서 허용되

고 가능한 행위로 볼 수 있다.

이와 같은 취지에서 행정소송상 조정권고는 ｢민사조정법｣상의 ‘조정’ 또는 ‘조정을 갈음

하는 결정’이나 ｢민사소송법｣상의 ‘재판상 화해’ 또는 ‘화해권고결정’과는 그 법적 근거와

성질을 달리하는 것이다. 행정상 조정권고 제도의 구조는 ｢① 재판부의 조정권고안 제안 →

② 피고의 종전 처분에 대한 직권 취소･변경처분 → ③ 원고의 소취하｣라는 법원과 양 당사

자의 행위가 결합하여 짜인 것이다. 이러한 조정권고를 소송법적 관점에서 보면 ② 피고의

취소･변경처분을 선행조건으로 한 ③ 원고의 소취하와 피고의 소취하 동의에 따른 소송사

건의 종결로 이해될 수 있다. 조정권고 자체로는 행정처분의 효력이 제거･변경되거나 새로운

효력이 창설되는 것이 아니라는 점에서47) 그 자체가 실체적 효력을 가지지는 않는다고 할

것이다. 그러한 의미에서 행정소송상 조정권고 제도는 ‘행정소송에서 조정이나 화해가 가능

하고 허용될 수 있는가’라는 어려운 문제48)와 반드시 직결되지는 않는다고 볼 수도 있다.49)

44) 김도형, “행정재판의 적정성 제고를 위한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행

정재판실무의 변화 방향(서울행정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 52, 54면 참조.

45) 법원행정처, 법원실무제요 민사소송[Ⅱ], 2017, 978-979면 참조. 특히 소송지휘권 중에서도 구체적

으로 ―｢행정소송법｣ 제9조 제2항을 통해 준용되는― ｢민사소송법｣ 제136조(석명권의 행사와 간과 한 법률적 관점의 지적), ｢민사소송법｣ 제145조 제1항(화해의 권고)를 행정사건에서의 조정권고의 법적 근거로 들고 있는 견해로는 최계영, “행정소송에서의 조정 ― 비교법적 고찰을 중심으로 ―”, 행정법연구 제27호, 2010, 218면 참조.

46) 김도형, “행정재판의 적정성 제고를 위한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행

정재판실무의 변화 방향(서울행정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 54면 참조.

47) 김도형, “행정재판의 적정성 제고를 위한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행

정재판실무의 변화 방향(서울행정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 54면 참조.

48) 현행 법체제 하에서도 행정소송상 조정이 가능한지 여부에 관해 여러 견해가 있어 왔다. 조정이 가

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행정법연구제71호 200

(2) 조정권고의 본질

하지만 조정권고가 소송지휘권에 근거하여 이루어지고 그 자체로는 행정처분의 효력에

영향을 미치는 실체적 효력을 갖지 않는 조건부 소취하의 성질을 가진다고 해서 조정

(mediation)의 실질과는 전혀 관계가 없는 제도로 치부할 수는 없다. 비록 행정소송상 조정

권고가 양 당사자의 신청에 의해서 이루어지기보다는 법원의 직권에 의해서 조정권고안이

마련되는 것이 대체적인 실무이지만, 법원이 조정권고안을 마련하기 위해서 양 당사자의

의견을 충분히 듣고, 경우에 따라서는 양 당사자의 합의 내용을 그대로 반영한 조정권고안

을 제시하는 경우도 적지 않다는 점에서 본래적 의미의 ‘조정’의 요소가 개념과 본질의 중

심축이 된다고 볼 수 있다. 본래 ‘조정’은 중립적인 제3자 조정인의 참여하에 합의를 통하

여 분쟁 해결을 하려는 당사자들의 시도를 돕는 분쟁 해결 ‘과정’을 가리킨다.50)51) 이러한

능하다고 보는 견해로는 ① 조정은 법령상 근거 없이도 가능하다고 보는 견해(김용섭, “행정법상 분쟁해결수단으로서의 조정”, 저스티스 제81호, 2004, 35-36면), ② 조정은 사법행정(司法行政)의 성격을 가지므로 ｢법원조직법｣ 제2조 제3항, 제9조에 근거하여 가능하다고 보는 견해(정남철, “대 체적 분쟁해결수단으로서 행정소송에서의 조정”, 안암법학 제21호, 2005, 75-76면)가 있고, 조정 의 허용성과 필요성은 인정되지만 현행 법상황으로는 불가능하므로 명확한 법적 근거가 마련되어 야 한다는 입법론적 주장을 펼치는 견해(김유환, “법원에서의 행정사건에 대한 재판외분쟁해결제 도”, 청담 최송화 교수 화갑기념논문집 현대공법학의 과제, 2002, 747면; 이은상, “행정소송에서 의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 276면 등 참조)도 있다. 한편 행정소송상 (재판상) 화해가 허용되는지에 관해서는, 과거에는 법치행정의 원칙이 적용되고 공익관련성이 큰 행정사건의 특성상 재판상 화해에 관한 규정이 준용되지 않아 허용될 수 없다는 견해가 일반적이었던 반면, 2000년대 이후의 논문들은 대부분 행정소송에서도 재판상 화해 규정을 준용할 수 있다는 입장에 서있다(김남진, “행정소송의 화해 및 조정 ― 그의 허용성을 중심으로 ―”, 고시연구 제33권 제3호, 2006, 15면; 김유환, “법원에서의 행정사건에 대한 재판외분쟁해결 제도”, 청담 최송화 교수 화갑기념논문집 현대공법학의 과제, 2002, 747면; 김정술, “행정소송 실 무상의 몇 가지 문제”, 인권과 정의, 제264호, 1998, 51면; 백윤기, “행정소송제도의 개선”, 행정 법원의 좌표와 진로(개원 1주년 기념백서), 1999, 185-186면; 박정훈, “행정소송의 재판상 화해”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 626-630면 등 참조). 이러한 논의 현황에 대하여 상세히는 최계 영, “행정소송에서의 조정 ― 비교법적 고찰을 중심으로 ―”, 행정법연구 제27호, 2010, 200-201 면 등 참조.

49) 김도형, “행정재판의 적정성 제고를 위한 행정소송규칙의 제정”, 행정소송규칙 제정안의 의의와 행

정재판실무의 변화 방향(서울행정법원 개원 25주년 기념 공동학술대회 자료집), 2023, 53-54면 참조.

50) Boyrun, “The Rise of Mediation in Administrative Law Dispute: Experiences from England,

France and Germany”, Public Law, 2006, SUM, p. 321; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11.Aufl., C.H.Beck, 2019, §3 Rn.11.

51) 반면, 화해는 분쟁의 해결방법을 통해 당사자들이 도달한 합의 그 자체로서, 조정이 합의에 도달하

는 과정의 한 형태라면, 화해는 그 결과라고 한다. 최계영, “행정소송에서의 조정 ― 비교법적 고찰 을 중심으로 ―”, 행정법연구 제27호, 2010, 201면 참조. 조정과 화해는 기능적인 면에서는 유사 하지만 ① 소송상 화해는 상호 양보가 반드시 전제되는 반면, 조정은 이러한 제약이 없고, ② 화해 와 달리 조정의 경우는 조정위원회와 같은 식견 있는 전문가집단에 의한 진행도 가능한 장점이 있 으며, ③ 조정의 경우 성립된 합의 내용이 적당하지 않다고 인정될 경우(민사조정법 제27조 제2호)

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 201

의미에서 행정법원 재판부가 조정권고안을 마련하면서 거치게 되는 당사자들의 이해관계에

관한 진술과 조율 과정은 오롯이 ‘조정’이라는 실질적 개념을 내포하고 있다. 따라서 행정

소송상 조정권고 제도는 ‘행정소송에서 조정이 가능하고 허용되는가’라는 문제와 무관할

수 없고, ―적어도 간접적으로나마 관련이 되며,― 이는 행정소송상 조정권고 제도를 둘러

싼 관련 주체들이 조정권고에 대해 가지고 있는 부정적 인식의 해소라는 문제와 직결되는

것이기도 하다.

2) 행정사건에서의 조정의 가능성･허용성 문제

행정사건에서 조정이 가능하고 허용되는지의 문제는 아래와 같은 세부적인 쟁점과 논거

에 따라 검토될 수 있다. 결론적으로는 아래의 법리적 분석･검토 결과에 의할 때에도 행정

사건에서도 조정은 가능하고 허용될 수 있다고 봄이 타당하다.

(1) 법적 근거 없이 한 조정권고가 법치주의･법치행정의 원칙에 위반되는지 여부

비록 행정소송상 조정권고 제도의 법률상 근거가 마련되어 있지는 않지만, 법률상 근거

가 없다고 하더라도 ―분쟁의 자율적･종국적 신속 해결의 가치가 크다는 측면에서― 반드

시 그러한 조정권고의 실무 운영이 불가능하다고 단정할 수는 없다. 내용적인 면에서 보더

라도 법령의 경직성을 회피(예: 법령상 영업취소만 가능하지만 영업정지로 조정권고, 법령

상 영업정지만 가능하지만 과징금 부과로 대체하는 조정권고, 법령상 제재처분 기준을 다

소 벗어난 조정권고 등)하는 조정권고라 하더라도, 근거 법령이 가지는 ―위헌법률이나 무

효인 법령에까지 이르지는 않더라도― 지나친 불합리를 해소하기 위한 조정권고라는 측면

에서 이를 허용하는 것이 국민의 권익구제를 위해서 바람직하다.52)

또한 증명(입증)이 부족하지만 이를 배척하기에는 적당하지 않은 사안에서 중도적인 방

안을 권고하는 형태의 조정권고53) 역시 논란의 여지는 있다. 하지만 행정청에게 처분의 적

후견적 개입을 통해 조정 불성립으로 처리할 수도 있다는 점에서 차이가 있다. 이와 같은 조정과 화해의 구별 및 행정소송에서는 조정제도가 화해보다 상대적으로 더 적합하다는 점에 관한 상세한 논의로는 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 267-270면 등 참조.

52) 법규에 따르지 않음으로써 국민에게 불리한 처분을 한 경우에는 당연히 위법하다고 보아야 할 것

이지만, 법원이 공익과 사익이 조화하는 합목적적인 고려에 따라 조정권고를 하고 이에 따라 행정 청이 국민에게 유리한 처분을 한 경우에는 신뢰보호의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 조정권고가 부 당하다고 인정되지 않는 한, 그 처분을 위법하다고 볼 것은 아니고, 조정권고와 이에 따른 처분의 성질에 따라 그 위법 여부를 판단해야 한다는 견해도 성립될 수 있을 것이다.

53) 법원행정처, 조정실무, 2002, 575면 참조.

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행정법연구제71호 202

법성에 대한 증명책임이 있다는 전제에서는 적정한 분쟁 해결을 위한 조정권고를 허용하는

것이 행정의 실효성･안정성과 국민의 권익구제를 조화하는 방안이 될 수 있을 것이다.

(2) 공행정 영역에서 공익을 임의적으로 처분하거나 당사자의 상호 타협적･양보적 결론

도출이 허용되는지 여부

행정소송 계속 중 조정에 응하는 행위를 순수하게 소송행위적으로 파악한다면, 원고는

소송의 제기나 취하 및 청구권의 포기를 자유롭게 할 수 있다.54) 또한 피고 행정청은 소송

계속 중에도 법원의 판결과 관계없이 소정의 권한 범위 내에서 소의 대상이 된 행정처분을

스스로 (직권)취소하거나 변경할 수 있는 실체법상의 권한이 있다.55) 따라서 공행정 영역에

서의 분쟁에 관한 행정소송 사건이라도 원고의 소송행위 권한과 피고의 실체적 직권취소･

변경 권한을 소송계속 중에 행사함으로써 상호 타협적･양보적인 결론에 얼마든지 도달할

수 있으므로, 이러한 ‘조정’은 행정소송 대상이 공익과 관련되어 있다는 이유만으로 불가능

하거나 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.

(3) 권력분립의 원칙상 법원이 적극적으로 행정에게 타협과 양보를 요구하는 것이 허용

되는지 여부

법원의 조정권고안의 제시로 이루어지는 조정의 성사와 이에 따른 피고 행정청의 부담은

행정청의 자주적인 양보에 의한 임의적인 채무부담이지, 법원에 의한 일방적인 급부판결이

나 의무존재확인판결과 같이 행정청의 의사에 반하여 명해지는 것이 아니다.56) 또한 피고

행정청이 조정권고에 응하는 것은 행정청에게 이미 주어져 있는 재량적 처분권한을 소송을

통해 행사한 것일 뿐이다.57)

  1. 조정권고에 대한 인식의 변화와 개선 필요성

1) 법률상 근거가 없는 조정권고 실무에 대한 인식 개선

행정법원 개원 이래로 조정권고 제도는 수십 년간 안정적인 제도로 정착한 것으로 평가

할 수 있을 것이므로, 단순히 법률상 근거가 없다는 이유만으로 조정권고 제도에 대해 부

54) 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 275면 참조.

55) 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 275면 참조.

56) 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 275면 참조.

57) 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 275면 참조.

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 203

정적 인식을 가질 것은 아니다. 이러한 실무와 규범 상태의 괴리는 오히려 행정소송에서의

조정제도 도입에 관한 적극적 입법 개선의 강력한 근거로 작용할 수 있다. 비록 법률 차원

은 아니지만, 각 행정부처의 소송 업무 처리 지침이나 실무상으로도 법원의 ‘조정권고’를

현행 제도로 긍정하고 이에 대한 예규58) 등을 마련하여 대응해오고 있다. 또한 최근 대법

원에서는 ‘행정소송규칙 제정안’을 통해 행정소송상 조정권고 제도에 관한 근거와 절차 규

정을 마련하고 있다는 점에서,59) 단순히 법적 근거가 없다는 이유만으로 조정권고 제도 자

체를 부정하는 인식은 타당하지 않다.

2) 행정사건이 조정에 친하지 않다는 부정적･소극적 인식의 개선

앞서 본 바와 같이 행정소송상 조정권고는 소송지휘권의 차원에서 이루어지는 것이고,

조정권고의 본질에 비추어 보더라도 행정사건에서의 조정은 법리적으로도 가능하고 허용될

수 있는 것이다. 더 나아가 비교법적으로 검토해 보더라도, 독일, 프랑스, 영국 등 선진 각

국에서는 행정소송 사건에서 ‘조정’과 ‘사실상의 조정･화해’가 실무적으로 운영되고 있다는

점60)에 비추어 보더라도, 행정사건의 본질에 비추어 조정과 친하지 않다고 보는 부정적･소

극적 인식은 개선되어야 할 것이다.

3) 조정권고 제도의 활용 유인으로서 ‘국민의 권익구제 개선’

법원이나 피고 행정청의 유인이나 주도권의 측면에서가 아니라, 국민의 권익구제의 대폭

적인 개선과 확대라는 차원에서 조정권고 제도를 바라볼 필요성이 있다. 비록 법원이나 피

고 행정청에게는 조정권고 자체가 실익이 있거나 적극적으로 수용할 유인이 크지 않더라

58) 예를 들어 보건복지부의 ｢소송 등 업무 처리 지침｣(보건복지부 예규 제114호, 2020. 2. 5. 전부개

정) 제6조(조정권고 등에 대한 처리) 규정 등 참조.

59) 행정소송규칙 제정안 제15조(조정권고)

① 재판장은 신속하고 공정한 분쟁 해결과 국민의 권익 구제를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 에는 소송계속 중인 사건에 대하여 직권으로 소의 취하, 처분등의 취소 또는 변경, 그 밖에 다툼을 적정하게 해결하기 위해 필요한 사항을 서면으로 권고할 수 있다. ② 재판장은 제1항의 권고를 할 때에는 권고의 이유나 필요성 등을 기재할 수 있다. ③ 재판장은 제1항의 권고를 위하여 필요한 경우에는 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문 할 수 있다. 이와 같은 행정소송규칙 제정안은 동일한 조문과 내용으로 대법원규칙 제3108호로 2023. 8. 31.

제정되고 시행되기에 이르렀다.

60) 이러한 독일, 프랑스, 영국에서의 행정사건 조정 실무에 관한 구체적인 소개와 분석으로는 최계영,

“행정소송에서의 조정 ― 비교법적 고찰을 중심으로 ―”, 행정법연구 제27호, 2010, 204-217면 등 참조.

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행정법연구제71호 204

도,61) 국민인 원고의 권익구제가 본위(本位)가 되어 이를 중심으로 한 관점에서 조정권고

제도에 대한 인식을 개선하고 관련 주체가 적극적으로 조정권고 제도의 운영에 적극적인

역할을 해나가야 할 것이다.

Ⅳ. 행정소송상 조정권고제도의 바람직한 발전 방향

  1. 행정소송에서의 조정제도에 관한 법률적 근거 마련과 정식 제도화

앞서 살펴본 바와 같이 입법론적 차원에서는 법률적 근거의 마련을 통해 행정소송에서의

조정을 전면적으로 도입하는 것을 적극적으로 검토할 상황과 시기에 이르렀다고 생각한다.

이는 사회의 변화에 따라 점차 증가하고 있는 행정소송 사건의 추이에 발맞추어 국민에게

더욱 원활한 권익구제 방안을 제공해야 한다는 사법부의 본연의 임무와도 연결되는 문제이

다. 당장 행정소송에서의 조정제도에 관한 행정소송법의 개정이나 관련 단행법의 제정이

어렵다면, 적어도 현행 조정권고 방식에 대한 법령상의 근거라도 통일적인 형태로 마련하

여 안정적으로 운영할 수 있는 기반을 마련할 필요가 있다. 이러한 차원에서 최근 대법원

이 제정․시행(2023. 8. 31. 대법원규칙 제3108호)한 행정소송상 조정권고 제도에 관한 ｢행

정소송규칙｣ 제15조의 마련은 바람직하다고 평가할 수 있다.

  1. 행정법원의 조정권고 실무 확대

현행 실무상 이루어지고 있는 조정권고의 사안 유형보다 더 확대된 범위에서 행정소송상

조정권고 제도가 적극 활용되는 것이 국민의 권익구제 확대의 차원에서 바람직할 것이다.

소송의 종류 차원에서는 행정본안사건 뿐만 아니라 신청사건(집행정지, 간접강제)에서의 조

정권고 활용, 항고소송 외 ‘공법상 당사자소송’에서의 조정권고의 확대와 적극 활용, 민중

61) 같은 취지에서 법관의 궁극적인 임무가 사건을 가능한 한 신속하게 해결하여 분쟁을 종식시키는 것

이라는 점에서 재판에 의한 분쟁 해결에만 한정되지 않고 조정 업무도 역시 법관의 역할에 속한다 는 점을 지적하는 견해로는 최계영, “행정소송에서의 조정 ― 비교법적 고찰을 중심으로 ―”, 행정 법연구 제27호, 2010, 205면; Kopp/ Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl., C.H.Beck, 2007, §1 Rn. 43; von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungs- rechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive in: Schwarze(Hrsg.), Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, Nomos, 2008, S. 344 등 참조.

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 205

소송 중 ‘주민소송’에서의 조정권고 활용을 생각해볼 수 있다. 나아가 소송절차의 측면에서

는 ‘처분사유의 추가･변경’ 사안에서 조정권고의 활용 방안을 상정해 볼 수 있다. 즉, 피고

가 패소를 면하고 처분을 유지하기 위해 재판부에 처분사유의 추가･변경을 요청한 경우,

판례에 따른 기준인 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 요건을 충족하는지가 모호한 사안이라도,

여전히 동일･유사한 처분을 유지할 필요성이 있는 경우에는 원고에게 신속한 행정소송 사

건의 종결의 이익을 설명한 후 추가･변경된 처분사유에 의한 처분(이때 처분 수위는 일정

부분 감경)으로의 조정권고를 하는 방안도 적극적으로 고려해 볼 필요가 있을 것이다.

  1. 조정권고안의 내용 개선

1) 기계적인 소송비용 각자 부담의 지양

조정권고에 이르게 된 이유와 경위, 사안의 구체적 타당성 등을 고려하여 무조건 소송비

용 각자 부담으로 할 것이 아니라, 적정한 소송비용 배분이 필요할 것이다. 특히 피고 행

정청으로서는 패소판결의 부담을 면한 이상, 소송비용에서까지 1/2의 이득을 얻어가는 것

은 타당하지 않다는 관점에서도 고려도 요청된다.

2) 원고가 요구하는 다양한 조건의 부가 가능성 고려

조정권고안은 (판결이나 소송상 화해와 같은 효력을 가지는 것이 아니라) 어디까지나 당

사자 사이의 ‘사실상의 조정성립에 따른 소취하’를 유도하는 것에 그치는 것이다. 따라서

사안의 적정하고 조화로운 해결을 위해 조정권고안에 원고가 요구하는 다양한 조건을 탄력

적으로 부가하거나, 무명항고소송(의무이행소송, 예방적 금지소송 등) 형태의 조정권고안도

개별 사안에 따라서는 적용 가능하다고 볼 수도 있을 것이다.

  1. 조정권고안 마련을 위한 의견조율 절차 확보

1) 충분한 의견수렴 절차를 통한 조정권고의 정당성과 타당성 확보

조정권고제도는, 판결에서 획득하지 못하는 당사자 상호간의 자율적･만족적인 적정한 분

쟁해결이 가능하고, 소송절차와 비용 부담의 증가 및 이미지 손상 등을 방지할 수 있다는

장점이 있다. 이와 같은 조정권고의 장점이 충분히 발휘되기 위해서는, 비록 법원이 제안하

여 시작이 된다고 하더라도 당사자 간에 자율적이고 만족적인 해결방안이 원활히 모색될

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행정법연구제71호 206

수 있도록 ‘대화의 장(場)’이 마련될 수 있어야 할 것이다. 재판부로서도 당사자 사이에 충

분한 숙의를 거친 합의의 결과물을 법치주의적인 관점에서 확인하고 공인을 해 준 결과물

이라는 점에서 조정권고의 제도적 정당성과 타당성이 확보될 수 있을 것임은 물론이다.

2) 성립 가능성이 높은 조정권고안의 마련

재판부의 주도 아래에 마련된 조정권고안이 (기일 추정 절차를 거친 후) 뒤늦게 불성립

되면, 오히려 사건 처리 기간이 늦어지고, 조정권고안에 나타난 문구로 인해 재판부의 심증

이 잘못 형성된 것으로 오인될 수도 있으며, 그로 인한 당사자의 불만이 커질 수 있다. 이

로 인해 조정권고의 취지와 의의가 크게 반감될 수 있다. 따라서 양 당사자에게 수용 가능

성이 높은 조정권고안의 마련과 제시를 위해서도 조정안에 관한 충분한 의견수렴 절차를

거칠 필요가 있을 것이다. 이러한 측면에서 최근 대법원이 제정․시행한 ｢행정소송규칙｣ 제

15조 제3항에서 “재판장은 조정권고를 위하여 필요한 경우에는 당사자, 이해관계인, 그 밖

의 참고인을 심문할 수 있다.”는 절차적 규정을 둔 것은 행정소송상 조정권고 제도가 ‘조

정’으로서의 본질적 요소를 포함하고 있다는 점을 오롯이 반영한 규정으로서 타당하다고

할 것이다.

  1. 소송대리인의 관여에 관한 점검

민사소송법상 화해나 민사조정에서도 마찬가지이지만, 소송대리인은 분쟁당사자 외에 소

송사건에서 또 다른 제3의 이해관계의 주체로서 조정의 성립과 내용 형성에 영향을 미칠

가능성이 있다.62) 재판부로서는 소송대리인이 소송을 의뢰한 당사자와 조정권고의 절차와

성립 등에 관한 의견이 달라 보일 경우,63) 원･피고 본인의 진정한 의사를 확인한 후 조정

62) 예를 들어 소송대리인이 의뢰인인 당사자와 사이에 작성한 행정사건 소송위임계약서에 (조정권고에

따른 소취하 상황을 고려하지 않은 까닭에) ‘조정권고’에 관한 성공보수 등을 명시하지 않고 계약 서가 작성되었다는 실질적인 이유가 있어, 의뢰인인 원고도 반대하지 않는 재판부의 합리적인 조정 권고안에 대해 소송대리인이 조정권고에 응하는 것에 난색을 표하는 상황도 얼마든지 벌어질 수 있다.

63) 통상 변호사인 소송대리인이 의뢰인인 당사자로부터 소송위임을 받을 때 소의 취하 등 특별수권사

항(｢행정소송법｣ 제8조 제2항, ｢민사소송법｣ 제90조 제2항)을 부동문자로 기재한 소송위임장을 통 해 미리 포괄적인 수권을 받아두지만, 행정사건에서의 조정권고에 관하여는 명시적인 특별수권이 없는 경우에는 소송대리인의 조정권고에 대한 의견이나 입장 표명이 특별수권의 범위 내에 있는지 가 문제될 수 있다. 또한 법정에서 조정권고에 관한 재판장의 질문에 소송대리인이 반대 취지의 법 률상 의견을 진술을 하였더라도 함께 출석한 본인이 취소하거나 경정하는 행위의 효력이 문제될 수도 있으므로, 재판부에서는 행정사건의 조정권고에 대한 당사자 본인의 의견이나 입장을 정확히

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 207

권고를 시도하는 방안 등을 고려해 볼 필요가 있다.

  1. 공익적 관점에서 조정권고의 타당성 검토

당사자가 합의해 온 내용이라도 조정권고안이 공익에 부합하도록 담당 행정재판부는 적

정한 내용으로 조율･관여를 함이 바람직하다.64) 구체적인 예시로는 다음과 같은 경우를 생

각해볼 수 있다.

1) 불법영업을 조장하는 결과를 가져오는 조정권고의 가능성

불법적인 영업행위자인 원고가 그 불법영업에 따른 영업이익이 (조정권고를 통해 변경

된) 납부해야 할 과징금 처분액보다 훨씬 클 경우, 적발되었을 때에는 과징금 처분으로 마

무리하면서 계속 불법영업을 시도할 가능성이 있으므로 재판부는 이를 유의해야 할 것이

다. 특히 불법적인 영업행위자인 원고 측에서 단속과 처분 담당 행정청, 소송수행자에게 접

촉하고 유인하여 과징금 처분으로 귀결되도록 (행정청에서 직접 나서기보다는) 법원을 통

해 조정권고를 하는 것으로 합일된 의견을 재판부에 제시하는 등 당사자와 소송수행자가

유착될 우려가 있으므로 이를 짚어볼 필요가 있다.65)

2) 피고 행정청의 재정수입을 의식하여 과징금으로 변경하는 조정권고 요청의 가능성

지방자치단체 또는 지방자치단체의 장이 피고인 경우, 과징금은 지방 재정수입으로 직결

되므로, 소송수행자가 이를 의식하여 지나치게 과징금으로 변경하는 조정권고를 재판부에

요청하는 경우도 예상할 수 있다.66) 재판부로서는 이와 같은 징후가 있을 경우 공익적 관

파악할 필요가 있을 것이다.

64) 같은 취지로 김유환, “법원에서의 행정사건에 대한 재판외분쟁해결제도”, 청담 최송화 교수 화갑기

념논문집 현대공법학의 과제, 2002, 747면(“법원이 공익의 대표로서 제3자 보호 및 법치주의 수호 의 기능을 한다.”); 안철상, “행정소송에서의 조정권고”, 행정소송(Ⅰ), 편집대표 조해현, 한국사법 행정학회, 2008, 335면(“조정권고안은 공익과 사익이 조화를 이루는 선에서 당사자의 의견을 참작 하여 법원이 적정하게 정하여야 하고, 당사자 사이의 합의가 있다고 그대로 따를 것은 아니다.”); 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 269면(“행정소송사건 에서는 공익적 측면이 중시되는 것이 일반적이고, 행정사건의 당사자가 합의에 의해 도출한 결론을 그대로 성립시키는 것이 상당하지 아니한 경우도 상정할 수 있으므로, 보다 강한 후견적 개입이 가 능한 조정이 행정사건의 본질에 더 부합한다.”) 등 참조.

65) 법원행정처, 조정실무, 2002, 578면 참조.

66) 법원행정처, 조정실무, 2002, 578면 참조.

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행정법연구제71호 208

점에서 과징금으로 변경하는 조정권고의 타당성을 재검토해 볼 필요도 있을 것이다.

Ⅴ. 결어

행정사건에서의 국민의 권익을 확대하고 행정의 적법성 보장과 행정재판 실무의 선도적

운영을 통해 법치행정의 기틀을 마련하는데 크게 기여해 온 서울행정법원이 개원 25주년을

맞이하게 되었다. 행정소송상 조정권고 제도 역시 서울행정법원을 필두로 전국에서의 지방

법원 행정부를 통해서 실무상 확고한 제도로 정착하여 현재까지 운영되어 왔다. 하지만 아

직까지 행정상 조정권고 제도에 관한 부정적･소극적 인식으로 인해 그 제도 운영이 활성화

되지는 못한 것으로 평가된다. 국민의 권익구제의 확대와 편익 증대의 차원에서 행정소송

상 조정권고 제도의 활용이 확대되고 활성화될 수 있도록 기존의 인식을 개선하고 올바른

발전 방향으로 나아갈 수 있도록 행정법원뿐만 아니라 행정소송상 조정권고 제도와 관련된

여러 주체들이 함께 지혜와 노력을 모아야 할 시기라고 생각한다. 특히 행정법원으로서는

앞으로 조정권고 제도의 확대와 바람직한 실무 운영을 위해 계속하여 제도 개선을 모색하

고 노력해 주기를 기대한다.

(투고일: 2023. 8. 7. 심사완료일: 2023. 8. 17. 게재확정일: 2023. 8. 30.)

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참고문헌

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Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive in: Schwarze(Hrsg.), Bestand und

Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, Nomos, 2008

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행정법연구제71호 210

Awareness Improvement and Development Direction of Judicial

Recommendation for Conciliation in Administrative Litigation

RHEE, Eun-sang*

67)

In administrative litigation, unlike civil litigation, there are no statutory grounds for

judicial conciliation or compromise. However, in the practice of administrative trials, when

the court recommends conciliation, the administrative agency (on the dependant’s side)

revokes or alters the administrative disposition and the plaintiff withdraws the lawsuit.

This recommending a conciliation by a court can be regarded as de facto judicial

conciliation or compromise.

The utilization of judicial recommendation for conciliation in administrative litigation is

not high. The following can be assumed as the cause. Not only are there no statutory

grounds for judicial recommendation for conciliation, but there are also awareness gaps of

that recommendation system for administrative litigation among judges, plaintiffs,

administrative agencies responsible for administrative litigation, and prosecutors in charge

of directing administrative litigation.

For those who affirm the judicial conciliation in administrative litigation, stipulating it

through legislation will be a fundamental solution. However, in a situation where it is

difficult to revise the Administrative Litigation Act or enact a separate law on conciliation

in administrative cases, it would be realistic to seek ways to utilize the judicial

recommendation for conciliation, which is being practiced under the current law.

In this paper, considering this circumstance, I reviewed the awareness improvement and

development direction of the judicial recommendation for conciliation. First, the utilization

status of the judicial recommendation for conciliation in administrative litigation was

examined. Next, by analyzing the practical benefits and positive aspects of dispute

resolution through the judicial recommendation for conciliation, the necessity of raising

awareness of it was reviewed. In addition, comparative legal implications were sought by

  • Professor, Ajou University Law School

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행정소송상조정권고에대한인식개선과발전방향 211

looking at examples of foreign countries related to conciliation in administrative litigation.

Furthermore, the plans for the development of the judicial recommendation for conciliation

system in a desirable direction and matters to be noted in trial practice related to it were

also reviewed.

Key Words: administrative litigation, conciliation, mediation, compromise,

judicial recommendation for conciliation