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68. 국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 — 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 —

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 — 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판 결 — The permission of characteristic transfer of land by National Land Planning and Utilization Act and the development permission

저자 (Authors)

김종보, 박건우 Kim, Jong-Bo, Park Kunwoo

출처 (Source)

행정법연구 , (64), 2021.3, 45-73 (29 pages)

ADMINISTRATIVE LAW JOURNAL , (64), 2021.3, 45-73 (29 pages)

발행처 (Publisher)

행정법이론실무학회 Korea Administrative Law And Practice Association

URL http://www.dbpia.co.kr/journal/articleDetail?nodeId=NODE10545646

APA Style 김종보, 박건우 (2021). 국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 — 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 —. 행정법연구, (64), 45-73.

이용정보 (Accessed)

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제64호 2021년 3월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 64, March 2021

국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성

— 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 —*

1)

김 종 보ㆍ박 건 우*

국문초록

하나의 토지단위에서 그 지상에 건축물을 건축할 수 있는 공법적 지위를 건축허용성이라고

한다. 우리나라에서 현재 운용되고 있는 도시계획은 건축허용성을 결정하고 공시하는 기능을

완결적으로 수행하지 못하는 한계를 가지고 있는데다가, 건축법상 인허가의제조항과 같은 복잡

한 제도가 더하여져 실제 건축규제에서 작동되고 있는 건축허용성의 개념과 기능을 이해하는

것은 매우 어렵다. 이에 따라 대지의 건축허용성을 간과한 채로 건축허가가 재량행위인가 기속

행위인가 또는 기속재량행위인가를 결론짓고자 하는 혼란스러운 논의가 지속되어 왔다.

건축행위의 공법적 규제에 관한 우리 대법원 판례는 도시계획의 핵심기능으로서 건축허용성

의 인식이라는 관점에서 일련의 법리적 진전의 과정을 거쳐 왔다. 대상판결 선고 이전까지 우

리 판례는 행정청이 건축허가절차에서 건축허용성의 부여가 필요한 토지에 대한 일정한 재량

권을 행사할 수 있는 공간을 확보하기 위한 꾸준한 법리적 노력을 기울여 왔지만, 건축허가와

구별되는 독자적인 도시계획적 기능으로서 건축허용성의 개념과 그 결정 방식을 명료하게 인

식한 것은 아니었다.

대상판결은 그동안 학계에서 주장되었던 건축허용성의 개념을 명시적으로 받아들임으로써

건축행위의 공법적 규제에 관한 중요한 법리적 진전을 이루었다고 평가된다. 대상판결의 선고

를 통하여 판례는 마침내 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정하고, 이를 건축허가절차와 분

리하여 인식하였다. 이로써 종래 건축허가와 건축허용성의 문제를 혼화하여 하나의 규제 또는

허가요건의 문제로 부정확하게 인식하는 전제 위에서 전개되던 기존의 논의의 틀에서 벗어나,

건축허가가 신청된 대지의 건축허용성부터 판단한 후에 비로소 건축허가요건을 심사할 수 있

다는 원리를 확인함으로써 체계적인 제도 운용의 지평을 열었다. 또한 도시계획의 기능에 대한

정확한 이해를 바탕으로 현실의 법 실행과 판례 사이에서 좁혀지지 않았던 간극을 해소하였다.

그와 동시에 대상판결은 향후 우리 판례가 해결하여야 할 과제도 함께 시사하고 있다. 건축

  • 이 논문은 서울법대 학문후속세대양성센터의 연구지원을 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수 (제1저자) *** 서울대학교 법학연구소 연구펠로우, 변호사 (교신저자)

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행정법연구 제64호 46

허가의 법적 성질에 관한 현재의 대법원 판례는 건축허가가 원칙적으로 기속행위에 해당한다

는 입장과 원칙적으로 재량행위에 해당한다는 상반되는 두 가지 입장을 동시에 가지고 있다.

향후 전합 판결을 통하여 하나의 입장으로 정리될 필요가 있다. 판례의 입장이 분기(分岐)하는

문제가 발생하게 된 근본적 원인은 국토계획법이 개발행위허가의 대상으로 ‘건축물의 건축’을

포함하고 있는 입법의 오류에 있다. 입법론으로 토지의 형질변경허가와 토지 분할허가는 건축

허용성을 부여하는 처분이므로 개발행위로 규정하는 것이 타당하지만, 건축물의 건축행위는 개

발행위에서 제외하는 것이 옳다.

주제어: 건축허용성, 도시계획, 토지형질변경허가, 개발행위허가, 인허가의제조항, 건축허가

목 차

. 서론

. 건축허용성의 의의와 법적 성질

. 인허가 의제조항

. 판례의 변천 과정과 대상판결의 의의

. 여론 - 그 밖의 쟁점들

. 결론

Ⅰ. 서론

우리나라에서 현재까지 통용력을 갖고 있는 것으로 보이는 ‘건축허가=기속행위’라는 확

고한 명제를 단편적으로 받아들이면, 어느 토지상에서든 건축허가요건을 충족하기만 하면

일단 건축이 허용되어야 할 것 같은 오해를 쉽게 가질 수 있다. 그러나 실제 도시계획구역

내에서 지목이 전, 답, 임야 등인 토지에서는 토지형질변경허가를 받지 못하면 건축물의 건

축이 불가능하다. 일반적으로 건축허가요건에는 크게 건축물이 안전한지 여부를 따지는 건

축경찰법적 허가요건과 건축물이 도시계획에 적합한 형태와 용도인지를 따지는 도시계획법

적 허가요건이 있다. 그러나 건축허가요건을 따지기 이전에 우선 해당 토지상에 건축물을

지을 수 있느냐 없느냐의 문제부터 결정이 되어야 한다. 건축이 허용되어야 비로소 건축허

가요건도 의미가 있다.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 47

하나의 토지단위에서 그 지상에 건축물을 건축할 수 있는 공법적 지위를 강학상 건축허

용성이라고 부른다. 건축허용성이 부여된 토지를 통속적으로는 개발가능성이 있다고 말한

다. 이처럼 건축허용성은 건축에 대한 공법적 규제에 있어서 매우 중요한 기능을 발휘하고

있음에도, 현행법은 건축허용성을 개념을 명시적으로 규정하지 않고 있고, 우리나라에서 현

재 운용되고 있는 도시계획은 건축허용성을 결정하고 공시하는 기능을 완결적으로 수행하

지 못하는 한계를 가지고 있다. 여기에 건축법상 인허가의제조항과 같은 복잡한 제도가 더

하여져 실제 건축규제에서 작동되고 있는 건축허용성의 개념과 기능을 이해하는 것은 매우

어렵다. 이에 따라 건축허용성이 존재하는 대지상의 건축허가와 그렇지 않은 경우의 건축

허가를 명확하게 구별하지 않은 채로 건축허가가 기속행위인지 재량행위인지를 결론짓고자

하는 혼란스러운 논의가 지속되어 왔다.

다행스럽게도 최근 대법원은 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정한 중요한 판결을 내

놓았다(이하 ‘대상판결’).1) 이 사건에서 원고는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하

‘국토계획법’)에 따라 농림지역으로 지정된 답(沓)에서 돼지 축사 10개 동을 건축하기 위하

여 건축법상 건축허가를 신청하였다. 피고는 이 사건 축사 건축을 위하여 국토계획법 제56

조 제1항에 따른 개발행위허가가 필요한지 여부를 제대로 검토하지 않은 채 건축허가를 발

급하였다가 나중에 원고가 개발행위허가를 받지 않았다는 이유로 건축허가를 취소하는 처

분을 하였다.

원심은 이 사건 축사의 건축에 대지의 형질변경이 수반된다고 인정하기에 부족하다고 보

고 건축허가취소처분이 위법하다고 판단했다.2) 반면 대법원은 “건축물의 건축은 건축주가

그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있”는데, “여기에서 부지 확보란 해당 토

지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함

한다”(밑줄 : 인용자)고 판시하고, 지목이 답인 토지에서 축사를 건축하기 위해서는 건축법

상 건축허가 외에도 국토계획법상 토지형질변경 허가를 받아야 한다고 하였다. 대상판결은

판례상 최초로 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정하면서, 건축허용성을 부여받는 처분

으로서 토지형질변경허가 제도를 이해하고 있다.

이 글에서는 대상판결의 선고를 계기로 건축허용성의 개념과 건축허용성의 결정 방식의

하나로서 국토계획법상 토지형질변경허가제도에 관하여 살펴보고자 한다( ). 대상판결이

언급하고 있는 건축법상 건축허가에 따른 인허가의제 제도에 관하여서도 아울러 검토할 것

이다( ). 나아가 건축허용성의 인식이라는 관점에서 우리나라 대법원 판례의 변천과정과

1) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결(건축허가처분취소) [공2020하,1698] 2) 서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2018누52480 판결.

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행정법연구 제64호 48

대상판결이 갖는 의의를 향후 과제와 함께 살펴보기로 한다( ).

Ⅱ. 건축허용성의 의의와 법적 성질

  1. 도시계획의 핵심기능으로서 건축허용성

(1) 도시계획과 건축허용성의 개념

국토계획법은 행정주체가 도시공간을 새롭게 창출하거나 이미 존재하는 도시를 관리하는

데 사용하는 행정계획을 도시(관리)계획이라고 부른다.3) 학문적으로 도시계획은 도시 내

토지의 합리적 사용을 위해 규율대상지역의 ➀ 법적 성격을 확정하고 ➁ 기반시설, ➂ 건

축단위, ➃ 건축허용성, ➄ 건축허가요건을 정하는 행정계획으로 정의된다.4)

도시계획의 기초요소 중 하나는 도시구역에 거주하게 되는 인구를 산정하는 것이다. 행

정주체는 예정된 도시 인구에 비례하여 필요한 지역에서 필요한 용량의 도로공공시설 등

기반시설을 확보한다. 그러므로 사람이 머물 수 있는 건축물의 수와 그 부지가 되는 대지

의 수는 도시계획이 관심을 가지고 규율하여야 하는 주된 대상 중 하나이다.

따라서 도시계획은 구역 내에서 건축이 가능한 토지의 총량 및 건축이 가능한 토지와

그렇지 않은 토지를 구체적으로 결정하는 기능을 담당하게 된다. 건축허용성은 도시계획의

핵심기능 중 하나로서 개별 필지 또는 일단의 토지를 하나의 토지단위(대지)로 상정할 때

그 지상에 건축물을 건축할 수 있는 공법적 지위이다.5) 통속적으로는 이를 토지의 개발가

능성으로 이해한다.

(2) 건축허용성과 건축허가의 관계

3) 국토계획법은 도시계획의 개념을 적극적으로 정의하지는 않고 다만 도시계획에 해당하는 계획의 종류를 나열하고 있다(제2조 제4호). 한편 현행 국토계획법은 ‘도시군관리계획’이라는 용어를 사용 하고 있으나 이 글에서는 간략히 도시계획으로 지칭하기로 한다. 4) 김종보, 뺷건설법의 이해뺸, 도서출판 피데스, 2018, 196면. 5) 김종보, 앞의 책, 219면. 현행법상 건축허용성의 개념을 정의하는 규정이 존재하지는 않는다. 다만 건축법의 사전결정제도는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 ‘해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부’에 대한 사전결정을 신청할 수 있다고 규정하고 있어 토지 에 대한 공법상 건축허용성의 개념을 전제로 하고 있고(제10조 제1항 제1호), 같은 법 제12조는 건 축허가권자는 건축허가를 하려면 해당 용도규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하 는 것이 국토계획법과 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하여야 한다고 규정하고 있다.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 49

통상 건축행위에 대한 공법적 규제로는 건축법에 의한 건축허가6)를 생각하지만, 건축

허가 이전에 당해 토지에서 건축 자체가 허용된다는 도시계획적 판단(건축허용성의 결정)

이 선행하여야 한다. 즉 건축허용성의 결정은 건축허가에 선행하는 처분이고, 건축허용성

없이는 건축허가도 없다. 건축이 허용되어야 비로소 건축허가요건이 존재할 수 있다. 건축

이 금지된 토지에서는 건축허가요건 또는 건축주의 건축계획이 그에 부합하는지 여부가 아

무런 의미를 가질 수 없고, 건축허가요건이 지정되는 것은 당해 토지에서 건축이 허용된다

는 전제에서만 의미를 가질 수 있다.

➀ 건축허용성의 결정

➊ 도시계획

(개발사업법상 개발계획, 개발제한구역

제 도시계획, 도시계획시설계획)

➋ 지목 ➌ 형질변경허가

➁ 건축허가요건의 심사

➍ 건축법상 건축허가:

건축경찰법적 요건(위험방지)

➎ 국토계획법상 건축허가:

도시계획법적 요건(토지의 합리적 이용)

➎는 ➍와 필수적 의제의 관계 *➌은 ➍와 절차간소화 의제의 관계

<그림> 건축행위에 대한 공법적 통제의 단계

  1. 다양한 건축허용성의 부여 계기

(1) 불완전한 도시계획과 건축허용성

이상적인 도시계획은 개별 토지의 건축허용성을 스스로 결정하여야 하지만,7) 우리나라에

서 현재 운용되고 있는 도시계획은 그러한 형태를 갖추고 있지 못하다. 우리나라에서 주로

사용하고 있는 용도지역제 도시계획은 주거, 상업, 공업, 녹지지역과 같이 나름대로 당해

6) 건축법 제11조. 7) 참고로 독일의 B-Plan은 건축이 허용되는 토지와 그렇지 아니한 토지(die überbaubaren und die nichtüberbaubaren Grundstücksflächen)를 정하는 것, 즉 건축허용성의 결정을 계획의 내용 중 하나 로 한다. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB.

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행정법연구 제64호 50

지역의 법적 성격을 지정하고 있기는 하지만, 개별 필지 단위의 건축허용성을 확정짓지 못

하고 있는 불완전한 형태이다. 예를 들면 용도지역제 도시계획은 일정한 구역 100 필지를

상업지역이라는 용도지역으로 지정하고, 이것으로 만족한다. 그러나 상업지역으로 지정되어

있다는 것만으로 실제 해당 지역 내 특정 토지소유자가 상업용 건축물을 건축할 수 있다는

공법적 지위가 보장되는 것은 아니다. 실제로는 지목이 대(垈)인 경우에 한하여 건축허가가

발급될 수 있기 때문이다.8)

(2) 도시계획이 스스로 건축허용성을 결정하는 경우

일반적인 경우는 아니지만 현행법 하에서도 몇몇 도시계획은 스스로 직접 건축허용성을

결정하기도 한다. 첫째, 개발제한제 도시계획은 해당 구역의 건축허용성을 구역 지정 당시

의 상태 그대로 동결하고, 건축허용성을 추가로 부여하는 것을 금지한다.9) 둘째, 기반시설

을 설치하기 위한 도시계획시설계획도 해당 계획의 집행을 통하여 설치하고자 하는 기반시

설과 저촉되는 건축물의 출현을 막기 위하여 구역 내의 건축허용성을 봉쇄한다.10) 이들 도

시계획은 직접 토지의 건축허용성을 결정(봉쇄)하고 있지만 도시계획구역 전체를 대상으로

하는 것이 아니라, 해당 도시계획의 고유한 목적을 위하여 특정한 일부 지역의 토지만을

대상으로 하는 것이다.

현행법상 도시계획이 건축허용성을 직접 결정하는 또 다른 계기는 개발사업법에 따라 새

로운 도시공간(신도시)이 조성되는 경우이다. 이 때 행정주체는 개발계획을 수립하면서 도

시의 면적과 예상 인구 등을 감안하여 완전히 새로운 토지이용계획을 세우고 대상 구역 내

의 개별 건축단위를 결정하며, 건축단위별로 건축물을 지을 수 있는 땅과 지을 수 없는 땅

(공원, 도로부지 등)을 분류하는 방식으로 건축허용성을 결정한다.11)

  1. 도시계획이 스스로 건축허용성을 결정하지 못하는 경우 – 지목과 형질변경허가

(1) 지목의 건축허용성 판단 기능

8) 박건우, “도시계획과 수용토지의 보상-건축허용성, 건축단위를 중심으로-”, 뺷행정판례연구뺸제24권 제2호, 2019, 379면. 9) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조.

10) 국토계획법 제64조 제1항.

11) 도시개발법 제4조, 택지개발촉진법 제8조, 도시 및 주거환경정비법 제9조 등. 김종보, 앞의 책, 222면.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 51

우리나라에서 대부분의 도시계획구역은 도시계획이 직접 건축허용성을 결정하지 못하는

용도지역제 도시계획이 수립되어 있을 뿐인 기성시가지 지역에 해당한다. 용도지역제 도시

계획은 이미 도시적 토지 활용이 이루어지고 있는 기성시가지를 대상으로 사후적으로 수립

되면서 구역 내에 존재하는 각종 건축물의 존재와 토지의 활용상태를 그대로 받아들이는

형태로 성립한다. 즉 용도지역제 도시계획은 이미 개발이 이루어진 토지의 건축허용성을

부인하거나 또는 건축물의 건축 이외의 방법으로 활용되고 있는 토지에 새롭게 건축허용성

을 부여하지 않고,12) 종래의 강고한 토지소유권 행사의 방식을 시인하면서 ‘만약 건축이

허용된다면’ 자신이 분류한 구역별로 지정한 건축물의 용도와 형태(용적률, 건폐율)의 범위

내에서 건축행위가 이루어지도록 통제하는 가정적 규제를 하는 것에 그친다.13)

이처럼 용도지역제 도시계획이 토지의 건축허용성을 직접 결정하지 못하므로, 기성시가

지에서 실제 개별 토지의 건축허용성을 판단하는 일차적 판단기준의 기능을 담당해 온 것

은 토지 활용의 현황을 기준으로 작성된 지목이다. 지목은 토지의 주된 용도에 따라 토지

의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것이다.14) 본래 지목은 토지의 용도를 확정하기 위

한 목적이 아니라 당해 필지의 이용현황을 반영하여 과세 등의 자료로 활용하기 위한 목적

으로 등록한 것이었다.15) 그러나 지적이 토지의 현황을 표시하는 유일한 제도이기 때문에,

도시계획이 스스로 건축허용성을 결정하지 못하는 지역에서는 건축허용성을 판단하기 위하

여 지적에 등록된 지목에 의존하는 것 이외에는 다른 수단이 없었다.16) 이와 같은 이유로

우리나라의 법과 실무는 기성시가지에서 토지별 건축허용성을 판단하지 못하는 도시계획의

한계를 지목이 보완하면서 그 기능을 떠안는 방식으로 운용되었다.17)

12) 여기에 더하여 이미 지목이 대지로 정해져 있지만 아직 건물이 존재하지 않는 대지(裸垈地)에 대해서도 건축허용성을 인정하는 방향으로 법과 실무가 운영되었다. 김종보, 앞의 책, 223면.

13) 가령 어떤 필지가 용도지역제 도시계획에 따라 제1종전용주거지역으로 지정되어 있다면, 70퍼센트 이하의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례가 정하는 건폐율(국토계획법 제77조 제1항 제1호 가 목), 500퍼센트 이하의 범위에서 조례가 정하는 용적률(동법 제78조 제1항 제1호 가목) 등 건축물 의 형태제한과 국토계획법 시행령 별표 2에 규정된 용도(단독주택 등)의 범위 내에서 건축이 가능 하다는 용도제한을 받지만(동법 제76조 제1항), 이는 해당 필지에서 만약 건축이 가능하다면 적용 되는 규제일 뿐 용도지역제 도시계획 자체로 직접 해당 필지에서 건축이 가능한지 여부를 결정해 주지는 않는다.

14) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제2조 제24호.

15) 지종덕, 뺷지적의 이해뺸, 기문당, 2015, 208면.

16) 김종보, “건축허용성의 부여와 반영”, 뺷서울대학교 법학뺸통권 제164호, 2012, 165면; 배기철, “한

일 도시계획법과 지적의 비교연구-건축허용성과 건축단위를 중심으로-” 서울대학교 법학박사학위논문, 2021, 41면.

17) 관련 판례: 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결. “지목은 (...) 토지소유자의 실 체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의

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행정법연구 제64호 52

(2) 형질변경허가를 통한 건축허용성 부여

도시계획이 직접 건축허용성을 결정하지 못하는 지역에서 개별 토지상에 새롭게 건축허

용성을 부여하는 기능은 국토계획법에 따른 토지형질변경허가 제도를 통해 수행된다. 국토

계획법은 시도지사, 시장, 군수, 구청장으로부터 개발행위허가를 받아야 하는 ‘개발행위’의

대표적인 유형으로 토지의 형질변경을 규정하고 있다(제56조 제1항 제2호). 법령은 형질변

경의 개념을 절토(땅깎기), 성토(흙쌓기), 정지(땅고르기) 등 건축물의 대지를 조성하기 위

하여 토지의 형상을 물리적으로 변경하는 행위에 한정되는 것처럼 정의하고 있다.18)

그러나 토지형질변경의 주된 목적은 그 지상에 건축이 허용되지 않는 전(田), 답(畓), 임

야 등인 토지의 지목을 건축이 허용되는 대지(垈)로 변경하기 위함이다. 행정청은 토지형질

변경허가 절차를 통해 당해 토지에 건축허용성을 부여함으로써 건축물을 건축할 수 있는

상태로 변경해도 좋을지를 최초로 결정하는 것이므로, 도시계획적 요소가 반드시 심사되어

야 한다.19) 국토계획법은 일정 규모 이상의 토지형질변경허가에 대하여는 도시계획위원회

의 심의를 거치도록 규정하고 있으며(제59조), 판례 역시 토지형질변경허가에 있어서 도시

계획적 요소가 심사되어야 한다는 점을 고려하여 넓은 범위의 재량을 인정한다.20)

그러므로 토지의 형질변경에는 (i) 토지의 물리적인 사실상 상태를 변경하는 형상변경과

(ii) 지목이 전, 답 등으로 건축허용성이 없는 토지를 대지로 바꿈으로써 건축허용성을 부

여하는 성질변경이 포함된다.21) 개발행위의 허가기준을 규정하고 있는 국토계획법 시행령

별표 1의 2는 건축허용성의 부여 기준(성질변경으로서의 토지형질변경의 요건)과22) 물리적

권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”

18) 국토계획법 시행령 제51조 제1항 제3호.

19) 김종보, supra note (16), 158면; 배기철, 앞의 논문, 59면; 대법원 1990. 11. 27. 선고 90누2000 판결.

20) 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결; 대법원 1994. 4. 12. 선고 93누20825 판결; 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누5298 판결 등.

21) 토지형질변경허가에 포함되는 성질변경 및 형상변경에 관하여 상세한 내용은 김종보, “토지형질변 경허가의 법적 성질”, 뺷행정판례연구뺸제11집, 2006, 404면 이하 참조.

22) 국토계획법 시행령 별표 1의 2. 1. 가. “분야별 검토사항”. 그 구체적인 내용은 (i) 조수류수목 등 의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것, (ii) 역사적문 화적향토적 가치, 국방상 목적 등에 따른 원형보전의 필요가 없을 것, (iii) 해당 토지의 경사도 및 임상(林相), 표고, 인근 도로의 높이, 배수(排水) 등이 도시계획조례로 정하는 기준에 적합할 것, (iv) 용도지역별 개발행위의 규모 및 건축제한 기준에 적합할 것, (v) 개발행위허가제한지역에 해당 하지 아니할 것, (vi) 도시계획사업부지에 해당하지 아니하고 도시계획사업에 지장을 초래하지 아니 할 것, (vii) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼 손하지 아니하고, 그 높이형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시계획으로 경관 계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것, ( ) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지 역에 환경오염생태계파괴위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것, ( ) 주변의 교통소통에 지장을

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 53

공사의 허가요건(형상변경으로서 토지형질변경의 요건)을23) 각각 별도로 규정하고 있다. 실

무에서 형질변경허가신청에 대한 심사는 신청 토지에 대하여 건축허용성을 부여할 것인지

여부(성질변경으로서의 토지형질변경)에 대한 판단을 하고, 그에 대하여 적극적인 판단을

하는 경우 이어서 토지의 형상을 건축물의 대지에 적합한 형태로 변경하기 위한 공사허가

(형상변경으로서 토지형질변경의 요건)의 판단을 하게 된다.24)

이처럼 개별 토지 단위에 대한 건축허용성 부여 처분의 성질을 갖는 형질변경허가를 ‘필

지 단위의 도시계획’이라고 부르기도 한다.25) 그러나 본래 건축허용성의 결정은 거시적종

합적 판단을 통하여 수립되는 도시계획의 임무이므로, 토지소유자의 신청에 따른 개별 행

정처분에 그 기능을 맡기고 있는 현행 제도는 불가피하다 하더라도 바람직한 형태라고 할

수는 없다. 개별 필지 단위별로 건축허용성 부여를 남발할 경우 전체 도시계획과의 부조화

및 기반시설 부족과 같은 심각한 도시문제의 원인이 될 수 있다. 이러한 문제점을 인식하

여 국토계획법은 용도지역에 따른 개발행위허가의 규모를 정하고,26) 이를 상회하는 개발은

원칙적으로 도시개발법에 따른 도시개발사업 등 도시계획사업에 의하도록 하고 있다.27)

(3) 건축허용성의 불완전한 공시

이상적인 도시계획은 스스로 완결적으로 건축단위, 건축허용성, 건축허가요건을 규율하고

또한 도시계획 자체로 이들 요소를 반영하여 공시할 수 있는 기능을 수행하여야 한다.28)

이 경우 개별 토지상에 존재하는 도시계획의 내용을 확인함으로써 해당 토지의 건축허용성

존부를 인식할 수 있다. 상술하였듯이 현재 우리나라에서 운용되고 있는 도시계획은 그와

같은 완전한 형태가 아니므로, 특히 기성시가지에서는 해당 토지상에 존재하고 있는 용도

지역제 도시계획만을 확인하여서는 그 토지에 대한 공법적 규제로서 건축이 허용되는지 여

부를 확정적으로 인식할 수 없다. 따라서 이 지역에서 개별적 토지에 대한 건축허용성을

판단하기 위해서는 실제로 도시계획의 역할을 떠안고 있는 ➀ 지목과 토지형질변경 여

초래하지 아니할 것, ( ) 대지와 도로의 관계는 건축법에 적합할 것, ( ) 도시계획조례로 정하 는 건축물의 용도규모(대지의 규모를 포함한다) 층수 또는 주택호수 등에 따른 도로의 너비 또는 교통소통에 관한 기준에 적합할 것 등이다.

23) 국토계획법 시행령 별표 1의 2. 2. 나. “개발행위별 검토사항”

24) 김종보, 앞의 책, 229면; 배기철, 앞의 논문, 66쪽 각주 (243).

25) 김종보, supra note (21), 403면.

26) 국토계획법 제58조 제1항 제1호, 동법 시행령 제55조 제1항.

27) 도시개발법 시행령 제2조 제1항.

28) 김종보, supra note (16), 145면.

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행정법연구 제64호 54

부 등을 종합적으로 참조하여 판단할 수밖에 없다.29)

Ⅲ. 인허가 의제조항

  1. 인허가 의제조항의 개념

인허가의제란 주된 허가, 특허 등을 받으면 그 시행에 필요한 다른 법률에 따른 인허가

도 받은 것으로 간주하는 제도이다.30) 인허가의제 제도를 통하여 신청인은 행정에 대한 창

구가 단일화되고 수 개의 인허가를 위한 심사가 통합됨으로써 절차가 간소화되는 편익을

누리게 된다.31)

건축법은 동법에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법에 따른 개발행위허가, 도로법

에 따른 도로점용허가, 농지법에 따른 농지전용허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다

는 인허가의제조항을 두고 있다.32) 본래 건축법은 건축경찰법으로서 건축행위로부터 발

생할 수 있는 위험을 방지하는 것을 그 임무로 한다. 그러나 우리나라에서는 연혁적인 이

유로 오랜 세월 동안 건축법이 건축물에 대한 규율을 관장하는 기본법처럼 작동하면서, 도

시계획법(국토계획법)의 기능인 토지의 합리적 이용을 목적으로 하는 규제까지 상당 부분

담당하여 왔다. 여기에 더하여 정치적 화두인 규제 완화의 기조에 따라 건축행위에 대한

공법적 규제로 건축법에 따른 건축허가절차 속에 다른 법률들(특히 도시계획법)이 통제해

야 하는 처분들이 통합되는 과정이 진행되었다.33) 그 결과 건축법상의 건축허가를 받으면

다른 법률에서 정하는 처분들이 발급된 것으로 의제하는 인허가의제조항이 만들어졌다.

  1. 절차간소화 의제와 필수적 의제

인허가의제조항은 그 성격에 따라 크게 절차간소화를 위한 것과 필수적 요소를 의제하는

두 가지 유형으로 분류할 수 있다.34) 절차간소화 의제는 두 개 이상의 처분 절차를 간소화

29) 박건우, 앞의 논문, 380면.

30) 김동희, 뺷행정법 뺸, 박영사, 2015, 186면.

31) 최계영, “건축신고와 인허가의제”, 뺷행정법연구뺸제25호, 2009. 12, 166면.

32) 건축법 제11조 제5항.

33) 김종보, 앞의 책, 125면.

34) 절차간소화 의제와 필수적 의제에 관한 서술 내용은 김종보, 앞의 책, 125면 이하에 따른 것임.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 55

할 목적으로 마련된 것으로, 본래 따로 심사될 수 있는 두 개 이상의 처분을 대상으로 한

다. 이는 신청인의 절차적 편의를 위하여 관련된 두 개 이상의 처분을 각각 신청하여 별개

로 심사받는 절차를 하나의 절차로 통합하는 것이다. 신청인의 편익을 위하여 마련된 인허

가의제 조항의 작동에 따른 절차통합을 강제할 필요는 없고, 신청인은 자신의 판단에 따라

두 개 이상의 처분을 각각 따로 신청할 수도 있다. 신청인이 의제되는 처분에 관한 심사서

류를 함께 제출하지 않는 이상 주된 처분의 소관 행정청도 이를 심사할 의무가 없다.

반면 필수적 요소를 위한 의제조항은 법체계상 주된 처분에 필연적으로 포함되어야 하는

다른 처분을 의제하는 것이다. 따라서 주된 처분의 소관 행정청은 신청인이 의제되는 처분

의 발급을 신청하였는지 여부와 무관하게 의제되는 다른 처분의 요건까지 심사하여야 한

다. 주된 처분의 소관 행정청은 의제되는 다른 처분의 요건이 갖추어져 있지 않으면 처분

의 발급을 거부하여야 하고, 두 개의 처분을 분리해서 따로 발급할 수 없다. 또 주된 처분

이 발급되면 신청인의 신청 여부와 무관하게 의제되는 다른 처분도 발급된 것으로 보아야

한다.

  1. 개발행위허가의 의제

(1) 건축법과 국토계획법의 건축행위 규제

건축경찰법과 도시계획법은 서로 다른 목적에서 각각 건축물의 건축행위를 규제대상으로

한다. 건축경찰법은 건축물의 위험방지를 목적으로 허가요건을 정하는 반면 도시계획법은

토지의 합리적 이용을 목적으로 건축물의 입지 및 용도와 형태를 규제한다. 전술하였듯이

연혁적인 이유로 우리나라의 건축법은 건축경찰법적 규율을 초과하여 도시계획법에 해당

하는 국토계획법이 규율하여야 할 내용을 상당 부분 규정하고 있다. 그러나 이론적으로 양

법은 서로 다른 별개의 목적을 가지고 서로 다른 건축허가의 요건을 정하고 있는 것이므

로, 건축법상 인허가의제조항이 없다면 본래 건축주는 건축경찰법에 따른 건축허가와 도시

계획법에 따른 건축허가를 각각 따로 받아야 한다.35)

(2) 건축법상 인허가의제조항의 등장

우리나라에서 건축법(건축경찰법)과 국토계획법(도시계획법)은 명확하게 분화된 체계를

갖추지 못하고 2000년까지 건축법이 국토계획법상의 허가요건을 함께 규정하고 있었다. 이

35) 김종보, “建築法과 都市計劃法의 關係”, 뺷공법연구뺸제26권 제2호, 1998. 6. 333면 이하 참조.

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행정법연구 제64호 56

에 따라 건축법에 따른 건축허가를 받고 도시계획법상의 건축허가도 또 받아야 하는 것인

지 논란이 있었다.36) 입법자는 2000년 도시계획법을 전문 개정하면서 ‘건축물의 건축’과

‘토지의 형질변경’을 포괄하여 “개발행위”로 규정하고, 개발행위를 하기 위하여서는 동법에

따른 개발행위허가를 받도록 하였다(제46조). 그리고 건축법에 따른 건축허가를 받으면

도시계획법의 개발행위허가를 받은 것으로 의제하는 인허가의제조항을 마련함으로써 이 문

제를 해결하고자 하였다.37) 이러한 태도는 건축법에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법에

따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제하는 현행 건축법의 인허가의제조항으로 그대로

이어지고 있다.38)

(3) 필수적 의제로서 국토계획법상 건축허가, 절차간소화 의제로서 형질변경허가

1) 건축법상 건축허가를 받으면 (i) 국토계획법에 따른 건축허가와 (ii) 토지의 형질변경

허가가 동일한 차원에서 같은 효과를 가지고 의제되는 것처럼 규정한 것은 타당한 입법으

로 보기는 어렵다. 건축물의 건축과 토지의 형질변경은 실제로는 전혀 다른 법적 성격을

가지고 있기 때문이다.

먼저 국토계획법에 따른 건축허가를 살펴보면, 규제대상을 건축물의 건축행위로 삼고 있

는 점은 건축법의 건축허가와 동일하다. 그러나 국토계획법은 허가가 신청된 건축물의 안

전성이라는 관점이 아니라, 도시 내 토지의 합리적 이용이라는 관점에서 건축물의 입지와

형태와 용도가 도시계획에 적합한지 여부를 판단하여야 한다. 건축행위가 실체적으로 적법

하기 위해서는 건축법상의 건축허가요건과 국토계획법상의 건축허가요건을 모두 충족하여

야 하고, 둘 중 어느 하나의 요건을 충족하지 못한 경우에는 위법하다. 형식적으로도 건축

법상의 건축허가와 국토계획법상의 건축허가가 모두 갖추어지지 않으면 그 건축행위는 위

법하다. 행정청은 건축주가 건축법에 따른 건축허가신청서를 제출하면서 국토계획법상의

건축허가를 함께 신청하였는지 여부와 무관하게 항상 건축물의 안전성 및 해당 건축물의

입지와 형태와 용도가 도시계획에 적합한지 여부를 동시에 심사하여야 하고, 어느 하나의

요건이 충족되지 못하면 그 신청을 거부하여야 하며, 둘 중 어느 하나의 건축허가만 분리

해서 별도로 발급할 수는 없다. 결국 건축법의 건축허가에 따라 국토계획법상 건축허가가

의제되도록 한 것은 법체계상 주된 처분에 필연적으로 포함되어야 하는 다른 처분을 의제

36) 김종보, 앞의 책, 128면. 건축법상 최초의 인허가의제조항은 도로점용허가 등 건축에 필요한 부수적 사항에 한정되어 있었다. 최계영, 앞의 논문, 165면.

37) 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 일부개정된 것) 제8조 제5항.

38) 현행 건축법 제11조 제5항. 국토계획법 제56조.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 57

하는 것으로서 필수적 의제에 해당한다.39)

반면, 도시계획이 수립된 지역에서 지목이 전, 답 등인 토지를 건축이 가능한 토지로 변

경하기 위하여 토지의 형질변경허가를 발급하는 것은 건축허가의 문제가 아니라 건축허가

에 선행하는 건축허용성 결정의 문제이다. 토지형질변경허가를 통하여 행정청은 해당 토지

에 대하여 건축허용성을 부여할지 여부에 관한 최초의 도시계획적 판단을 하게 된다. 이미

건축허용성이 부여된 토지에 대하여는 토지형질변경허가가 필요하지 않고 건축허가절차만

밟으면 충분하므로 토지형질변경허가는 건축허가 속에 항상 당연히 포함되어야 하는 처분

이 아니다. 그러므로 기성시가지 내 지목이 전, 답인 토지와 같이 건축허용성이 없는 토지

상에 건축물을 건축하고자 하는 건축주는 본래 토지형질변경허가를 받아 건축허용성을 부

여받은 이후에 비로소 건축허가를 신청하여야 하나, 법률이 절차 간소화를 위하여 건축주

가 건축허가를 신청하면서 동시에 토지형질변경허가에 필요한 심사서류를 제출한 경우 인

허가의제의 효과를 누릴 수 있도록 한 것이다. 건축주는 각각의 허가를 따로 신청할 수도

있고, 건축허가를 신청하면서 동시에 토지형질변경허가에 필요한 서류를 제출할 수도 있는

것이므로 이는 전형적인 절차간소화 의제조항에 해당한다.40)

2) 대상판결의 사안에서 대법원이 정당하게 판단한 바와 같이, 건축허용성이 없어서 토

지형질변경허가가 필요한 토지상의 건축허가에 있어서, 토지형질변경허가를 누락하였을 뿐

아니라 국토계획법상 건축허가에 관한 심사도 누락되었다면 각각의 효과는 구별해서 검토

되어야 한다.

첫째, 토지형질변경허가의 의제는 절차간소화 의제에 해당하므로 건축주가 건축법에 따

른 건축허가 신청을 하면서 의제되는 토지형질변경허가에 관한 심사서류를 제출하지 않았

다면 원칙적으로 인허가의제조항이 작동되지 않는다고 보아야 하고, 행정청이 건축허가절

차에서 의제되는 토지형질변경허가를 처리할 의무가 있는 것은 아니다. 절차간소화 의제로

의제되는 형질변경허가가 건축법상 건축허가와 불가분적필연적으로 결합한 것은 아니므로

건축주가 아직 형질변경허가를 받지 못한 상태이어서 건축허용성을 확보하지 못한 상태라

하더라도, 가까운 장래에 이를 확보할 가능성이 높다면 이를 조건(부관)으로 건축허가를 발

급하는 것이 가능하다. 그리고 만약 형질변경허가가 필요한 토지임에도 이를 누락한 상태

에서 행정청이 건축허가를 발급한 경우, 이는 건축허용성이 존재하지 않는 토지상에 건축

이 허용됨을 전제로 건축허가를 발급한 것이므로 처음부터 위법한 것이어서 직권취소해야

39) 김종보, 앞의 책, 128면 참조.

40) 김종보, 앞의 책, 129면 참조.

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행정법연구 제64호 58

한다.

다른 한편, 건축법의 건축허가를 발급받으면 국토계획법상의 건축허가가 의제되도록 하

는 것은 필수적 의제이므로 건축허가절차에 있어서 건축법상의 건축허가와 국토계획법상의

건축허가는 동시에 심사결정되어야 하고, 두 개의 건축허가를 분리해서 따로 발급할 수는

없다. 건축주는 건축법에 따른 건축허가 신청을 하면서 국토계획법상 건축허가의 심사에

필요한 자료를 함께 제출하여야 한다. 행정청은 개발행위 허가권자와 협의를 거쳐 국토계

획법상 건축허가의 요건도 함께 심사하여야 하고, 둘 중 어느 하나의 요건이 갖추어지지

않은 경우에는 건축허가를 거부하여야 하며, 어느 하나의 요건에 대한 심사가 누락된 채로

건축허가가 발급된 경우에는 이를 직권취소하고 누락된 심사를 거쳐 허가 발급 여부를 결

정하여야 한다.

  1. 건축허가 사전결정과 인허가의제

현행 건축법은 건축주가 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물을 해당 대지

에 건축하는 것이 건축법이나 다른 법령에서 허용되는지에 대한 사전결정을 신청할 수 있

도록 하고 있다(제10조 제1항). 이를 건축허가 사전결정제도라고 한다. 건축허가 사전결정

제도는 개별 필지의 건축허용성을 완결적으로 판단하지 못하는 현행 도시계획의 한계를 고

려하여 건축허가의 전 단계에서 미리 건축허용성을 결정함으로써 법적 불확실성을 완화하

기 위하여 마련된 것이다. 건축허가 사전결정이 발급되면 국토계획법상 개발행위허가 등이

발급된 것으로 의제된다.41)

건축허가 사전결정제도는 필지별로 건축허용성을 결정하는 기능을 담당하고 있는 국토계

획법의 형질변경허가제도와 중복되는 문제점을 가지고 있다.42) 건축법상 건축허가에 따른

형질변경허가의 의제는 필수적 의제가 아닌 절차간소화 의제이므로, 건축주는 사전결정제

도가 없더라도 국토계획법에 따라 형질변경허가를 먼저 신청한 후에 그 결과에 따라 건축

허가를 신청할 수 있기 때문이다.

다만, 대상판결을 통하여 확인된 바와 같이 이미 발급된 건축허가가 위법하다는 이유로

직권취소되는 경우 건축허가 사전결정은 신뢰보호원칙의 적용과 관련하여 중요한 의미를

가질 수 있다.

41) 건축법 제10조 제6항.

42) 김종보, 앞의 책, 122면.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 59

Ⅳ. 판례의 변천 과정과 대상판결의 의의

  1. 건축허용성의 인식에 관한 판례의 변천

(1) 개요

건축행위의 공법적 규제에 관한 우리 대법원 판례는 도시계획의 핵심기능으로서 건축허

용성의 인식이라는 관점에서 보면 대체로 3단계로 나누어 볼 수 있다. 제1단계는 토지재산

권(헌법 제23조 제1항 참조)의 행사로서 국민의 건축자유권을 두텁게 보장하고자 하는 입

장에서 비롯한 엄격한 기속행위론에서 출발한다. 제1단계에서는 건축허용성의 결정에 관한

도시계획적 재량이 잘 인식되지 않고, 따라서 구체적 처분의 적법 여부를 판단하는 데 있

어서 거의 고려되지 못한다. 제1단계의 판례 법리에 의하면 행정의 부패 또는 자의적 건축

규제를 강력하게 통제할 수 있다는 장점이 있으나, 건축허용성의 결정에 관한 도시계획적

심사를 어렵게 함으로써 토지의 합리적 이용을 추구하는 국토계획법의 목적이 적정하게 구

현되지 못하는 중대한 결함이 발생한다.43) 이에 따라 제1단계 판례 이론은 일정한 한계에

부딪히게 되고, 엄격한 기속행위론을 완화하여 예외적으로 중대한 공익을 이유로 건축허가

를 거부할 수 있다고 판시하는 사례가 점차 나타나게 되었다.

대법원은 2005년에는 국토계획법상 토지형질변경허가를 수반하는 건축허가는 재량행위

에 해당한다고 판시함으로써 입장을 선회한다. 이는 판례 변천의 제2단계로서 건축허용성

이 없는 토지상 건축행위의 허가에는 행정의 폭넓은 재량이 존중되어야 한다는 점을 인정

한 단계라고 평가할 수 있다. 그러나 이 단계에서도 아직까지 건축허용성의 부여와 건축허

가절차가 명확히 분화되어 체계적으로 인식되지는 않는다.

제3단계는 대상판결의 선고와 그 이후에 전개될 판례 이론으로서, 도시계획의 핵심기능

으로서 건축허용성을 명확하게 인정한다. 제3단계에 이르면 건축허용성의 부여와 건축허가

를 서로 다른 차원의 규제로 이해하는 법리적 토대 위에서 국토계획법과 건축법의 제도를

운용하게 된다.

43) 박정훈, 뺷행정법의 체계와 방법론뺸, 박영사, 2005, 53면 이하에서는 근대 이후 행정법의 발전과정을 국가우월주의를 기반으로 행정에 대한 특별한 수권에 치중하는 제1단계, 시민적 자유주의를 기반으 로 행정에 대한 특별한 제한에 치중하는 제2단계, 행정에 대한 통제와 자율성 보장을 동시에 추구 하는 제3단계로 분류하는데, 위의 이론에서 상정하는 제2단계와 건축허용성의 인식에 관한 판례 변 천의 제1단계는 행정의 권한행사 통제에 치중되어 있는 점에서 유사한 특성을 공유한다.

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행정법연구 제64호 60

(2) 제1단계 : 건축허용성의 미인식

제1단계에서는 건축법에 의한 건축허가에 주목하고, 그 이전 단계로서 건축허용성을 부

여하는 결정의 존재를 인식하지 못함으로써 건축허용성의 부여 단계에서 판단되어야 하는

도시계획법적 불확정 법개념을 거의 고려하지 않는다. 제1단계에서는 건축허용성이 부여되

어 있는 토지와 그렇지 아니한 토지상의 건축허가를 구별하지 아니하고 엄격한 기속행위로

해석한다.44) 건축허가에 관한 엄격한 기속행위론의 입장을 잘 보여주고 있는 판결은 대법

원 1989. 3. 28. 선고 88누10541 판결이다. 이 판결에서는 “건축법 제5조 제1항 소정의 건

축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 어

떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하고 위

관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 바로 그 허가신청을 거부할 수는 없

다.”고 판시하였고,45) 이는 이후 엄격한 기속행위론을 따르는 대법원 판례의 일관된 기조

가 되었다.46)

대법원 1992. 6. 9. 선고 91누11766 판결에서는 위 88누10541 판결의 판시 내용을 인용

한 후 허가 대상건물의 건축에 관하여 인근 주민들과 합의가 없었다는 이유로 건축허가 거

부처분을 한 것은 위법하다고 하였다. 이 판결의 사안은 임야 상의 동식물시설 건축을 내

용으로 하는 것으로, 실체적으로는 건축허용성을 부여할지 여부에 관한 행정청의 폭넓은

재량이 존중되었어야 할 경우에 해당할 가능성이 높다.47)

나아가 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결에서는 기속행위에는 부관을 붙일 수

없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효인데, 기속행위인 건축허가에 붙인 부담은 법령상

아무런 근거가 없는 부관이어서 무효라고까지 하였다. 이 판결의 사안은 기성시가지 내에

지목이 답인 토지에 대하여 다세대주택을 건축하는 내용의 건축허가를 신청한 사안으로

서,48) 건축허용성이 없는 토지에 대한 건축허가신청이어서 행정의 도시계획적 재량이 존중

44) 김동희, 앞의 책, 285면, 286면 참조.

45) 원고가 공중목욕탕 건물의 건축허가를 신청하였는데 관계법규에서 정하는 제한사유에 해당되지 않음 에도 불구하고 이 사건 건물이 건축되고 공중목욕탕의 용수조달을 위하여 지하수를 개발하게 되면 인근주민들의 용수에 지장이 있다는 이유만으로 그 건축허가신청을 반려한 것이 위법하다고 한 사례.

46) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결; 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결; 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누16981 판결; 대법원 1996. 3. 8. 선고 95누7451 판결; 대법원 1996. 3. 12. 선고 95누658 판결 등.

47) 임야에 양계장을 건축함으로써 인근에 거주하는 주민들이 입게 될 환경상 피해가 예상되는데도 해 당 주민들과 합의가 없다는 이유로 건축허가를 거부한 사안이다.

48) 다만, 이 판결의 원심판결이 공개되어 있지 않아서 상고심 판결문에 적시된 내용 외에 정확한 사실 관계를 파악하기는 어렵다.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 61

되었어야 할 경우이었을 가능성이 높다. 또 당시 토지형질변경규칙은 일반적으로 조건을 붙

일 수 있도록 하고 있었으므로 이러한 판시 내용은 실정법과 조화되기 어려운 내용이었다.49)

대법원 1996. 2. 13. 선고 95누10594 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결,

대법원 1996. 2. 13. 선고 95누16981 판결 등에서는 “건축허가신청이 건축법, 도시계획법

등 관계 법규에서 정하는 건축허가 제한 사유에 해당하지 않는 이상 행정청이 자연경관 훼

손 및 주변환경의 오염과 농촌지역의 주변정서에 부정적인 영향을 끼치고 농촌지역에 퇴폐

분위기를 조성할 우려가 있다는 등의 사유를 들어 숙박시설 건축을 불허할 수는 없다”고

판시하였다. 농촌지역의 숙박시설에 대한 건축허가거부처분을 취소하는 일련의 판결은 건

축허용성이 판단된 바 없는 토지의 개발을 사실상 아무런 도시계획적 고려 없이 폭넓게 허

용함으로써 농촌지역의 자연환경과 생활환경이 심각하게 훼손되는 결과를 초래한 하나의

중요한 원인이 되었다.50)

기속행위론을 취하는 판결들에서도 이미 판결 이유에서는 이를 다소 완화하는 듯한 표현

이 나타나기 시작하였다. 예컨대 대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결에서는 “공익상

필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유

이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다”고 하여 공익상 필요가 존재하면 초법규적으로 건축

허가를 거부할 수 있는 것처럼 표현하는 판시가 나타났으며, 이 판시내용은 대법원 1995.

    1. 선고 94다56883 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누14247 판결 등에서도 반복적

으로 등장한다. 엄격한 기속행위론을 완화하는 ‘중대한 공익론’은 대법원 2003. 4. 25. 선

고 2002두3201 판결에서 정식화된 것으로 보인다. 이 판결에서는 “건축허가권자는 건축허

가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상

당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도

불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를

들어 거부할 수는 없다”고 하였고, 이는 이후 건축 규제에 관한 법원의 기본적인 입장으로

자리 잡는다.51)

49) 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1989.3.7. 건설부령 제446호로 일부개정된 것) 제5조. 김종보, “건축허가에 존재하는 재량문제”, 뺷행정법연구뺸제3호, 1998, 171면.

50) 이러한 판례의 기조는 대법원 1999. 8. 19. 선고 98두1857 전원합의체 판결을 통하여 지방자체단체 의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다는 취지로 변경되었다.

51) 대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 [공2006.1.15.(242),122]; 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 [공2006.12.15.(264),2079]; 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 [공2009하, 1777] 등.

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행정법연구 제64호 62

2001년 1월에는 건축법이 개정되어 위락시설 또는 숙박시설의 건축을 허가하는 경우

주거환경 또는 교육환경 등 주변 환경을 감안하여 부적합한 경우에는 건축허가를 거부할

수 있다는 규정이 신설되었다.52) 이후 실제로 공익상 필요를 이유로 건축허가거부를 긍정

한 사례가 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002두7043 판결 등에서 나타난다.53)

(3) 제2단계 : 건축허용성 없는 토지상 건축허가에 대한 재량의 인정

대법원은 2005년에 국토계획법상 토지형질변경허가를 필요로 하는 (수반하는) 건축허가

는 재량행위에 해당한다고 입장을 변경하였다.54) 이 판결에서 법원은 “도시지역 안에서 토

지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와

국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의

성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, (...) 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이

불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청

에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서

토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.”고 하였다.

이 판결은 건축허용성이 부여되지 아니한 토지상에 건축물을 건축하기 위한 건축허가에

는 재량의 행사가 필요하다는 법리를 확인함으로써 토지의 건축허용성 부여 여부를 심사하

기 위한 도시계획적 판단이 봉쇄되는 문제점을 해소하였다.

대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결에서는 도시지역 안에서 토지의 형질변경행

위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 해당한다는 법리를 인용하면서도, 형질변경허가가

필요한지 여부는 대지로 적합한 상태로 조성되었는가라는 토지의 물리적 형상을 기준으로

판단하고 있다.

건축신고 중 인허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 수리부(受理附) 신고라는 대법원

      1. 선고 2010두14954 전원합의체 판결은 건축허용성을 결정하는 형질변경허가가

건축신고에서도 중요한 별도의 역할을 가지고 있다는 점을 인식한 판결이었다. 물론 건축

신고 수리가 재량인지에까지 판단이 미치지는 못하고 있지만, 형질변경허가를 의제하는 건

52) 건축법(2001. 1. 16. 법률 제6370호로 일부개정된 것) 제8조 제5항.

53) 법원이 자연환경, 생활환경에 미치는 영향과 같은 장래의 불확실성 및 파급효과에 대한 행정청의 재량적 판단을 폭넓게 존중하는 일련의 판결을 통하여 행정소송의 사법심사 강도를 상당히 완화하 고 있는 경향이 있다는 분석으로 文重欽, “開發行爲許可가 擬製되는 建築許可 拒否處分에 대한 司 法審査 基準 및 審査强度”, 뺷행정판례연구뺸제23권 제2호, 2018, 365면.

54) 대법원 2005. 7 .14. 선고 2004두6181 판결. 이 판결은 실제로는 판례를 변경하면서도 전원합의체 판결의 형식을 취하지 않았는데, 법률 개정 이후의 판단이라는 점을 감안한 것으로 보인다.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 63

축신고는 그렇지 않은 건축신고와 법적 성질이 분명히 다르다고 인식한 실무적 감각 그 자

체는 옳은 것이었다. 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결에서는 국토계획법이 정

한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제

56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요

건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단

의 영역에 속한다고 판시하였다.

이와 같이 제2단계에서는 행정청이 건축허가절차에서 건축허용성의 부여가 필요한 토지

에 대한 일정한 재량권을 행사할 수 있는 공간을 확보하였지만, 아직까지 건축허가와 구별

되는 독자적인 도시계획적 기능으로서 건축허용성의 개념과 그 결정 방식을 인식한 것은

아니었다. 건축허용성이 선명하게 인식되지 않는 이상 성질변경으로서 토지형질변경허가의

건축허용성 부여 기능에 대한 법리적 이해가 이루어지지도 못하였다. 또한 규제간소화에

따른 신고 대상 건축물에 대하여서는 여전히 대지에 대한 건축허용성의 결정을 우회하는

판단이 나오고 있었다.55)

(4) 제3단계 : 건축허용성의 인식

제3단계는 대상판결의 선고와 그 이후에 전개될 판례 이론으로서, 도시계획의 핵심기능

으로서 건축허용성을 명확하게 인정하는 단계이다. 이 단계에서는 건축허용성의 부여와 건

축허가를 서로 다른 차원의 규제로 체계 지우는 법리적 토대 위에서 국토계획법과 건축법

의 제도를 이해한다. 대상판결은 “건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한

경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 부지 확보란 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축

이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.”고 하여 건축물의 대지56)

가 건축허용성을 확보하고 있는 경우에 비로소 건축허가가 논의될 수 있다는 점을 명확하

게 확인하였다.

  1. 대상판결의 의의와 향후의 과제

55) 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결(임야인 토지를 대지로 형질변경하여 그 지 상에 단독주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고를 한 사안에서 피고 행정청의 판단과 달리 접도요 건이 충족되어 있다는 이유로 건축신고 반려 처분을 취소한 사례).

56) 대상판결에서는 ‘건축물의 부지’라는 표현을 사용하였으나 정확한 용어로는 건축물의 ‘대지’를 의미 한다(건축법 제2조 제1항 제1호, 제11조 제11항, 제40조 참조). 건축단위인 ‘건축물의 대지’는 지목 으로서의 ‘대지’와 표기는 같지만 다른 의미를 가지고 있는 용어이다.

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행정법연구 제64호 64

(1) 대상판결의 의의

엄격한 기속행위론은 실제로 건축허용성을 부여할지 여부에 관한 행정의 판단이 필요한

사안에서 도시계획법적 심사를 불가능하게 하거나 곤란하게 하는 문제점이 있었다면, 이를

극복하기 위하여 등장한 중대한 공익론도 어떠한 경우가 중대한 공익에 해당하는지에 관한

구체적 기준을 제시하기 어렵고 사실상 개별적 사안에 대한 법원의 판단에 따라 건축을 허

용할지 여부가 결정된다는 점에서 법적 안정성 및 행정과 사법의 권력분립의 측면에서 뚜

렷한 한계가 있었다. 비교적 최근 대법원은 (도로가 아닌) 사실상 통행로로 사용되고 있는

기성시가지 내 지목이 대지인 토지에 대한 단독주택의 건축신고가 반려된 사안에서, 인근

주민의 통행을 막지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 인정되므로 건축신고반려 처분이 적

법하다고 하였다.57) 이 사건 토지의 지목은 비록 대였지만 실질적인 지목은 도로에 가까웠

다. 예외적으로 진입로의 역할을 하는 사실상의 도로에 대해서는 공부상 지목 뿐 아니라

형상지목도 존중되어야 하고58) 이 토지에는 건축허용성이 존재하지 않는다고 판단하는 것

이 옳았다. 형질변경허가를 통해서도 역시 건축허용성이 부여될 수 없는 토지였다는 점을

인식했다면59) 건축허용성과 건축신고나 건축허가의 관계가 조금 더 선명하게 이해될 수 있

다. 이 사례는 중대한 공익론에 따라 행정의 건축허용성 결정 기능을 법원의 사법적 판단

으로 대체할 수 있는 가능성 내지 위험성을 노정한다.60) 대상판결은 건축허용성의 개념을

명시적으로 인정하고, 건축허용성의 결정과 건축허가가 각각 서로 다른 법적 성격과 기능

을 가지고 있는 제도라는 점을 인식함으로써, 기존 판례 이론의 난점을 극복하는 돌파구를

마련하였다고 평가할 수 있다.

또한 대상판결을 통하여 건축허용성을 부여하는 처분으로서 토지형질변경제도에 관한 법

리적 해명이 이루어졌다. 기성시가지에서 지목이 대인 토지와 같이 건축허용성을 표상하고

있는 경우에는 따로 건축허용성을 부여할 필요가 없지만, 그렇지 않은 전, 답, 임야 등의 지

57) 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결(건축신고반려처분취소) [공2019하,2267].

58) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따르면 지목이란 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것이고(제2조 제24호), 동법은 토지의 용도가 변경되는 경우 등 지목변경의 사유가 발생하면 지적소관청에 지목변경을 신청하도록 하면서 토지소유자의 신청이 없는 경우에는 지적소관청이 직권으로 조사측량하여 결정할 수 있도록 규정하여(제64조 제2항 및 제81조) 지적공부에 등록된 지목은 토지의 주된 용도와 일치할 것을 전제로 하고 있는바, 해당 사 안과 같이 토지가 사실상 도로 내지 진입로로 활용되고 있는 경우에는 공부상 지목 외에도 실제 토지의 형상지목을 종합하여 건축허용성을 판단하는 것이 타당하다.

59) 국토계획법 시행령 제56조 제1항, 동 별표 1의2.

60) 참고로 사실상 도로에 대한 현행법의 규정 태도의 위헌성에 대하여는 김종보, “막다른 도로와 손실 보상”, 뺷現代 公法學의 課題: 晴潭崔松和敎授 華甲記念論文集뺸, 박영사, 2002, 925면 이하; 행정청 의 도로지정권 부여 및 손실보상 규정의 입법 필요성에 관하여는 같은 논문, 932면 이하 참조.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 65

목의 경우에는 토지형질변경허가라는 필지 단위의 도시계획적 판단이 필요하다는 것을 확

인함으로써 건축허용성이 부여되는 방식에 관한 법리적 이해가 크게 진전되었다. 이와 관련

하여 특히 토지형질변경허가의 개념과 그 법적 성격이 명확해졌다. 기존의 판례 법리는 대

지의 조성을 위하여 토지의 물리적 형상변경이 필요한지를 여부를 기준으로 형질변경허가

제도를 이해하는 입장이 주류적이었고, 이에 따르면 지목이 대지가 아니지만 어떠한 사유로

든 이미 건축물을 건축하기 위해 평탄한 형태의 대지로 조성되어 있는 경우 건축허용성을

부여하기 위하여 행하여질 필요가 있는 도시계획적 심사가 무시되는 문제점이 있었다. 대상

판결은 학계에서 제시된 이론을 받아들여 국토계획법상 토지형질변경에는 형상변경 뿐 아

니라 건축허용성 부여 처분으로서 성질변경이 포함된다는 점을 명확히 법리화하였다.

끝으로 대상판결은 건축허용성의 반영(공시 및 판단)에 있어서도 의미 있는 법리적 성과

를 이룩하였다. 도시계획이 완결적으로 건축허용성을 결정하고 있는 경우에는 그에 의하여

건축허용성이 판단될 수 있지만 그렇지 못한 경우에는 원칙적으로 지목의 건축허용성 판단

기능에 의존하고 있는 법실행의 정당성이 판례에 의하여 확인되었다.

(2) 향후 과제

대상판결은 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정함으로써 건축행위의 공법적 규제에 관

한 중요한 법리적 진전을 이루었다고 평가된다. 동시에 대상판결은 향후 우리 판례가 해결

하여야 할 과제도 함께 시사하고 있다. 대상판결은 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의

건축허가는 건축법에 의한 건축허가와 국토계획법의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는

데, 개발행위허가는 허가기준이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 결국 건축허가는 재량

행위에 해당한다는 2016두55490 판결의 판시 내용을 인용하면서 이를 판단 근거의 하나로

제시하고 있다.

현행 국토계획법에 따른 개발행위허가의 대상에는 건축물의 건축과 토지형질변경이 모두

포함되어 있고, 국토계획법의 건축허가는 건축법의 건축허가에 의하여 항상 의제되는 관계

에 있다. 결국 건축허가의 법적 성질에 관한 현재의 대법원 판례는 건축허가가 원칙적으로

기속행위에 해당한다는 입장과 원칙적으로 재량행위에 해당한다는 상반되는 두 가지 입장

을 동시에 가지고 있다. 향후 전합 판결을 통하여 하나의 입장으로 정리될 필요가 있다.

이같이 동일한 사안에 대하여 판례의 입장이 분기(分岐)하는 문제가 발생하게 된 근본적

원인은 국토계획법이 개발행위허가의 대상으로 ‘건축물의 건축’을 포함하고 있는 입법의

오류에 있다. 토지의 형질변경허가와 토지 분할허가는 건축허용성을 부여하는 처분이므로

개발행위로 규정하는 것이 타당하지만, 건축물의 건축행위는 개발행위에서 제외하는 것이

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행정법연구 제64호 66

옳다. 건축물의 건축은 이미 그 대지에 건축허용성이 부여된 전제에서만 가능하고, 건축 그

자체로 새롭게 건축허용성 또는 개발가능성을 부여하는 것은 아니기 때문이다.61)

Ⅴ. 여론 - 그 밖의 쟁점들

  1. 농지전용허가와 건축허용성

(1) 농지전용허가의 개념

농지법은 농지의 소유이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으

로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강

화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 제정된

법률이다(제1조). 농지법은 농지가 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반으로서 보전되고

공공복리에 적합하게 관리되어야 한다는 이념(제3조 제1항 참조)에 따라 농지를 농업생산

이외의 용도로 활용하는 것을 규제하고 있다. 즉 농지를 농업생산 이외의 용도로 사용하는

경우에는 농지법에 따른 농지전용허가를 받아야 한다(제34조, 제2조 제7호).62) 농지전용허

가는 허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 재량행위에 해당한다.63)

(2) 농지전용허가와 건축허용성의 부여

61) 개발행위허가라는 용어를 처음 사용한 1968년의 일본 제정 도시계획법에서도 개발행위를 토지의 형질변경과 토지의 구획변경(토지의 분합)에 대한 허가만을 의미하는 개념으로 정의하고 있다. 현 행 일본 도시계획법 제4조 제12호도 마찬가지이다(배기철, 앞의 논문, 60면). 개발행위로서 토지 형질변경은 최초로 건축허용성을 결정하는 처분이므로 재량행위에 해당한다. 반면 이미 건축허용성 이 확보된 토지는 ‘건축이 허용된다’는 공법적 판단을 받은 상태이므로, 그 토지상의 일반적인 건 축허가는 건축법과 국토계획법을 불문하고 원칙적으로 기속행위라고 해석하는 것이 타당하다. 다만 예외적으로 도시계획법적 고려요소가 광범위하게 고려되어야 하는 대규모 건축물의 건축허가나 개 발제한구역 내 건축도시계획시설부지 내 건축 등 예외적 승인으로서의 성격을 갖는 건축허가에 있 어서는 재량을 인정하는 것이 타당하다. 이에 대하여 상세히는 김종보, 앞의 책, 111면 이하 참조.

62) 동법은 농지의 개념을 ‘전답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지’로 규정하여 지목보다는 현황을 중 심으로 농지에 해당하는지 여부를 판단하도록 하고 있다(제2조 제1호). 농지법상 “농지의 전용”이 란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 대통령령으로 정하는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 의미한다(제2조 제7호).

63) 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결; 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결, 대법 원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결 등.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 67

농지법에 따른 농지전용허가는 농지의 농업생산 용도 외 활용 금지를 해제하는 것을 목

적으로 하는 처분이고, 그 자체로 토지상에 건축허용성을 부여하는 처분은 아니라고 판단

된다. 농지전용허가의 주체는 농림부장관이고64) 농지법에는 농지전용허가를 발급받으면 국

토계획법에 따른 형질변경허가 등을 받은 것으로 본다는 의제조항도 존재하지 않으므로 농

지전용 허가권 행사의 주체가 건축허용성 부여에 관한 도시계획적 판단 권한을 부여받은

것으로 해석하기도 어렵다. 따라서 농지전용허가를 받은 경우라 하더라도 건축허용성이 존

재하지 않는 토지에서 건축허용성을 부여받기 위해서는 따로 국토계획법에 따른 형질변경

허가를 받아야 한다고 본다.65)

대상판결의 사안에서 건축허가가 신청된 토지 중 일부는 농지에 해당하여 형질변경허가

와 농지법에 따른 농지전용허가의 관계가 문제되었다. 원고는 농지법상 농지를 농축산물

생산시설인 축사 부지로 이용하는 데에는 농지전용허가가 필요하지 않은 점을 들어66) 이

사건 축사 건축을 위하여 국토계획법상 형질변경허가도 필요하지 않다고 보아야 한다는 법

률적 주장을 하였다. 이에 대하여 법원은 농지법상 농지전용허가와 국토계획법상 개발행위

허가는 각각 제도의 입법 목적적용대상허가기준효과가 다르므로, 농지법상 농지전용허

가의 대상이 아니라고 해서 국토계획법상 토지형질변경 허가까지 면제되는 것은 아니라고

판단하였는데, 타당한 판지라고 생각된다.

(3) 농지전용허가와 인허가의제

건축법은 건축허가를 받으면 농지법에 따른 농지전용허가를 받은 것으로 보는 의제

조항을 두고 있다(제11조 제5항 제7호).67) 국토계획법도 개발행위허가에 있어서 소관 행정

청이 미리 농림부장관과 협의한 경우에는 농지전용허가를 받은 것으로 의제하는 조항을 별

도로 두고 있다(제61조 제1항 제5호). 농지전용허가가 의제되도록 하는 건축법 및 국토계

획법의 인허가의제 조항은 본래 각각의 허가를 따로 받아야 하는 신청인의 절차적 편익을

64) 농지법 제34조. 다만, 실제에 있어서는 농림부장관의 농지전용허가권을 지방자치단체장에게 위임 함으로써(동법 제51조 제1항), 개발행위 소관 행정청과 동일한 지자체에서 그 권한을 행사하게 되 는 경우가 있다.

65) 법제처의 법령 해석 사례 중에도 농지법에 따라 농지를 농업인 주택 등의 부지로 전용하기 위해 농지전용신고를 하고 농지전용신고증을 받은 경우라 하더라도, 해당 토지에 건축물을 건축하기 위 해서는 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받아야 한다고 한 것이 있다(법제처 2018. 7. 9. 자 안건번호 19-0120 농지전용신고를 하고 건축물에 대한 건축신고를 하기 전에 지목변경할 수 있 는지 여부).

66) 농지법 제2조 제7호 단서, 동법 시행령 제2조 제3항 제2호 나목.

67) 관련 판례: 대법원 2001. 1. 16. 선고 99두10988 판결.

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행정법연구 제64호 68

위하여 마련된 절차간소화 의제조항에 해당하는 것으로 판단된다.

통상 농지 상에 건축행위를 하게 될 경우 건축법상 건축허가를 신청하면서 토지형질변경

허가 및 농지전용허가에 필요한 심사서류를 함께 제출함으로써 건축법의 인허가의제조항을

활용하게 될 것이다. 국토계획법상의 의제조항은 실제로는 당장 농지 상에 건축행위를 하지

는 않지만 건축허용성을 확보할 목적으로 지목을 변경하는 경우에 활용될 가능성이 있다.

  1. 축사의 건축물성

(1) 건축행위와 전통적 건축물

건축행위란 건축물을 짓는 행위 또는 만들어내는 행위이다(건축법 제11조 제1항).68) 설

치하고자 하는 시설물이 건축물에 해당하지 않는 경우 원칙적으로 건축허가의 대상이 아니

다. 건축물에 해당하지 않는 시설물은 공작물 자유의 원칙에 따라 원칙적으로 자유롭게 설

치할 수 있다.

건축물의 개념 정의에 있어서 건축법은 “토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는

벽이 있는 것”을 기본으로 하여 기타 이에 준하는 것을 포함하고 있다(제2조 제1항 제2호).

전통적인 건축물의 개념요소는 토지에 정착한 공작물일 것, 지붕과 기둥 또는 벽을 갖추었

을 것이다.69) 그리고 건축법에 명시되어 있지는 않지만 해석에 의하여 추가적으로 자체적

으로 독립성을 가질 것, 사람이 머물 수 있는 구조일 것을 요한다.70) 사람이 머물 수 있는

구조를 요구하는 것은 건축물과 공작물을 구별하기 위함이다.71) 공작물도 붕괴 등으로 사

람의 생명이나 신체 또는 재산을 손상할 수 있지만,72) 공작물은 사람이 머물 수 있는 구조

가 아니기 때문에 법은 그 위험성을 건축물과 다르게 평가하여 서로 다른 규제를 받도록

하고 있다. 따라서 영상물 촬영용 세트장, 건물 옥상의 기계실 등은 전통적 의미의 건축물

에 해당하지 않고, 건축허가나 건축신고의 대상이 아니다.73)

(2) 확장된 건축물

건축법은 “지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점포, 차고, 창고 기타

68) 김종보, 앞의 책, 41면.

69) 참고판례: 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결; 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등.

70) 김종보, 앞의 책, 32면.

71) supra note (70).

72) 건축법 제83조 참조.

73) 김종보, 앞의 책, 33면.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 69

대통령령으로 정하는 것”을 건축물의 개념에 포함시키고 있다. 이들 시설물은 전통적인 건

축물 개념에 포섭되지 않는다. 건축물로서 독립성이 없기 때문이다. 건축물로서의 독립적

구조를 갖추지 못하여 전통적 건축물 개념에 포섭하기 어려운 시설임에도 건축법이 추구하

는 공익을 위하여 건축허가의 대상으로 삼고 있는 시설물을 확장된 건축물이라고 부른다.74)

(3) 형식적 건축물로서 축사

대상판결의 사안에서 문제된 축사는 통상 동물만이 머무르는 시설 구조라면 사람이 머물

수 있는 구조를 갖추었다고 보기 어려우므로 전통적 건축물의 개념에 포섭되지 않는다. 그

렇다면 이 사건 축사는 공작물에 불과하여 애초 건축허가의 대상에 해당하지 않는 것인가?

현행 건축법 시행령 별표 1은 용도별 건축물의 종류를 나열하면서 ‘동물 및 식물관련시

설’ 로 ‘축사’, ‘가축시설’을 규정하고 있다.75) 축사는 개념적으로는 건축물에 해당하지 않

지만, 건축법이 인접 환경에의 영향 등 주로 도시계획법적인 고려에서 통제대상으로 삼고

있는 것으로 추측된다. 축사는 구조적으로 독립성을 갖추고 있는 공작물이어서 앞서 본 확

장된 건축물과도 다른 형태이다. 이는 법률이 건축허가의 대상으로 삼아 통제하기 위하여

건축물로 의제하고 있는 형식적 건축물이라고 표현할 수 있다.

Ⅳ. 결론

건축허용성의 부여는 건축허가의 단계와 구별되는 고유한 도시계획적 기능을 가진 처분

이다. 기성시가지에서는 주로 국토계획법에 따른 형질변경허가 절차를 통하여 최초로 해당

토지상에 건축허용성을 부여할지 여부에 대한 행정의 재량 행사가 이루어진다. 현행 국토

계획법은 개발행위허가에 토지형질변경허가 뿐 아니라 건축물의 건축까지 포함시킴으로써

서로 다른 법적 성격을 가진 행위를 동일한 허가의 대상으로 삼고 있는데, 여기에 더해 건

축법상 건축허가를 받으면 국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허가가 동시에 의제되도

록 규정함으로써 실무상 건축허가와 건축허용성의 문제를 분리하여 체계적으로 인식하는

것을 더욱 어렵게 만들었다. 이에 따라 건축허용성이 존재하는 대지상의 건축허가와 그렇

지 않은 경우의 건축허가를 명확하게 구별하지 않은 채로 건축허가가 기속행위인지 재량행

74) 김종보, 앞의 책, 34면.

75) 연혁적으로 축사를 동물관련시설로서 건축물의 용도의 하나로 규정한 것은 건축법 시행령 별표에 건축물의 용도가 처음으로 규정된 1978년의 건축법 시행령(1978.10.30. 대통령령 제9193호로 일 부개정된 것)부터이다.

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행정법연구 제64호 70

위인지를 결론짓고자 하는 혼란스러운 논의가 지속되어 왔다.

건축행위의 공법적 규제에 관한 우리 대법원 판례는 도시계획의 핵심기능으로서 건축허

용성의 인식이라는 관점에서 일련의 법리적 진전의 과정을 거쳐 왔다. 종래의 판례 법리인

엄격한 기속행위론은 건축허용성을 부여할지 여부에 관한 행정의 재량 판단이 필요한 사안

에서 도시계획법적 심사를 불가능하게 하거나 곤란하게 하는 문제점이 있었다. 이를 극복

하기 위하여 등장한 중대한 공익론도 어떠한 경우가 중대한 공익에 해당하는지에 관한 구

체적 기준을 제시하기 어렵고 사실상 개별적 사안에 대한 법원의 판단에 따라 건축을 허용

할지 여부가 결정된다는 점에서 법적 안정성 및 행정과 사법의 권력분립의 측면에서 뚜렷

한 한계가 있었다. 대상판결 선고 이전까지 우리 판례는 행정청이 건축허가절차에서 건축

허용성의 부여가 필요한 토지에 대한 일정한 재량권을 행사할 수 있는 공간을 확보하기 위

한 꾸준한 법리적 노력을 기울여 왔지만, 건축허가와 구별되는 독자적인 도시계획적 기능

으로서 건축허용성의 개념과 그 결정 방식을 명료하게 인식한 것은 아니었다.

대상판결은 그동안 학계에서 주장되었던 건축허용성의 개념을 명시적으로 받아들임으로

써 건축행위의 공법적 규제에 관한 중요한 법리적 진전을 이루었다고 평가된다. 대상판결

의 선고를 통하여 판례는 마침내 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정하고, 이를 건축허

가절차와 분리하여 인식하였다. 이로써 종래 건축허가와 건축허용성의 문제를 혼화하여 하

나의 규제 또는 허가요건의 문제로 부정확하게 인식하는 전제 위에서 전개되던 기존의 논

의의 틀에서 벗어나, 건축허가가 신청된 대지의 건축허용성부터 판단한 후에 비로소 건축

허가요건을 심사할 수 있다는 원리를 확인함으로써 체계적인 제도 운용의 지평을 열었다.

또한 도시계획의 기능에 대한 정확한 이해를 바탕으로 현실의 법 실행과 판례 사이에서 좁

혀지지 않았던 간극을 해소하였다.

그와 동시에 대상판결은 향후 우리 판례가 해결하여야 할 과제도 함께 시사하고 있다.

건축허가의 법적 성질에 관한 현재의 대법원 판례는 건축허가가 원칙적으로 기속행위에 해

당한다는 입장과 원칙적으로 재량행위에 해당한다는 상반되는 두 가지 입장을 동시에 가지

고 있다. 향후 전합 판결을 통하여 하나의 입장으로 정리될 필요가 있다. 판례의 입장이

분기(分岐)하는 문제가 발생하게 된 근본적 원인은 국토계획법이 개발행위허가의 대상으로

‘건축물의 건축’을 포함하고 있는 입법의 오류에 있다. 입법론으로 토지의 형질변경허가와

토지 분할허가는 건축허용성을 부여하는 처분이므로 개발행위로 규정하는 것이 타당하지

만, 건축물의 건축행위는 개발행위에서 제외하는 것이 옳다.

(투고일: 2021. 3. 10. 심사완료일: 2021. 3. 26. 게재확정일: 2021. 3. 28.)

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 71

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행정법연구 제64호 72

The permission of characteristic transfer of land by National Land Planning

and Utilization Act and the development permission

Kim, Jong-Bo Park Kunwoo*

76)

The legal status that allows a single unit of land to build a building on the ground is

referred to as development permission. Since urban planning currently operating in Korea

has the limitation of not being able to completely determine and disclose development

permission, it is very difficult to understand the concept and function of development

permission operating in actual building regulations. As a result, confusing discussions have

continued to conclude whether building permission is a binding act or a discretionary act.

The Supreme Court's cases on the public law regulation of building practices have

undergone a series of legal advances in terms of the perception of development

permission as a key function of urban planning. Prior to the ruling in this paper, the

court did not clearly recognize the concept of development permission and its decision

method as an independent urban planning function that distinguished from building

permits, although it had made steady legal efforts to secure space for certain discretion in

the construction permit process.

The ruling in this paper is said to have made significant legal progress on the legal

regulation of architectural behavior by explicitly accepting the concept of development

permission, which has been claimed by academia. Through the ruling in this paper, the

court finally explicitly recognized the concept of development permission and recognized

it separately from the building permit procedure. As a result, it opened the horizon for

Systematic regulatory operations by confirming the principle that building permit can be

reviewed only after judging the development permit on the site where the building permit

was applied. Furthermore, based on an accurate understanding of the functions of urban

planning, the gap that had not been narrowed between the practice of law and the

  • Professor, School of law, Seoul National Univ. ** Research fellow, School of law, Seoul National Univ.

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국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 73

judicial precedents was resolved.

At the same time, the ruling in this paper also suggests the challenges that our court

have to solve in the future. The current Supreme Court precedent on the legal nature of

building permits has two opposing positions at the same time: building permits are in

principle a binding act and a discretionary act. It needs to be organized into one position

in the future. The fundamental cause of the problem of diverging the position of

precedents is the error in legislation that the National Land Planning Act includes

“Construction of buildings” as the subject of permission for development activities.

Permission of characteristic transfer of land and permission of subdivision of land is a

measure that grants development permission, so it is reasonable to define it as an act of

development, but it is right to exclude construction of buildings from development

activities.

Key Words: development permission, urban planning, permission of characteristic

transfer of land, permission for development activity, manufacturing

clause of permission, building permission

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