김병기, 판결에 의한 교원소청심사위원회, 2019

원본 파일: 김병기, 판결에 의한 교원소청심사위원회, 2019.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

1페이지

Ⅰ. 사실관계 및 판결 요지 1. 사안의 개요 2. 대상판결 요지 Ⅱ. 문제의 제기 Ⅲ. 교원소청심사제도 1. 교원소청심사제도의 연혁과 절차의 대강 2. 소청심사(재심청구) 관련 판 결에 비추어 본 사립학교 교 원의 근무관계의 법적 성질 Ⅳ. 교원소청심사위원회 결정의 기속력

행정심판 재결의 기속력 일 반론
소청결정의 기속력 Ⅴ. 대상판결의 評釋
교원소청심사절차와 소송절 차에서의 주장 및 판단대상 의 동일성 要否
소청결정이 판결에 의해 취소 된 경우 재처분의무의 유무
해지사유로서의 내부규칙 위 반 자체가 부인되는 경우 Ⅵ. 결어 : 대상판결의 의의

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무

166)김병기*

대법원 2018.7.12. 선고 2017두65821 판결

Ⅰ. 사실관계 및 판결 요지

사안의 개요

(1) 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 ○○대학교 의과대

중앙대 법학전문대학원 교수

－ 251 －

2페이지

252 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

학 교수로서 1995년부터 ○○대학교 △△병원 정형외과에 겸임·겸무명

령을 받아1) 임상 전임교수로 근무하였다.

(2) ○○대학교 의료원 겸임· 겸무 시행세칙(2015. 2. 5. 개정된 것,

이하 ‘이 사건 시행세칙’이라고 한다) 제6조 제3항에 의하면, 의료원장은 병

원장으로부터 겸임· 겸무 해지 심사를 요청받은 경우 의료원 교원인사

위원회의 심의를 거쳐 해지 여부를 결정하여야 하는데, 진료부서 교원

의 경우 ‘최근 3년간 진료실적 평균 취득점수가 50점에 미달하거나, 소

속병원 진료과 전체 교원 평균 취득점수의 50%에 미달하는 자’(제5조 제

1항 제1호), ‘병원의 명예와 경영에 심대한 악영향을 끼친 자’(제5조 제1항

제2호) 등을 겸임· 겸무 해지 심사대상으로 규정하고 있다. 진료실적 평

가기준에 의하면, 진료실적은 100점 만점으로 평가하되, 세부기준으로

‘순매출(50점), 순매출 증가율(15점), 환자수(20점), 타병원과 매출비교(15

점)’를 들고 있다(제4조 및 별표 제1호).

(3) ○○대학교 △△병원장은 2016. 1. 11. 참가인에 대한 겸임·겸

무 해지를 위한 심사를 요청하였고, 원고 ○○대학교 총장은 의료원 교

원인사위원회의 심의 결과에 따라 2016. 2. 25. 참가인에게 임상 전임교

원 겸임·겸무를 2016. 2. 29.자로 해지한다고 통보하였다. 그 이유의 요

지는 다음과 같다. ① 이 사건 시행세칙 제5조 제1항 제1호: 최근 1년간

(2015. 1. 1.~2015. 12. 31.)의 진료실적은 32점이고, 최근 2년간(2014. 1.

1.~2015. 12. 31.)의 진료실적은 32.8점이며, 2회에 걸쳐 진료실적 향상의

기회를 부여하였음에도 불구하고, 오히려 2015년 후반기 진료 실적은

28점으로 진료실적 향상을 위한 자구노력이 없었다. ② 이 사건 시행세

1) 사립학교법 제55조(복무) ① 사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국․ 공립학교의

교원에 관한 규정을 준용한다.

② 제1항에 따라 준용되는 ｢국가공무원법｣ 제64조에도 불구하고 의학․ 한의학 또

는 치의학에 관한 학과를 두는 대학의 소속 교원은 학생의 임상교육을 위하여 필

요한 경우 대학의 장의 허가를 받아 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 병원

에 겸직할 수 있다.

3페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 253

칙 제5조 제1항 제2호: 환자들로부터 제기된 민원(2007년~2014년)과 진

료 및 임상교육 등에서의 비윤리적 행위 등으로 병원의 명예와 경영에

심대한 악영향을 끼쳤다.

참가인은 2016. 3. 22. 피고 교원소청심사위원회에 해지 취소를 구

하는 소청심사를 청구하였고, 피고는 2016. 6. 1. ‘이 사건 시행세칙 제5

조 제1항 제1호, 제2호는 교원의 지위를 불합리하게 제한하는 것이고,

이에 따른 이 사건 해지는 합리적 기준과 수단에 근거하여 이루어지지

못한 것으로, 이로 인하여 발생하는 참가인의 불이익이 중대하다고 할

것이므로 해지의 정당성을 인정하기 어렵다’는 이유로 이 사건 해지를

취소하는 결정을 하였다. 이에 대하여 원고는 이 사건 결정의 취소를

구하는 교원소청심사위원회결정 취소소송을 제기하였다.

제1심은 동 시행세칙 제5조 제1항 제1호의 규정은 목적의 정당성

측면에서 비례원칙 위반을 인정하여 위법하다고 판단하였으나 동 제2

호에 대해서는 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되어 적법함에도

불구하고 교원소청심사위원회가 이 역시 위법하다는 전제하에 해당 해

지사유의 당부에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 결정의 위법을

들어 소청결정을 취소하였다.2) 원심도 제1심과 마찬가지로 동 시행세

2) 서울행정법원 2017.5.11. 선고 2016구합74873 판결 : “이 사건 시행세칙 제5조 제1

항 제1호는 임상 전임교원에 대한 겸임·겸무 해지를 심사하면서 병원의 영리활동

을 위한 의사의 환자 유치와 매출액 증대 역할에만 초점을 맞추어 오로지 이에 관

련된 지표만을 기준으로 교원의 경쟁력을 평가하고 있으나, 의과대학 부속병원의

임상교수는 환자 진료라는 의사의 지위와 함께 이를 통하여 임상연구 및 의과대

학 학생들의 임상교육을 수행함으로써 국민보건 향상에 이바지하는 역할과 책무

를 부담하는 점 등에 비추어 볼 때 위 시행세칙 조항은 그 목적의 정당성조차 인

정할 수 없으므로 비례의 원칙에 위반되어 위법하다고 판단하였다. 이어서 이 사

건 시행세칙 제5조 제1항 제2호는 대학 부속병원의 교육기능과 진료기능 등이 현

저하게 침해되는 등의 사태를 미연에 방지하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하

고 수단으로서도 적합하여 적법하다고 보아야 함에도 피고가 위 제2호 역시 위법

하다는 잘못된 전제 아래 그에 해당하는 해지사유의 당부에 관하여는 아무런 판

단을 하지 아니하고 이 사건 결정을 하였으므로 이 사건 결정은 위법하다.”

4페이지

254 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

칙 제5조 제1항 제1호는 위법하고 동 제2호는 적법하다고 판단하였으

나, 참가인에게 동 제2호에 해당하는 사유를 인정할 증거가 없는 이상

피고가 이 사건 해지의 정당성을 인정하기 어렵다고 본 결론은 정당하

므로 결국 소청결정은 위법하지 않다고 판단하였다.3) 그리고 이를 이유

로 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하였다.

3) 서울고등법원 2017.10.10. 선고 2017누51602 판결 : “원고가 들고 있는 이 사건 해

지 사유 중 이 사건 시행세칙 제5조 제1항 제2호에 관한 부분은 ‘참가인이 진료했

던 환자들로부터 제기된 민원(2007년 ~ 2014년)과 진료 및 임상교육 등에서의 비

윤리적인 행위 등’인 사실은 위 소청심사 결정의 경위에서 본 바와 같고, 갑 제14,

18 내지 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취

지를 더하여 보면 참가인이 진료했던 환자들로부터 제기된 민원은 2007년부터

2014년까지 발생하였던 것이고, 전공의들은 2013년 내지 2016년경 참가인으로부

터 진료 및 임상교육 등에서 비윤리적이고 부당한 대우를 받았다는 취지의 진술

서를 각 제출한 사실이 인정되는바, 참가인이 진료했던 환자들로부터 제기된 민

원은 이 사건 시행세칙이 시행되기 전(2015. 2. 5.)의 것으로 적절한 해지 사유가

된다고 볼 수 없고, 참가인의 ‘진료 및 임상교육 등에서의 비윤리적인 행위’라는

이 사건 해지 사유는 매우 추상적인 것으로서 참가인의 어떠한 행위가 비윤리적

인 행위에 해당하는지 여부를 전혀 알 수 없으므로 참가인이 이에 대하여 방어하

거나 불복하기에 충분할 정도로 구체적이고 명확한 사실이 특정되어 적시한 것이

라고 볼 수 없을뿐더러, 진술서 외에 다른 객관적인 증거나 자료가 제출된 바 없어

참가인의 비윤리적인 행위가 객관적인 증거나 자료에 의하여 충분히 증명되었다고

보기도 어렵다. 이와 같은 점을 종합하여 보면, 이 사건 시행세칙 제5조 제1항 제2

호가 적법하다고 보더라도 참가인에게 그에 따른 겸임·겸무 해지 사유가 인정된다

고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 참가인에 대한 이 사건 해지

의 근거규정 중 이 사건 시행세칙 제5조 제1항 제1호, 부칙 제2조 제1항은 위법하

다고 할 것이나, 이 사건 시행세칙 제5조 제1항 제2호는 적법하다. 그런데도 피고

는 이 사건 시행세칙 제5조 제1항 제2호가 위법하다는 전제 하에 이 사건 결정을

하고 있으나, 참가인에 대하여 이 사건 시행세칙 제5조 제1항 제2호의 해지 사유가

인정되지 아니하여 결국 이 사건 해지의 정당성을 인정하기 어렵다는 결론은 정당

하므로, 이 사건 결정이 위법하다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고의 청구는 이유 없

어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 피고의 항

소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여….”

5페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 255

대상판결 요지

[1] 교원소청심사위원회가 한 결정의 취소를 구하는 소송에서 그

결정의 적부는 결정이 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 하지만,

그렇다고 하여 소청심사 단계에서 이미 주장된 사유만을 행정소송의 판

단대상으로 삼을 것은 아니다. 따라서 소청심사 결정 후에 생긴 사유가

아닌 이상 소청심사 단계에서 주장하지 아니한 사유도 행정소송에서 주

장할 수 있고, 법원도 이에 대하여 심리·판단할 수 있다.

[2] 교원소청심사위원회의 결정은 학교법인 등에 대하여 기속력을

가지고 이는 그 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요

건사실의 인정과 판단, 즉 불리한 처분 등의 구체적 위법사유에 관한

판단에까지 미친다. 따라서 교원소청심사위원회가 사립학교 교원의 소

청심사청구를 인용하여 불리한 처분 등을 취소한 데 대하여 행정소송이

제기되지 아니하거나 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송에서

법원이 교원소청심사위원회 결정의 취소를 구하는 청구를 기각하여 그

결정이 그대로 확정되면, 결정의 주문과 그 전제가 되는 이유에 관한

판단만이 학교법인 등을 기속하게 되고, 설령 판결 이유에서 교원소청

심사위원회의 결정과 달리 판단된 부분이 있더라도 이는 기속력을 가질

수 없다. 그러므로 사립학교 교원이 어떠한 불리한 처분을 받아 교원소

청심사위원회에 소청심사청구를 하였고, 이에 대하여 교원소청심사위원

회가 그 사유 자체가 인정되지 않는다는 이유로 양정의 당부에 대해서

는 나아가 판단하지 않은 채 처분을 취소하는 결정을 한 경우, 그에 대

하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서 심리한 결과 처분사유

중 일부 사유는 인정된다고 판단되면 법원으로서는 교원소청심사위원

회의 결정을 취소하여야 한다. 법원이 교원소청심사위원회 결정의 결론

이 타당하다고 하여 학교법인 등의 청구를 기각하게 되면 결국 행정소

6페이지

256 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

송의 대상이 된 교원소청심사위원회의 결정이 유효한 것으로 확정되어

학교법인 등이 이에 기속되므로, 그 결정의 잘못을 바로잡을 길이 없게

되고 학교법인 등도 해당 교원에 대하여 적절한 재처분을 할 수 없게

되기 때문이다.

[3] 교원소청심사위원회가 학교법인 등이 교원에 대하여 불리한

처분을 한 근거인 내부규칙이 위법하여 효력이 없다는 이유로 학교법인

등의 처분을 취소하는 결정을 하였고 그에 대하여 학교법인 등이 제기

한 행정소송 절차에서 심리한 결과 내부규칙은 적법하지만 교원이 그

내부규칙을 위반하였다고 볼 증거가 없다고 판단한 경우에는, 비록 교

원소청심사위원회가 내린 결정의 전제가 되는 이유와 판결 이유가 다르

다고 하더라도 법원은 교원소청심사위원회의 결정을 취소할 필요 없이

학교법인 등의 청구를 기각할 수 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 교원의

내부규칙 위반사실이 인정되지 않는 이상 학교법인 등이 해당 교원에

대하여 다시 불리한 처분을 하지 못하게 되더라도 이것이 교원소청심사

위원회 결정의 기속력으로 인한 부당한 결과라고 볼 수 없기 때문이다.

그리고 행정소송의 대상이 된 교원소청심사위원회의 결정이 유효한 것

으로 확정되어 학교법인 등이 이에 기속되더라도 그 기속력은 당해 사

건에 관하여 미칠 뿐 다른 사건에 미치지 않으므로, 학교법인 등은 다

른 사건에서 문제가 된 내부규칙을 적용할 수 있기 때문에 법원으로서

는 이를 이유로 취소할 필요도 없다.

【참조조문】

(구) 교원지위향상을 위한 특별법

제7조(교원소청심사위원회의 설치) ① 각급학교 교원의 징계처분과

그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(｢교육공무원법｣ 제11조의4제4항 및

7페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 257

｢사립학교법｣ 제53조의2제6항에 따른 교원에 대한 재임용 거부처분을 포함한다.

이하 같다)에 대한 소청심사를 하기 위하여 교육부에 교원소청심사위원

회(이하 “심사위원회”라 한다)를 둔다.

② 심사위원회는 위원장 1명을 포함하여 7명 이상 9명 이내의 위

원으로 구성하되 위원장과 대통령령으로 정하는 수의 위원은 상임으로

한다.

제9조(소청심사의 청구 등) ① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에

반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안

날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우

에 심사청구인은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.

제10조(소청심사 결정) ① 심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날

부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다. 다만, 심사위원회가

불가피하다고 인정하면 그 의결로 30일을 연장할 수 있다.

② 심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다.

③ 제1항에 따른 심사위원회의 결정에 대하여 교원, ｢사립학교법｣

제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서를

송달받은 날부터 90일 이내에 ｢행정소송법｣으로 정하는 바에 따라 소

송을 제기할 수 있다.

교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법

(2019.4.23. 법률 제16331호)

제7조(교원소청심사위원회의 설치) ① 각급학교 교원의 징계처분과

그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(｢교육공무원법｣ 제11조의4제4항 및

｢사립학교법｣ 제53조의2제6항에 따른 교원에 대한 재임용 거부처분을 포함한다.

이하 같다)에 대한 소청심사를 하기 위하여 교육부에 교원소청심사위원

회(이하 “심사위원회”라 한다)를 둔다.

② 심사위원회는 위원장 1명을 포함하여 7명 이상 9명 이내의 위

8페이지

258 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

원으로 구성하되 위원장과 대통령령으로 정하는 수의 위원은 상임으로

한다.

제9조(소청심사의 청구 등) ① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에

반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안

날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우

에 심사청구인은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.

② <생략>

제10조(소청심사 결정) ① 심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날

부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다. 다만, 심사위원회가

불가피하다고 인정하면 그 의결로 30일을 연장할 수 있다.

② 심사위원회는 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. <개정

2019.4.23>

심사 청구가 부적법한 경우에는 그 청구를 각하한다.
심사 청구가 이유 없다고 인정하는 경우에는 그 청구를 기각한다.
처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정

하는 경우에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분을

취소 또는 변경할 것을 명한다.

처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 심사

청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 처분의 효력 유무 또는 존재 여

부를 확인한다.

위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무 이행을

구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 지체 없이 청구에

따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 명한다.

③ 제1항에 따른 심사위원회의 결정에 대하여 교원, ｢사립학교법｣

제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서를

송달받은 날부터 90일 이내에 ｢행정소송법｣으로 정하는 바에 따라 소

송을 제기할 수 있다.

9페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 259

④ 소청심사의 청구ㆍ심사 및 결정 등 심사 절차에 관하여 필요한

사항은 대통령령으로 정한다.

제10조의3(결정의 효력) 심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다.

교원소청에 관한 규정

제2조(소청심사청구) ① 교원이 징계처분 그 밖에 그 의사에 반하는

불리한 처분(｢교육공무원법｣ 제11조의3제4항 및 ｢사립학교법｣ 제53조의2제6항

의 규정에 의한 교원에 대한 재임용 거부처분을 포함한다. 이하 “처분”이라 한다)

을 받고 ｢교원지위향상을 위한 특별법｣(이하 “법”이라 한다) 제9조제1항

의 규정에 의하여 교원소청심사위원회(이하 “심사위원회”라 한다)에 소청

심사를 청구하는 때에는 다음 각 호의 사항을 기재한 소청심사청구서와

그 부본 1부를 심사위원회에 제출하여야 한다.

<각 호 생략>

제16조(심사위원회의 결정) ① 소청사건의 결정은 심사위원회 재

적위원 3분의 2 이상의 출석과 재적위원 과반수의 합의에 의하되, 의견

이 나뉘어 위원 과반수의 합의에 이르지 못할 경우에는 재적위원 과반

수에 이를 때까지 청구인에게 가장 불리한 의견에 차례로 유리한 의견

을 더하여 그 중 가장 유리한 의견을 합의된 의견으로 본다.

② 심사위원회의 결정은 다음과 같이 구분한다.

소청심사청구가 부적법한 것인 때에는 그 청구를 각하한다.
소청심사청구가 이유 없다고 인정하는 때에는 그 청구를 기각한다.
처분의 취소 또는 변경을 구하는 소청심사청구가 이유 있다고

인정하는 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분의

취소 또는 변경을 명한다.

처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 소청심

사청구가 이유있다고 인정하는 때에는 처분의 효력유무 또는 존재여부

를 확인한다.

10페이지

260 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

위법 또는 부당한 거부처분에 대하여 의무이행을 구하는 소청심

사청구가 이유있다고 인정하는 때에는 그 거부처분을 취소하거나 소청

심사청구의 취지에 따른 의무이행을 명한다.

Ⅱ. 문제의 제기

교원이 자신에 대한 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한

처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일

이내에 교육부에 설치된 교원소청심사위원회(이하 ‘교원소청위’라 함)4)에

소청심사를 청구할 수 있다. 그러나 후속하는 행정소송의 전개 양상은

청구인이 사립학교 혹은 국· 공립학교 교원인지에 따라 사뭇 다르게 진

행된다. 교원소청위가 소청심사청구에 대해 기각결정을 하는 경우 사립

학교 교원은 이제 교원소청위를 피고로 하여 소청결정을 대상으로, 국·

공립학교 교원은 소청결정 고유의 하자가 없는 한 징계권자를 피고로

하여 원처분인 징계처분 등을 대상으로 각각 행정소송을 제기할 수 있

다. 한편, 교원소청위가 인용결정을 하는 경우에는 징계권자는 소청결

정의 기속력에 의해 이에 기속되는데, 다만 원 징계처분이 사립학교 교

원에 대한 것이면 그 처분권자인 학교법인 등은 교원소청위의 결정에

불복하여 행정소송을 제기할 수 있음에 반해, 국· 공립학교 교원이 제

기한 소청심사청구인 경우에는 학교법인 등이 소청결정에 소송상 불복

할 수 없는 것으로 해석된다.

이러한 차이점들은 비록 법에서 교원이면 누구나 소청심사청구를

4) ｢교원지위향상을 위한 특별법｣ 제정 시에는 징계재심위원회라 칭하였는데, 판례의

변경과 교육공무원법· 사립학교법의 개정 등을 통해 징계뿐만 아니라 재임용 탈락

등 교원의 신분상 불이익 전반에 대한 쟁송상 불복이 허용되었기 때문에 이를 반

영하여 2005.1.27. 교원지위법의 개정으로 교원소청심사위원회로 개칭하게 된다.

11페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 261

할 수 있다고 규정하지만, 학설과 판례가 사립학교와 국·공립학교 교원

의 근무관계를 서로 다른 법적 성격으로 이해하는데서 비롯한다. 즉,

국·공립학교 교원에 대한 징계처분은 그 자체로 행정처분이므로 그를

대상으로 하는 소청결정은 행정심판 재결과 같은 것임에 의문이 없다.

반면, 사립학교 교원에 대한 징계처분은 원칙적으로 행정처분이 아니고

그에 대한 간이민사분쟁조정절차로서의 소청심사 결정이 행정처분이므

로 교원이나 학교법인 등은 최초의 행정처분에 해당하는 소청결정을 대

상으로 행정소송을 제기하는 구조가 형성된다. 그러나 판례에 따라서는

교원소청위의 결정을 근본에 있어서는 행정처분으로 보지만, 실질적 기

능관계에 있어서 행정심판 재결과 유사한 것으로 보는 입장5)도 개진된

다. 이런 점에서 이 글에서는 우선, 학설과 판례가 내세우는 교원소청심

사제도의 이중적 성격과 소청결정의 법적 성격에 관한 판례의 명확하지

않은 입장을 비판적 고찰의 대상으로 한다.

한편, 대상판결은 교원소청위가 학교법인 등이 교원에 대하여 불리

한 처분을 한 근거인 내부규칙이 위법하여 효력이 없다는 이유로 학교

법인 등의 처분을 취소하는 결정을 하였고 그에 대하여 학교법인 등이

제기한 행정소송 절차에서 심리한 결과 내부규칙은 적법하지만 교원이

그 내부규칙을 위반하였다고 볼 증거가 없다고 판단한 경우, 환언하면

5) 대법원 1994.11.23. 선고 94다30478 판결 : 사립학교 교원은 학교법인 또는 학교 경

영자에 의하여 임면되는 것으로서 사립학교 교원과 학교법인의 관계를 공법상의

권력관계라고 볼 수는 없지만, 사립학교 교원에 대한 신분보장을 도모하는 취지

에서 특별한 구제방법으로 재심위원회에 재심을 청구할 수 있도록 한 것이고, 한

편 학교법인의 교원에 대한 처분이 행정처분이 아니어서 재심위원회의 결정이 바

로 행정심판으로서의 재결에 해당하는 것은 아닐지라도 실질적으로는 재심위원회

의 결정으로 하여금 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 유사한 것으로 기

능하도록 하겠다는 취지(밑줄 필자)에서 재심위원회가 그 결정을 함에 있어서는

처분권자에게 취소·변경을 명하는 결정뿐만 아니라 직접 처분을 취소·변경하는 결

정을 할 수 있도록 함과 동시에 이러한 결정에 처분권자가 기속되도록 함으로써

그 결정에 의하여 바로 교원과 학교법인 사이에 그 결정 내용에 따른 법률관계의

변동이 일어나도록 한 것으로 보여진다.

12페이지

262 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

소청결정과 결론에 있어 동일하지만 소청결정의 전제가 되는 이유와 판

결 이유가 다른 경우 법원은 어떠한 판결을 행하여야 하는가에 대해 원

고청구의 기각으로 답하고 있다. 대상판결의 특별히 주목을 끄는 이유

는 이와 유사한 이전의 판결에서는 교원소청위가 그 사유 자체가 인정

되지 않는다는 이유로 양정의 당부에 대해서는 나아가 판단하지 않은

채 처분을 취소하는 결정을 한 경우, 그에 대하여 학교법인 등이 제기

한 행정소송 절차에서 심리한 결과 처분사유 중 일부 사유는 인정된다

고 판단되면 소청결정을 취소함으로써 상호 유사한 구조 하에서 서로

다른 결론에 이르렀기 때문이다. 이들 판례에 대한 논증의 중심에 -

앞서 이 글의 논의 대상으로 삼은 사항들과의 관련성 하에서 - 소청결

정의 기속력, 판결의 기속력 및 재처분의무의 인정범위 등의 쟁점들이

위치한다.

Ⅲ. 교원소청심사제도

교원소청심사제도의 연혁과 절차의 대강

교육기본권의 구현은 교원의 신분보장을 전제로 하고, 이러한 보장

은 교원의 징계 등 불리한 처분에 대해 이에 불복할 수 있는 제도적 장

치의 완비를 선결과제로 한다. 그러나 1991년 제정된 ｢교원지위향상을

위한 특별법(이하 ‘교원지위법’이라 함)｣ 제정 이전에는 국· 공립학교 교원

과 사립학교 교원의 신분상 불리한 처분에 대한 불복 쟁송절차가 그 출

발부터 이원화되어 있었을 뿐만 아니라, 특히 사립학교 교원은 국·공립

학교 교원에 비해 상대적으로 구제절차가 미흡했던 점을 부인할 수 없

다. 즉, 국·공립학교 교원은 징계 등 불리한 처분에 대하여 국가공무원

법에 따라 소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있고(제52조), 이에

13페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 263

불복하는 교원은 행정소송을 제기할 수 있었다. 그러나 사립학교 교원

은 각 학교법인이 그 내부에 설치하는 재심위원회에 재심청구를 하거나

(제67조) 징계 등 불리한 처분의 무효확인을 구하는 민사소송만을 제기

할 수 있었다.

이에 비해 교원지위법은 사립학교 교원과 국·공립학교 교원의 징계

등 불리한 처분에 대한 불복절차를 큰 틀에서 통일적으로 규정함으로써

학교법인에 대한 국가의 실효적인 감독권 행사를 보장하고, 사립학교

교원에 대하여도 국·공립학교 교원에 상응하는 정도의 구제절차를 제도

화함으로써 교원의 신분보장 내지 지위향상을 도모하였다고 평가된

다.6) 내용적으로는 사립학교 교원의 신분상 불이익처분에 대하여도 교

원소청위에의 소청심사청구를 가능케 하고 나아가 교원소청위의 결정

에 불복하는 경우 민사소송과는 별도로 행정소송을 통하여 이에 불복할

수 있는 길을 열어 신분보장 강화를 꾀하였다.

한편, 2016년에는 교원지위법을 일부 개정하여, 그 입법 목적을 신

분보장과 함께 교육활동에 대한 보호를 강화함으로써 교원의 지위를 향

상시키고 교육 발전을 도모하는 것으로 확대하면서 법률 명칭도 ｢교원

의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣으로 변경하였다. 그러

나 교원의 징계 등에 대한 쟁송 상 불복절차는 2008년의 교원지위법 규

정을 동일하게 유지하여 제도적으로 변경된 사항은 없다. ｢교원의 지위

향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣ 제7조 제1항은 각급학교 교원의

징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(｢교육공무원법｣ 제11

조의4제4항 및 ｢사립학교법｣ 제53조의2 제6항에 따른 교원에 대한 재임용 거부

처분을 포함한다.)에 대한 소청심사를 하기 위하여 교원소청위를 두고, 제

9조 제1항은 ‘교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처

분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이

6) 이경운, 교원소청결정의 기속력, 행정법연구 제18호, 2007, 378면.

14페이지

264 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

내에 교원소청위에 소청심사를 청구할 수 있다’고 하며, 이어 제10조의

3은 ‘교원소청위의 결정은 처분권자를 기속한다’고 규정한다. 제10조 제

3항은 ‘제1항에 따른 교원소청위의 결정에 대하여 교원, 사립학교법 제

2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서를

송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송법으로 정하는 바에 따라 소송을

제기할 수 있다’고 규정하고 있다. 또한 동법 제10조 제4항의 위임에 따

라 제정된 교원소청에 관한 규 (2005.7.27. 대통령령 제18966호로 전부 개정

된 것) 제16조 제2항 제2호와 제3호는 위원회는 소청심사청구가 이유

없다고 인정하는 때에는 그 청구를 기각하고, 이유 있다고 인정하는 때

에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분의 취소 또는

변경을 명한다고 규정하고 있다.7)

위와 같은 각 규정의 내용 등을 종합해 보면, 각급학교 교원이 징

계처분을 받은 때에는 교원소청위에 소청심사를 청구할 수 있고, 교원

소청위가 그 심사청구를 기각하거나 원 징계처분을 변경하는 처분을 한

때에는 다시 법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 또한, 교원소청위가 교

원의 심사청구를 인용하거나 원 징계처분을 변경하는 처분을 한 때에는

처분권자는 이에 기속되고 원 징계처분이 국·공립학교 교원에 대한 것

이면 처분청은 불복할 수 없지만, 사립학교 교원에 대한 것이면 그 학

교법인 등은 교원소청위 결정에 불복하여 법원에 행정소송을 제기할 수

있다. 다만, 행정청의 처분에 대한 불복소송이라는 행정소송의 본질적

성격상, 교원소청위의 심사대상인 징계처분이 국·공립학교 교원에 대한

것인지 사립학교 교원에 대한 것인지에 따라 위와 같이 교원소청위의

결정에 불복하여 제기되는 행정소송의 소송당사자와 심판대상 및 사후

7) 교원소청에 관한 규정 제16조 제2항의 심사위원회의 결정 관련 규정 내용은 ｢교원

의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣ 제10조 제2항에서도 전혀 동일하

게 규정하는 바 교원소청에 관한 규정상의 관련 내용은 규율의 중복으로 인해 삭

제하는 것이 바람직하다.

15페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 265

절차 등이 달라진다.

우선, 국· 공립학교 교원에 대한 징계처분의 경우에는 원 징계처분

자체가 행정처분이므로 그에 대하여 교원소청위에 소청심사를 청구하

고 교원소청위의 결정이 있은 후 그에 불복하는 행정소송이 제기되더라

도 그 심판대상은 교육감 등에 의한 원 징계처분이 되는 것이 원칙이

고, 교원소청위의 심사절차에 위법사유가 있다는 등 고유의 위법이 있

는 경우에 한하여 교원소청위의 결정이 소송에서의 심판대상이 된다(행

정소송법 제19조). 따라서 그 행정소송의 피고도 위와 같은 예외적 경우

가 아닌 한 원처분을 행한 처분청이 되는 것이지 교원소청위가 되는 것

이 아니다. 또한, 법원에서도 교원소청위 결정의 당부가 아니라 원처분

의 위법 여부가 판단대상이 되는 것이므로 교원소청위 결정의 결론과

상관없이 원처분에 적법한 처분사유가 있는지, 그 징계양정이 적정한지

가 판단대상이 되고,8) 거기에 위법사유가 있다고 인정되면 교원소청위

의 결정이 아니라 원 징계처분을 취소하며, 그에 따라 후속절차도 원

징계처분을 한 처분청이 판결의 기속력에 따라 징계를 하지 않거나 재

징계를 하는 구조로 운영된다.

반면, 사립학교 교원에 대한 징계처분의 경우에는 학교법인 등의

징계처분은 행정처분성이 없으므로 그에 대한 소청심사청구에 따라 교

원소청위가 한 결정이 행정처분이며, 교원이나 학교법인 등은 그 결정

에 대하여 행정소송으로 다투는 구조가 된다. 따라서 행정소송에서의

심판대상은 학교법인 등의 원 징계처분이 아니라 교원소청위의 결정이

되고, 피고도 행정청인 교원소청위가 되는 것이며, 법원이 교원소청위

8) 이때 교원소청위에서 원처분의 징계양정을 변경한 경우에는 그 내용에 따라 원처

분이 유지되면서 내용적으로만 변경된 것으로 간주하여, 변경된 원처분이 심판대

상이 된다(예컨대, 대법원 1993.8.24. 선고 93누5673 판결). 그러나 견해에 따라서

는 파면을 해임으로 변경하는 등 징계의 종류가 달라지는 징계처분(질적 변경)은

정직 3월을 정직 1월로 감경하는 것처럼 동일 종류의 징계처분 내에서 변경하는

것(양적 변경)과 달리 새로운 처분으로 보기도 한다.

16페이지

266 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

의 결정을 취소한 판결이 확정된다고 하더라도 교원소청위가 다시 그

소청심사청구사건을 재심사하게 될 뿐 학교법인 등이 곧바로 위 판결의

취지에 따라 재징계 등을 하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니다.

소청심사(재심청구) 관련 판결에 비추어 본 사립학교 교원의 근무관계의 법적 성질

1) 대법원 판례의 입장

과거 대법원은 일련의 판결9)을 통해 사립학교와 그 교원의 법률관

계에 대하여 교원지위법 제정 전후를 불문하고 일관된 태도를 보였던

바, 판결에 담겨있는 대법원의 생각은 대체로 다음과 같다.

① 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교 경영자에 의하여 임

면되는 것으로 사립학교 교원과 학교법인의 관계는 공법상의 권력관계

라고는 볼 수 없고 사법상의 고용관계라고 볼 수밖에 없다.

② 사립학교 교원에 대한 학교법인의 징계처분과 그 밖의 불이익

처분은 행정청의 처분으로 볼 수 없다.

③ 사립학교 교원에 대한 징계처분 등에 대한 불복은 원칙적으로

민사소송절차에 의하되, 교원지위법이 제정된 후부터는 민사소송에 의

하는 방법 이외에 동법 제7조 내지 제10조에 따라 교육부 내에 설치된

교원징계재심위원회에 재심청구를 하고, 동 결정에 불복하는 경우에는

행정소송을 제기할 수 있다.

④ 사립학교 교원이 청구한 재심사건(소청심사)에 대한 교원징계재

9) 대법원 1995.7.14. 선고 94누9689 판결; 대법원 1995.6.13. 선고 93누23046 판결; 대

법원 1993.2.12. 선고 92누13707 판결; 대법원 1995.6.13. 선고 93부39 결정; 대법원

1995.7.12. 선고 95부15 결정. 이들 사건의 주된 쟁점은 징계처분을 받은 사립학교

교원이 그 징계처분이 위법·부당하다고 하여 교원지위법에 의한 교원소청위에서

구제를 받은 경우, 교원소청위의 결정에 불복하는 사립학교가 같은 법이 정하고

있는 ‘행정소송법이 정한 소송’을 제기할 원고적격을 가지느냐에 관한 것이었다.

17페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 267

심위원회의 결정은 행정심판 재결은 아니므로 교원징계재심위원회의

결정에 대하여 불복하여 교원이 행정소송을 제기하는 경우의 소송의 대

상은 교원에 대한 징계처분 등이 아니고 교원징계재심위원회의 결정이

어야 한다.

⑤ 교원지위법이 정하고 있는 교원징계재심위원회 결정에 대한 행

정소송의 제기는 그 결정에 불복하는 교원만이 원고적격을 가질 뿐 결

정에 불복하는 사립학교는 원고적격을 가지지 않는다.

그러나 판결문 상의 표현에 따라서는 前記한 입장과 다소간의 차

이를 엿볼 수 있는 것들도 발견된다.10)

ⓐ 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교 경영자에 의하여 임

면되는 것으로서 사립학교 교원과 학교법인의 관계를 공법상의 권력관

계라고 볼 수는 없다고 하더라도, 사립학교가 국가 공교육의 일익을 담

당하는 교육기관으로서 교육법과 사립학교법 등에 의하여 그 설립과 운

영 및 교원의 임면 등에 있어서 국가나 지방자치단체의 지도 감독과 지

원 및 규제를 받고 사립학교 교원의 자격과 복무, 임면 및 신분보장 등

에 있어서 국· 공립학교 교원에 준하는 대우를 받도록 규정되어 있다.

ⓑ 교원지위법의 취지를 고려하건대, 교원징계재심위원회의 결정

은 실질적으로는 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 유사한 것

으로 기능한다.

의 결정에 대하여 불복할 수 없도록 한 것은 합리적 근거가 있다.

대법원 판결문에 나타난 이러한 표현상의 변화를 두고 법적인 쟁

점에 대한 근본적인 입장 변화라고 평가할 수는 없다. 오히려 사립학교

교원의 근무관계를 사법관계라고 보는 기본적인 입장은 견지하면서도

교원소청위의 결정을 행정심판 재결과 유사한 성격으로 파악한 것은 특

10) 대법원 1995.11.24. 선고 95누12934 판결; 대법원 1995.6.13. 선고 93누23046 판결.

18페이지

268 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

정한 결론, 즉 교원징계재심위원회의 결정에 대한 학교법인 등의 불복

을 불허하기 위한 논리 전개상의 부득이한 것이라고 평가함이 일반적이

다.11)

징계처분권자의 징계 등의 처분성을 부인하고 교원징계재심위원회

의 결정을 최초의 행정처분으로서 소송의 대상으로 삼아야 한다는 기존

판례의 입장에 전제할 때 교원의 재심청구를 행정심판법이 예정하고 있

지 않은 당사자심판의 일환으로 해석할 수 있고 이때 재심청구의 쌍방

당사자는 교원징계재심위원회의 결정에 대해 각각 소송상 불복할 수 있

다는 입론에 이른다. 그러나 대법원은 통상의 행정심판에 있어 피고 행

정청(처분청)은 행정심판위원회의 인용결정에 대해 원고적격 흠결을 이

유로 독립하여 소송상 불복할 수 없다는 기왕의 판례 입장12)을 교원의

재심청구의 경우에도 동일하게 적용하기 위해 불가피하게 교원징계재

심위원회의 결정을 일종의 행정심판 재결과 유사한 성질의 것으로 간주

하였다.

대법원의 이러한 고민은 판결 내 문장의 표현 형식에도 나타나는

데, 교원징계재심위원회 결정의 재결성 여부에 관한 내용을 “실질적으

로는 교원징계재심위원회의 결정으로 하여금 행정처분에 대한 행정심

판으로서의 재결에 유사한 것으로 기능하도록 하겠다는 취지로 보인

다.”고 하면서, 이를 괄호 안에 넣어 처리한 데에서도 잘 나타난다.13)

‘행정심판으로서의 재결에 유사한 것으로 기능하도록 하겠다는 취지’의

법적 의미가 행정심판 재결이란 것인지, 혹은 엄격히 보아 행정심판 재

결은 아니지만 이에 준하는 성질로 보는 것인지, 아니면 기존의 판례처

11) 양승두, 사립학교 교원에 대한 징계처분과 행정소송, 행정판례연구 Ⅳ, 1999, 234면. 12) 이러한 판례의 입장을 비판하면서, 특히 자치사무의 영역에서 처분청으로서의 지

방자치단체의 장이 행정심판 인용재결을 대상으로 행정소송을 제기할 수 있음을

쟁점 별로 논증한 문헌으로는 박정훈, 지방자치단체의 자치권 보장을 위한 행정

소송, 지방자치법연구 제1권 제2호, 2001, 22면 이하. 13) 예컨대, 대법원 1995.11.24. 선고 95누12934 판결.

19페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 269

럼 재결이 아니라는 뜻인지 반드시 명확하지는 않지만, 적어도 행정심

판 재결의 성질을 가진 것으로 볼 수 있다는 의미가 강한 것으로 볼 수

있다. 왜냐하면, 교원징계재심위원회의 결정은 행정심판 재결이 아니라

는 종래의 明言을 고려할 때 이런 논리 전개는 학교법인 등 징계처분권

자는 원고적격이 부인되어 교원징계재심위원회의 인용결정에 대한 항

고소송의 제기할 수 없다는 결론을 도출하기 위한 방책으로 평가되기

때문이다. 그러나 그러한 취지는 별론으로 하더라도, 교원소청위의 결

정을 징계 등에 관한 최초의 처분이 아니라 행정심판 재결의 성질을 가

지는 것으로 간주하는 한, 이는 소청심사를 항고심판으로 보는 것이고,

따라서 징계권자의 징계처분 등은 행정소송법상 처분에 해당한다는 일

련의 논리적 흐름을 막을 수 없으며, 이는 곧 사립학교 교원의 근무관

계를 사법관계로 보아 온 대법원 판례의 ‘붕괴’를 뜻하기도 한다.

나아가 같은 판결에서 대법원은 “사립학교 교원의 자격과 복무, 임

면 및 신분보장 등에 있어서 국공립학교 교원에 준하는 대우를 받도록

규정되어 있는바”라고 설시하는데(위 Ⅲ. 2. 1) ⓐ 밑줄 참조), 이를 통해

서도 ‘공법관계로서의 사립학교 교원의 근무관계’를 부지불식간에 인정

한 것으로 해석 가능하다. 여기에서의 ‘대우’의 의미도 명확하지 않지만,

판결문의 문맥을 고려할 때 사립학교 교원의 경우에도 자격, 복무, 임면

및 신분보장 등에 있어서 국공립학교 교원, 즉 교육공무원에 준하는 대

우를 받는 것으로 해석할 수 있다. 이는 곧 징계 등 불이익 처분에 대한

사립학교 교원의 쟁송 상 불복절차의 근간을 이루는 사립학교 교원과

학교법인의 관계를 단순한 사법관계라고 할 수는 없다는 의미이며, 종

래의 대법원 견해와도 상치된다.

2) 교원소청심사의 법적 성격

전술하였듯이 공무원 신분인 국·공립학교 교원에 대한 징계 등 불

리한 처분은 ‘행정청의 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행

20페이지

270 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

사’에 해당하므로 행정처분이며, 이에 대한 불복 쟁송으로서의 교원소

청심사가 행정심판의 성격임에는 이론의 여지가 없다. 그러나 교원소청

심사를 二元的으로 이해하는 전통적 입장에서는 사립학교 교원이 제기

하는 소청심사를 ‘간이민사분쟁조정절차’라 함으로써 이를 법률관계의

형성·존부에 관한 대등한 당사자 간의 始審的 쟁송으로서의 당사자심판

으로 이해한다.14) 여기에서는 사립학교 법인의 징계처분 등은 행정처분

이 아니며, 그에 대한 소청결정이 비로소 행정처분이므로 소청결정을

대상으로 교원과 학교법인 양 당사자가 행정소송을 제기하는데 이론적

난점이 없다. 이런 점에서 - 후술하는 바와 같이 - 헌법재판소가 사

립학교 교원에 대한 소청결정을 최초의 처분임을 전제로 하면서도 그

결정에 대한 학교법인 등의 제소권을 부인하던 구교원지위법 제10조 제

3항을 위헌으로 결정한 점은 결론에 있어 타당성이 인정된다.

그러나 공교육의 담당자로서의 사립학교 교원의 복무에 대해 사립

학교법은 교육공무원법 상의 국· 공립학교 교원의 복무규정을 준용하며

(사립학교법 제55조 제1항), 사립학교 교원에 대한 징계 등의 불이익처분

도 복무에 있어서 그 직무상 의무를 이행하지 못한 것에 대한 제재로서

이루어지는 것이므로15) 그 한도 내에서는 국·공립학교 교원에 대한 징

14) 항고심판으로서의 취소심판, 무효확인 심판 및 의무이행심판 외의 당사자심판에

대해서는 현행 행정심판법이 예정하고 있지 않음으로 인해 신청인, 재결기관, 절

차 및 효과 등은 개별법이 정하는 바에 따른다. 15) 사립학교법 제61조(징계의 사유 및 종류) ① 사립학교의 교원이 다음 각 호의 1에

해당하는 때에는 당해 교원의 임용권자는 징계의결의 요구를 하여야 하고, 징계

의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다.

이 법과 기타 교육관계법령에 위반하여 교원의 본분에 배치되는 행위를 한 때
직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때
직무의 내외를 불문하고 교원으로서의 품위를 손상하는 행위를 한 때

② 징계는 파면ㆍ해임ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책으로 한다.

③ 정직은 1월 이상 3월 이하의 기간으로 하고, 정직처분을 받은 자는 그 기간

중 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못하며 보수의 3분의 2를 감한다.

④ 감봉은 1월 이상 3월 이하의 기간, 보수의 3분의 1을 감한다.

21페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 271

계와 근본적으로 다를 바 없다. 사립학교 교원에 대한 징계의 경우 징

계권자가 사립학교라고 하여 행정처분이 아닌 사법상의 행위라고 할 수

만은 없지 않은 이유가 여기에 있다.16) 동일하게 공교육의 담당자이고

임용자격에 있어서도 유의미한 차이가 없으며, 복무에 있어서 동일한

내용의 법 규정이 적용된다면 교원지위법의 적용에 있어 사립학교 교원

이라고 하여 징계처분 등의 법적 성질을 단순히 사법상의 법률행위라고

해석할 수는 없다.

한편, 사법상 법률관계에 전제하는 기존의 견해는 징계 등에 대한

쟁송수단과 관련하여서도 간과할 수 없는 문제를 노정한다. 현행 ｢교원

의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣ 에서도 국·공립학교와

사립학교 교원을 막론하고 교원소청위의 소청심사청구와 행정소송을

통하여 구제를 규정하고 있음에도, 학설과 판례는 사립학교 교원에 대

한 징계처분 등에 대해서는 징계처분무효확인소송, 교원지위확인소송

등 민사소송에 의한 구제를 허용하고 있다. 사립학교 교원이 교원소청

위의 결정에 불복하여 소청결정을 대상으로 항고소송을 제기하면서 동

시에 민사소송을 제기한다면, 내용적으로 균질한 두 개의 소송에 있어

원고가 동일함에도 피고가 달라지는 문제17)는 별론으로 하더라도 본질

적으로 동일한 사건에 대해 서로 다른 소송의 대상 및 소송물임은 물

론, 각각 공법원리 내지 사법원리가 적용됨으로 인해 법원의 판결내용

이 상이할 수 있음으로부터 자유로울 수 없다.· 이러한 입론은 또한, 국·

공립학교 교원과 사립학교 교원이 제기하는 교원소청심사의 법적 성격

⑤ 견책은 전과에 대하여 훈계하고 회개하게 한다. 16) 사립대학의 최근 현실을 보건대, 사립대학 재정의 근간을 이루는 등록금 수입이

교육부의 등록금 동결정책으로 물경 10년간 제자리를 맴돌면서, 건학 이념 등 사

립대학의 자율성은 뒷전으로 밀려난 채 ‘울며 겨자 먹기 식’으로 정원 감축, 교원

으로서의 강사 채용 등 정부의 정책 기조에 발맞추는 것을 전제로 각종 재정지원

사업에 전적으로 의존할 수밖에 없는 점도 이를 잘 말해준다. 17) 소청결정취소소송 등 항고소송의 피고는 교원소청위가, 징계처분무효확인소송 등

민사소송에 있어서는 그 피고가 학교법인이 된다.

22페이지

272 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

의 차이도 야기하는데, 전자에 의한 소청심사청구는 특별행정심판으로,

후자의 그것은 일종의 간이민사분쟁조정절차이고 그 결정은 행정심판

의 재결이 아니라 사립학교가 행한 징계조치 등에 관한 최초의 행정처

분으로 이해할 수밖에 없다.18) 같은 법이 정하고 있는 교원소청심사의

기능과 적용 법 원리 등을 청구인이 누군가에 따라 달리 보아야 하는

현실을 법리적으로 어떻게 해석해야 할지 난감하다.

이러한 해석상의 난점을 고려하여 일부 판례가 교원소청위의 결정

을 ‘실질적으로는 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 유사’한 것

으로 간주했음은 전술한 바와 같다. 교원지위법 시절부터 사립학교 교

원에 대한 불이익처분을 다투는 절차로 국·공립학교 교원에 대한 소청

심사절차를 이용하게 한 것은 사립학교 교원의 신분보장을 국·공립학교

교원의 그것에 상응하는 정도로 강화하기 위한 것이다. 판단건대, 이는

곧 사립학교의 사법상 근무관계에 바탕하더라도 사립학교에 의한 징계

처분 등의 사법행위를 적어도 행정처분과 동일하게 취급한 것을 의미한

다. 소청결정에 처분권자로서 학교법인을 기속하게 한 것(교원의 지위 향

상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제10조의3, 구교원지위법 제10조 제2항)도

교원의 신분보장의 목적에서 학교법인의 지위를 규율한 것이며, 그러한

기속력의 법적 근거가 관할 행정청의 감독권에서 비롯하는 점 역시 국·

공립학교의 경우와 다르지 않다. 따라서 사립학교 교원이 제기하는 교

원소청심사는 특별행정심판절차로, 이에 대한 교원소청위의 결정은 행

정심판 재결 내지 행정심판 재결의 성질을 갖는 것으로 보는 것이 타당

하다.

18) 이에 따르면 교원소청위는 국·공립학교 교원이 청구인이 되는 경우에는 행정심판

법이 정하는 공법원칙에 따라 소청심사를 하고, 사립학교 교원의 경우에는 민사

소송법에 따른 사익조정기구로서의 기능을 행할 수밖에 없다: 양승두, 전게논문,

240면.

23페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 273

3) 학교법인의 제소권

행정심판 인용재결에 불복하여 처분청이 항고소송을 제기할 수 있

는가의 문제가 특히, 지방자치단체의 자치권 보장과 연관하여 논의된

다. 이에 대해 판례는 국법질서의 통일성 차원에서 지방자치단체도 국

가의 지도·감독 하에 놓일 수밖에 없고, 국가통제수단의 산물의 일환인

행정심판재결에 대해 제소를 허용하는 것은 행정통제 체계 전반을 흔드

는 것이며, 이러한 점이 행정심판법상 재결의 기속력으로 표현되었다는

등의 이유를 들어 그 제소 가능성을 부인한다.19) 그러나 필자는 이미

다른 지면을 통해 그 부당성을 지적한바 있다.20)

19) 대법원 1998.5.8. 선고 97누15432 판결. 20) 국가적 차원의 지방분권 추진으로 지방자치권 확대가 다양하게 모색되는 상황에

비추어 볼 때, 국민의 권익구제라는 주관적 법치주의를 중심으로 전개되어 온 행

정심판제도가 객관적 법치주의의 중요한 요소인 지방자치권 보장과의 체계정합성

을 견지하지 못한다는 비판을 겸허히 수용할 필요가 있다. 일련의 행정심판법 개

정을 통한 처분청으로부터 독립된 행정심판위원회의 의결 및 재결기구화, 심리구

조의 사법절차화 강화 등은 행정심판제도의 외관상 권리구제적 기능의 무한 확대

를 의미하였음에 반하여, 지방자치와 관련하여서는 지방자치단체의 자기책임성

보장과 자치권 침해 가능성을 높이는 부정적 측면을 노정하게 되었다. 현행 행정

심판법은 심판대상인 처분이 지방자치단체의 사무 영역에 해당하는 경우에도 해

당 사무의 성질(자치사무 혹은 위임사무)에 상관없이 모든 사무에 관한 처분에 대

한 위법·부당성 심사라는 단일의 심리·재결절차를 채택하고 있다. 이런 제도적 상

황 하에서는 행정심판을 통한 자치사무 관여의 한계 설정, 재결에 대한 불복 제소

의 인정 등 자치권의 보장을 위한 방어 장치가 마련되어 있지 않음을 쉽게 알 수

있다. 지방자치법이 이원적 구분체계를 바탕으로 지방자치단체의 사무를 파악하

고 있는 한 모든 법령상의 단위사무를 명확히 분석하여 자치사무와 위임사무에

대한 행정심판절차의 이원화라는 방향 전환을 시도할 필요가 있다. 한편, 자치사

무 관련 처분에 대한 취소심판인용재결이 있고 나면 취소재결의 당부 여하와 상

관없이 - 해석상 처분청의 제소 가능성 여부는 별론으로 하더라도 - 행정실무

상 처분의 효력은 소멸하고 사실상 당해 분쟁은 종결되고 만다. 그러나 법에 관한

최종적 유권해석기관이 아닐뿐더러 정치적·행정적 책임을 부담하지 않는 행정심

판위원회의 의결·재결이 분쟁을 종식시키는 종국적 결정이 되는 형상은 법치주의

적 관점에서 결코 권장할 만한 일이 아니다. 지방자치법 제169조 제2항이 자치사

24페이지

274 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

사립학교법은 학교법인의 설립허가(제10조21))부터 해산명령(제47

조22))에 이르기까지 관할 행정청의 광범위한 지휘·감독권을 규정하고

있는데, 이는 공교육을 수행하는 사적 주체로서의 학교법인이 교육의

공공성을 유지할 수 있도록 하기 위함에 다름 아니다. 사립학교 교원에

대해 국·공립학교 교원, 즉 교육공무원의 복무에 관한 규정을 준용하고

있는 것도 궤를 같이 한다. 나아가 사립학교 교원에 대한 교원소청심사

제도도 교원의 신분보장과 함께 일종의 학교법인의 감독을 위한 제도적

장치로 기능하는 면이 있다. 그러나 여기에서의 감독을 행정조직 내부

상하기관 간의 감독 내지 행정주체가 설립한 공법인(특수법인)에 대한

그것과 동일시 할 수는 없다. 학교법인은 사립학교법에 의해 직접 설립

된 협의의 특수법인이 아닐뿐더러 사립학교의 공공성이 곧 학교법인을

무에 대한 지방자치단체장의 제소권을 인정하고 있지만, 동 규정은 행정심판재결

의 경우를 반드시 고려한 것으로 볼 수 없으며 15일이라는 단기 제소기간 하에 대

법원에 제소하여야만 하는 필연성도 발견하기 어렵다. 즉, 동조를 자치권 보장을

위해 재결에 대한 처분청의 제소를 규정한 일반규정으로 볼 수 없으며, 결과적으

로 재결에 의한 자치권 침해를 구제하기 위한 필요충분한 제도적 장치라고도 할

수 없다. 요컨대, 자치사무 관련 처분에 대한 행정심판의 재결에 대하여 피청구인

인 처분청이 불복 제소할 수 있는 명문의 규정을 두는 것이 바람직하며, 이는 강

화된 대심구조 하에 행정심판절차의 사법절차화에 박차를 가하려는 행정심판법의

최근 트렌드에도 부합하는 일이다. 拙稿, 행정개혁법제의 쟁점과 전망, 법제연구

제34호, 2008, 177면 이하. 21) 사립학교법 제10조(설립허가) ① 학교법인을 설립하고자 하는 자는 일정한 재산을

출연하고, 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 대통령령이 정하는 바에

의하여 교육부장관의 허가를 받아야 한다. 이 경우 기술대학을 설치ㆍ경영하는

학교법인을 설립하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 미리 산업체가 일정

한 재산을 출연하여야 한다. <각 호 생략> 22) 사립학교법 제47조(해산명령) ① 교육부장관은 학교법인에 다음 각호의 1에 해당

하는 사유가 있다고 인정할 때에는 당해 학교법인에 대하여 해산을 명할 수 있다.

설립허가조건에 위반한 때
목적의 달성이 불가능한 때

② 제1항의 규정에 의한 학교법인의 해산명령은 다른 방법으로는 감독의 목적

을 달성할 수 없을 때 또는 관할청이 시정 지시한 후 6월이 경과하여도 이에

응하지 아니한 때에 한하여야 한다.

25페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 275

행정조직 내부에 편입시키는 것은 아니기 때문이다.

생각건대 학교법인에 대한 감독은 ‘공적 임무를 수행하지만 광범위

한 자치권이 보장되는 단체에 대한 감독’의 일환으로 파악하는 것이 타

당하다.23) 학교법인의 설립목적은 법률에서 직접 정한 공공성을 지향하

고 그 목적달성을 위해 국가의 광범위한 지도·감독 하에 놓이도록 한

교육관계법령의 취지를 고려한다면 학교법인을 단순한 私人의 지위와

동일시 할 수는 없다. 이와 함께 ‘자주성 확보와 공공성 앙양’을 강조하

는 사립학교법 제1조에 비추어 학교법인의 자율성도 간과해서는 안 된

다. 이는 마치 국가사무를 단순히 위임받아 수행하는 내부관계(기관위

임사무)의 경우에는 그 포괄적 지시권에 비추어 관할 행정청(시·도지사

내지 주무부장관)의 명령이나 감독처분을 소송을 다툴 수 없지만, 자치

사무 영역에서는 위법한 처분에 대해 지방자치단체의 장이 소송상 다툴

수 있도록 규정한 지방자치법 제169조 제2항의 구조와 유사하다. 일부

판례처럼 교원소청위의 결정을 행정심판 재결로 보고, 피청구인인 학교

법인에 대한 재결의 기속력을 들어 그의 불복 제소권을 부인하는 것은

지나치게 법 형식논리에 사로잡힌 愚를 범하는 것이다.

학교법인의 제소권 인정 여부는 교원소청심사가 항고심판인지 당

사자심판인지, 혹은 교원소청위의 결정이 행정심판 재결인지 아니면 최

초의 행정처분인지 여하에 따라 기계적으로 결정할 성질의 것이 아니

다. 오히려 교원소청위 또는 감독청과 학교법인의 관계 및 학교법인의

지위를 종합적으로 고려하여 판단할 대상의 것이다. 이는 행정청의 감

독 강도를 근거법규와 수행하는 업무의 성질, 관련 조직형식의 차이 등

을 통할하여 가름하는 독일 행정조직법의 지배적 견해24)와도 공통된다.

따라서 학교법인은 교원소청위의 결정에 대하여 행정소송으로 다툴만

한 법적 지위에 있으며, 이를 인정한다고 하여 교원의 신분보장을 해하

23) 同旨 : 이경운, 전게논문, 386면 이하. 24) 예컨대, Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 24.Aufl., 2018, §42, Rn.141.

26페이지

276 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

는 것도 아니다.25) 이러한 점은 학교법인의 제소권을 부인하던 구교원

지위법 제10조 제3항을 위헌이라 설시한 헌법재판소의 결정에 반영되

어,26) 현행의 ｢교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣ 제

25) 헌재결 2006. 2. 23, 2005헌가7 : 학교법인에게 재심결정에 불복할 제소권한을 부여

한다고 하여 이 사건 법률조항이 추구하는 사립학교 교원의 신분보장에 특별한

장애사유가 생긴다든가 그 권리구제에 공백이 발생하는 것도 아니다. 즉, 학교법

인이 재심결정을 다투는 행정소송을 제기하더라도 행정소송법 제23조 제1항에 따

라 집행부정지원칙이 적용될 것이므로 재심결정의 효력에는 아무런 영향이 없고,

법원의 재판절차에 의한 교원의 신분보장이 재심위원회의 재심절차를 통하는 경

우보다 교원에게 더 불리하다고 단정할 수도 없기 때문이다. 오히려 법원의 재판

절차를 통하여 징계 등 불리한 처분을 둘러싼 법적 분쟁을 확정적·종국적으로 해

결하고, 학교법인의 재판청구권을 보장함으로써 그 판결의 절차적 정당성을 확보

하며, 이를 통하여 재심결정의 이행을 강제할 방법을 모색하고 판결의 집행력을

강화하는 것이 교원의 신분보장과 지위향상을 도모할 수 있는 유효적절한 권리구

제수단이 될 것이다. 26) 헌재결 2006. 2. 23, 2005헌가7 등

: (2) 학교법인과 교원의 법률관계 및 재심결정의 법적 성격

(가) 학교법인과 교원의 법률관계 및 징계 등 불리한 처분의 법적 성격

사립학교 교원은 학교법인과의 사법상 고용계약에 의하여 임면(사립학교법 제53

조, 제53조의2)되고, 학생을 교육하는 대가로서 학교법인으로부터 임금을 지급받

으므로 학교법인과 교원의 관계는 원칙적으로 사법적 법률관계에 기초하고 있다.

비록 위에서 본 바와 같이 인사권의 행사에 대하여 관할청에 보고의무(사립학교법

제54조)가 부과되는 등 학교법인에 대하여 국가의 광범위한 감독 및 통제가 행해

지고, 사립학교 교원의 자격, 복무 및 신분보장을 공무원인 국·공립학교 교원과 동

일하게 보장하고 있지만, 이 역시 이들 사이의 법률관계가 사법관계임을 전제로

그 신분 등을 교육공무원의 그것과 동일하게 보장한다는 취지에 다름 아니다. 따

라서 학교법인의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분

또한 사법적 법률행위로서의 성격을 가진다. 대법원도 일관하여 이들의 관계가 사

법관계에 있음을 확인(대법원 1995.11.24. 선고 95누12934 판결 등)하고, 그 결과

학교법인의 교원에 대한 징계 등 불리한 처분에 대하여 직접 그 취소를 구하는 행

정소송을 제기할 수 없고 민사소송으로 그 효력유무를 다투어야 한다고 한다.

(나) 사립학교 교원이 당사자인 재심절차 및 재심결정의 법적 성격

교원지위법이 재심위원회를 교육인적자원부 산하의 행정기관으로 설치하고(제7

조), 그 결정에 처분권자가 기속되도록 하며(제10조 제2항), 교원만이 재심결정에

불복하여 행정소송을 제기할 수 있게 한 취지로 보아 입법자는 재심위원회에 특

별행정심판기관 또는 특별행정쟁송기관으로서의 성격을 부여하였고, 그 결과 재

27페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 277

심결정은 행정심판의 재결에 해당한다고 볼 여지도 없지 아니하다(국·공립학교 교

원이 당사자인 재심절차와 재심결정이 행정심판과 행정심판의 재결에 해당하다는

데는 이론이 없다). 그러나 행정심판이라 함은 행정청의 처분 등으로 인하여 침해

된 국민의 기본권 등 권익을 구제하고, 행정의 자기통제 및 자기감독을 실현함으

로써 행정의 적법성을 보장하는 권리구제절차이므로 학교법인과 그 소속 교원 사

이의 사법적 고용관계에 기초한 교원에 대한 징계 등 불리한 처분을 그 심판대상

으로 삼을 수는 없는 것이다. 따라서 입법자의 의도에도 불구하고 여전히 재심절

차는 학교법인과 그 교원 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 간이분쟁해결절차

로서의 성격을 갖는다고 할 것이므로, 재심결정은 특정한 법률관계에 대하여 의

문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 공적 권위를 가지고 판단·확정하는 행

정처분에 해당한다고 봄이 상당하다. 대법원도 “사립학교 교원에 대한 해임처분

에 대한 구제방법으로서는 학교법인을 상대로 한 민사소송 이외에도 교원지위향

상을위한특별법 제7조 내지 제10조에 따라 교육부 내에 설치된 교원징계재심위원

회에 재심청구를 하고 그 교원징계재심위원회의 결정에 불복하여 행정소송을 제

기하는 방법도 있으나, 이 경우에도 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 그 교원

징계재심위원회의 결정이지 학교법인의 해임처분이 행정처분으로 의제되는 것이

아니며 또한 교원징계재심위원회의 결정을 이에 대한 행정심판으로서의 재결에

해당되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다(대법원 1993.2.21. 선고 92누13707 판

결).”라고 판시함으로써 이 점을 분명히 하고 있다.

(3) 이 사건 법률조항이 입법형성권의 한계를 넘어 헌법에 위배되는지 여부

(가) ∼ (나) <생략>

(다) 그러나 위에서 살핀 바와 같이 사립학교 교원에 대한 불리한 처분을 둘러싼

법률상 분쟁의 당사자로서 학교법인은 재심절차에서 피청구인의 지위에 있고, 이

로 인하여 재심결정의 기속력을 직접 받게 되므로 교원과 마찬가지로 학교법인도

재심결정의 기속력에서 벗어날 수 있는 권리구제절차가 필연적으로 요청된다. 물

론 그동안 열악한 상태에 놓여있던 사립학교 교원의 신분보장과 그 지위향상을

위하여 필요한 범위에서 재심결정에 대한 학교법인의 재판청구권을 제한할 필요

성을 부인할 수는 없지만, 그러한 경우에도 권리 구제를 위한 학교법인의 법원에

의 접근을 완전히 배제하는 것은 이를 정당화할 특별한 사정이 없는 한 허용되지

아니한다.

1) … 민사소송을 제기하는 방법으로 재심결정의 대상인 불리한 처분을 다툴 수

있으므로 가사 재심결정에 불복할 제소권한을 학교법인에게 부여하지 않더라도

학교법인에게 법원에의 접근이 완전히 봉쇄되었다고 단정할 수는 없다. 그러나

교원이 제기한 민사소송에 대하여 응소하거나 피고로서 재판절차에 참여함으로써

자신의 권리를 주장하는 것은 어디까지나 상대방인 교원이 교원지위법이 정하는

재심절차와 행정소송절차를 포기하고 민사소송을 제기하는 경우에 비로소 가능한

것이므로 이를 들어 학교법인에게 자신의 침해된 권익을 구제받을 수 있는 실효

28페이지

278 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

10조 제3항은 교원소청위의 결정에 대하여 교원, 사립학교법 제2조에

따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자가 행정소송으로 다툴

수 있음을 규정하고 있다. 다만, 헌법재판소가 동 결정에서 학교법인의

제소권을 인정하는 결론에 이른 논거의 하나로서 사립학교교원의 근무

관계를 여전히 사법관계로 간주한 것은 논란의 여지를 남긴다.

적인 권리구제절차가 제공되었다고 보기는 어렵다. 그리고 학교법인이 적극적으

로 징계 등 처분이 유효함을 전제로 제기하는 교원지위부존재확인 등 민사소송절

차도 교원이 처분의 취소를 구하는 재심을 따로 청구하거나 또는 재심결정에 불

복하여 행정소송을 제기하는 경우에는 민사소송의 판결과 재심결정 또는 행정소

송의 판결이 서로 모순·저촉될 가능성이 상존한다. 이러한 결과를 방지하기 위하

여 민사법원이 선결문제로서 재심결정의 효력유무를 판단하기도 곤란하다. 재심

결정도 행정처분인 이상 그것이 당연무효가 아닌 한 그 효력유무를 선결문제로서

판단할 수 있다고 보기 어렵기 때문이다. 따라서 이러한 민사소송절차는 학교법

인의 권익을 구제할 실효적인 권리구제수단으로 보기 어렵고, 징계 등 처분이나

재심결정을 직접 소송대상으로 하여 그 효력유무를 다투는 것도 아니므로 간접적

이고 우회적인 권리구제수단에 불과하다.

2) <생략>

3) 따라서 이 사건 법률조항은 사립학교 교원의 징계 등 불리한 처분에 대한 권

리구제절차를 형성하면서 분쟁의 당사자이자 재심절차의 피청구인인 학교법인에

게는 효율적인 권리구제절차를 제공하지 아니하므로 학교법인의 재판청구권을 침

해한다.

(라) 또한 학교법인은 그 소속 교원과 사법상의 고용계약관계에 있고 재심절차에

서 그 결정의 효력을 받는 일방 당사자의 지위에 있음에도 불구하고 이 사건 법률

조항은 합리적인 이유 없이 학교법인의 제소권한을 부인함으로써 헌법 제11조의

평등원칙에 위배되고, 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분의 적법 여부에

관하여 재심위원회의 재심결정이 최종적인 것이 되는 결과 일체의 법률적 쟁송에

대한 재판권능을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에도 위배(헌재 1995. 9. 28.

92헌가11등, 판례집 7-2, 264, 280 참조)될 뿐 아니라, 행정처분인 재심결정의 적

법 여부에 관하여 대법원을 최종심으로 하는 법원의 심사를 박탈함으로써 헌법

제107조 제2항에도 아울러 위배된다고 할 것이다.

29페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 279

Ⅳ. 교원소청심사위원회 결정의 기속력

1, 행정심판 재결의 기속력 일반론

1) 재결의 기속력의 의의

재결은 행정심판사건을 해결하기 위하여 행정심판위원회가 행하는

종국적 판단인 의사표시를 말한다. 준사법행위로서의 재결은 행정처분

의 일종이기 때문에 일반적인 행정행위의 효력(불가쟁력, 공정력)을 가지

며, 쟁송판단행위로서 기속력, 형성력 등의 효력을 발생한다.

재결의 기속력이란 심판청구의 당사자인 행정청과 관계 행정청이

재결의 취지에 따르도록 기속하는 효력을 말한다(행정심판법 제49조 제1

항). 재결의 기속력은 인용재결의 효력이며, 기각재결이나 각하재결에는

인정되지 않으므로 기각재결에 의하여 처분의 효력이 유지된 경우에도

처분청은 처분을 직권으로 취소· 변경할 수 있다. 이는 재결의 효력과

는 무관하며, 독자적인 직권취소사유 충족 여부만을 기준으로 하는 것

이다.

2) 재결의 기속력의 내용

(1) 소극적 효력(반복금지의무)

처분의 취소재결, 무효등확인재결이 있는 경우 처분청은 재결의 취

지에 반하는 행위를 할 수 없다. 즉, 동일한 사실관계에서 동일한 당사

자에 대하여 동일한 내용의 처분을 하여서는 아니 된다. 이러한 반복금

지효에 위반하여 동일한 처분을 하는 경우, 그것은 당해 행위의 무효사

유가 된다. 왜냐하면, 이 경우 단순히 취소 가능한 사유에 해당한다면

당해 처분이 제소기간의 경과 등으로 확정력을 발휘할 수도 있으며, 이

는 행정심판법이 기속력을 인정한 취지에 반하기 때문이다.27) 다만, 취

소재결의 사유가 행정행위의 절차나 형식상의 하자인 경우에 그 확정재

30페이지

280 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

결이 행정청을 기속하는 효력은 취소사유로 된 절차나 형식상의 위법에

한하여 미친다 할 것이므로 행정청은 위법한 절차나 형식을 적법하게

갖추어 다시 동일 내용의 처분을 할 수 있다.28) 또한 기속력은 구체적

위법사유에 대하여 생기는 것이므로, 처분이유에 하자가 있는 때에는

기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 - 따라서 심리절차에서 처

분사유의 추가·변경이 불허된 - 다른 이유에 따라 재결에 적시된 위법

사유를 보완하여 동일한 내용의 새로운 행정처분을 할 수 있음은 원칙

적으로 판결의 기속력의 내용과 다르지 않다.

(2) 적극적 효력(의무이행재결에 따른 처분청의 재처분의무)29)

행정심판위원회는 의무이행심판의 청구가 이유 있다고 인정한 때

에는 재결로서 지체 없이 신청에 따른 처분을 하거나 행정청에게 이를

명한다(행정심판법 제43조 제5항). 의무이행재결에는 처분재결과 처분명령

재결이 있으며, 전자는 행정심판위원회가 스스로 처분을 행하는 것이므

로 형성재결이고, 후자는 처분청에게 처분을 명하는 재결이므로 이행재

결이다. 처분명령재결의 경우 행정심판법은 그 기속력으로서 처분청에

게 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분의 이행의무를 규정함

으로써 재결의 실효성을 담보하고 있다(행정심판법 제49조 제2항).

이 경우 재결의 취지에 따라야 한다는 것이 언제나 청구인이 신청

한 내용대로의 처분을 의미하는 것이 아님은 판결의 기속력에서의 논의

와 동일하다. 또한, 의무이행심판의 위법성 판단의 시점이 재결시라 하

27) 대법원 1989.9.12. 선고 89누985 판결. 28) 대법원 1987.2.10. 선고 86누91 판결 : “과세의 절차 내지 형식에 위법이 있어 과세

처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때에는 그 확정판결의 기판력은 거기서 적시

된 절차 내지 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것으로서 과세관청은 그 위법사

유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있고, 그 새로운 과세처분은 확정판

결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이라 할 것으로서 확정판결

의 기속력에 저촉되는 것은 아니다.” 29) 적극적 효력으로는 재처분의무 이외에 원상회복의무(결과제거의무)가 논의되지만,

여기에서는 그 설명을 略한다.

31페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 281

더라도30) 일응 심리절차 종결 이전의 사유는 무엇이든지 절대로 내세

울 수 없다는 의미는 아니다. 따라서 예컨대, 수익적 처분의 이행을 명

하는 재결에도 불구하고 처분청은 처분 당시 내지 그 전에 존재하였지

만 이전의 거부처분과는 다른 사유를 들어 - 또는 처분발령 이후 심리

절차 종결 이전에 생긴 새로운, 법령 개정을 들어 - 재차 거부처분을

행하더라도 재결의 기속력 위반은 아니다.31) 오히려 판례이론과 같이

이전의 거부처분사유와 ‘기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사

유’를 들어 동일한 거부처분을 행하는 것만 금지하는 것으로 보아야 한

다. 왜냐하면, ‘기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유’는 쟁송

법상 소위 처분사유의 추가·변경이 인정되므로 그 한도 내에서 재결의

기속력이 미치기 때문이다. 한편, 심리절차 진행 중에 법령개정 등으로

인하여 이전의 거부처분이 적법하게 변한 경우에는 의무이행심판의 위

법성 판단시점이 재결시임을 고려하여32) 기각재결을 내릴 것이므로 재

결의 기속력 위반 여부는 원칙적으로 발생하지 않는다. 반대로 거부처

30) 의무이행심판은 행정청의 처분발급의무를 확정하는 것이므로 그 의무는 처분시를

기준으로 한 과거의 의무가 아니라 재결시 현재의 의무이기 때문이다. 31) 그렇지 않을 경우, 이들 사유에 대하여는 처분사유의 추가·변경이 불허되어 잠재

적 심판대상에서 제외될 뿐만 아니라 새로운 처분을 위한 사유로도 삼을 수 없게

되므로 이는 논리적으로도 맞지 않고, 행정청에게 처분 당시 존재하는 처분사유

를 빠짐없이 내세우도록 강요함으로써 지나친 부담을 줄 우려가 있기 때문이다.

결국, 재처분의무는 구체적으로 나타난 ‘당해 처분사유에 따른 처분’의 반복을 금

지하는 것이지, 처분 결과가 같은 것은 어떠한 처분사유를 내세우더라도 안 된다

는 의미는 아니라고 할 수 있다: 석호철, 기속력의 범위로서의 처분사유의 동일,

행정판례연구 V, 2000, 274면. 32) 독일의 경우에는 의무이행심판 뿐만 아니라 모든 행정심판의 위법성 판단시점을

재결시로 보고 있다. 따라서 재결청은 재결시점을 기준으로 처분당시와 변경된

모든 법률․사실관계의 변동을 고려하여야 한다(BVerwGE 2, 55(62); 49, 197(198)).

이는 행정심판을 행정절차의 일환으로 파악하여 재결(Widerspruchsbescheid)의 행

정행위적 성격을 강조한데서 비롯하는 것으로서, 이러한 점은 특별한 규정이 없

는 한 행정심판절차에 행정절차법 규정이 대폭 준용되고 처분청에 의한 즉시구제

(Abhilfe)가 인정되는 것으로도 잘 나타난다.

32페이지

282 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

분 이후 청구인에게 유리하고 행정청에게 불리한, 다시 말해 거부처분

을 위법하게 만드는 사정변경 가능성에 관한 주장 또는 일건기록상의

현출이 있는 경우에는 인용재결이 내려지게 되고 그에 따른 재처분의무

가 발생할 것이다.

다수설에 의하면, 재처분의무의 내용과 관련하여 기속행위의 경우

에는 신청인의 신청대로의 처분을 하여야 하며, 재량행위인 경우에는

신청대로의 처분 또는 거부처분, 기타의 처분을 하여야 한다. 그러나 이

러한 입론은 기속행위의 경우 거부처분사유가 하나이거나 존재하는 모

든 거부처분사유가 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되어 심판절차

에서 전부 제출되었으나 받아들여지지 않은 경우만을 상정한 것이므로

예외 없이 타당한 것은 아니다. 복수의 처분 사유가 존재하는 경우, 재

처분으로서 처분청에 의한 동일한 거부처분의 발령 가능성은 기속행위

· 재량행위 여부가 아니라 오히려 처분사유의 기본적 사실관계의 동일

성 여부에 따라 달라지는 것이다.

(3) 직권심리주의와 재처분의무33)

거부처분 취소판결이나 취소재결과는 달리 의무이행재결로서 처분

명령재결은 기속행위나 재량의 0으로의 수축의 경우 원칙적으로 특정

처분의 발령을 명하는 것이므로, 이러한 이행재결에도 불구하고 처분청

이 또 다른 사유를 내세워 거부처분을 행할 수 있음은 국민의 재결에

대한 신뢰보호 차원뿐만 아니라 의무이행심판의 제도적 존재의의를 해

할 우려도 있다. 이러한 문제의 해결점은 행정심판의 심리에 관한 기본

원칙인 직권심리주의에서 찾아야 한다.

33) 행정소송, 특히 의무이행소송에서 직권심리주의의 의미와 그에 따른 판결 내용에

대해서는 拙稿, 독일 행정소송상 의무이행소송의 이론과 실제 – 의무이행소송의

소송물과 판결성숙성 성취를 중심으로, 행정법학 제16호, 2019, 1면 이하 참조. 과

거 행정소송법 개정안들은 의무이행소송의 심리범위에 대해 취소소송의 직권심리

에 관한 규정(현행 행정소송법 제26조)을 그대로 준용하고 있는데, 이에 따르면

33페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 283

직권심리주의란 심리의 진행을 심리기관(행정심판위원회)의 직권으

로 함과 동시에 심리에 필요한 자료를 당사자가 제출한 것에만 의존하

지 아니하고 직권으로 수집· 조사하는 제도를 말한다. 행정심판의 본질

에 충실하려면, 행정심판법에 의한 직권심리는 단지 직권에 의한 심리

의 진행만 차원을 넘어 직권탐지의 실질을 가져야 한다. 행정심판위원

회는 심리과정에서 처분청에 의한 처분사유의 추가·변경을 사실관계의

동일성 여부에 한정하여 인정할 것이 아니라 이를 가능한 한 널리 인정

하거나 직권으로 모든 처분사유를 검증함으로써 분쟁의 일회적 해결을

도모하여야 한다. 강화된 직권심리주의를 전제로 하여 의무이행재결이

내려진 때에는 처분청은 예외 없이 재결이 명하는 바에 따라 신청대로

의 처분을 하여야 한다. 이러한 논의는 특히, 기속행위에 대하여 처분재

결이 내려진 경우와 처분명령재결이 내려진 경우에 있어 재결 이후 상

이한 법률관계가 발생하는 불합리를 방지할 수 있는 장점도 있다.34)

법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장

하지 아니한 사실에 대해서도 판단할 수 있다. 의무이행소송의 심리범위는 소송

물과 법원의 판결성숙성 성취 등과 직결되는데, 구체적으로는 기속행위 영역에서

행정청이 전혀 고려하지 않은 사실까지 법원이 조사하여 적극적으로 특정행위명

령판결을 할 수 있는지의 문제로 나타나는 점에서 취소소송에서의 논의가 의무이

행소송의 경우에도 적실한지는 의문의 여지가 있다. 선행된 처분의 위법성 여부

를 후발적으로 심사하는 취소소송의 경우와는 달리, 의무이행소송은 판결시를 기

준으로 원고의 소송상 청구권이 존재하는지 여부를 심사하여야만 청구의 인용 여

부를 판단할 수 있는 점에서 직권심리주의의 요청이 상대적으로 강하다고 할 수

있기 때문이다. 독일의 경우처럼 직권심리주의 내지 직권조사원칙의 범위를 지나

치게 확대하는 경우 일응 행정청의 선결권을 침해할 우려가 있는 것은 사실이다.

그러나 독일의 통설과 판례에 의할 때 기본법 제19조 제4항에 비추어 직권심리주

의는 분쟁사안의 실체적 진실에 접근하기 위해 당사자가 제출하거나 주장하지 않

은 사실관계나 증거까지도 법원이 직권으로 조사·심리하여야 한다는 것으로서, 이

는 행정소송의 기능이 원고의 권리구제뿐만 아니라 판결을 통한 계고적 기능, 즉

객관적인 공법질서의 확립에도 있음을 대변해 준다. 바람직하기로는 직권심리주

의의 진정한 의미는 소송당사자들의 소송절차법적 행위의 범위 내에서 당사자들

이 제기하지 아니한 사항에 대해서도 법원이 직권으로 조사·심사하는데 있다. 또

한 소송실무상 원고는 계쟁사실에 관한 주장이나 구체적인 내용의 청구를 적절히

34페이지

284 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

그러나 행정심판위원회의 직권탐지는 필요한 경우에 재량으로 증

거를 수집· 조사할 수 있다는 의미이지 위원회가 증거의 수집· 조사 의

무를 지는 것은 아니다. 또한, 행정심판 실무상 상정 가능한 모든 거부

처분사유에 대한 심도 있는 심사를 기대하기도 어려운 실정이다. 따라

서 거부처분 사유에 대한 網羅的 심사가 이루어지지 않은 경우 실체적

적법성에 대한 법적 판단이 미진할 소지가 있고, 이 경우 재결의 강화

된 기속력에 의하여 법령상 거부사유가 존재함에도 불구하고 신청대로

의 인용처분을 할 수밖에 없다면, 이는 행정책임에 대한 위험부담을 처

분청에게 전속적으로 부담시키는 결과가 되어 행정의 법률적합성의 원

칙 및 행정을 통한 공익실현에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 것이

다.34) 또한 결과에 있어 판결의 기속력 보다 강한 기속력을 약식쟁송절

차인 행정심판의 재결에 인정하는 것도 논란의 여지가 있다. 앞으로 학

계의 논의를 통한 입법적 해결이 필요하다.

할 수 없는 경우가 많다는 점을 고려하면 법원은 원고의 제출 자료나 주장에 의해

현출되지 아니한, 더 나아가 피고 행정청이 고려하지 않은 사실도 조사·심리하여

행정행위 발급요건의 충족 여부에 관하여 망라적인 심사를 행하여야 한다. 우리의

행정소송제도 하에서는 판례가 직권심리주의의 의미를 변론주의 보충설, 즉 직권

심리의 범위를 기록상 현출된 사실에 한정하는 입장으로 보는 것이 일반적인데,

향후 의무이행소송을 도입하면서 강화된 직권심리주의를 규정하지 않는다면, 적어

도 판례를 통해 기존 조항(행정소송법 제26조)을 적극적으로 해석하여 법원의 심

리범위를 확대하는 방향으로 진화해 나갈 것을 기대한다. 그렇지 않을 경우, 의무

이행소송의 도입 취지와는 달리 법원의 심리범위의 축소 및 판결성숙성 성취 범위

의 필연적 위축에 따라 재결정명령판결의 양산을 초래할지도 모르기 때문이다. 34) 행정심판 실무에 있어서도 처분명령재결에 불복하여 기초자치단체가 재차 거부처

분을 하거나 부작위로 방치하는 경우를 흔히 찾아볼 수 있다. 또한 행정심판위원

회가 처분재결을 하는 경우에도 처분청이 후속 허가절차 등을 해태하여 국민의

권익구제가 원만히 이루어지지 않고 기초자치단체와 광역자치단체 내지 소속 행

정심판위원회 간의 갈등의 골만 깊어가는 사례가 빈번함은 문제라 아니할 수 없

다. 더구나, 자치사무 영역에서의 갈등인 경우에는 그 심각성이 더하다 할 것이다.

35페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 285

소청결정의 기속력

교원소청위는 교원소청심사를 위해 교육부에 특별히 설치된 합의

제 행정기관으로서(제7조 제1항) 광의의 행정심판기관이고, 교원소청심

사는 사안의 전문성과 특수성에 비추어 교원의 권리구제를 위한 이른바

특별행정심판으로서 동법에서 따로 규정하지 않은 사항은 행정심판법

이 정하는 바에 따른다(행정심판법 제4조 제1항, 제2항). ｢교원의 지위 향

상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣ 제10조의3에 따른 교원소청위 결

정의 기속력은 심사청구의 피청구인인 처분청이 결정의 취지에 따르도

록 하는 것으로서, 기속력의 내용은 비록 명문의 규정은 없더라도 행정

심판 재결의 기속력과 동일한 것으로 이해된다.35) 동법에 나타난 소청

결정의 유형에 비추어 볼 때 교원소청심사를 항고심판의 유형으로 단일

하게 규율하면서 결정의 구분을 - 처분취소명령결정의 가능성을 인정

한 것을 제외하고는 - 행정심판법상의 그것과 다르지 않은 점은 이를

잘 말해준다.36) 따라서 소청결정이 처분의 취소를 내용으로 하는 경우

처분청은 동일인에 대하여 같은 이유로 동일한 내용의 처분을 하여서는

안 되며(반복금지효), 위법 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 청구에

따른 처분을 할 것을 명하는 결정이 있는 경우 처분청은 지체 없이 그

35) 이경운, 전게논문, 383면. 36) 제10조(소청심사 결정) ② 심사위원회는 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 1. 심사 청구가 부적법한 경우에는 그 청구를 각하(각하)한다. 2. 심사 청구가 이유 없다고 인정하는 경우에는 그 청구를 기각(기각)한다.

처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는

처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분을 취소 또는 변경할 것을 명

한다.

처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 심사 청구가 이유 있다

고 인정하는 경우에는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인한다.

위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무 이행을 구하는 심사 청

구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 지체 없이 청구에 따른 처분을 하거나 처분

을 할 것을 명한다.

36페이지

286 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

결정의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(재처분의

무).37) 또한, 재결의 기속력과 마찬가지로 소청결정의 기속력도 결정의

주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적

위법사유에 관한 판단에 미친다.38)

그러나 사립학교의 징계처분 등이 사법상의 법률행위에 불과하다

는 견해에 실질적으로 근거하는 사립대학의 운영 현실을 고려할 때, 또

한 소청결정이 행정심판 재결 내지 그 유사 성격의 것이라는 판례 입장

에 터 잡더라도 교원이 제기한 소청심사청구에 대한 교원소청위의 인용

결정이 학교법인을 어느 정도 기속할 수 있는가 내지 기속하였는가는

문제라 아니할 수 없다. 예컨대, 징계처분을 취소하거나 감경하는 소청

결정에 대하여 학교법인이 동일한 사정 하에서 결정의 취지와 상이한

조치를 취하거나 복직 등 원상회복(결과제거)에 필요한 조치를 취하지

않는 경우, 소청결정에 의해 재임용거부처분이 취소되었음에도 재임용

처분을 이행하지 않는 경우 등의 사례가 흔히 발견된다. 마치 헌법에서

유래하는 교원의 신분보장이 학교법인의 임의에 맡겨지거나 교육정책

의 수행 과정에서 관할 행정청의 부수적인 고려사항으로 전락한 느낌마

37) 헌재결 1998.7.16, 95헌바19, 96헌마75(병합) : 교원지위법에 의한 재심위원회의 재

심은 청구인들이 주장하는 바와 같이 징계처분 등을 한 학교법인 등과 교원 사이

의 사법상 법률관계를 조정·해결하기 위한 것이 아니라, 국가가 교육기관에 대한

감독권에 기하여 사립학교 교원에 대하여도 국·공립학교 교원과 똑같이 신분보장

을 해 주기 위하여 특별히 마련한 행정심판에 유사한 구제절차라고 할 것이다. 따

라서 사립학교 교원에 대한 재심결정도 청구인들 주장과 같이 학교법인 등과 교원

사이의 대등한 사법상의 분쟁에 관한 일반적인 행정처분이 아니라, 국·공립학교 교

원에 대한 재심결정과 마찬가지로 감독자인 국가의 감독대상자인 학교법인 등에

대한 감독권 행사로서의 처분으로서 행정심판의 재결에 유사한 것으로 보아야 할

것이다. … 재심위원회가 재심청구를 인용하여 이를 취소하는 경우에는 그 형성력

으로 인하여 양 당사자 간의 법률관계가 직접 형성되고, 취소를 명하는 경우에는

그 기속력으로 인하여 학교법인은 그 결정의 취지대로 법률관계를 형성할 의무를

부담하게 된다. 38) 대법원 2005.12.9. 선고 2003두7705 판결.

37페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 287

저 든다. 이들 경우에 있어 관할 행정청이 감독권을 행사하는 것은 별

론,39) 결정의 기속력의 실효성 차원에서는 법적으로 감내할 수 없는 의

문이 제기된다.

이런 문제 상황의 중심에 사립학교 교원의 근무관계, 그 교원에 대

한 징계 등 불이익처분의 법적 성격, 사립학교 교원의 교원소청심사제

도 및 그 결정의 법적 성격 등의 미해결 쟁점이 위치함은 다언을 요하

지 않는다. 이에 더하여 행정심판 인용재결의 기속력, 특히 재처분의무

의 실효성 확보를 위해 인정되는 행정심판위원회의 직접처분(제50조),

간접강제(제50조의2) 등의 제도적 장치가 교원소청심사의 경우에 인정되

지 않음도 중요한 요인으로 작용한다.

한편, 사립학교 교원의 경우 교원소청위의 재결을 대상으로 하여서

만 행정소송을 제기할 수 있음은 노동위원회의 구제명령과 그에 대한

중앙노동위원회의 재심판정을 행정소송으로 다투는 제도(이른바 재결주

의를 취하는 경우)와 외관상 유사하다.40) 그러나 노동위원회 결정의 기속

력과 관련하여서는, 노동위원회의 구제명령 또는 재심판정의 확정에도

이에 따르지 않는 당사자에 대해서는 징역 또는 벌금 등의 형벌에 처하

도록 규정하고(근로기준법 제111조, 노동조합 및 노사관계조정법 제89조), 노

동위원회의 구제명령을 따르지 않는 사용자에 대해서는 이행강제금을

부과할 수 있도록 하여(근로기준법 제33조) 그 실효성 확보를 위한 제도

적 장치를 마련하고 있다. 교원소청심사제도가 일반 노동자의 권리구제

에 미치지 못하는 ‘허울 좋은 장식’으로 전락하고 말았다는 자조 섞인

39) 여기서의 감독권이 교원의 신분보장만을 위한 것이 아니라 오히려 학생의 교육받

을 권리, 사학의 자율성 등을 종합적으로 고려하여 발동됨을 고려할 때 소청결정

을 정형적인 실효성 확보수단으로 간주할 수는 없다. 40) 즉, 사법적 근로관계인 근로계약관계에서 사용자의 부당해고와 부당노동행위에 대

하여 근로자 또는 노동조합은 노동위원회에 구제신청을 할 수 있고, 이에 불복하

는 경우 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있으며, 이에 대하여 불복하는 사용

자와 근로자는 모두 행정소송을 제기할 수 있다(근로기준법 제31조, 노동조합 및

노사관계조정법 제82조 내지 제86조)

38페이지

288 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

푸념41)이 지나치지 않은 셈이다. 사립학교 교원의 근무관계를 사법상

법률관계라는 전제 하에 교원소청심사를 일종의 당사자심판으로 이해

하는 전통적 견해를 극복하고 이를 항고심판으로 구성하면서, 인용재결

기속력의 실효성 확보를 위한 제도적 장치 마련이 시급하다.

Ⅴ. 대상판결의 評釋

교원소청심사절차와 소송절차에서의 주장 및 판단대상의 동일성 要否

사립학교 교원 관련 소청결정을 최초의 행정처분으로 보는 입장에

서는 소청결정취소소송에서의 위법성 판단 시점은 처분시설에 따라 소

청결정이 이루어진 시점이 된다. 이때 소청심사 단계에서 주장하지 않

은 사유를 소청결정취소소송에서 주장할 수 있는지가 문제된다. 이에

대해 대상판결은 소청심사 단계에서 이미 주장된 사유만을 행정소송의

판단대상으로 삼을 것은 아니어서, 소청심사 결정 후에 생긴 사유가 아

닌 이상 소청심사 단계에서 주장하지 아니한 사유도 행정소송에서 주장

할 수 있고, 법원도 이에 대하여 심리·판단할 수 있다고 하였다.42)

유사 판례에서처럼 대상판결도 그 논거에 대해서는 침묵하였지만,

이러한 판례 입장의 정당성은 처분사유의 추가·변경 법리를 통하여 뒷

41) 이경운, 전게논문, 394면. 42) 同旨: 부당노동행위구제신청에 관한 중앙노동위원회의 명령 또는 결정의 취소를

구하는 소송에 있어서 그 명령 또는 결정의 적부는 그것이 이루어진 시점을 기준

으로 판단하여야 할 것이지만 노동위원회에서 이미 주장된 사유 만에 한정된다고

볼 근거는 없으므로, 중앙노동위원회의 명령 또는 결정 후에 생긴 사유가 아닌 이

상 노동위원회에서 주장하지 아니한 사유도 행정소송에서 주장할 수 있다고 보아

야 할 것이다(대법원 1990.8.10. 선고 89누8217 판결).

39페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 289

받침 할 수 있을 것이다. 판례는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함

으로써 실질적 법치주의를 구현하고 처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰

보호 견지에서 원칙적으로 처분사유의 추가·변경은 허용되지 않지만,

당초의 처분사유와 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에

서는 이를 사실심 변론종결시까지 추가하거나 변경할 수 있다고 보고

있다.43)

예컨대, 과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부

이므로 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지는

당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있

는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서

그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료 만에

의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 당초의 처분사유만을 주

장할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로 피고인 과세관청이 당초처분

의 취소를 구하는 이 사건 소송 계속 중 법인세 면제세액의 계산에 관

한 원고의 신고내용의 오류를 시정하여 정당한 면제세액을 다시 계산하

여 당초의 결정세액을 일부 감액하는 감액경정처분을 한 것은 당초처분

의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 처분사유를 교환·변경한 것이므

로 적법하다.44) 따라서 소청심리절차에서 논의된 쟁점은 소청결정 사유

로 현출되고 소청결정을 최초의 처분으로 본다면, 소청결정 시에 존재

하였지만 소청심사 단계에서 주장하지 아니한 사유도 소청결정 사유와

기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 행정소송에서 주

장할 수 있고 법원으로서도 이에 대하여 심리· 판단할 수 있다는 판례

입장은 타당하다. 이 사건 원심도 소청심사에서 판단한 ‘의료원겸임· 겸

무시행세칙’ 제5조 제1항 제1호 및 제2호에 대하여 조항 자체를 판단의

대상으로 하여 그 적법성을 인정한 다음, 나아가 교원소청위가 소청심

43) 예컨대, 대법원 2004.2.13. 선고 2001두4030 판결. 44) 대법원 2002.9.24. 선고 2000두6657 판결.

40페이지

290 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

사에서 판단하지 않은 동 시행세칙 제5조 제1항 제2호의 해지사유의 존

재 여부까지 심리하여 그 위법성을 판단한바, 이상의 논의에 비추어 거

기에 행정소송의 심판대상, 법원의 심판범위에 관한 오류를 인정할 수

없다.

이와 반대로 소청결정을 행정심판 재결에 상당한 것으로 보는 입

장에서는 재결의 기판력 부인 법리를 원용하여 대상판결의 타당성을 논

거 지을 수 있을 것이다. 재결에는 예컨대, ｢공익사업을 위한 토지 등의

취득 및 보상에 관한 법률｣ 제86조 제1항45)처럼 명문의 규정이 없는

한 판결에서와 같은 기판력이 인정되지 않는다.46) 즉, 대상판결의 해당

부분은 “행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지

므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에 처분

을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 재결의 취지에 따라 처분을 취

소하여야 하지만, 나아가 재결에 판결에서와 같은 기판력이 인정되는

것은 아니어서 재결이 확정된 경우에도 처분의 기초가 된 사실관계나

법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는

주장이나 판단을 할 수 있는 것이 없게 되는 것은 아니”라는 판시47)와

큰 틀에서 궤를 같이한다.

소청결정이 판결에 의해 취소된 경우 재처분의무의 유무

대상판결의 사실관계를 고려할 때, 피고 교원소청위는 겸임·겸무

해지사유를 규정한 ‘의료원겸임· 겸무시행세칙’ 제5조 제1항 중 제1

45) “제85조제1항에 따른 기간 이내에 소송이 제기되지 아니하거나 그 밖의 사유로 이

의신청에 대한 재결이 확정된 때에는 ｢민사소송법｣상의 확정판결이 있은 것으로

보며, 재결서 정본은 집행력 있는 판결의 정본과 동일한 효력을 가진다.” 46) 박균성, 행정법강의 제16판, 2019, 679면. 47) 대법원 2015.11.27. 선고 2013다6759 판결.

41페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 291

호48) 및 제2호49) 규정 자체의 위법을 전제하여, 구체적으로 그에 해당

하는 해지사유에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니하고 해당 교원에

대한 겸임·겸무해지처분취소결정을 하였다. 환언하면, 소청결정의 취지

는 “겸임·겸무 해지사유가 아예 인정되지 않는다”는 것이고, 원심은 “당

초 원고 ○○대학교 총장이 내세운 해지사유 중 일부는 인정되지만(해

지의 근거인 시행세칙의 해당 조항 일부가 적법하다는 측면에서) 소청

결정은 위법하지 않다”는 것이다. 권력분립원칙에 비추어 행정소송에서

법원은 처분의 위법 여부를 사후적으로 판정하는 것을 넘어 그 처분의

내용을 적극적으로 변경하는 것은 허용되지 않는다. 결국, 법원으로서

는 원고의 청구를 인용하여 소청결정을 취소하거나 원고의 청구를 기각

할 수밖에 없다. 그런데 원심의 입장에 의할 경우 소청결정 이유 중의

판단, 즉 “해지사유가 아예 인정되지 않는다”는 부분은 잘못되었지만,

“이 사건 해지처분의 취소”라는 소청결정의 주문 자체는 타당하다고 볼

여지가 있다. 이러한 경우 법원의 판결 내용이 어떠해야 하는지가 쟁점

이 된다.

1) 원고청구기각설

우선, 소청결정의 결론 자체는 타당하므로 원고의 소청결정취소청

구를 기각하여야 한다는 견해가 상정 가능하다. 원고의 청구를 인용하

여 소청결정을 취소한 판결이 그대로 확정되면 그 형성력에 따라 소청

결정은 소급하여 소멸하고 이 사건 해지처분의 효력은 부활한다. 이 경

우 해지처분이 ‘당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 처분(거

부처분)’에 해당하지 않으므로 피고 교원소청위에게는 재처분의무가 인

48) ‘제4조(진료실적 평가기준)에 따른 최근 3년간 진료실적 평균 취득점수가 50점에

미달하거나, 소속병원 진료과(분과로 분리된 경우에는 진료분과로 한다) 전체 교

원 평균의 50%에 미달한 자’ 49) ‘병원의 명예와 경영에 심대한 악영향을 끼진 자’

42페이지

292 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

정되지 않는다. 결과적으로 이 사건 해지처분이 그대로 확정되고, 법원

이 예컨대, 규정 위반사실은 인정되지만 해지처분이 그 양정에 있어 과

하다는 판단을 하였더라도 해당 교원에 대한 적절한 조치를 법적으로

기대하기 어렵다. 반면에 원고의 소청결정취소청구를 기각하는 경우에

는 예를 들어 징계 등 불이익처분의 양정을 통한 적정한 조치가 가능할

수 있다. 법원이 판결 이유에서 “징계사유는 인정되지만 해임이라는 양

정이 과다하여 결과적으로 이 사건 소청결정(징계처분등의 취소결정)은 정

당하다”는 취지의 기각판결을 행하는 것이 그것이다. 동설에 따를 경우

소청결정은 그대로 확정되고 처분청에 해당하는 학교법인 등은 해당 교

원에 대하여 위 판결의 취지에 따라 다시 징계 등의 불이익처분을 하면

된다.

2) 소청결정취소설(대상판결의 기본 입장)

소청결정의 결론이 타당하더라도 결정 이유 중의 판단이 잘못된

이상 이 사건 해지처분을 취소하고 원고의 청구를 인용하여 소청결정을

취소해야 한다는 입장이다. 원고청구기각설에 따라 교원에 대한 적절한

재처분이 가능하다는 주장은 판결의 기속력을 오해한 소치로서 타당하

지 않다. 소청결정취소소송에서의 기각판결에는 어떠한 형성력이나 기

속력이 인정되지 않으므로 소청결정이 그대로 확정된다. 즉, 법원이 기

각판결을 하면서 판결 이유에서 징계사유의 일부가 인정된다는 취지로

판단하였더라도, 이번에는 “이 사건 해지처분을 취소한다”는 소청결정

의 주문뿐만 아니라 “해지사유가 인정되지 않는다”는 그 이유 중의 판

단도 재결의 기속력에 의해 그대로 확정된다. 재결의 기속력이 미치는

주관적 범위 내에 위치하는 학교법인은 해지사유가 인정되지 않는다는

소청결정에 기속되어 해당 교원에 대해 해지처분보다 경한 징계처분 등

어떠한 재처분도 할 수 없게 된다. 비록 법원이 징계사유에는 해당하지

만 그 양정이 과하다고 판단한 경우에도 기각판결에 의해 학교법인은

43페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 293

결국 아무런 징계처분도 할 수 없게 되는 것으로 확정된다. 이러한 논

증 결과는 경우에 따라 법원에서 의도한 적정한 양정을 실현할 수 없게

되는 점에서 매우 불합리하다.

이에 반해 소청결정을 취소하는 청구인용판결이 내려지면 소청결

정은 확정적으로 취소되고 소청심사청구만 남게 되므로 이에 대한 피고

교원소청위의 답변이 없는 상태가 된다. 따라서 관건은 재처분의무의

인정 범위에 있다. 현행 행정소송법 제30조 제2항에 의할 때 재처분의

무는 거부처분을 취소하는 판결에만 인정되고 법문 상 이 사건처럼 재

결은 포함하고 있지 않다. 그러나 이러한 엄격한 해석에 따라 인용판결

에 따른 피고 교원소청위의 재처분의무를 부인하는 것은 논의의 조급함

에서 비롯하는 것으로 동의하기 어렵다. 사립학교 교원의 경우에도 교

원소청위 결정의 기속력에 의해 소청결정의 ‘재결성’이 인정되지만, 판

례의 기본적인 인식에 의할 때에는 국· 공립학교의 경우와는 달리 소청

결정 자체가 ‘원처분’이 되는 구조라고 보아야 하므로 이를 재결과 전혀

동일하다고 볼 수는 없다. 또한, 소청심사청구를 인용하는 소청결정은

비록 교원의 소청심사청구에 대한 판단이고 학교법인이 청구인이 되는

것은 아니지만, 其實 교원의 징계를 유지해달라는 학교법인의 요구를

내용적으로 거부하는 것과 마찬가지라 할 것이므로 일종의 거부처분으

로 간주하여 재처분의무가 인정된다고 볼 수 없는 것도 아니다.50) 나아

가, 소청결정취소판결과 함께 이제는 소청심사청구만 남게 되므로 소청

심사청구 접수일부터 60일 이내에 소청결정을 하여야 한다는 ｢교원의

50) 사기업 노동자에 대한 부당해고 등의 구제신청과 관련하여, 노동위원회규칙

(2019.4.1.)은 중앙노동위원회의 재심판정을 취소하는 법원의 판결이 확정된 때에

는 중앙노동위원회가 일정 요건 하에 재처분을 하도록 규정하고 있다.

노동위원회규칙 제99조(재처분) ① 중앙노동위원회는 재심판정을 취소하는 법원

의 판결이 확정된 때에는 심판위원회의 의결을 거쳐 해당 사건을 재처분하여야

한다. 다만, 법원의 확정 판결이 구제명령 등을 취소하는 내용인 경우에는 그러하

지 아니하다.

44페이지

294 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣ 제10조 제1항의 규정도 교

원소청위의 재처분의무를 위한 광의의 논거로 볼 여지가 있다.

생각건대, 소청결정취소판결을 통해 해당 교원의 소청심사청구는

여전히 유효하고 피고 교원소청위의 재처분의무가 인정된다고 보는 것

이 타당하다. 따라서 피고 교원소청위는 예컨대, 양정 상의 이류로 소청

결정을 취소한 확정판결의 기속력에 따라 판결의 취지에 따른 처분만을

할 수 있으며, 내용적으로는 징계사유 자체는 일부 인정된다는 전제 하

에 이에 대한 적정한 양정을 하여 다시 판단하면 되는 것이다. 한편, 위

에서 행한 다소 부자연스러운 논증은 국·공립학교 교원의 경우에는 원

천적으로 발생할 여지가 없다. 즉, 거기에서는 징계처분 자체가 ‘원처분’

이므로 교원의 소청심사청구에 대해 교원소청위가 기각결정을 하더라

도 결정 자체의 고유한 위법이 없는 한 원처분인 징계처분이 행정소송

의 대상이 되고, 교원소청위는 피고가 되지 아니한다. 나아가, ｢교원의

지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣에 따라 사립학교법인 또는

사립학교 경영자 등은 교원의 청구를 인용하는 소청결정에 대하여 행정

소송상 불복할 수 있음에 비해(제10조 제3항), 국· 공립학교가 원고가 되

어 소청결정에 대한 행정소송을 제기하는 경우는 실질적으로 상정할 수

없으므로 피고로서의 교원소청위는 논의의 대상이 아니라 할 것이다.

해지사유로서의 내부규칙 위반 자체가 부인되는 경우 : 원고청구기각설(대상판결의 종국적 입장)

대상판결은 교원소청위가 징계사유 자체가 인정되지 않는다는 이

유로 학교법인의 징계처분 등을 취소하였지만 심리과정 중 처분사유 중

일부가 인정된다고 판단하는 경우에는 법원은 소청결정을 취소하여야

한다는 점을 이론적으로 전제하였지만, 최종적 판단에 있어서는 원고의

청구를 기각함으로써 이전의 유사사건에서의 판결51)와 다른 결론을 택

45페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 295

하였다. 즉, 대상판결의 사실관계를 고려하건대, 소청결정과는 달리 동

시행세칙 제5조 제1항 제2호상의 겸임·겸무해지사유의 내용적 적법성은

인정되지만 해당 교원이 동 시행세칙을 위반하여 제2호에 따른 해지사

유의 구성요건을 충족하지 않는 경우에는, 비록 소청결정의 이유와 판

결 이유가 다르다고 하더라도 소청결정을 취소하지 않고 원고인 학교법

인의 청구를 기각할 수 있다고 판시하였다. 이럴 경우 소청결정은 유효

한 것으로 확정되므로 소청결정 주문과 그 전제가 되는 이유에 관한 판

단은 소청결정의 기속력에 의해 학교법인을 기속하지만, 결과에 있어

원고청구를 배척하는 기각판결이라는 점에서 판결 이유에서 소청결정

과 달리 판단한 부분, 즉 동 ‘제2호의 적법성과 해지사유의 부재’ 사유

에는 판결의 기속력이 발생하지 않는다.

이러한 판결에 대해서는 학교법인의 입장에서 실질적으로 부당한

결과를 감내해야 하는 상황이 초래될 수 있다는 비판이 제기될 여지가

있지만, 법원은 이 점에 대해서도 이 사건 사실관계를 촘촘히 숙고하여

조화로운 결론에 이르렀다고 평가할 수 있다. 이전의 2012두12297 판결

은 교원에 대한 “징계사유가 인정되지 않는다”는 이유로 학교법인의 해

51) 대법원 2013.7.25. 선고 2012두12297 판결. 동 판결의 사안 개요는 다음과 같다. 학

교법인은 소속 교원에 대하여 “재학생, 조교, 교수 등 8명을 허위사실로 고소함으

로써 학교의 명예와 교원으로서의 품위를 손상시켰다”는 징계사유로 해당 교원을

해임하였다. 해당 교원은 해임처분에 불복하여 교원소청위에 소청심사를 청구하

였고, 교원소청위는 “징계사유가 인정되지 않는다(교원이 고소한 내용 중 일부는

허위사실이 아니고, 고소하였다가 무혐의로 된 부분에 있어서도 해당 교원이 자

신을 방어하기 위한 행위이므로 교원으로서의 품위를 손상시킨 것으로 볼 수 없

음)”는 이유로 해임처분을 취소하는 결정을 하였다. 이에 대하여 학교법인은 교원

소청위를 피고로 하여 소청결정의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 제1심은 원

고의 청구를 기각하였으나, 원심은 위 징계사유 중 일부(재학생 4인 및 조교 1인

에 관한 부분)은 인정되는데도 피고가 징계사유 전부가 인정되지 않다고 하면서

해임처분을 취소한 것은 위법하므로 소청결정은 취소되어야 한다(“이러한 판단이

확정되면, 피고는 이를 전제로 다시 해임처분의 징계양정이 적정한지를 심사하여

야 할 것이다”)는 이유로 원고의 청구를 인용하였고, 대법원도 원심의 판결을 유

지하였다.

46페이지

296 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

임처분을 취소하는 소청결정에 대해, 징계사유 중 일부는 인정됨에도

피고 교원소청위가 징계사유 전부가 인정되지 않는다고 하면서 해임처

분을 취소한 것은 위법하므로 소청결정을 취소하였다. 해당 판결은 원

고청구에 대한 인용판결을 통해 “일부 징계사유가 인정된다”는 판결 이

유와 함께, – 비록 전술한 거부처분의 재처분의무를 인정하여 법리적으

로 문제를 해결할 의도임을 명시하지는 않았더라도 - “징계사유는 인

정되지만 해임처분은 과중하다”는 판단에 따라 해당 교원에 대한 적정

한 징계양정이 구현되도록 하려는 점을 판결에 반영한 것으로 해석된

다. 만약 이 경우 해임처분을 취소한 소청결정이 결론에 있어 타당하다

고 하여 법원이 원고 학교법인의 청구를 기각하면 판결의 기속력의 적

용 여지가 없으므로 당해 소청결정은 유효한 것으로 확정되고, 따라서

청구인(교원)의 소청심사청구에 대한 인용결정으로서의 소청결정의 기

속력에 의해 학교법인은 일부 징계사유가 존재하는 해당 교원에 대해

이제는 더 이상 적절한 재징계를 할 수 없는 불합리한 결과에 이르는

점을 고려하였다.

그러나 대상판결에 있어서는 동 시행세칙 제5조 제1항 제2호가 적

법하다는 전제 하에 이를 해지처분의 준거로 삼을 여지가 있더라도 해

지사유를 인정할 증거가 없는 이상, 해당 해지처분의 정당성을 인정하

기 어렵다고 본 소청결정의 결론은 정당하므로 소청결정의 취소를 구하

는 원고의 청구를 결론에 있어 기각한 것이다. 결국, 해당 교원의 동 시

행세칙 위반사실이 인정되지 않는 이상 ○○대학교 총장이 해당 교원

에 대해 다시 불리한 처분을 하지 못하게 되더라도 이는 소청결정의 기

속력에 따른 결과이며, 해지사유가 부존재하는 이상 내용적으로도 부당

한 결과라고도 할 수 없다.

나아가, 소청결정의 기속력이 미치는 사항인 동 시행세칙 제5조 제

1항 제2호의 위법에 대해 원고청구 기각판결에도 불구하고 법원이 판결

이유에서 소청결정의 이유와는 달리 내용적으로 위법하지 않다는 판단

47페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 297

을 하였더라도, 결론에 있어 기각판결인 이상 동 제2호가 적법하다는

점에 대한 판결의 기속력은 발생하지 않는다. 이에 따라 동 제2호가 위

법하므로 무효라고 본 소청결정 이유에 재결의 기속력이 여전히 유지되

어 해당 학교법인으로서는 향후 동 규정을 해지사유로 삼을 수 없는 것

은 아닌가라는 의문이 제기된다. 대상판결은 이 점에 대해서도 친절한

답변을 제공하였다. 대상판결은 소청결정에서 판단한 사항과 다른 이

유, 즉 동 제2호는 적법하지만 해지사유의 부존재를 들어 원고의 청구

를 기각하였으므로 원칙적으로 제2호의 적법성에 대해서는 판결의 기

속력이 미치지 아니 한다. 그러나 동 제2호가 위법하다는 전제 하에, 이

전에 행해진 교원소청위의 결정이 유효하다는 점을 실질적 내용으로 하

는 해당 소청결정의 기속력은 당해 사건에 한하여 미칠 뿐 다른 사건에

는 미치지 않고, 따라서 학교법인 등은 다른 사건에서 이 사건 시행세

칙을 적용할 수 있기 때문에 이 점을 들어 소청결정을 취소하여야 하는

것도 아니라고 한 것이다.

Ⅵ. 결어 : 대상판결의 의의

대상판결은 ‘사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분 → 교

원의 소청심사청구 → 교원소청위의 소청결정을 대상으로 한 학교법인

의 소청결정취소소송 제기’라는 비교적 해묵은 쟁송구조에 관한 법원의

입장을 경우의 수를 나누어 법리적으로 정리한 것으로 총평할 수 있다.

사립학교 교원의 소청심사청구에 대하여 교원소청위가 징계사유

자체가 인정되지 않는다는 이유로 징계처분을 취소하는 결정을 한 경

우, 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서의 심리 결과,

징계사유 중 일부 사유는 인정된다고 판단되면 법원으로서는 설령 그

징계처분을 취소한 소청결정이 결론에 있어서는 타당하더라도 그 소청

48페이지

298 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

결정을 취소하여야 한다는 대법원의 기존 입장은 대상판결을 통해서도

논의의 전제로서 견지되었다.52) 비록, 이 경우 피고 교원소청위에 대해

재처분의무가 인정됨을 법리적으로 논증하지는 않았지만, 만약 법원이

소청결정의 결론이 타당하다고 하여 학교법인의 청구를 기각하게 되면

결국 행정소송의 대상이 소청결정이 유효한 것으로 확정되어 그 형성

력에 의해 징계처분은 취소되며 학교법인은 이에 기속되므로, 그 결정

의 잘못을 바로잡을 길이 없게 되고 학교법인도 해당 교원에 대하여

적절한 재처분을 할 수 없게 되는 점을 고려한 소치로서 매우 찬동할

만하다.

한편, 바로 위의 경우와는 달리, 징계 근거규정의 위법을 근거로

한 소청결정(징계처분취소결정)에 대해 - ‘징계사유의 부분적 인정 및 양

정 과다’를 이유로 결론에 있어서 소청결정과 동일한 것이 아니라 -

원천적으로 징계사유 자체가 부인되는 경우에는, 교원소청위가 내린 결

정의 전제가 되는 이유와 판결 이유가 다르다고 하더라도 법원은 교원

소청위의 결정을 취소할 필요 없이 학교법인 등의 청구를 기각하는 것

이 타당하다고 설시하였다. 이러한 결론은 해당 사안에서의 판결의 기

속력 및 그에 따른 재처분의무의 실익, 소청결정의 기속력 등을 종합적

으로 고려한 것으로서 법리적으로는 물론, 합목적성 견지에서도 그 타

당성이 인정된다.

다만, 이 사안은 학교법인 등이 원고가 된 것이므로 사립학교 교원

의 근무관계, 사립학교 교원의 소청심사의 법적 성질 등 이 글의 일반

론에서 개진한 쟁점이 직접 거론되지는 않았지만, 오랜 세월동안 미해

결 과제로 남겨진 교원의 신분보장 제고와 관련된 근본적인 문제에 대

해 대상판결이 자신의 판결을 위한 구조적 전제로서 언급하였다면 錦上

添花 격이 아니었을까 하는 아쉬움이 남는다. 즉, 사립학교 교원의 근무

52) 이는 대상판결이 유사사건에 대한 2012두12297 판결의 【판결요지】 전부를 자신의

‘【판결요지】 [2]’에 이식한 것에서 잘 드러난다.

49페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 299

관계의 규명을 바탕으로, 해당 교원에 대한 징계처분 등의 불이익처분

을 행정처분으로 보아 그에 대한 소청심사를 특별행정심판으로서의 항

고심판으로 성격지우는 시도에 대해 판례는 여전히 주저하였다. 같은

법률에 근거한 교원소청심사를 이원적으로 파악하면서 사립학교 교원

에 대한 소청결정을 처분 혹은 행정심판 재결과 유사한 것으로 판시한

판례의 불명확한 입장은 법적으로 쉽사리 이해하기 어려울 뿐만 아니라

소청결정의 기속력을 현실에 있어 형해화 하는 주된 요인임을 잊지 말

아야 할 것이다.

여기에서의 직접적 논의 대상인 사립대학교 교원의 근무관계에 관

한 것은 아니지만, 하급심 판결에 따라서는 사립초등학교 학생의 재학

관계(학교폭력에 대한 조치에 따른 징계처분)를 공법관계로 보아 징계조치

의 처분성을 인정한 경우가 있어 주목을 끈다. 즉, 갑 학교법인이 운영

하는 을 초등학교에 재학하던 병이 학교 폭력을 행사하였다는 이유로

을 초등학교의 학교폭력대책자치위원회가 학교폭력예방 및 대책에 관

한 법률(이하 ‘학교폭력예방법’이라 한다) 제17조 제1항 소정의 ‘학내외 전

문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료’ 6시간(제5호), ‘학급교체’(제7

호)의 조치를 의결하여 을 초등학교장이 병에게 통지하였는데, 병이 위

와 같은 징계가 행정처분이 아니라 사법상의 행위라고 주장하며 무효확

인을 구하는 민사소송을 제기한 사안에서, 관계 법령에 의하여 인정되

는 초등학교 의무교육의 위탁관계,53) 학교폭력예방법상의 조치를 받은

53) 중학교 의무교육의 사립학교에 대한 위탁관계와 관련하여 대법원도 이를 공법관

계라고 이미 설시한 바 있다: “의무교육의 무상성과 그 비용 부담에 관한 법령의

내용과 취지, 체계를 종합하여 보면, 이 사건 법률조항들은, 헌법이 규정한 의무교

육 무상의 원칙에 따라 경제적 능력에 관계없이 교육기회를 균등하게 보장하기

위하여 의무교육대상자의 학부모 등이 교직원의 보수 등 의무교육에 관련된 경비

를 부담하지 않도록 국가와 지방자치단체에 교육재정을 형성·운영할 책임을 부여

하고, 그 재원 형성의 구체적인 내용을 규정하고 있는 데 그칠 뿐, 더 나아가 의무

교육을 위탁받은 사립학교를 설치·운영하는 학교법인 등과의 관계에서 관련 법령

에 의하여 이미 학교법인이 부담하도록 규정되어 있는 경비까지 종국적으로 국가

50페이지

300 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

학생과 학부모가 부담하는 의무, 위 조치에 대한 학생과 학부모의 불복

절차, 학부모가 위 조치를 불이행할 경우 받는 행정벌 등을 종합적으로

고려하면, 갑 법인은 지방자치단체로부터 의무교육인 초등교육(교육에는

징계가 포함된다) 사무를 위탁받아 갑 법인이 임명한 을 초등학교의 교장

에게 교육사무를 위임하여 교육사무를 수행하였으며, 위 징계는 갑 법

인의 위임을 받은 을 초등학교의 교장이 교육사무를 수행하는 과정에서

우월적 지위에서 병에 대하여 구체적 사실에 관한 법집행으로 공권력을

행사한 것이어서 위 징계가 행정소송법 제2조 제2항 소정의 공무수탁사

인인 갑 법인이 행한 같은 조 제1항 제1호 소정의 행정처분에 해당하므

로, 징계의 무효확인을 구하는 소송은 행정소송이고, 따라서 제1심 전

속관할법원으로 이송하여야 한다고 판시하였다.54)

이제 이 글로 돌아와 논의를 맺건대 판례의 기본적 입장이, 사립학

교 교원의 근무관계는 사법상 법률관계에 의율하고, 그의 소청심사청구

에 대한 교원소청위의 결정은 그 법적 성질에 있어 행정심판 재결과 일

부 유사하더라도 원칙적으로 행정처분이지 행정심판 재결은 아니라는

‘傳家의 寶刀’에 머무르는 것이라면, “교원소청심사위원회의 결정은 처

나 지방자치단체의 부담으로 한다는 취지까지 규정한 것으로 볼 수 없다. 그리고

중학교 의무교육의 위탁관계는 초·중등교육법 제12조 제3항, 제4항 등 관련 법령

에 의하여 정해지는 공법적 관계로서, 대등한 당사자 사이의 자유로운 의사를 전

제로 사익 상호간의 조정을 목적으로 하는 민법 제688조의 수임인의 비용상환청

구권에 관한 규정이 그대로 준용된다고 보기도 어렵다.

원심이 이와 같은 취지에서 의무교육을 위탁받은 사립학교를 설치·운영하는 학교

법인이 사립학교교직원 연금법 제47조와 구 국민건강보험법 제67조 제1항에 의하

여 부담한 법인부담금에 관하여, 이 사건 법률조항들이 지방자치단체가 이를 최

종적으로 부담하여야 한다는 취지를 규정한 것이 아니고, 위 조항들로부터 위 학

교법인이 지방자치단체를 상대로 의무교육 관련 경비의 상환을 구할 구체적인 공

법상 권리가 도출되지도 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 사건 법률조

항들의 해석에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012

두7387 판결).” 54) 대구고등법원 2017.11.10. 선고 2017나22439 판결(사립학교처분무효확인).

51페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 301

분권자를 기속한다.”는 ｢교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특

별법｣ 제10조의3 규정은 실질적으로 큰 의미가 없다.

52페이지

302 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

참고문헌

김병기, 행정개혁법제의 쟁점과 전망, 법제연구 제34호, 2008.

김병기, 독일 행정소송상 의무이행소송의 이론과 실제 – 의무이행소송의

소송물과 판결성숙성 성취를 중심으로, 행정법학 제16호, 2019.

김용섭, 2013년 행정법 중요 판례, 인권과 정의 Vol.440, 2014.

김종철, 사립대학교수 재임용제의 헌법적 근거와 한계, 헌법실무연구 제2

권, 2001.

박균성, 행정법강의 제16판, 박영사, 2019.

박정훈, 지방자치단체의 자치권 보장을 위한 행정소송, 지방자치법연구

제1권 제2호, 2001.

박정훈, 취소판결의 기판력과 기속력, 행정판례연구 Ⅸ, 2004.

석호철, 기속력의 범위로서의 처분사유의 동일, 행정판례연구 V, 2000.

양승두, 사립학교 교원에 대한 징계처분과 행정소송, 행정판례연구 Ⅳ,

1999.

윤영선, 항고소송 대상으로서의 행정심판 재결, 특별법연구 4, 1994.

이경운, 교원소청결정의 기속력, 행정법연구 제18호, 2007.

임기환, 사립학교 교원의 소청심사청구에 대한 교원소청심사위원회의 결

정이 법원의 판결로 취소된 경우 재처분의무의 유무, 대법원판례해

설, 제97호, 2013 하반기.

조용호, 교원의 징계에 대한 쟁송, 법조 제43권 제5호, 1994.

Kopp, Ferdinand O./Schenke, Wolf-Rüdiger,

Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Aufl., München 2018.

53페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 303

국문초록

사립학교 교원의 근무관계를 사법상의 고용관계로 보는 판례의 기본적

입장에 의할 때, 사립학교 교원에 대한 징계처분은 원칙적으로 행정처분이

아니고 그에 대한 간이민사분쟁조정절차로서의 소청심사 결정이 행정처분

이므로 교원이나 학교법인 등은 최초의 행정처분에 해당하는 소청결정을

대상으로 행정소송을 제기하는 구조가 형성된다. 따라서 교원소청심사위원

회가 소청심사청구에 대해 기각결정을 하는 경우 사립학교 교원은 교원소

청심사위원회를 피고로 하여 소청결정을 대상으로 행정소송을 제기할 수

있다. 한편, 교원소청심사위원회가 인용결정을 하는 경우에는 징계권자는

소청결정의 기속력에 의해 이에 기속되는데, 다만 원 징계처분이 사립학교

교원에 대한 것이면 그 처분권자인 학교법인 등은 교원소청심사위원회의

결정에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 법원이 교원소청심

사위원회의 결정을 취소한 판결이 확정된다고 하더라도 교원소청심사위원

회가 다시 그 소청심사청구사건을 재심사하게 될 뿐 학교법인 등이 곧바로

위 판결의 취지에 따라 재징계 등을 하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니

다. 그러나 판례에 따라서는 교원소청심사위원회의 결정을 근본에 있어서는

행정처분으로 보지만, 실질적 기능관계에 있어서 행정심판 재결과 유사한

것으로 보는 입장도 개진된다. 생각건대, 교원지위법이라는 같은 법률에 근

거한 교원소청심사를 이원적으로 파악하면서 사립학교 교원에 대한 소청결

정을 처분 혹은 행정심판 재결과 유사한 것으로 판시한 판례의 불명확한

입장은 법적으로 쉽사리 이해하기 어려울 뿐만 아니라 소청결정의 기속력

을 현실에 있어 형해화할 우려가 있다.

사립학교 교원의 소청심사청구에 대하여 교원소청심사위원회가 징계사

유 자체가 인정되지 않는다는 이유로 징계처분을 취소하는 결정을 한 경

우, 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서의 심리 결과, 징

계사유 중 일부 사유는 인정된다고 판단되면 법원으로서는 설령 그 징계처

54페이지

304 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

분을 취소한 소청결정이 결론에 있어서는 타당하더라도 그 소청결정을 취

소하여야 한다는 대법원의 기존 입장은 대상판결을 통해서도 논의의 전제

로서 견지되었다. 비록, 이 경우 피고 교원소청심사위원회에 대해 재처분의

무가 인정됨을 법리적으로 논증하지는 않았지만, 만약 법원이 소청결정의

결론이 타당하다고 하여 학교법인의 청구를 기각하게 되면 결국 행정소송

의 대상이 소청결정이 유효한 것으로 확정되어 그 형성력에 의해 징계처분

은 취소되며 학교법인은 이에 기속되므로, 그 결정의 잘못을 바로잡을 길

이 없게 되고 학교법인도 해당 교원에 대하여 적절한 재처분을 할 수 없게

되는 점을 고려한 판결로서 그 타당성이 인정된다.

한편, 이와는 달리 징계 근거규정의 위법을 근거로 한 소청결정(징계

처분취소결정)에 대해 - ‘징계사유의 부분적 인정 및 양정 과다’를 이유로

결론에 있어서 소청결정과 동일한 것이 아니라 - 원천적으로 징계사유 자

체가 부인되는 경우에는, 교원소청심사위원회가 내린 결정의 전제가 되는

이유와 판결 이유가 다르다고 하더라도 법원은 교원소청심사위원회의 결정

을 취소할 필요 없이 학교법인 등의 청구를 기각하는 것이 타당하다고 설

시하였다. 이러한 결론은 해당 사안에서의 판결의 기속력 및 그에 따른 재

처분의무의 실익, 소청결정의 기속력 등을 종합적으로 고려한 것으로서 법

리적으로는 물론, 합목적성 견지에서도 찬동할 만하다.

주제어: 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법, 교원소청

심사, 재결 및 판결의 기속력, 교원소청심사결정의 기속력, 사립학교교원,

교원소청심사위원회

55페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 305

Zusammenfassung

Rücknahme des Bescheides des Lehrerberufungsausschusses durch das Urteil und Pflicht zum Erlass einer neuen Verfügung - KOG, Urteil vom 12.07.2018. 2017du65821 -

55)Prof. Dr. Byung-Ki Kim*

Nach § 7 Abs. 1 des Sondergesetzes zur Verbesserung der Stellung

des Lehrers und zum Schutz der Bildungstätigkeit (LSVSG) wird der

Lehrerberufungsausschuss (LBA) errichtet. Dem Lehrer wird auch nach §

9 Abs. 1 LSVSG das Recht eingeräumt, dem LBA innerhalb der 30

Tagen nach der Erkenntnis einer Disziplinarverfügung oder einer

unrechten Verfügung die Beschwerde einzureichen. Ein Rechtsproblem

ist jedoch, dass sich je nach Adressat der Disziplinarverfügung oder der

unrechten Verfügung die nach dem Bescheid des LBA erhobene

Verwaltungsklage vor dem Gericht unterschiedlich entwickelt.

Ob der Adressat ein Privatschul- oder ein Staatsschullehrer ist,

spielt nämlich eine entscheidende Rolle für die Rechtsnatur des

Bescheides des LBA auf die Beschwerde. Im ersten Fall wird der

Bescheid des LBA als Verwaltungsverfügung, im zweiten Fall als

Widerspruchsbescheid angesehen. Infolgedessen kann der

Privatschullehrer gegen den Bescheid des LBA die Verwaltungsklage

erheben, während der Beklagte und der Gegenstand bei der vom

Chung-Ang Universatät

56페이지

306 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-2(2019)

Staatsschullehrer erhobenen Verwaltungsklage jeweils der

Verfügungsberechtigter und die ursprüngliche Verfügung sind. Gegen

den Bescheid des LBA zur Rücknahme der Disziplinarverfügung, die

gegen den Staatsschullehrer erlassen wird, kann die Schulstiftung

außerdem keine Verwaltungsklage erheben.

Das vorliegende Oberste Gericht hat die Klage der Schulstiftung

gegen den Bescheid des LBA zur Rücknahme der Disziplinarverfügung,

die gegen den Privatschullehrer erlassen wird, in zwei möglichen

Varianten rechtstheoretisch zusammengefasst. Erstens sollte nach seiner

Ansicht den Bescheid des LBA anfochten werden, wenn der LBA nur

wegen der Unbegründetheit der Verfügungsgründe an sich die

Entscheidung zur Rücknahme der Disziplinarverfügung getroffen hätte,

im Rahmen der nachfolgenden Verwaltungsklage aber ein Teil der

Verfügungsgründe als begründet anerkennen würde. Im zweiten Fall,

wenn der Bescheid des LBA und die Entscheidung des Gerichts zwar

im Ergebnis gleich, aber deren Gründe nicht identisch wären, sollte

danach die Klage der Schulstiftung gegen den Bescheid des LBA

abgewiesen werden.

Beim ersten Fall würde die Abweisung der Klage des Berechtigten

der Disziplinarverfügung, also Schulstiftung, dazu führen, dass der

Bescheid des LBA als gültig festgestellt werden würde, danach die

Disziplinarverfügung zurückgenommen werden müsste und die

Schulstiftung daran gebunden wäre. Letztlich wäre der Erlass einer

neuen angemessenen Verfügung von der Schulstiftung unmöglich.

Deswegen wird der Ansicht des vorliegenden Obersten Gerichts

zugestimmt. Mit der anderen Ansicht des vorliegenden Obersten Gericht

für den zweiten Fall werden die Bindungswirkung des Urteils, das

daraus folgende Interesse der Pflicht zum Neuerlass einer Verfügung

und die Bindungswirkung des Bescheides des LBA in Betracht gezogen.

Ihr ist ebenfalls sowohl rechtstheoretisch als auch hinsichtlich der

57페이지

판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무 307

Zweckmäßigkeit zuzustimmen.

Es ist jedoch darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis des

Privatschullehrers, die Rechtsnatur des Bescheides des LBA auf die

Beschwerde des Privatschullehrers usw., die die in dieser Arbeit

aufgeworfenen allgemeinen Fragen sind, durch die vorliegende

Rechtsprechung des Obersten Gerichts nicht beantwortet wurden. Zu

beachten ist insbesondere, dass § 10-3 des LSVSG, nach welchem der

Bescheid des LBA den Verfügungsberechtigten bindet, wirklich

bedeutungslos ist, wenn und soweit der Bescheid des LBA auf die

Beschwerde des Privatschullehrers, obwohl er als ein

Widerspruchsbescheid charakterisiert werden könnte, durch die

Rechtsprechung des Gerichts allein als eine Verwaltungsverfügung

angesehen wird.

Schlüsselwörter: Lehrerberufungsausschuss(LBA),

Widerspruchsbescheid, Schulstiftung, Rücknahme der

Disziplinarverfügung, Bindungswirkung des Urteils, Sondergesetz zur

Verbesserung der Stellung des Lehrers und zum Schutz der

Bildungstätigkeit (LSVSG)

투고일 2019. 12. 13.

심사일 2019. 12. 23.

게재확정일 2019. 12. 30.