규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권

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〈번역논문〉

*

Michaela Peters

鄭宗燮

**․朴眞完譯

1)

Ⅰ. 규칙과 원리

기본권의 영역에서 規則과 原理의 범주(Kategorien)의 구분이 없이는 적절한

基本權制限理論(Schrankentheorie)이나 만족할 만한 基本權衝突理論(Kollisions-

lehre) 그리고 법체계에 있어서 기본권의 역할에 대한 충분한 이론이 존재할

수 없다. 더 나아가서 기본권을 규칙과 원리로 구분하는 것은 기본권의 영역

에 있어서 合理性(Rationalitä t)의 적용가능성과 한계의 문제에 대한 대답의 출

발점을 이루고 있다.1) 동시에 이것은 로버트 알렉시(Robert Alexy)가 시도한

기본권의 규칙(Regeln)과 원리(Prinzipien)에로의 범주적 구분에 연결되어 있는

요구와 기대라고 할 수 있다.2)

알렉시의 저작인 “기본권의 이론(Theorie der Grundrechte)”의 제2판이 이미

출간되었다는 사실은 1984년 당시 Kiel대학의 강사였던 그의 논문이 발간된

이 글은 Michaela Peters, “Grundrechte als Regeln und als Prinzipien,” ZÖR 51(1996), 159-182쪽의 글이다. 필자의 동의를 얻어 번역하였다. Michaela Peters는 독 일의 Bonn대학에서 박사학위를 취득하고 현재는 연방정부에서 근무하고 있다. 결혼한 후에는 Michaela Ramirez로 성명이 변경되었다.

** 서울大學校法科大學副敎授 *** 慶北大學校法科大學專任講師 1) R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl.(1994), 71쪽. 2) 그 외에도 이 주제를 깊이 몰두한 연구자들은 Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatsrechts(1974) 50쪽 이하; Larenz, Richtiges Recht(1979) 23쪽 이하; ders, Methodenlehre, 6. Aufl.(1991) 421쪽 이하. 영국 (Großbritannien)에서는 Dworkin, Bü rgerrechte ernst genommen(1984; 원본제목: Taking Rights Seriously, 2nd ed., London 1978). Dworkin은 “규칙(rules)”과 “원리(principles)” 의 범주(Kategorien)를 발전시켰다. 알렉시의 저작들의 많은 부분들이 드워킨과 밀접한 관련을 가지고 있다.

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이후 체계화에 대한 그의 시도에 어떠한 유명세가 붙게 되었는가 하는 것을

명백히 보여주고 있다. 이리하여 그 사이에 알렉시의 이론과 밀접한 관련을

가지는 연구자들의 범위는 헤아릴 수 없을 정도로 많아졌다. 그 중 가장 많이

인용되는 것은 규칙과 원리에로의 구조이론적인 구분(strukturtheoretische

Unterscheidung)이라고 할 수 있다. 이것은 이제 더 이상 새로운 것이 아니다.

그럼에도 불구하고 이러한 규칙과 원리의 구분의 문제는 바로 기본권이론의

시발점(Ausgangspunkt)인 동시에 중심점(Mittelpunkt)에 해당한다.

개념정의

무엇이 원리이고 무엇이 규칙인가, 무엇을 통해서 원리와 규칙으로 구분할

수 있으며, 그리고 어떻게 개별기본권들을 이러한 원리와 규칙이라는 범주들

에 부합하게 배치할 수 있는가?

(1) 규칙

규칙의 경우에는 “오로지 언제나 실현될 수 있거나 또는 실현될 수 없는 규

범”들이 문제가 된다.3) 이러한 규범들에 의하여 요구되는 前提條件이 충족되

면, 이로부터 도출되는 命令(Gebote), 禁止(Verbote), 許可(Erlaubnisse) 그리고

權能(Ermä chtigungen) 등은 곧 궁극적이고 최종적으로 確定的인(definitiv) 것이

된다. 따라서 규칙은 사실적인 그리고 법적인 가능성들의 영역에 있어서의 확

정(Festsetzung)을 포함하고 있다. “규칙은 … 단순화시켜 확정적인 명령

(definitive Gebote)으로 표현될 수 있다. 규칙의 특징적인 적용방식은 포섭

(Subsumtion)에 의한 적용이다.”4) 알렉시는 헌법속에 직접 확정되어 있는 규칙

의 예로서 독일기본법 제103조 제2항(Art. 103 Abs. 2 GG)5)을 들고 있다: 어

3) Alexy, Theorie der Grundrechte, 76쪽. 거의 동일한 개념정의가 사용되어진 경 우로는 Peczenik, “Legal rules and moral principles,” in Rechtstheorie Beiheft 11, 151 쪽: “그래서 규칙(the rule)은 의무적인 것(the obligatory)과 비의무적인 것 (non-obligatory), 금지된 것(the forbidden)과 허용되어진 것(the permitted) 사이의 경계 선을 설정해준다.” 4) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts(1992) 120쪽; ders, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen(1990), in ders, Recht, Vernunft, Diskurs (1995), 262쪽(268쪽). 5) 기본법 제103조 제2항에 따르면 어떤 행위(eine Tat)는 그 행위가 행해지기 전 에 미리 그 행위에 대한 형법적인 처벌가능성(Strafbarkeit)이 법률에 규정되어 있는 경

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떤 행위 전에 그 행위에 대한 형법적인 처벌가능성이 확정되어 있다면, 규칙

은 충족된 것이지만, 만일 그렇지 않은 경우에는 규칙은 충족되지 않는다.6)

(2) 원리

이와 반대로 법과 도덕을 엄격하게 분리하는 명제(die strenge Trennung-

sthese)7)에 따른다면, 원리는 규칙과 전혀 다른 논리적 구조를 가지게 된다. 원

리는 곧 당장 충족될 수 없다. 왜냐하면 원리는 확정적인 명령(definitive

Gebote)을 내포하고 있지 않기 때문이다. 오히려 원리는 단지 “어떤 것이 법적

인 가능성과 사실적인 가능성들 속에서 상대적으로 가능한 한 최고도로 실현

될 것”을 명령한다.8) 법적인 가능성들의 영역은 서로 상반적인 규칙들과 원리

들을 통해서 확정된다.9) 이러한 관련성에서 성립된 적절한 표현(Schlagwort)은

원리란 다양한 수준으로 실현될 수 있는 특성을 가지는 最適化命令(=要

求)(Optimierungsgebot)이라는 점이다.

알렉시의 견해에 따르면, 이미 표현된 기본권규범(Grundrechtsnormen)의 원

리적 특성(Prinzipiencharakter)은 비례원칙(Verhä ltnismä ßigkeitsgrundsatz)을 암

시하는 것이 된다: “비례원칙의 처음의 두가지 부분원칙, 즉 적합성

(Geeignetheit)의 원칙과 필요성(Erforderlichkeit)의 원칙은 사실적인 가능성들의

충족이 명령되어진 정도에 따라서 도출되는 것이다. … 좁은 의미의 비례원칙

은 법적인 가능성들의 상대화로부터 이끌어낼 수 있다.”10) 가치와 비교해 볼

때, 이러한 법적인 가능성들의 상대화가 문제되는 한에 있어서 원리는 가치와

구조적인 유사성을 드러낸다. 가치와 원리와의 차이점에서는 원리는 잠정적으

로(prima facie) 좋은(gut) 것이 아닌 잠정적으로(prima facie) 당위적인 요청을

우에 한해서만 처벌받을 수 있다. 6) Alexy, Theorie der Grundrechte, 92쪽 이하. 7) Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips(1979), in ders, Recht, Vernunft, Diskurs(1995), 177쪽(183-184쪽) Dworkin을 참조하면서. 8) Alexy, Theorie der Grundrechte, 75쪽; ders, Begriff und Geltung des Rechts, 120쪽. 9) Alexy, Theorie der Grundrechte, 76쪽; ders, Begriff und Geltung des Rechts, 120쪽. 이러한 의미속에서 Peczenik은 개념정의를 내리고 있다. Peczenik, in: Rechtstheorie Beiheft 11, 151쪽: “하나의 원리(a principle)는 하나의 이상(an ideal)을 확립한다. 이상(The ideal)은 대체로 어떤 특정한 정도까지 실행되어질 수 있다.” 10) Alexy, Theorie der Grundrechte, 54쪽.

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이야기한다. 원리의 의무론적 특성(deontologischer Charakter)과 가치의 가치론

적 특성(axiologischer Charakter)에서 양자의 차이점을 찾을 수 있다.

독일기본법 제103조 제2항의 예외를 제외하고는 모든 基本權은 원리로서의

성격(Prinzipiencharakter)을 가진다. 알렉시는 그 예로서 신체를 침해당하지 않

을 권리(독일기본법 제2조 제1항 제1문)11) 혹은 방송의 자유(독일기본법 제5

조 제1항)12)을 들고 있다. 인간의 존엄 그 자체도 원리적 성격을 가진 기본권

규범이라고 정의할 수 있다.13)

구별척도들

원리와 규칙의 구분을 시도하려고 하는 자는 구체적인 개별 사례에서 원리

혹은 규칙을 바로 인식할 수 있는지 여부에 대하여 설명할 수 있는 區分의 尺

度(Unterscheidungskriterien)를 제시할 필요가 있다. 가장 중요한 구분 척도는

이 두 가지 범주의 서로 상이한 충돌형태(Kollisionsverhalten)이다.

(1) 원리의 충돌

“어떤 것이 어떤 한 원리에 따르면 금지되고 다른 원리에 따르면 똑같은 그

것이 허용되는 경우”에 원리는 서로 충돌한다.14) 알렉시에 따르면, 연방헌법재

판소가 이익형량(Gü terabwä gung)을 시도하는 경우가 바로 이러한 원리의 충돌

(Prinzipienkollision)이 문제되는 사례들이라고 한다.15) 원리의 충돌의 경우에는

원리의 효력이 주된 문제로 다루어지는 것이 아니다. 왜냐하면 서로 충돌하는

두 원리의 경우 각자가 독자적으로 그 자신의 효력을 요구할 수 있기 때문이

다. 설사 구체적인 사례에 있어서 어떤 한 원리가 배제된다고 하더라도, 이것

은 법질서로부터의 배제를 의미하는 것은 아니다. 이 경우에는 단지 충돌되는

원리들의 중요도에 대한 정확한 측정 그 자체가 문제될 것이고, 이를 통해서

구체적인 사례에 있어서 어떤 우선순위관계(Vorrangrelation)가 도출될 것이다.

서로 충돌하는 원리들 사이의 중요도에 대한 측정을 정확하게 설명하기 위

11) Alexy, Theorie der Grundrechte, 81쪽. 12) Alexy, Theorie der Grundrechte, 85쪽. 13) Alexy, Theorie der Grundrechte, 95쪽. 14) Alexy, Theorie der Grundrechte, 78-79쪽. 15) Alexy, Theorie der Grundrechte, 79쪽.

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해서 알렉시는 충돌원칙(ein Kollisionsgesetz)을 정립하였다. 그의 충돌원칙에

따르면 충돌은 “서로 상반되는 이익들의 형량(Abwä gung)을 통해서 해결된다.

이러한 형량에 있어서는 추상적으로 동일한 순위를 가지는 이해관계들 중에서

어떤 것이 구체적인 개별 사례에 있어 더 우선할 것인가 하는 것이 문제가 된

다.”16) 다른 사정하에서는 다르게 결정될 수도 있는, 개별 사례의 상황에 대한

고려 속에서 원리들 사이에 하나의 조건지워진 우선순위관계(bedingte

Vorrangrelation)가 확정된다.17) 조건지워진 우선순위관계의 확정은 어떤 특정

한 원리가 다른 원리보다 우선할 수 있는 조건들이 개별 사례와 관련하여 제

시될 수 있는가의 여부에 달려 있다.18) 이에 대한 예로서 연방헌법재판소는

뤼트결정(Lü th-Urteil)에서 보다 높은 우선순위를 가지는 보호할 만한 가치가

있는 타인의 이익이 표현의 자유의 행사를 통해서 침해될 가능성이 있다면,

의사표현의 권리는 제한되어야 한다고 결정하였다.19) 이 경우 구체적으로 서

로 다른 기본권적인 지위(grundrechtliche Positionen)들 - 또는 원리들 - 사이에

이익형량이 행해져야 한다. 서로 대립되는 기본권들간의 충돌의 해결을 통해

서 생성된 원칙을 일컫는 전문용어로서 우선원칙(Prä ferenzsatz)이란 용어가 사

용된다.20) 우선원칙은 규칙으로서의 특성을 가지고 있으며, 따라서 바로 포섭

이 가능한(subsumtionsfä hig) 상태에 있다. 충돌원칙(Kollisionsgesetz)은 그 자신

의 추상적인 형식 속에서는 우선원칙에 적합한 내용을 가져야 한다: “하나의

원리가 다른 원리에 우선하는 것을 가능하게 하는 조건들은 우선하는 원리의

법적 효과를 나타내는 규칙의 구성요건(Tatbestand)을 형성한다.”21) 이렇게 이

16) Alexy, Theorie der Grundrechte, 80쪽. 17) 각 개별적 사례마다 다른 해결책에 대해서는 다음을 참조. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 193쪽; ders, Theorie der Grundrechte, 79쪽. 18) Alexy, Theorie der Grundrechte, 81쪽 이하: 그와 반대로 두 가지 이해관계들 중의 하나가 또한 이미 추상적인 영역에 있어서 단순한 우선순위를 누리고 있다면, 여 기에서는 무조건적인 우선순위관계(unbedingte Vorrangrelation)가 문제된다. 그러나 이 러한 무조건적인 우선순위관계는 각 개별사례에 관계없이 특정한 순위를 가지고 있는 어떤 가치들의 확고한 질서(eine feste Ordnung der Werte)를 전제로 하고 있다. 근본적 인 질서(kadinale Ordnung)뿐만 아니라 서열적인 질서(ordinale Ordnung)에 대한 설명에 있어서 알렉시는 근본적인 질서에도 그리고 서열적인 질서에도 존재할 수 없는 결론에 이르고 있다. 19) BVerfGE 7, 198쪽(210쪽). 20) Alexy, Theorie der Grundrechte, 83쪽. 21) Alexy, Theorie der Grundrechte, 84쪽.

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해된 결과는 하나의 “(범주적으로) 배치된 기본권규범(eine zugeordnete

Grundrechtsnorm)”22)이 되어야 한다.

구체적인 개별 사례에 있어서 서로 대립하는 원리들의 중요도에 대한 관계

를 확정하기 위하여, 알렉시는 이익형량원칙(Abwä gungsgesetz)을 제시하였다.

결국은 하나의 우선원칙(Prä ferenzgesetz)으로 귀결되는 이익형량법칙은 다음과

같은 내용을 가지고 있다: “어떤 한 원리의 불충족(Nichterfü llung) 또는 침해

(Beeinträ chtigung)의 정도가 크면 클수록, 이에 대립되는 다른 한 원리의 충족

의 중요성은 더욱 더 커진다.”23) 또 한편으로는 어떤 한 원리의 중요성의 정

도는 객관적인 관점에서 확정되어야 하지, 형량을 하는 자의 주관적인 입장에

서 결정되어서는 안 된다고 알렉시는 말하고 있다. 어떤 최대한 실현가능한

최적의 관계 속에서 확정되어야만 하는 어떤 한 원리의 침해의 정도와 침해되

어진 원리의 중요성은 서로 상반되는 입장에 있다. 우선원칙(Prä ferenzsatz)을

확정하는 심리적인 우위와 이에 대한 이론적인 논증(Begrü ndung)을 구별하는

논증모델은 형량법칙의 근거를 형성하고 있다.24) 이러한 논증모델의 목적은

형량을 광범위하게 합리적으로 우선시키고자 하는 데 있다.

(2) 규칙의 충돌

규칙의 충돌은 원리의 충돌만큼 흥미진진하게 전개되지는 않는다. 규칙의

충돌은 다음의 두 가지 방식에 의하여 해결된다: 충돌하는 규칙들 중의 한 규

칙에 규칙의 충돌을 극복하게 만드는 어떤 예외조건(Ausnahmeklausel)이 삽입

될 수 있다. 예를 들면 기본법 제103조 제2항의 확정에 다음의 예외조건이 고

려될 수 있다: 어떤 행위는 그 행위가 행해지기 전에 미리 그 행위에 대한 법

적인 처벌가능성이 법률에 의하여 규정되어 있는 경우에만 처벌될 수 있다.

그러나 그 행위에 대한 법적인 처벌에 있어서 행위시의 법률보다 가벼운 형벌

을 규정하고 있는 법원의 판결 당시에 존재하는 법률은 유효하다. 서로 다른

규칙들의 충돌에 의한 모순이 어떤 예외를 통해서 극복될 수 없다면, 적어도

모순되는 규칙들 중의 하나는 무효(ungü ltig)라고 선언되어야 한다.25) 알렉시에

22) Alexy, Theorie der Grundrechte, 58쪽, 60쪽. 23) Alexy, Theorie der Grundrechte, 146쪽. 24) Alexy, Theorie der Grundrechte, 144쪽. 25) Alexy, Theorie der Grundrechte, 77쪽.

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따르면, 원리의 충돌과 비교해 볼 때 가장 의미가 있는 차이는 바로 규칙의

충돌은 효력의 차원에서 전개되는 데 반하여, 원리의 충돌은 이미 효력을 전

제로 한 중요도에 대한 측정의 차원에서 전개된다는 점이다.

(3) 그 외의 구별척도들

다양한 충돌형태 외에 알렉시는 그 외의 구별척도들로서 원리와 규칙의 서

로 다른 잠정적 특성(prima facie-Charakter)을 인용하고 있다. 이를 통해서 볼

때, 원리는 규칙과 달리 확정적인(definitive) 명령이 아닌, 단지 잠정적 명령

(prima facie-Gebote)을 포함하고 있는 것을 의미한다. 하나의 원리가 요구하는

것은 결과적으로 무조건적으로 유효한 것이 아니라, 우선적으로 다른 원리와

의 조화를 필요로 한다.26) 이 두 가지 범주가 질적인 면(Qualitä t)에서의 논증

근거로서 구별된다면 전문용어로 다시 반복되어 표현된다. 원리는 단지 잠정

적-논증근거(prima facie-Grü nde)27)이고, 그와 반대로 규칙은 확정적 논증근거

(definitive-Grü nde)이기 때문이다.28)

규칙-원리 모델

그러나 이제 어떻게 이 두 가지 규범 범주의 상호조화가 형성․전개되어질

것인가? 원리인 기본권규범과 규칙에 해당되는 다른 기본권규범이 존재한다면,

이 두 가지 기본권범주가 과연 하나의 기본권규범으로 서로 결합되는 것이 가

능한가. 좌우지간 이것은 알렉시의 명제(These)이다. 헌법규정 속에 직접적으

로 확정되어진 기본권과 그리고 이러한 기본권에 부속되어는 권리는 원리영역

(Prinzipienebene)에 속한다. 어떤 기본권에 부속된 기본권규범들(die zugeord-

neten Grundrechtsnormen)은 불확정적인 표현을 함유하고 있기 때문에, 의미론

적으로 개방적인 헌법규정 속에서 직접적으로 확정되어진 기본권규범을 구체

화하는 관계(Prä zisierungsrelation)에 서있다.29) 기본법 제5조 제3항 제1문의

“학문”이란 단어의 구체화를 위해서 다음의 내용을 가지는 규범(eine Norm)이

부속될 수 있다: “진리탐구를 위한 진지한 계획적인 시도는 그 형식이나 내용

26) Alexy, Theorie der Grundrechte, 58쪽. 27) Alexy, Theorie der Grundrechte, 91쪽 이하. 28) Alexy, Theorie der Grundrechte, 91쪽 이하. 29) Alexy, Theorie der Grundrechte, 58쪽, 60쪽.

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에 있어서 자유로워야 한다.”30) 그러나 또한 어떠한 헌법규정에 내용적으로

부속될 수 없는 원리도 기본권적으로 중요하다. 수많은 기본권의 제한규정

(Schrankenklausel)은 입법자 자신이 어떠한 원리를 따를 것인가를 독자적으로

결정할 수 있는 권한(Ermä chtigung), 즉 헌법의 관점에서 추구될 수 없는 원리

를 근거로 하여 기본권을 제한하는 것에 대한 권한을 포함하고 있다. 그 한

예가 장인조합(Handwerk)의 유지와 장려의 원리이다.31) 헌법규범들 속에 부속

되는 원리들도 중요하다. 그러나 헌법규범들 속에로의 부속이 허용되지 않는

원리도 형량원칙에 따른 형량의 과정에서 존중되어져야 한다. 원리를 두가지

종류로 구분하기 위해, 알렉시는 헌법규정에 부속된 기본권규범(zugeordnete

Grundrechtsnormen)에 제1위의 헌법순위(Verfassungsrang ersten Grades)를 그리

고 헌법규정 속에 부속되지 않은 기본권(die nicht zugeordnete Grundrechte)에

제2위의 헌법순위 Verfassungsrang zweiten Grades)를 부여하였다. “어떤 원리

가 유보없이 보장되는 기본권(ein vorbehaltlose Grundrecht)을 제한할 수 있다

면, 그 원리는 제1위의 헌법순위를 가진다. 어떤 원리가 단지 유보규정

(Vorbehaltsbestimmung) 속에 확정되어진 권한규범(Kompetenznorm)과 공동으

로 어떠한 기본권을 제한할 수 있다면, 그 원리는 제2위의 헌법순위를 가진

다.”32) 기본권의 제한이 허용되어야 한다면, 반드시 내용적인 측면 그리고 법

적인 권한의 측면(der kompetentielle Aspekt)에서의 근거가 동시에 제시되어져

야 한다.33)

어떤 하나의 기본권규정을 통해서 이와 상반되는 원리의 요구에 관한 어떤

내용의 확정이 상대적으로 이루어진다면, 이를 통해서 하나의 원리뿐만 아니

라, 하나의 규칙도 확정되어지는 것이다.34) 기본권규범이 “세분화된 보장구성

요건들(differenzierte Gewä hrleistungstatbestä nde)과 제한조항들(Schrankenklau-

seln)을 제시할 수 있다면”, 바로 이 경우에 해당한다.35) 이렇게 생성되어진 규

칙은 확실히 무조건적으로 형량없이 적용될 수 없으며, 이 규칙의 불완전성

30) Alexy, Theorie der Grundrechte, 58쪽. 31) Alexy, Theorie der Grundrechte, 118-119쪽 연방헌법재판소결정에 나타난 예들 을 고려해볼 때, BVerfGE 13, 97-123쪽(110쪽). 32) Alexy, Theorie der Grundrechte, 119쪽. 33) Alexy, Theorie der Grundrechte, 119쪽. 34) Alexy, Theorie der Grundrechte, 121쪽. 35) Alexy, Theorie der Grundrechte, 121쪽.

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(Unvollstä ndigkeit)은 원리영역(Prinzipienebene)의 원용을 통해서 극복될 수 있

다. 규칙영역에 대한 논증근거로서 다른 의미확정에 대한 논증근거가 헌법조

문에 대한 구속의 원리를 무시할 정도까지 강하게 요구되지 않는 한, 원리와

규칙영역의 상호관계는 규칙영역이 원리영역보다 우선하는 것이 보장될 수 있

도록 확정되어야 한다.

원리의 질서

원리에 있어서 특징적으로 나타나는 적용의 형식은 형량의 형식이다. 형량

을 통해서 ― 여전히 이것을 어떻게 설명할 것인가 하는 문제는 남아 있다―

증가한 주관적인 법관의 사법적 결정의 영향력이 완전히 배제되지 않은 과정

을 보장하기 위한 노력의 일환으로, 알렉시는 이상적으로 모든 경우에 있어서

상호주관적 통제가 가능한 방법으로 정확히 어떤 특정 결론을 도출해내는 원

리들의 질서를 만들어 내기 위하여 노력하였다.36) 그러나 이런 종류의 견고한

질서의 현실화가능성의 결여로 인하여 다음의 세 가지 요소들로 구성되는 일

종의 유연한 질서(eine weiche Ordnung)를 세우게 되었다. 우선순위조건

(Vorrangbedigungen)의 체계, 형량구조(Abwä gungsstrukturen)의 체계 그리고 잠

정적-우선순위(prima facie-Vorrä nge)의 체계가 이에 해당한다.

이미 위에서 설명한 충돌원칙(Kollisionsgesetz)은 우선순위조건의 체계에 속한

다. “충돌원칙에 따른 규칙은 원리의 상대적인 중요도에 대한 정보를 준다.”37)

알렉시의 견해에 따르면, 형량구조의 체계는 비례원칙에 해당되는 형량법칙

(Abwä gungsgesetz)을 통해서 구체화된다.38) 그는 그 한 예로 방송의 자유를 위

해서 행위자의 인격권보호에 대하여 방송의 자유의 잠정적-우위를 보장하고 있

는 레바흐-결정(Lebach-Urteil)을 잠정적-우위(prima facie-Vorrang)의 체계 속에

편입시킨다.39) 이러한 우위를 통해 최종적인 확정은 도출할 수 없다고 하더라도,

최소한 논증책임(Argumentationslast)의 배분에 대한 결정은 얻어낼 수 있다.

36) Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 224쪽. 37) Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 225쪽. 38) Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 225쪽. 39) BVerfGE 35, 202쪽(231쪽).

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Ⅱ. 체계내재적인 비판

A. 원리의 효력

이러한 범주들에 대한 무비판적인 설명으로 일관할 수 없음에도 불구하고,

알렉시는 여전히 중요한 문제들에 대하여 지금까지 아무런 대답을 하지 않았다.

알렉시는 그가 학문적으로 모범으로 삼고 있는 영국의 Ronald Dworkin과

비교해 볼 때, 여러 가지 불일치점들(Unstimmigkeiten)을 드러내고 있다. 드워

킨의 이론을 독일 기본법에 그대로 고쳐쓰는 것은 설명되지 않은 저자의 목적

이라 할지라도, 알렉시의 기술에 따른 드워킨의 입장과의 차이는 드워킨이 전

혀 시도하지 않은 원리에 최적화명령(Optimierungsgebote)으로서의 특성을 부

여한 것에 한정된다.40) 이하에서 제시하는 상이점들은 보충되어야 한다. 즉 드

워킨이 설사 원리를 법질서의 부분으로 인정하였다 하더라도, 그의 입장은 본

질적으로 도덕적인 고려들(moralische Erwä gungen)에 우선권을 주는 것이었

다.41) 드워킨은 법관의 재량에 대한 단순한 제한가능성으로서 원리를 규정하

였고, 이것은 결과적으로 그가 이를 통해서 원리를 바로 규칙의 형태로 존재

하는 규범들과 대립시키지 않으려고 했는지 여부에 대한 질문을 제기하게 만

든다. 영어단어 “rule”의 정확한 독일어번역은 오히려 Regel(규칙)의 개념보다

규범(Norm)의 개념이다. 이러한 입장에 따르면 이에 대한 독일식 대응은 영국

의 헌법을 위하여 제안된 범주들을 의미한다: 규범(Normen)과 원리(Prinzipien)

로서 기본권. 그러나 기본법의 기본권들은 의심할 여지없이 모두 규범으로서

의 특성을 가지고 있다. 따라서 기본법의 기본권들은 원리에 의하여 바로 제

한될 수 있다. 이렇게 볼 때 원리와 규칙을 위한 윤곽(Rahmen)으로서의 기본

권규범의 상위개념은 더 이상 적합하지 않다. 왜냐하면 단지 규칙만이 기본권

규범으로서의 자격이 부여될 수 있을 뿐이지, 원리의 경우에는 알렉시가 설명

한 바와 같은 기본권규범으로서의 자격이 부여될 수 없기 때문이다.

언어적인 부정확성 외에도 언제 어떤 원리에 대하여 기본권규범으로서의 효

40) Alexy, Theorie der Grundrechte, 77쪽, 주 27; 양자의 이론을 서로 비교해볼 때, 특별한 점들은 ders, Recht, Vernunft, Diskurs, 177쪽 이하. 41) Vgl. Dworkin, Bü rgerrechte ernstgenommen, 82쪽: 법원리(Rechtsprinzipien)로서 이러한 원리의 근원(Ursprung)은 입법기관 혹은 법원의 특정한 결정 속에 존재하는 것 이 아니라, 타당성의 어떤 의미(in einem Sinn fü r Angemessenheit) 속에 있다.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 329

력이 요구될 수 있는가에 대해서도 불명확성이 존재한다. 이 문제에 대하여 알

렉시는 말하기를: “어떤 원리가 기본권적인 결정(grundrechtliche Entscheidung)

을 보장 혹은 제한하는 권리로 원용되어질 수 있다면, 그 원리는 … 중요하다.

원리가 권리로 원용되어질 수 있다면, 그 원리는 유효하다.”42) 이러한 입장에

따르면 원리는 단순한 논거(bloße Argumente)로 전락하고 만다. 어떤 특정한 기

본권적인 결정과의 관련성 속에서 어떤 특정한 원리가 원용될 수 있는 경우에

만, 그 원리는 유효한 것이다. 이렇게 되면 원리의 근원은 고갈되지 않고 무한

정하며 조망할 수 없는 것이 된다. 어떻게 법관이 항상 마치 마법사처럼 원리특

성(Prinzipiencharakter)을 통하여 도출한 새로운 결정과 새로운 논증근거를 통해

서 많은 기본권규범들을 창조할 수 있을까; 왜냐하면 직접적으로 확정된 기본

권규범들(unmittelbar statuierte Grundrechtsnormen) 외에 또한 “부속된 기본권규

범들(zugeordnete Grundrechtsnormen)”도 당연히 존재해야 하며 그리고 부속될

수 없는 원리 그 자체도 형량과정 속으로 빨려 들어가기 때문이다. 효력이 어떻

게 결정되는가에 대하여 페체닉(Peczenik)이 제시한 바와 같이, 효력에 대한 내

용적인 요구에는 무엇이 결여되어 있는가.43) 알렉시의 경우에 원리는 고차원적

인 목적(ü bergeordnete Ziel)에 기여하는 것도 아니고, 그리고 또한 몇몇의 가능

성들을 언급하기 위하여 원리가 도덕, 정의 혹은 도덕이나 정의의 원리로서 인

간의 존엄에 해당하는 내용(Menschenwü rdegehalt)에 적합하여야 한다는 것을

요구하지도 않는다. 그와 정반대로: 사유가능한 모든 논거(jedes denkbare

Argument)가 원리로 요구되는 한에 있어서는, 얼마든지 임의적으로 이러한 것

들이 원용될 수 있을 것이다.44)

B. 기본권규범의 개념

알렉시는 직접적으로 헌법규정 속에 확정되어 있는 기본권규범 외에 부속된

기본권규범의 창조를 헌법규정 속에 확정된 기본권규범의 의미론적인 개방성

(semantische Offenheit)을 통해서 논증하고 있다. 기본권의 내용에 대한 축소

42) Alexy, Theorie der Grundrechte, 117쪽. 43) Peczenik, Principles of law, Rechtstheorie 2(1971), 30쪽: “원리(principle)가 다 섯 가지 다른 방식들 중의 하나 속에 있는 실정법(positive law)과 연결되어 있다면, 하 나의 원리는 단지 하나의 원리일 뿐이다.” 적어도 그 가운데 하나는 충족되어져야만 하 는 다섯 가지 전제조건에 대하여 페체닉은 31쪽과 32쪽에서 설명하고 있다. 44) Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 118쪽, 입법자의 권한에 대하여.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 330

적 이해(knappe Fassung)는 국가 속에서 최고의 효력을 가지는 규범을 동시에

가장 내용이 빈약한 것이 되게 만들고, 규범의 어떠한 다른 부분도 전적으로

해석에 의존하지 않는 것을 전제로 한다. 그럼에도 불구하고 기본권규범을 보

다 정확하게 구체화(Prä zisierung)하기 위해서 기본권규범에 부속된 기본권규범

을 설정해야만 하는 필요성이 과연 존재하는가 여부에 대한 질문이 제기되어

진다. 왜 어떤 규범의 불확정성이 새로운 규범을 통해서 극복되어야 할까? 설

사 다른 규범의 도움을 통해서 불확정적인 법개념을 정확하게 구체화될 수 있

다 할지라도, 다른 규범을 구체화하는 규범(prä zisierenden Normen) 그 자체

역시 다시 해석의 대상이 된다. 그렇다면 이를 통해서 도대체 무엇을 얻을 수

있단 말인가?

그 외에 일반적으로 인정된 기존의 해석규칙들(anerkanntes cannoes der

Auslegung)은 불확정적인 법개념들의 내용을 제한하는 수많은 가능성들을 제시

할 수 있다. 수년간의 법실무를 통해서 나타난 우리의 기본권적용이 그 기본권

의 확정성의 결여로 인해서 성공할 수 없었다는 주장은 결코 깊은 주목을 끌지

못할 것이다. 이러한 주장은 부속된 기본권규범의 창조에 대한 광범위한 비판점

(Kritikpunkt)을 불러 일으킨다. 이러한 부속된 기본권규범으로부터 어떠한 구속

력(Bindungswirkung)이 도출될 수 있을까? 이에 대하여 알렉시는 어떤 기본권

규범이 독자적으로 유보없이 보장되는 기본권(vorbehaltloses Grundrecht)을 독

자적으로 제한할 수 있는가 혹은 단지 유보규정 속에서 확정된 어떤 특정한 권

한규범(Kompetenznorm)과의 결합을 통해서 다른 기본권을 제한할 수 있는가

여부에 따라 기본권을 제1위의 헌법순위(Verfassungsrang ersten Grades)와 제2

위의 헌법순위로 구분하였다.45) 이러한 입장에 따르면 기본권에 서로 상이한

구속력이 부여된다는 것이 명백해진다. 그리고 제2위의 헌법순위에 있는 기본

권이 과연 입법, 사법 그리고 집행권을 구속할 수 있는지 여부에 대하여 의문이

제기된다. 이러한 형태의 약화된 기본권의 헌법순위(Verfassungsrang)는 적어도

기본법 제1조 제3항의 측면에서 보면 받아들여질 수 없는 이상한 것이다.

C. 최적화명령의 문제점

더 나아가서 최적화의 특징을 비판적으로 연구해본다. 최적화란 원리가 가능

45) Alexy, Theorie der Grundrechte, 119쪽.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 331

한 한 최고도로 실현되어야 한다는 것을 의미한다. 이러한 원리의 정확한 실현

정도는 다시 사실적 가능성들 그리고 법적인 가능성들에 의하여 좌우된다. 기

본권의 내용이 가능한 한 최고도로 실현되어져야 한다는 것이 요구되는 한에

있어서는, 최적화요구 그 자체는 긍정적으로 보여진다. 그럼에도 불구하고 최

적화의 요청의 현실적인 유효성(Aussagekraft)에 대해서는 의문이 제기되어야

한다. 도대체 무엇을 향해서 최대한 접근해야 한다는 것인가? 여기에는 理想,

이러한 최적화명령을 타당하게 만드는 접근의 목적이 결여되어 있다. 무엇을

가능한 한 최고도로 실현시키려고 하는 것이 아니라, 어떤 특정한 상태를 무조

건적으로 실현하려고 하는 것이 훨씬 더 명확하고 구속적이다. 법적인 그리고

사실적인 가능성들의 상대화에 내재하고 있는 자의적인 잣대의 적용의 위험을

사전에 차단하기 위해서는 적어도 이러한 가능성들의 상대화는 어떤 해명을

필요로 한다. 궁극적으로 이러한 위험의 차단을 위한 제한(Einschrä nkung)은 법

원칙들(Rechtsgrundsä tze)의 규범의미 그 자체로부터 직접 도출될 수 없다.46)

그러나 또한 역으로 최적화명령이 법적인 그리고 사실적인 가능성들의 상대화

를 통해서 잠정적 성격(prima facie-Charakter)을 가지는 것이 아니라, 어떤 확

정적인 성격을 가지는 것이 아닌가 하는 질문이 제기될 수도 있다. 요컨대 최

적화명령의 엄격한 효력(strikte Geltung)은 최선의 해결책(die beste Lö sung)을

현실화시켜야 한다는 명령으로부터 어떠한 예외도 고려되어질 수 없다는 점으

로부터 도출되어진다. 이렇게 볼 때 최적화명령은 규칙이지, 절대로 원리는 아

닌 것이다.47) 최적화명령에 대한 가장 예리한 비판자인 E.-W. Bö ckenfö rde는

“그럼에도 불구하고 원리는 특정한 내용에 고정되지 않고, 단지 최적화에 대한

어떤 규범적 경향(eine normative Tendenz)을 가진다”는 근거를 가지고 타당한

반론을 제기하고 있다. 원리특성은 그 자체에 불특정성(Unbestimmtheit), 유동

성(Beweglichkeit) 그리고 역동성(Dynamik)을 결합시키고 있다.48) E.-W.

Bö ckenfö rde는 이러한 비판을 다음과 같이 설명하고 있다: “위로는 개방적이고

그리고 그 자신으로부터는 어떠한 척도도 제시할 수 없는 실현경향

46) 또한 이와 같은 견해로는 Penski, “Rechtsgrundsä tze und Rechtsregeln,” JZ 1989, 105쪽(109). 47) Sieckmann도 또한 이러한 이의를 제기하고 있다. Siekmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystem(1990), 65쪽. 48) Mü ller의 지적을 참조하여, Mü ller, “Zur sogenannten subjektiv- und objektiv-rechtlchen Bedeutung der Grundrechte,” Der Staat 29(1990), 33쪽(43-44쪽).

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 332

(Verwirklichungstendenz)을 가지고 있는 하나의 원리규범(Prinzipiennorm)이 문

제될 뿐이다.”49) 따라서 각 개별적인 최적화의 방향설정(Richtpunkt)에 따라서

는 기본권의 내용이 완전히 전혀 다른 방향으로 확대되어질 수 있다. 이를 통

해서 기본권은 그 본질적인 내용(substantieller Gehalt)을 상실할 수 있고 그리

고 기본권은 헌법의 지주로서가 아니라 오히려 바람속에 휘날리는 작은 깃발

처럼 여겨질 것이다. 최적화명령에 대하여 제기된 이러한 모든 비판적 논거들

을 종합적으로 고려해 볼 때, 최적화명령은 너무 불분명해서(zu vage) 기본권

의 내용을 특징화할 수 없다는 결론이 도출된다. 알렉시 자신이 직접적으로 기

본적인 합리화조건(elementare Rationalitä tsbedigung)으로 요구했던50) 헌법의 개

념적 명확성이 최적화명령으로 인하여 손상된 것이다.

D. 충돌문제

모든 기본권에 대하여 동일한 효력순위를 가지는 원리로서의 자격 부여를 통

해서 증폭된 기본권들 상호간의 충돌의 문제가 표면화된다. 결과적으로 이것은

결국 이러한 기본권들간의 충돌을 해결하기 위해 서로 대립되는 이익들(Gü ter)

사이의 형량을 불가피하게 만든다. 알렉시의 경우에 기본권의 충돌해결을 위해

서 어떠한 이익형량(Gü terabwä gung)이 문제되며, 그리고 이러한 이익형량은 기

본권심사(Grundrechtsprü fung)의 어느 단계에서 다루어지는가를 여기에서 고찰

해 보고자 한다. 동일한 순위를 가지는 서로 대립되는 기본권들 상호간의 이익

형량과 소위 ‘제한의 제한’(Schranken-Schranken)의 원칙에 의한 심사의 영역에

서 행해지는 비례원칙(Verhä ltnismä ßigkeitsgrundsatz)은 동일한 것이 아니다. 왜

냐하면 비례원칙의 경우에는 헌법의 하위에 있는 법률이 법체계에 있어서 그보

다 상위에 있는 기본권을 예외적으로 제한할 수 있는가 하는 것이 문제되기 때

문이다. 그와 반대로 원리상호간의 형량의 경우에는 동일한 효력순위를 가지는

기본권들 상호간의 우선관계의 확정이 문제된다. 이 문제는 결국 기본권의 보호

영역(Schutzbereich)의 정확한 확정의 문제로 연결되어진다. 알렉시의 견해에 따

르면, 이러한 기본권의 보호영역은 무제한적으로 광범위하게 확장될 수 있어서,

결과적으로 저자의 견해에 따르면 기본권의 보호영역은 더 이상 기본권의 외관

49) Bö ckenfö rde, “Grundrechte als Grundsatznormen,” Der Staat 29(1990), 1쪽(13쪽). 50) Alexy, Theorie der Grundrechte, 32쪽.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 333

상의 충돌들을 종결하는데 적합한 것이 아니라, 오히려 이러한 충돌을 야기하는

결과가 된다. 또한 이러한 입장에서는 법률유보원칙이 전혀 다른 의미로 해석되

어질 수밖에 없게 된다. 왜냐하면 법률유보원칙이 단지 원리로서 형량과정에서

남용되어질 수 있고 상황에 따른 우선순위관계의 확정에 있어서 후순위가 되는

결과를 수반한 상태에서 고려되어야 하기51) 때문이다. 이러한 입장은 법률유보

원칙이 원리로서 이익형량과정에서 과도하게 남용될 수 있고, 상황에 따라서는

우선순위의 확정에 있어서 후순위로 전락할 수 있는 결과를 수반하는 것이다.

이렇게 되면 기본법의 복합적인 기본권 제한의 체계성(Schrankensystematik)이

무너지게 될 것이다. 알렉시는 사실적인 가능성에 대한 원리의 상대화(die

Relativierung von Prinzipien auf die tatsä chlichen Mö glichkeiten)가 적합성

(Geeignetheit)과 필요성(Erforderlichkeit)에 상응하고 그리고 법적인 가능성의 상

대화가 좁은 의미의 비례성에 부가되어야 한다는 부당한 주장을 하고 있다.52)

더군다나 “기본권의 이론” 속에 나타난 이러한 이론구성은 유보없이 보장되는

기본권의 경우에 적용되는 실제적 조화(praktische Konkordanz)의 원칙53)과 유

사한 입장이라고 볼 수 있다. 그러나 무엇보다도 실제적 조화원칙은 그 본질적

인 점에 있어서 비례원칙(Verhä ltnismä ßigkeitsgrundsatz)과는 구분될 수 있다:

실제적 조화원칙은 하나의 최적화점(Optimierungspunkt)인 반면에, 비례원칙은

수인한계(Erträ glichkeitsgrenze)인 것이다.54)

E. 유연한 원리질서의 유용성

원리의 유연한 질서(weiche Ordnung von Prinzipien)의 몇몇 영역들에 대해

서는 이미 상론하였다. 그러나 이러한 원리질서가 도대체 무슨 소용이 있는가?

이러한 유연한 원리질서에 결부되어있는 의도는 문제되는 사례들에 있어서 어

떠한 기본권에 대하여 우선순위를 부여할 것인가를 확정하는 것을 가능하게

하는 형량과정의 창조이다. 규범들은 서로 추상적인 관계 속에만 고정되어 있

는 것이 아니라, 그 중요도에 따른 구체적인 평가과정에 놓여있는 것이다. 최

51) Alexy, Theorie der Grundrechte, 255쪽, 257쪽. 52) Alexy, Theorie der Grundrechte, 100-101쪽. 53) Alexy, Theorie der Grundrechte, 152쪽. 54) 또한 이와 같은 입장은 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Ⅲ/2(1994), 835쪽.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 334

종적인 사법적 결정에 대한 논증의 과제는 법관에게 부여되어 있는 것이다.

그러나 알렉시는 “새롭게 평가될 수 있는 특성들의 결합들을 가지고는 모든

경우에 정확한 결정을 내리는 것을 가능하게 만드는 어떠한 질서도 구축할 수

가 없다”는 것을 그 자신이 직접 인정하였다. “그러나 여하튼 이러한 특성들

의 결합은 어떤 논증절차의 가능성은 열어놓고 있다 …”55) 어떤 질서의 장점

은 바로 여기에 용해되어 있다. 논증절차와 논증책임을 확정하는 목적 그 자

체만을 위해서는 어떠한 기본권의 질서도 필요하지 않다. 또한 현재의 법률실

무에 따르면 법관은 그 결정에 있어서 ― 자율적이든, 타율적이든― 바로 상

세하게 기술되어진 연방헌법재판소의 결정이유들에 의하여 충분히 증명된 논

증과 논거의 방식들로부터 자유로울 수 없다. 아래의 기술에서 설명되는 헌법

구조에 관한 질서의 바람직하지 못한 결과발생56)은 논급할 필요가 있다.

Ⅲ. 체계초월적인 비판

규칙과 원리로의 기본권의 구분이 특히 기본권의 구속력(Bindungskraft)과

명확성에 있어서 어떠한 결과를 초래하였고, 그리고 어떻게 기본권영역에 대

한 법관의 결정이 이러한 구분의 토대 하에서 내려져야 하는가 하는 체계내재

적인 문제들에 대한 상론이 있은 후에 해명될 것이다. 전체적으로 헌법구조,

특히 일반법의 헌법에 대한 관계, 그리고 상황에 따라서 우연히 발생하는 기

능법적인 결과들(eventuelle funktionenrechtliche Konsequenzen)에 대한 조망이

필요하다.

A. 법관의 사법적 결정의 위험성과 기본권의 도덕화

추상적인 단계에서 동일한 효력순위를 가지는 원리들은 개별적인 구체적 사

례에 있어서는 헌법영역에서 행해지는 형량을 필요로 한다. 법관의 사법적 결

55) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 225쪽. 56) 그러한 바람직하지 못한 결과발생은 오래 전에 연방헌법재판소에 의한 가치질서 의 형성 속에 이미 나타나 있었다. BVerfGE 7, 198쪽(204쪽); 21, 362쪽(372쪽); 25, 167 쪽(173쪽); 31, 58쪽(70쪽); 35, 79쪽(114쪽); 39, 1쪽(47쪽); 49, 89쪽(142쪽). 이러한 관 념(Idee)은 Smend에 의하여 처음으로 지지를 얻게 되었다. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht(1928), 160쪽, 161쪽, 163쪽.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 335

정에 있어서 합리성에 대한 최고의 척도가 추구할 만한 가치로 받아들여진다

면, 다양한 형태로 행해지는 형량들이 이러한 목적에 기여할 것인가에 대한

의문이 제기된다. 형량은 설사 비록 그것이 여전히 수많은 통제메커니즘 하에

놓여있다 하더라도, 그것은 평가하는 자의 최종적인 저울침이 어디로 기우는

가를 결정하는 개방적인 가치평가의 절차인 것이다. 알렉시가 원리들간에 추

상적인 우위는 존재하지 않는다고 설명한다면, 단지 개별사례에 있어서 구체

적인 결정만이 문제되게 된다. 우선원칙(Prä ferenzsatz)의 확정이 항상 논증가능

한 것이 되어야 한다 할지라도, 궁극적으로 우선원칙의 확정은 자신의 결정의

정당화를 위해서 어떠한 논거들(Argumente)을 선택할 것인가를 결정하는 논증

자의 수중에 달려 있는 것이다. 또한 이익(Gü ter)의 순위와 중요도에 대한 확

정은 형량을 하는 법관에게 유보되어 있다. 이러한 사실은 결과적으로 형량과

정의 결과가 객관적인 관점에서 나오는 것이 아닌, 오히려 우연적인 영향을

받은 주관적인 가치평가들에 근거하도록 만든다. 이러한 문제점의 이면에는

고전적인 법이론적 내지 법철학적인 문제제기가 숨겨져 있다: 어떠한 과정들

을 통해서 법문제에 대한 성공적인 해결책을 찾을 수 있을까? 또한 인간의 본

성으로부터 도출할 수 있는 그리고 이성적으로 인식가능한 법원칙들을 원용할

수 있거나, 일반적으로 인정되고 있는 해석방법론과 결합한 법학적으로 이의

가 없이 도출되어진 실정법의 전적의 결과만을 추구할 수 있는가?

알렉시의 비실정법적인 이론적 착안점

1992년에 출간된 자신의 책 “법의 개념과 효력(Begriff und Geltung des

Rechts)”에서 알렉시는 이 문제를 논리적으로 분석하였고 그리고 비록 그것이

자신의 입장의 약화된 형태라 할지라도 비법실증주의(Nicht-Positivismus)의 입

장에서 이를 해결하고 있다. 이러한 비법실증주의 입장의 토대를 이루는 법과

도덕의 결합명제(Verbindungsthese)에 따르면 법과 도덕은 결합된 요소들이어

야 한다.57) 이러한 입장은 법관이 ― 그가 어떤 규범을 비도덕적이라고 판단한

다면― 실정법에 반하는(contra legem) 결정을 내릴 수 있도록 만든다. 이러한

법개념은 우선적으로 질서에 적합한 법률적 상태(Gesetztheit) 혹은 사회적 유

효성을 지향하는 것 보다는, 오히려 법률의 내용적 타당성(Richtigkeit)을 목적

으로 한 것이다.58) 자연 ― 그리고 이성법적인 입장을 위하여 많은 논거들이

57) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 17쪽.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 336

제시되어질 것이다: 알렉시는 우선적으로 도덕적 영향하에 있는 사법을 통한

국가사회주의자들의 독재시대를 지배했던 불법상태(Unrechtszustand)의 극복에

기대를 걸고 있다.59) 알렉시에 따르면 어떤 특정한 불법한계선의 이탈의 경우

에 이러한 부정의(Ungerechtigkeit)를 수인할 수 있을 정도로 감소시키기 위해

서는, 규범은 법으로서의 성격을 상실하여야만 한다.60) 이를 통해서 정의에 대

한 실정법의 모순이 타당하지 아니한 법으로서 법률에 의한 정의의 침해가 수

인할 수 없을 정도에 이르지 않는 한에 있어서, 실정법은 우위를 가진다고 하

는 Gustav Radbruch의 공식이 고려될 수 있다.61) 무엇보다도 알렉시는 국가사

회주의시절의 입법의 법적 처리에 관한 연방헌법재판소의 결정을 원용하고 있

다. 기본법 제131조에 규정된 경우에 해당되는 자의 1951년의 법률관계에 관

한 규정에 대한 법률62)에 대한 헌법소원에 있어서의 연방헌법재판소의 결정이

인용된다. 이 결정은 “이러한 실정법규정을 적용하거나 혹은 그 법적 효과를

인정하려고 하는 법관은 법대신에 불법을 선언할 수밖에 없을 정도로 그러한

규정들이 모든 형식적인 법을 지배하는 명백한 정의의 원리와 모순될 때”63)에

는 실정법규정의 사회학적인 효력(soziologische Geltung)이 의미가 없어진다.

소위 불법논거는 원리이론(Prinzipientheorie)과 결합하게 된다. 무엇보다도 법관

은 이러한 법률을 잠정적으로(prima facie) 법으로서 선언하기 때문에, 법으로

서의 성격의 상실이라는 결과가 수반되어야 한다. 그러나 이러한 법률은 형량

후에는 확정적으로 더 이상 법으로 표시될 수 없다.64)

타당성의 논거(das Richtigkeitsargument)는 법실증주의적인 법이해를 비판하

는 보다 중요한 논거를 설명하고 있다. 모든 법체계는 타당성의 요구가 내재

58) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 29쪽. 59) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 42쪽. 60) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 71쪽. 61) Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ü bergesetzliches Recht(1946), in ders, Rechtsphilosophie 8. Aufl., 345쪽. 62) 이 연방법률(Bundesgesetz)은 1945년 8월 5일 이후에 공무원- 혹은 임금법상의 사유 외에 다른 근거에 의하여 공직으로부터 퇴직한 공직업무종사자의 법률관계를 규 율하기 위하여 기본법 제131조의 헌법위임(Verfassungsauftrag)을 근거로 하여 제정되어 진 것이다. 이 법률과 직접적인 이해관계를 가지는 여러 사람들이 이 법률에 대하여 헌 법소원을 제기하였다. 그럼에도 불구하고 이 소원은 이유없음을 이유로 하여 기각되어 졌다. 63) BVerfGE 3, 58쪽(119쪽). 64) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 74-75쪽.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 337

해 있다. 그러나 법체계가 불법(Fehlerhaftigkeit)의 비판으로부터 벗어나려고 한

다면, 법체계는 이러한 타당성의 요구를 관철시켜야만 한다.65) 모든 법률적인

결정이 도덕적인 척도들에 의한 심사가 허용되어야만 할 정도로 도덕적으로

타당하지 못하다면, 이러한 타당성을 고려하지 않은 법적인 결정에 대하여도

같은 논거가 또한 적용된다. 이러한 법철학적인 배경과 기본권이론이 ― 특히

규칙과 원리의 구별의 경우에― 어려움 없이 손쉽게 접목되어진다. 도덕적이

고 그리고 정당한 가치평가를 기본권이론에 반영하기 위하여, 기본권규범을

광범위하고 개방적인 절차에 두는 것이 확실히 필요하게 된다.

순수한 도덕의 비판

언급되어진 “규범적인” 논거들은 설득력을 가질 수 없다. 법원의 자유로운

결정을 가능하게 하는 불법논거(Unrechtsargument)에 대하여는 이의가 제기되

어야만 한다. 강제적으로 어떤 규범의 법적 무효(Rechtsunwirksamkeit)를 확정

하는 어떤 특정한 불법정도를 이탈했는지 여부를 결정하는 경계를 도대체 누

가 설정하여야만 하는가? 알렉시는 이 문제에 대하여 대답을 하고 있지 않다.

왜냐하면 그는 이러한 불법의 한계이탈여부의 확정에 대한 국제법적인 혹은

그 외의 다른 척도들을 제시하고 있지 않기 때문이다. 더군다나 그는 임의로

자신의 판단에 따라 도덕과 부도덕에 대하여 결정하는 법관에게 이 한계설정

의 과제를 떠넘기고 있다. 그러나 나치의 법률에 대항하고, 기꺼이 인간의 도

덕을 따르려고 하는 법관과 시민만이 이 세상에 존재하는 것은 아니다. 경우

에 따라서는 민주적인 법률에 대항하고…, 자발적으로 나치의 도덕을 따르려

고 하는 법관과 시민도 존재할 수 있다.66) 알렉시의 이론에 따른 법관의 사법

적 결정과정은 잘못된 도덕에 집착하는 법관에 의하여 결정이 내려지는 경우

에는 아주 위험한 결과를 초래할 수 있다는 것이 명백해진다. 그러나 즉 두

번째로 언급된 입장에 속하지 않는 어떤 절대적인 도덕이 있다고 알렉시 자신

이 주장한다면, “그러한 척도는 … 학문적인 인식과정 속에서 발견될 수 없

다”67)라고 이의가 제기될 수 있다.

65) Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 63-64쪽. 66) Hoerster, “Zur Verteidigung des Rechtspositivismus,” NJW 1986, 2482쪽. 비법 실증주의적 입장에 대한 비판적 태도와의 논쟁 속에서 알렉시 자신은 반대논거로 이를 인용하고 있다. 67) Kelsen, Reine Rechtstheorie(1960), 69쪽.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 338

이하에서는 진정한 법률가의 과제의 불합리함을 논증하게 될 것이다. 법률

가의 본질적인 과제에서 비추어 본다면, 항상 법률에 반하는(contra legem) 결

정을 정당화하고 그리고 정의의 투사로서 급박한 경우에는 언제든지 법률에

대항할 준비가 되어있는 도덕사도(Moralapostel)들은 돌연변이로 취급될 수밖

에 없다. 왜냐하면 법률가는 법률의 적용자이고 법률에 구속되어야 하므로, 이

러한 과제는 법률가의 임무라고 볼 수 없다! 법관이 법률을 적용하고 법률에

구속되는 대신에 직무상 법률의 파괴자가 된다는 것은 얼마나 이상한 시나리

오인가! 법관은 그 자신이 급박한 경우에는 강제적인 처벌을 통해서 문제해결

을 시도하는 부도덕한 질서 그리고 그런 질서와 결합된 국가권력에 종속될 수

밖에 없다는 이유 때문에, 부도덕한 질서속에서 도덕적인 법이론은 더 이상

완전히 기능할 수 없다는 주장에 대해서 이의가 제기된다.

또한 알렉시의 타당성논거(Richtigkeitsargument)는 보다 진척된 상세한 고찰

을 정당화시킬 수 없다. 모든 법질서는 그 자체를 위해서 어떤 특정한 정도의

타당성을 요구하고 있고, 이러한 요구를 관철시켜야만 한다는 주장은 타당한

것이라 할 수 있다. 권력분립적인 민주주의하에서 규범의 내용적 타당성을 실

현하기 위해서 모든 국가기관은 자신의 권한에 대하여 책임을 지게 된다. 개

별적 법률에 있어서 그 내용적 타당성을 실현할 책임은 입법자에게 맡겨져 있

다. 입법자는 해석을 통해서 충족되고 구체화될 수 있는, 그러나 결코 포기되

어서는 안 되는 사법의 영역을 창조한다. 사법이 이미 만들어진 법을 정확히

해석하고 적용하는 한에 있어서는, 그 법원의 결정은 타당한 것이 된다. 이러

한 견지에서 타당성은 결코 도덕과 동일시되어서는 안 된다. 왜냐하면 도덕은

법관이 활동할 수 있는 영역의 범위 밖에서 고려될 수 있는 하나의 범주이기

때문이다. 또한 타당성은 법적인 결정이 도덕적일 수 있다는 사실을 완전히

배제하지 않는다. 그렇지만 법적인 결정이 반드시 도덕적이어야 하는 것은 아

니다.

그 외에도 기본법 제100조 제1항에 의하여 당장 해당규범의 효력을 파기할

수 있는 연방헌법재판소에 추상적 규범통제68)의 청구를 제기하는 것과 같이

기본법에 의하여 인정된 입법자를 통제할 수 있는 가능성들이 충분히 있다.

68) 연방정부, 지방정부 그리고 연방의회의원의 3분의 1의 요구에 의하여 개시되어 지는 추상적 규범통제의 절차를 통해서 연방 ― 혹은 지방법의 기본법과의 합치여부 혹 은 지방법의 다른 연방법과의 합치여부가 심사되어진다.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 339

입법자 스스로가 어떤 부도덕한 법률을 폐지함으로서 그 법률의 효력을 배제

할 수 있는 가능성 또한 존재한다. 알렉시는 이러한 입법자에 의한 법률의 폐

지(Rü cknahmne)는 현실적으로 일어날 수 없는 경우라고 하면서 이에 대하여

이의를 제기한다. 재선을 희망하는 입법자가 당연히 그러한 종류의 수인할 수

없을 정도의 부도덕한 법률을 제정하지 않는다거나 이러한 법률을 폐지하지

않는다는 주장에 대해서는 반론이 제기될 수 있다.

그러나 만일 국가의 최고규범들이 도덕에 반하는 상태로 헌법제정권자에 의

하여 제정되었다는 우려가 존재한다면, 자유민주적인 헌법제정자가 이러한 한

계를 어디에선가 이탈하였다는 개연성(Wahrscheinlichkeit)은, … 확실히 근원적

인 헌법위반적인 헌법규범의 이론적 성립가능성이 실제적으로 불가능하게 받

아들여지는 정도만큼이나 적은 것이다.69) 그럼에도 불구하고 우리가 완전히

부도덕한 법질서 속에 있다고 생각하여, 도덕을 원용한다면 이에 대하여 귀를

기울이는 사람은 없을 것이다. 또한 여기에 대하여 비법실증주의적 입장으로

는 아무 것도 변화시킬 수 없을 것이다.

파급효과

실정법이 법 외적인 척도들에 의해 구속되어 있는 법체계는 법적 안정성을

유리전구 속에 대한 조망으로 대체한다. 계속적으로 행해지는 형량은 광범위

하고 주관적인 하나의 색으로 채색되어진 논증스펙트럼을 만들어낸다.70) 이러

한 법창조(Rechtsschö pfung)에 대하여는 우려가 표명되어야 한다. 왜냐하면 이

러한 법창조행위는 “바로 지금부터 이러한 법창조의 도그마적인 독자생존

(dogmatisches Eigenleben)을 정당화하려 하기 때문이다. 필연적으로 이러한 법

창조는 존재하는 질서의 내부에서 자급자족적인 형태로 ― 잠재적으로 자아집

착적인― 새로운 규칙의 전개와 그리고 그 규칙의 관념적 내용들에 집착하는

어떤 개별적인 하위체계를 형성한다.”71) 이렇게 볼 때 무조건적으로 필요한

경우 외에는, 합리성의 구축을 위하여 더 이상 형량이 행해져서는 안된다.72)

69) BVerfGE 3, 225쪽(233쪽). 70) Stern, Staatsrecht Ⅲ/2, 620쪽. 71) Picker, “Richterrecht oder Rechtsdogmatik-Alternativen der Rechtsgewinnung,” JZ 1988, 62(66). 72) 또한 Isensee의 경우에도 같은 입장이다. Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR Bd V(1992) § 111 Rz 175.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 340

알렉시는 이러한 이의제기들에 대하여 반론을 제기하였다. 이를 통해서 그

는 이익형량결정을 논증의 강제로부터 벗어나게 만들었다. 무엇보다도 알렉시

는 기본권적인 논증과정 속에서 성립가능한 모든 논거들이 다 고려될 수 있다

고 설명함으로써, 자기자신이 더 이상 감당할 수 없을 정도로 앞서나가 버렸

다. 결국 이것은 도그마적인, 선례구속적인, 일반적인, 실제적인 그리고 경험적

인 논거들과 같은 모든 해석규칙들이 다 적용가능하게 되는 결과를 초래하였

다.73) 그러나 이 경우 각 개별적인 논증의 방향점에 따라서 전혀 상이한, 완전

히 정반대의 결과에 이르지 않는다고 누가 장담할 수 있겠는가? 경험적인 논

증은 실제적 논증(praktische)과는 전혀 상반되는 결론을 제시할 수 있다. 그래

서 논증 그 자체는 합리적인 토대하에서 전개되는 것이라고 할 수 없다. 그래

서 알렉시는 형량법칙(Abwä gungsgesetz)은 어떠한 확정적인 결정과정을 제시

하고 있지 않다는 것을 인정하였다. 왜냐하면 중요성의 정도에 대한 어떤 결

정이 요구된다고 할지라도, 이러한 결정은 결과에 대한 상호주관적인 부득이

한 계산을 하게 만들 수 있는 계량화(Metrisierung)를 수반한 것은 아니기 때

문이다. 단지 이익형량법칙은 조건지워진 우선원칙의 논증을 위해서 필요한

것들, 즉 침해 ― 그리고 중요성의 정도에 대한 원칙들에 대해서 설명하고 있

다. 그러나 그때 그때마다의 중요성의 정도에 대하여는 모든 사람은 서로 상

이한 의견을 가지게 마련이다.74)

또한 알렉시에 의하여 제시된 원리의 질서는 우선조건의 체계(System von

Vorrangbedigungen), 형량구조(Abwä gungsstrukturen) 그리고 잠정적 우위

(prima-facie Vorrä nge)의 창조를 통해서 이러한 반론들을 무력화시킬 수 없다.

왜냐하면 상호주관적으로 확정적인 결정모델을 고려해 볼 때, 알렉시가 의도

한 바는 그의 견해에 따르면 실현될 수 없기 때문이다.75) 따라서 최종적인 구

속력을 가지는 결정은 항상 몇몇 가치평가적인 계기에 구속되어 있고 추정될

수 있는 타당한 결론과는 다른 결정을 내리는 것은 법실무에 있어서 커다란

위험을 수반하는 것임을 확인할 수 있다. 가치평가의 영역, 즉 알렉시가 ― 왜

냐하면 그는 처음으로 이러한 가치평가의 영역을 무제한적으로 확장하였기 때

문에― 가치질서의 창설을 통해서 달성하려고 한 것을 가능한 한 축소하려는

73) Alexy, Theorie der Grundrechte, 144쪽 이하. 74) Alexy, Theorie der Grundrechte, 149쪽 이하. 75) Alexy, Theorie der Grundrechte, 143쪽.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 341

시도만 고려될 수 있다. 그럼에도 불구하고 알렉시는 특정한 논증구조와 이에

부속된 논증절차로서 질서의 세 가지 영역들이 더 이상 제시될 수 없다는 결

론에 이르렀다.76) 이러한 복잡한 논증절차방법들이 주는 이익에 대한 판단은

아직까지 결론을 내릴 수 없다. 법관의 자의적인 결정에 대한 우려 때문에 단

지 어떤 하나의 논증원조(Argumentationshilfe)에 불과한 것을 제공하는 여러

가지 체계들의 도움을 통하여 법관의 결정영역을 제한하기 위하여, 형량에서

의 자의(Abwä gungswillkü r)을 통한 법관의 결정영역을 불필요하게 확대한다는

것은 모순이라고 생각된다. 현재 실무적으로 인정된 기본권의 보호영역에 대

한 절차와 비교해 볼 때, 법률유보에 의한 기본권의 침해와 그 정당화는 그

형성의 자유에 있어서는 아무런 차이가 없다. 연방헌법재판소의 결정을 살펴

볼 경우에 나타나는 잘 제시된 논증책임을 통하여 법원은 자신의 결정을 설득

력있게 만들어야 하기 때문에, 법원은 이러한 알렉시의 질서체계들 없이도 어

느 정도의 특정한 논증책임에 구속되어 있다.

전체적으로 이것은 헌법의 합리화에 기여하는 것이 아니라는 것이 명백해진

다. 또한 가능한 가장 큰 안전은 궁극적으로 단지 형량의 감소를 통해서 실현

될 수 있다. 형량은 법률적 절차로부터 완전히 배제될 수 없다. 그러나 가능하

다면 그것은 포기되어야 한다.77)

B. 기본권의 명확성과 구속력의 상실

알렉시의 견해에 따르면 기본권의 보호영역은 ― 그에 대한 정의와 정반대

로― 더 이상 기본권의 외견적인 충돌의 제한과 회피에 기여하는 것이 아니

라, 포괄적이고 최대한의 흠결없는 권리보호를 보장하여야 한다. 그러나 명령

된 형량후에는 어떠한 시민의 주관적인 권리도 더 이상 이런 광범위한 기본권

의 구성요건에 부합될 수 없다. 왜냐하면 우선적으로 법적인 그리고 사실적인

가능성들의 상대화를 필요로 하는 이익형량을 통해서 최종적으로 남겨진 포괄

적 내용들이 기본권의 보호영역 속에서 보장되기 때문이다. 어떠한 주관적인

권리도 이러한 원리와 부합되지 않는 범위 속에서는 자신의 법적 권리구제가

능성(Einklagbarkeit)을 유지할 수 없게 된다. 예를 들면 이미 존재하는 주거공

76) Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 225-227쪽. 77) Bleckmann, Robert Alexy, “Theorie der Grundrechte,” NJW 1986, 1598쪽.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 342

간의 양도의 경우에 서로 상반되는 원리와의 형량후에 단지 확정적으로

(definitiv) 자의가 배제된 결정의 요구만이 남게 되는, 어떤 이의 주거에 대한

잠정적인 요구(prima-facie Anspruch)가 존재한다면 이것은 바로 그 예에 해당

한다. 그러나 바로 이러한 이익형량 후에 남겨진 포괄적 내용의 경우에는 시

민의 주관적 권리가 문제되는 것이 아니라, 단지 입법자에 대한 위임

(Direktiven)이 문제될 뿐이다. 따라서 주거에 대한 포괄적인 권리는 실행될 수

없고, 이것은 단지 단순한 헌법위임(Verfassungsauftrag)으로 약화되게 된다.78)

이러한 기본권으로서의 본질상실(Substanzverlust)이 기본법 제1조 제3항에

의하여 보장되는 기본권의 구속력을 여전히 손상하지 않는지에 대한 의문이

끈질기게 제기된다. 원리는 위로는 개방되어 있고 그 자신으로부터는 불확정

적이라는 것을 상기해 볼 때, 이러한 결과에 대하여 많은 의문이 제기된다. 정

확히 표시된 규정대상 그리고 규정의무자 없는 객관적인 규범에 해당하는 이

러한 보편적 규범의 종류와 내용이 보편적으로 확장되고, 그와 동시에 이러한

광범위한 의미확장과정속에 불확정적이고 개방되어 있다.79) 그러나 어떻게 그

내용이 역동적이면서 최종적으로 완전히 주관적인 가치평가에 의하여 확정되

는 규범의 요청(Instanz)이 구속력을 가질 수 있겠는가? 기본권은 그 효력이

임의적으로 계속 발전되고 개별 사례의 필요에 따라 수정되거나 적합한 형태

로 변형될 수 있는 사례관련적인 “팔방미인규범(Allerweltnormen)”이 된다. 이

를 통해서 헌법의 규범성이 궁극적으로 침해되지는 않을 것이다. 그러나 이러

한 기본권이해는 단순한 프로그램원칙(bloße Programmsä tze)으로서의 기본권에

대한 바이마르 헌법시대의 논의를 되살아나게 할 위험을 야기한다. 현대 이전

의 상태에 다시 도달하기 전까지는,80) 단지 그것은 여전히 항상 하나의 작은

행보에 불과한 것이다.

C. 일반적인 법의 도출근원으로서 기본권

원리로서의 범주구분을 통해서 기본권의 내용은 확장되었다. 왜냐하면 최적

78) 또한 Grimmer의 비판은 이러한 입장을 의도한 것이다. Grimmer, Demokratie und Grundrechte(1980), 30쪽. 79) Bö ckenfö rde, Der Staat 29(1990), 7쪽. 80) Bydlinski의 비판. Bydlinski, “Fundamentale Rechtsgrundsä tze,” Rechtstheorie 22(1991), 199쪽(213쪽).

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 343

화명령으로서의 원리는 적어도 “잠정적으로(prima facie)” 아주 광범위하게 영

향력을 발휘할 수 있기 때문이다. 기본권보호를 잠정적으로 그리고 확정적으

로 실현하기 위해서는 다양한 형태의 형량이 필수적으로 요구된다. 이러한 형

량의 결과는 구체적인 개별사례에 있어서 어떠한 기본권이 다른 기본권에 우

선하는가를 결정하는 우선원칙들(Prä ferenzsä tze)이다. 그리고 이를 통해서 부속

된 기본권규범으로서 자신에게 다시 헌법순위를 부여하는 하나의 규칙이 생성

된다. 그러나 이런 방식으로 모든 결정들을 다 이끌어 내고 이러한 결정들 그

자체에 헌법순위를 부여하는 것이 가능하게 된다면, 장래에 있어서 개별적 법

률은 어떠한 기능을 가져야만 할까라는 의문이 제기된다. 왜냐하면 헌법합치

적인 법률의 제정을 위해 노력하는 입법자도 또한 당연히 그 결과가 개별적

사례의 고려하에서 헌법에 의하여 미리 제시된 이러한 형량을 해야만 하기 때

문이다. 그러나 이를 통해서 단지 헌법을 집행할 뿐이고 일반적 법률은 성공

하거나 실패한 헌법적 이익형량의 결과가 된다. 헌법의 해석자와 적용자는 헌

법을 흠결없이 이해하려고 하는 유혹에 빠지게 된다. 그리고 그들은 이미 헌

법은 단순한 일반적 법률(das einfache Gesetzesrecht)을 통해서가 아니라, 단지

자신만의 독자적인 규율을 통하여 포괄적인 권리보장을 실현할 수 있다는 확

신에 이르게 된다. 이러한 헌법이해는 일반법(einfaches Recht)으로 부터 자신

의 기능을 박탈해 버리고 일반법을 단지 헌법집행(Verfassungsvollzug)을 위한

수단으로 격하시킨다. 이러한 헌법이해 속에는 Forsthoff에 의하여 상세히 설명

되어진 헌법이 “형법전부터 시작해서 온도계의 생산에 관한 법률을 통해서 나

타난 모든 것이 존재하는”81) “법학적 만물상(juristische Weltenei)”되는 상태를

출현시킬 위험이 존재한다.

입법자와 헌법재판소 사이의 권한분배에 관한 권력문제가 일반적 법률과 헌

법 사이의 중요도에 대한 평가(Gewichtung)를 최종적으로 결정하는 것은 아니

다.

D. 기능법적 결과들

기본권내용의 확장과 국가기관에 대한 최적화명령으로서의 기본권에 대한

특성부여(Qualifizierung)를 통해서 도대체 어떠한 파급효과를 얻을 수 있을까?

81) Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft(1971), 144쪽.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 344

기본법 제1조 제3항에 의하여 입법자는 기본권에 구속되기 때문에, 입법자의

활동영역은 제한되게 된다. 그러나 기본권이 보다 많은 것을 보장하면 할수록,

기본권의 내용은 더욱 더 광범위하게 확장되지만, 그와 동시에 기본권의 구속

력은 점점 더 떨어지게 된다. 알렉시의 기본권의 이론을 통해서 야기된 발전

의 최종적 결과를 생각해 본다면, 입법자의 과제는 헌법을 집행하는 것이 될

것이다. 결과적으로 이것은 독자적인 결정을 내릴 수 있는 입법자의 활동영역

이 보다 축소되는 상태를 초래한다. 그러나 정치적인 결정을 내리기 위해서가

아니라, 모두 다 공동으로 형량하기 위해서는 아마도 여전히 의회의 소집이

필요할 것이다. 입법자는 헌법의 꼭두각시(Marionette)가 될 것이다. 그러나 이

것은 본질적으로 정치적인 과정에서 다루어져야만 할 것을 법학적으로 대체한

다는 기대 속에서 기본권적인 희망사항들을 헌법적 위임으로 선언하는 것에

대하여 경고가 가해질 것이다.82) 그렇지 않으면 정치는 도그마틱을 통해서 이

미 오래 전에 완전히 대체되었을 것이다. 즉 이것은 ― 항상 애써 노력하여 습

득되어진― 민주적인 공동체의 사회적 합의들에 근거를 두고 있지 않은 어떤

법현실을 법률가가 정당화하는 것을 의미한다.83)

그 외에도 또한 제1권력의 ― 입법자의― 질(die Qualitä t)이 연방헌법재판소

의 권한확장으로 인하여 점점 더 떨어지게 될 것이다. 지속적인 형량을 만병

통치약으로 이해하는 헌법이해는 단지 칼스루에(Karlsruhe)에 있는 기본법의

최종적 해석자의 지위만 강화시킬 따름이다. 사법국가(Jurisdiktionsstaat) 혹은

16명의 헌법재판관의 국가가 이미 형성되어져있다.84)

그럼에도 불구하고 헌법이 어느 정도까지 연방헌법재판소에 통제권한을 허

용한 것인지에 대한 질문은 여전히 최종적으로 설명되지 않은 상태다. 알렉시

는 또한 이 문제의 해결에도 기여한 바가 없다. 왜냐하면 비록 알렉시의 이론

이 전체적으로 권력분립의 문제로서 헌법과 법률의 관계에 대한 광범위한 연

82) Hä berle, “Grundrechte im Leistungsstaat,” VVDStRL 30(1972), 43쪽(110쪽). 83) Mü ller, Der Staat 29(1990), 43-44쪽. 84) 연방헌법재판소의 최고법원으로서의 지위는 입법자에 대해서 뿐만 아니라, 연 방헌법재판소를 모든 법원의 결정의 헌법과의 합치여부를 심사할 수 있는 초상고법원 (Superevisionsinstanz)으로 발전시키는 것을 가능하게 하는 다른 전문법원에 대한 관계 에서도 확장되어 진다. 이익형량에 의한 헌법의 포괄적인 고려는 또한 법원의 결정에 있어서도 연방헌법재판소가 최고법원의 입장에서 다른 법원의 결정에 대한 광범위한 통제를 가능케 하는 결과를 초래하였다.

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12.] 규칙(Regel)과 원리(Prinzip)로서의 기본권 345

구결과를 제시하고 있음에도 불구하고, 그는 그에 의하여 제시된 문제점들에

대하여 대답하려고 하는 어떠한 진지한 노력도 보이지 않기 때문이다. 그는

이러한 문제점들을 해결하는 것을 바람직한 것으로 보지 않는다.85) 이렇게 볼

때 알렉시는 어떤 이론이 그 이론적 결과에 대한 진지한 측정없이 자유롭게

전개될 수 없다는 것을 간과하고 있다. 알렉시의 기본권이론은 국가기관의 권

한적인 그리고 기능법적인 문제들에 대해서 전혀 다루지 않은 미흡한 상태에

있다고 할 수 있다.

Ⅳ. 개요

헌법규범의 커다란 개방성과 기본권규범들에 부속된 원리의 무한한 源泉은

아마도 의미있는 권한을 헌법재판소의 수중에 맡겨두는 결과를 초래할지도 모

른다. 왜냐하면 헌법재판소는 부속된 기본권규범의 유효 또는 무효여부에 대

하여 결정하기 때문이다. 거기에다가 기본권적인 결정 속에 나타난 형량의 불

확실한 과정을 통해서 주관적인 가치평가들과 도덕관념들이 서로 뒤죽박죽 섞

여있다. 연방헌법재판소는 더 이상 어떠한 통제를 두려워할 필요가 없다: 왜냐

하면 도대체 감히 누가 최종적인 헌법해석기관을 통제할 수 있단 말인가? 이

러한 헌법재판소의 과도한 권한행사는 상황을 완전히 변화시켰다: 이익형량이

필요한 원리로서의 기본권이라는 특성을 인정함으로써 기본권영역에 대한 연

방헌법재판소의 결정은 신뢰성, 법적안정성 그리고 실현가능성을 상실하게 되

었다. 거기에다가 기본권이 단순한 원리로서 격하된다면, 기본권은 구속력과

명확성까지도 상실하게 될 것이다. 왜냐하면 대부분의 기본권에 대한 최적화

명령으로서의 특성부여는 기본권을 불확정적이고, 유동적이고 역동적인 규범으

로 만들어버린다.

규칙과 원리로서의 기본권구분이 형량의 문제를 보다 상세히 다루어볼 수 있

는 결과를 가져왔다면, 그것은 긍정적으로 받아들여질 수 있다. 이러한 입장은

실제적 조화의 원칙(das Prinzip der praktischen Konkordanz)의 확립에 기여하게

된다. 왜냐하면 유보 없이 보장되는 기본권(die vorbehatslosen Grundrechte)은

실제로 헌법적 영역에서의 형량이 필요하기 때문이다. 그러나 이러한 이론은 유

85) Alexy, Theorie der Grundrechte, 427쪽.

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鄭宗燮․朴眞完譯 [서울대학교 法學 제43권 제4호 : 319∼346 346

보하에 있는 기본권의 경우에는 원용될 수 없다. 알렉시는 헌법을 통한 흠결없

는 기본권보호를 실현하기 위한 목적에서 기본권체계에서 받아들여질 수 없는

규칙과 원리에로의 기본권의 구분을 시도한 것으로 보인다. 모든 기본권을 규칙

과 원리로 구분하는 것은 헌법에 내재되어 있는 것이 아니다. 따라서 이러한 구

분은 사실상 하나의 헌법개정을 시도하는 것을 의미하게 된다. 그러나 이러한

설명된 의미 속에서 헌법개정을 의도하는 자는 헌법개정의 정상적인 법률적 방

법에 호소해야 하고 해석을 통한 어떠한 보충적인 기본권의 확장을 시도할 수

없다. 기본법 제79조 제3항에 의하여 헌법을 개정하는 것은 입법자의 권한이다.

알렉시와 토론하기 위하여, ― 이 글에서 제시된 입장들에 의하여 설득력이

부여될 수 있는― 규칙과 원리로서의 기본권 구분에 대하여 제시된 반증들

(Einwä nde)을 다음의 네가지 간결한 형태로 요약하고자 한다: “가치 대신 규범;

이익형량 대신 포섭(Subsumtion statt Abwä gung); 헌법의 모든 영역에서의 효력

확보(편재) 대신 일반적 법률의 독자성(Eigenstä ndigkeit einfachen Gesetzesrechts

statt Allgegenwart der Verfassung) 그리고 법원, 특히 연방헌법재판소의 헌법에

근거를 둔 절대적 지배권 대신 헌법영역에 있어서 민주적 입법자의 자율성.”86)

86) Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft(1987), in ders, Recht, Vernunft Diskurs(1995), 213쪽(214쪽), 알렉시의 이론에 대한 비판적 설명과의 연관성 속에서.