23. 강학상 인가와 정비조합 설립인가
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【判例硏究】
강학상 인가와 정비조합 설립인가
— 대법원 2002. 3. 11 자 2002그12 결정을 계기로一
김 종 보*
---------------- S 次 ---
I. 서론
n. 인가이론과 정비조합
in. 조합설립인가의 기본행위
IV. 인가심사권의 범위와 재량문제
V. 정관의 효력완성과 소급효
VI. 기본행위의 무효와 인가의 실효
vn. 조합설립변경인가와 조합원변경
VDL 정비조합에 대한 인가이론의 한계
IX. 결론 _판례변경을 위한 제안
I. 서론
- 재판요지
주택건설촉진법 제44조 제1항의 규정에 의하면，주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을
건설하고자 할 때 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고，인가받은 내용을 변경하거나 주택조합
을 해산하고자 할 때에도 마찬가지로 인가를 받도록 되어 있는바，여기서 관할 시장 등의 인가
행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서，이러한
인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 주택건설촉진법과 관련한 공법상의 관
계에서이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에까지 영향을 미치는
것은 아니므로，이 법 조항에 따라 설립인가를 받아야 함에도 설립인가를 받지 아니한 채 주택
조합을 설립한 결과，그 조합이 주택건설촉진법의 적용을 받지 못하게 되었다 하더라도，이로
써 그 조합의 단체로서의 실체가 변하는 것은 아니므로，그 규약이나 정관에 따라 조합원의 자
- 중앙대학교 법과대학 교수
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격을 취득한 조합원으로서는 인가 여부와는 관계없이 조합에 대하여 조합원의 권리를 행사할
수 있는 것이고, 마찬가지로 주택조합의 설립행위에 대하여는 인가를 받았으나 조합원의 변동
에 대하여는 인가를 받지 못한 경우에도 변동된 새 조합원은 인가 여부와 관계없이 조합에 대
하여 조합원으로서 권리를 행사할 수 있다.
- 인가이론（認可理論）을 다시 생각하기
종래 전통적인 학설과 판례는 정비조합（주택재개발 • 재건축, 도시환경정비사업조합을 말하며
이하 “정비조합”이라 한다） 설립인가의 법적 성격을 강학상 인가로 이해해 왔으며,1》이에 대한
특별한 이견은 존재하지 않았던 것으로 보인다. 이러한 강학상 인가라는 개념은 사인간의 합의
를 기본행위（基本行爲）로 보고，행정청의 처분을 보충행위（補充行：爲）로 이론구성하면서 인가가
기본행위의 법적 효력을 완성시켜준다는 의미에서 형성적 행정행위로 분류되었다.기
만약 강학상 인가가 형성적인 성격을 갖고 있다면，그 형성적인 성격은 사인간의 기본행위
효력이 인가에 의해 비로소 형성된다는 의미에서 형성적이라고 표현되는 것이다. 그러나 이 결
정에서 대법원은 종래의 전통적 의미로 이해되던 인가이론과는 상당한 차이를 보이면서 인가
의 효력을 대내적인 효력과 공법적（대행정청） 효력으로 이분하고 있다. 그리고 대법원은 인가
이전시점에도 조합설립을 위한 당사자간의 합의가 조합원 상호간 또는 조합내부자간에는 이미
효력을 발생하는 것으로 보고 있다. 만약 이러한 입장을 취한다면 비록 대행정청（공법적） 관계
에서 법적 효력을 발생하지 못하는 조합계약이라 하여도 내부적으로는 이미 구속력을 발생한
다는 점에서 종래 강학상 인가이론과는 상당한 차이를 보이게 된다.
이 결정에서만이 아니라 대법원은 전통적인 인가이론에 꾸준히 의존하다가도 간혹 그와 상
이한 이론구성을 채택하는 모습을 보이고 있다. 대법원의 이번 결정이 조합의 내부관계와 외부
관계를 구별하면서 강학상 인가이론을 변용하고자 하는 것도 우발적으로 나타나는 일회적인
현상으로 보기 어렵다. 조합설립인가에 대한 행정실무상 대법원의 이러한 입장이 충분히 이해
될 수 있는 타당성을 갖고 있기 때문이다.
강학상 인가이론은 매우 정치한 논리로 완결되어 있는 것처럼 보이고，또한 여러 관점에서
행정소송에 편의를 제공한다. 인가이론이 행정소송에서 상당한 문제해결능력을 발휘하고 있다
는 점은 인가이론이 학설보다는 오히려 판례를 통해 활발하게 발전되는 현상으로도 잘 설명된
다. 그러나 법학의 여타 이론들과 마찬가지로 인가이론도 모든 문제에 대해 정확한 답변을 모
1） 김동희，행정법 I, 박영사，2003, 174쪽，김철용，행정법 I, 박영사, 2003. 178쪽 등: 대법원 2002. 5. 24. 선
고 2000두3641 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결 등.
2） 토지거래허가에 대한 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다40S24 판결，“국토이용관리법상 토지거래허가구역 내
의 토지에 관한 거래계약은 관할관청으로부터 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전
혀 발생하지 아니하여 무효이므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없
고，따라서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수도 없다.”
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두 제공해주는 것이 아니며，심지어는 문제상황에 따라 다양한 색깔로 변하는 이중성을 지니고
있다.
무엇보다도 인가이론의 발전이 법원의 판례에 주로 의존한다고 볼 때 유의해야 할 점은，판
례가 법의 체계를 전적으로 무시하는 것은 아니라 해도 주로 분쟁해결적 기능에 중점을 두고
형성된다는 점이다. 그래서 대법원이 한 번 내린 판단은 사후에 체계적인 관점에서 다시 수정
되기 매우 어려운 일이다. 그러므로 법원이 개별적인 문제를 해결하기 위해 동원하였던 인가이
론의 조각들을 모두 모았을 때 우리가 기대하던 인가이론의 큰 그림과 일치할 것이라는 보장
은 없는 것이다.
우리 법원은 정비조합의 설립인가를 강학상 인가로 보는 입장을 취하고, 일관되게 그에 터
잡아 조합설립인가와 관련된 행정법적 분쟁을 해결해오고 있다. 그러나 정비조합은 재건축 • 재
개발사업을 주도하는 사업시행자로서 행정주체의 기능을 담당하며，내부적으로는 다수 이해관
계인이 결합되어 있는 매우 복잡한 실체를 갖고 있다. 그러므로 조합이 진행하는 정비사업의
긴 과정에서 발생하는，조합과 관련된 분쟁에 대해 강학상 인가이론은 하나의 잣대가 될 수 있
을 뿐 충분한 해결책이 되기 어렵다.
n. 인가이론과 정비조합
- 인가이론의 장점과 논리구조
1）행정의 책임범위한정
강학상 인가제도는 계약 등 일정한 법률행위의 성립을 당사자의 자유에 맡기고 그 내용에
대한 최소한의 공익적 통제를 위해 행정청의 보충적 완성권을 부여하는 것이다.3》이러한 의미
의 강학상 인가는 법률행위의 자유를 전제로 하면서도 일정한 공익상 필요와 공익적 관점에
관해 행정청의 동의를 얻도록 제약을 가하는 제도이다.4》그러므로 행정청은 법률이 정한 공익
적 관점에 한정하여 대상행위를 심사하고，그 행위가 공익적 관점에 저촉되지 않으면 인가를
발급해야 한다. 또한 원칙적으로 인가권을 갖는 행정청은 그 내용대로 인가를 하거나 거부할
수 있으나 수정인가를 할 수 없다고 보는 것이 학설의 일치된 견해이다시
실정법의 태도에 의해 일정한 행정행위가 강학상 인가로 해석되면, 행정청은 그 인가에서
심사해야 할 목적에 한정하여 자신의 심사권을 행사하는 것으로 충분하고，인가대상이 되는 제
3） 김철용，앞의 책，178쪽.
4） 박윤혼，행정법강의（상）, 2000. 박영사, 364쪽.
5） 통설. 예컨대 김동희，앞의 책，275쪽; 김철용，앞의 책，179쪽; 박균성, 행점법론（상），박영사，2002. 268
쪽; 김도창，행정법론（상），1983. 청운사，311쪽.
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3자간의 법률행위 전체를 법률적으로 검토할 의무는 없다. 예컨대 토지거래허가에 있어 행정청
은 투기적 토지거래목적을 심사하는 것으로 충분하고 사인간의 계약성립요건 전반에 관하여
검토할 의무는 없는 것이다. 이렇게 이해해야 기본행위의 하자를 주장하여 인가의 취소를 청구
하지 못하게 하는 대법원의 논리가 정당화될 수 있다.
2) 기본행위의 하자와 취소소송
특정한 행정행위가 강학상 인가로 해석되면，기본행위의 하자를 이유로 그 인가행위의 취소
를 구하는 취소소송이 허용되지 않는다.이 이러한 행정소송에 대해서는 학설과 판례가 일치하
여 협의의 소익이 없음을 이유로 소를 각하해야 하는 것으로 본다.
강학상 인가이론의 가장 큰 매력은 이처럼 기본행위의 하자를 이유로 취소소송을 제기하는
것을 차단함으로써，동일사안을 이중으로 심리해야 하는 법원의 부담을 덜고 분쟁을 민사소송
(경우에 따라서는 당사자소송)으로 집중시키는 데 있다. 또한 행정청의 입장에서도 자신이 심
리한 범위를 넘어서는 하자주장에 대해 행정소송을 면제받게 되므로 행정의 부담도 경감되는
효과가 있다.
이와 대조적으로 기본행위의 당사자 또는 제3자의 입장에서는 행정소송을 제기할 수 있는
길이 상당부분 봉쇄되므로, 인가심사 당시에 행정청의 과도한 심사권행사가 제한되어야 그 정
당성을 수긍할 수 있을 것이다.
3) 기본행위의 실효와 인가의 무효
강학상 인가제도는 기본행위와 보충행위의 구도를 취함으로써 기본행위의 효력에 인가의 효
력을 의존시킨다. 따라서 기본행위가 효력을 발생하지 못하면 인가도 독자적으로 의미를 갖지
못하고, 특별한 무효선언이 없어도 효력을 갖지 못한다. 또한 기본행위가 사후적으로 무효가
되는 경우에도 인가행위는 그에 따라 효력을 상실한다. 이러한 경우에는 예외적으로 기본행위
의 하자를 이유로 인가의 무효확인을 구할 이익이 있는 것으로 해석된다.가
다만 행정청의 입장에서는 기본행위에 대한 무효판결이 있는 경우 인가의 무효를 확인하는
6) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결, “강학상의 ‘인가’에 속하는 행정처분에 있어서 인가처분 자체
에 하자가 있다고 다투는 것이 아니라 기본행위에 하자가 있다 하여 그 기본행위의 효력에 관하여 다투
는 경우에는 민사쟁송으로서 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고
기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 특단
의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.”: 같은 취지 대법원 2000. 5. 24. 선고
2000두3641 판결.
7) 대법원 1979. 2. 13. 선고 78누428 판결，“자동차운송사업 양수도계약이 후에 사행행위라 하여 확정판결
로서 취소된 경우 행정청이 자동차운수사업법 제28조 제】항에 의하여 위 양수도계약에 관하여 한 인가
처분도 마땅히 시정되어야 할 것이므로 행정청이 그 사정에 응하지 않은 경우 위 인가처분의 무효확인
을 구할 이익이 있다.”
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의미에서 직권취소할 수도 있지만, 이를 방치하여도 당연무효이므로 직권취소해야 할 의무가
있는 것은 아니다.
4) 인가와 재량행위
강학상 인가제도는 행정청의 심사범위를 한정적인 것으로 이해하고 있는 만큼 일반적으로
강학상 인가에 해당되는 행정행위는 행정청에게 폭넓은 재량을 인정할 수 없는 것이다. 따라서
전통적인 학설은 강학상 인가를 기속행위에 가까운 것으로 보고 있었다.이
그러나 최근의 판례9》는 강학상 인가에 대해서도 재량행위가 존재할 수 있는 것으로 입장이
정리되고 있다. 학설에서는 판례를 인용하면서 강학상 인가에도 재량행위가 존재할 수 있는 것
으로 받아들이는 일부의 입장이 있지만，8 9 10》대부분은 이에 대해 명확한 입장을 밝히고 있지 않다.
그러나 강학상 인가제도는 앞서 지적한 바와 같이 한정적인 공익목적에서 행정청의 동의를
받도록 정하고 있는 제도이므로，행정청은 그 공익목적에 적합한 심사권만을 행사하는 것이 원
칙이라 볼 것이다. 다만 그 공익목적이 매우 불확정적인 개념이라면 이를 포섭하는 과정에서
행정청에게 일정한 선택권이 인정될 수 있음을 부인하기는 어렵다.
5) 기본행위의 소급효
강학상 인가제도는 제3자간의 법률행위를 완성시켜 비로소 그 효력을 발생케 하는 제도이다.
따라서 제3자들이 체결한 각종의 계약 등은 행정청의 인가를 얻기 이전까지는 법적으로 효력
이 없다. 그러나 기본행위에 해당하는 법률행위는 인가를 통해 소급적으로 효력을 얻게 되어
인가 받기 이전에 있었던 각종의 행위들이 모두 유효한 것으로 인정되는 효과가 있다.
이를 통해 사인간의 행위가 인가를 받기 이전에도 ‘사실상’의 구속력을 발휘하게 되며, 일방
당사자가 임의롭게 계약관계에서 이탈하는 것을 막아준다.
- 정비조합의 의의
정비조합이란 도시환경과 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하기 위한 정비사업의
시행을 목적으로 결성된 토지등소유자(조합원)의 단체이다. 도시정비법에 의해 법인격이 인정
되므로 정비조합은 공법상의 목적을 위해 설립되는 공법상의 사단법인이다(동법 제18조).
종래 주택건설촉진법에 존재하던 재건축사업，도시재개발 법상의 재개발사업，도시 저소득주민
의주거환경개선을위한임시조치법상의 주거환경개선사업을 포괄하여 도시및주거환경정비법 ( 이하
8) 김도창, 앞의 책，311, 각주 2.
9) 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결，대법원 2000. 1. 28. 선고 98두 16996 판결 등.
10) 박균성，앞의 책, 267쪽; 홍정선，행정법원론(상)，2003, 283쪽; 이와 유사하게 한견우，현행 재건축사업의
법적 문제점과 개선방안，2000. 8, 토지공법연구 제10집，14쪽 등.
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도시정비법이라 칭함）이 제정되었으며, 이는 2003년 7월부터 시행에 들어갔다. 따라서 이하에
서 설명하는 정비사업은 재건축사업，재개발사업，주거환경개선사업을 포함하는 상위의 개념이
다. 도시정비법은 크게 보면 도시재개발법의 후속법률로서의 틀을 유지하면서 주촉법상의 재건
축사업이나 주거환경개선사업 등을 흡수하는 모습을 보인다.
정비조합은 정비사업의 시행자이므로 정비사업을 위해 필요한 각종 행정처분을 발하고，사업
시행계획 및 관리처분계획을 작성（입안）하는 핵심적인 역할을 한다. 또한 조합이 조합원 또는
토지등소유자에게 행하는 행정처분과 그로 인한 법률관계에 있어서 조합은 행정청으로서의 지
위를 갖는다.11 12 13 14 》정비조합에는 재건축조합，재개발조합 및 도시환경정비조합대이 있으며, 주거환
경개선사업은 대한주택공사 등이 직접 시행하므로 조합이 결성되지 않는다（법 제7조）.
도시정비법의 시행이전에 재건축조합과 재개발조합 등은 별개의 법에서 사업을 시행하는 주
체로 규정되어 왔으며，그 법적 성격도 상당히 다른 것으로 이해되었다. 통상 재개발조합은 전
형적인 행정주체의 일종으로 이해되어 왔던 반면，13》재건축조합은 특별한 행정처분권이 부여되
지 못한 사적（私的） 개발사업자로 인식하는 것이 일반적이었다.
그러나 재건축사업이 재개발사업과 동일한 논리구조를 통해 시행되는 사업임에도 불구하고
전혀 다른 절차로 진행되었던 모순은 도시정비법에 의해 해소되었다. 이제 재건축조합과 재개
발조합은 하나의 정비조합이라는 명칭으로 통합되었으며，구법상의 재개발사업과 유사한 틀이
정비사업일반에 마련된 것이다.네 그 결과로서 상당히 많은 행정처분권이 정비조합에게 인정되
게 됨으로써 재건축조합도 재개발조합과 거의 대등한 수준에서 조합원을 압박할 수 있는 제도
적 장치가 마련되었다. 특히 관리처분계획과 이전고시（분양처분）제도가 재건축사업에도 마련됨
으로써 권리배분을 둘러싼 각종 이견（異見）이 하나의 행정처분으로 해결되는 효율성이 확보되
었다는 점은 주목할 만한 것이다.
- 정비조합의 법적 지위
1） 사업시행자
정비사업은 사인（私人）간의 자발적인 합의를 통하여 달성되기 어려운 공공성을 지향하고 있으
며 주로 토지수용，건축물 철거，이전고시（분양처분），비용부과처분，청산금부과처분 등 행정법상
11） 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 판결 등.
12） 구도시재개발법 상의 도심재개 발과 공장재개 발을 담당하던 조합을 도시 정비법에서 지칭 하는 개념 이다（도
시정비법 제2조 제2호 라목）.
13） 김동희，행정법 I, 박영a｝，2003, 丁I쪽' 김철용，행정법 I，박영사，2003, 70쪽; 박균성，행정법론（상），박영
사，2002, 78쪽.
14） 이에 대해 상세히는 김종보 • 전연규，새로운 재건축 • 재개발이야기，2003. 7, 한국도시개발연구포럼편，4
쪽 이하（다만 이 책은 실무교재로서 조합설립 인가의 법적 성격에 대해 대법원의 입장에 충실한 해설을
하고 있으므로 이 글의 결론과 상당한 차이가 있다）.
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의 강력한 행정처분을 통하여 진행되는 특수성을 가지고 있다. 따라서 연혁적으로 볼 때 이러한
개발사업의 원형(原型)은 국가 또는 자치단체가 행정주체로서 전면에 등장하고 토지소유자 또는
건축물소유자는 원칙적으로 행정처분의 상대방의 지위에 머무르는 구조가 일반적이다.비
우리나라에서 1970년대 초반에 도입된 재개발의 방식은 기존의 토지구획정리사업과는 달리
전면철거，전면재개발을 원칙으로 하고 있다. 그리고 개발사업의 주체에 해당하는 사업시행자
의 역할도 역시 국가나 자치단체 등이 담당하는 것이 원칙이었다J6》그러나 행정청 주도의 개
발사업은 곧 강력한 지역주민의 반발에 봉착함으로써，1970년대 중반부터는 재개발사업상 의사
결정에 주민들을 참여시킬 수 있는 방안이 모색되기 시작하였다. 그 후 도시재개발법은 주민들
로 구성된 재개발조합에게 사업시행자의 지위를 우선적으로 부여하는 방식으로 개정되었고,
1980년대 초반 건설업자를 공동 시행자로 참여시키는 이른바 합동재개발 방식이 등장하게 된
것이다.1기
이러한 과정들을 겪으면서 현재 정비사업은 정비구역 내의 토지등소유자로 구성되는 조합이
사업시행자가 되는 것을 원칙으로 정하면서 조합이 구성되지 않거나18》매우 특수한 공익상의
요청이 있을 때 국가 또는 자치단체가 직접 시행할 수 있도록 규정되어 있다. 법제정 초기에
원칙적인 사업시행자였던 국가 또는 자치단체가 이제 예외적인 사업시행자의 지위로 물러나고
정비구역 주민들로 결성된 정비조합이 원칙적 사업시행자의 지위를 누리게 된 것이다.
따라서 현재 정비조합은 국가 또는 자치단체에 대신하여 정비사업과 관련된 각종의 권력적
행정처분권을 행사할 수 있는 공행정주체(公行政主體)로서의 지위를 갖는 것이다.15 16 17 18 19》정비조합
에 권력적 행정처분권을 부여하고 그 의사결정권을 주민들에 넘김으로써，국가 등 공행정주체
는 도시를 정비하고 주거지부족문제를 해결하기 위한 정비사업을 원만하게 진행시킬 수 있게
되었으며，주민들의 입장에서도 정비사업과정에서 주요한 의사결정권을 확보하게 됨으로써 만
족할 만한 타협점을 찾아낸 것이다.
2) 공법상 사단법인
정비조합(재건축 • 재개발등 모든 조합이 포함)이란 도시정비법에 의해 시행되는 개발사업을
담당하는 공행정주체로 사업대상지역의 토지등소유자로 구성되는 비영리 • 공익법인이다.20) 정
15) 도시재개발법의 시초는 서울 등 대도시내 무허가 정착촌을 정비하기 위한 도시계획사업이었으며, 이러
한 사업에 있어 시행주체가 국가 등 공공단체가 되는 것은 자연스러운 현상이다. 김형국 • 하성규 편，불
량주택재개발론, 1998, 나남출판，247쪽 이하 참조.
16) 19기년 도시계획법 제23조. 한국법제연구원，대한민국법률연혁집 제25권，752-12쪽 참조.
17) 조합이 재개발사업을 시행하는 경우 주민들만에 의한 자력재개발과 건설업자 등을 참여시키는 합동재개
발로 다시 구분된다. 합동재개발방식에 대하여 자세히는 한근배 앞의 책，192쪽 이하 및 植ffl政孝편，임
계호역，現代都市의 構造調整，태림문화사，1997년，26쪽 이하 참조.
18) 헌법재판소，94헌바47 결정: 이 사건은 조합이 원만하게 사업을 진행하지 못함으로써 자치단체가 대한주
택공사의 시행을 결정한 사안이었다.
19) 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 판결.
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비조합은 도시정비법에 의해 그 설립에 관한 절차가 규율되며, 동법에 의해 단체의 목적이 부
여되는 공공단체로서 정비사업과 관련된 각종의 행정처분권을 행사할 권한을 갖는다. 공행정주
체로서 정비조합은 정비사업의 시행에 관하여 자료제출 등의 의무를 지며，구체적인 사업시행
과 관련하여 건교부장관의 감독을 받는다（동법 제75조 이하）. 조합의 설립목적 및 취급 업무의
성질，권한 및 의무，정비사업의 성질 및 내용，관리처분계획의 수립절차 및 그 내용 등을 살펴
보면, 정비조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한 행
정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하는 범위 내에서는 공법상
의 권리 • 의무관계에 서 있다고 할 것이다.* 21》
다른 한편 정비조합은 민법상 법인으로서의 지위도 갖게 되므로 도시재개발법이 특별히 달
리 정하지 않고，그 성격에 반하지 않는 범위 내에서는 민법상 법인에 관한 규정이 준용된다
（도시정비법 제27조）. 정비조합은 자연인이 아니므로 단체로서 행위를 위한 의사결정과정이 반
드시 필요하며 이러한 의사결정은 대체로 민사법의 규율을 받는 것으로 해석하면 된다. 그러나
단체가 일정한 의사결정을 하고 나서 외부에 그 의사를 실현하는 모습은 단순히 민사법의 규
정만으로 규율되지 않으며, 특히 정비조합이 행청청으로서 행정처분권을 행사하게 되면 이는
공법적 성격을 강하게 띠게 된다.22》
3） 행정주체
사업시행자인 정비조합은 정비사업과정에서 중요한 기능을 하는 행정계획의 입안권을 보유
한다. 정비구역이 확정된 후 정비구역 내 토지등소유자로 구성되는 정비조합은 정비사업의 설
계도면에 해당하는 사업시행계획을 작성하며 이는 기초자치단체장의 인가를 통해 확정된다（도
시정비법 제28조 제1항）.
이렇게 조합에 의해 작성되고 행정청의 인가를 통하여 확정된 사업시행계획은 정비조합이
사업을 시행하는 데 필요한 개별적 행정처분권을 위한 포괄적 기초가 된다. 도시정비법이 조합
에게 개별적인 행정처분권을 부여하고 있는 한도에서 정비조합이 누리는 지위는 행정주체로서
행정청이며 그 행정처분에 대하여 불복하고자 하는 자는 행정소송을 통하여 그 취소를 구해야
한다. 관리처분계획에 대해서도 같은 설명이 가능하다.
- 구법상 재건축 • 재개발조합의 차이
도시정비법 시행이전의 재건축과 재개발은 법적 절차가 매우 다른 것이었다. 도시재개발사업
2이 도시재개발조합에 대한 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 95헌바47 결정.
21） 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31然5 판결.
22） 공법상 사단법인의 행정주체성에 대해서는 김민호，행정주체로서 공법상 사단법인의 존재의의에 관한
재검토，저스티스（제74호），2003. 8, 148쪽 이하.
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강학상 인가와 정비조합 설립인가 333
은 ‘구역지정’，조합설립，사업시행계획, ‘관리처분계획’ 등 포괄적인 행정처분이 다단계로 마련
되어 있었으며，조합설립은 구역지정 이후에 비로소 가능한 절차였다. 따라서 재개발사업의 경
우 재개발구역이 지정되어 이해관계인의 범위가 먼저 확정되며，조합설립은 구역지정에 의해
확정된 조합원의 범위를 전제로 사업시행의 내용에 대한 총회결의라는 의미를 갖는 것이었다.
또한 조합이 설립된 경우에도 사후 관리처분계획이라는 공적인 처분을 수립하면서 또 한 차례
분양대상조합원을 가리는 절차가 남아 있었다.
그러나 재건축사업의 경우에는 구역지정이라는 절차가 없고，조합의 설립에 의해 비로소 대
상지역(통상 아파트단지)이 확정되는 독특한 의미가 있었다. 또한 권리배분을 위한 관리처분계
획이 법령상 존재하지 않아, 조합설립을 위한 정관(규약)이 사실상 권리배분에 대한 주요내용
을 결정하는 구조를 취하고 있었다. 이처럼 재건축사업의 조합설립인가는 조합총회결의의 효력
발생이라는 법적 효과이외에도 대상구역을 확정하고，분양대상자를 결정하는 복합적인 효과를
수반하는 것이었다.
이렇게 구법상 재 건축사업 의 조합설립 인가는 조합정 관의 적법성을 포함하여 사업대상지 역
및 권리배분에 관한 사항이 함께 결정되는 매우 복합적인 성격의 행정처분이었다. 그러므로 이
하에서 정리하는 정비조합의 설립인가와 종래 구법에 의한 재건축조합설립인가는 상당한 차이
를 보일 수 있다는 점에 유의해야 할 것이다.
m. 조합설립인가의 기본행위
조합설립인가란 토지등소유자 중 정비사업에 동의하는 자들의 합의에 의해 작성된 정관과
동의서 양식 등을 심사하여 그 요건이 충족되면 발급하는 행정법상의 행정처분으로，이를 학설
과 판례는 강학상 인가로 이해하고 있다.23) 그러므로 기본행위에 대한 법적 갈등이 있으면 기
본행위 자체를 다투어야 하며，기본행위의 하자를 이유로 설립인가에 대한 취소소송을 제기하
는 것은 허용되지 않는다.24)
문제는 조합설립인가와 같이 다수의 심사대상을 전제로 하고 있는 행정처분의 경우에 그 기
본행위를 무엇으로 볼 것인가이다. 이를 강학상 인가로 이해하는 한 당사자가 합의한 조합설립
행위(또는 그 결과로서 정관)가 기본행위가 되는 것이고，조합설립인가에 의해 정관의 효력이
완성되는 것이라 보아야 할 것이다.25)
23) 김동희，행정법 I, 박영사，2003, 174쪽 등: 대법원 2002. 3. 11. 2002그12 결정，대법원 2000. 9. 5. 선고
99두1854 판결 등. 24) 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결，“기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효
를 내세워 바로 그세 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할
수 없다.”
25) 앞의 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결，“재건축조합설립인가는 불량 • 노후한 주택의 소유자들이
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334 行政法硏究/2003년 하반기
조합설립인가가 강학상 인가인가 또는 특정한 신분을 설정해 주는 특허에 가까운 것인가에
대해서는 다툼의 여지가 있다. 조합설립인가에 의해 정비조합은 정비구역 내 배타적인 행정주
체의 신분을 갖는 공법인이므로，조합설립인가는 전통적인 학설에서 말하는 특허의 성격을 보
이기도 하기 때문이다.26》조합설립인가의 법적 성격이 실무에서 재량행위에 가깝게 운영되고
있는 것도 사실은 조합설립인가가 가지고 있는 포괄적 지위부여행위（공법인의 설립행위）라는
점과 깊게 연결되어 있다.
도시정비법에 의해 조합이 설립되면，조합은 법률의 수권에 따라 일정한 행정처분을 발급할
행정청의 지위에 서게 된다（도시정비법 제54조, 제61조 등）. 조합이 행정청으로 행하는 처분은
조합에게 일정한 행정법상의 지위가 부여되어 있음을 전제로 하는 것이며，이와 같은 행정법상
의 지위가 부여되는 포괄적인 기초는 바로 조합설립인가라는 행정처분이다. 이러한 행정처분은
단순히 사인간의 법률행위를 완성시키는 효력을 넘어 일정한 단체의 신분을 설정해주는 효과
를 그 내용으로 할 수밖에 없는 것이다.
IV. 인가심사권의 범위와 재량문제
조합설립인가의 법적 성격을 강학상 인가로 이해한다면 다음과 같은 설명이 가능할 것이다.
우선 조합설립인가와 관련，행정청이 심사해야 하는 대상은 조합정관의 적법성을 포함한 조합
설립요건의 충족여부이다. 이러한 요건이 충족되었음이 확인되면 행정청은 원칙적으로 인가를
해 주어야 한다.27》인가의 결과 조합이 설립되면，조합과 관련된 일체의 권리 • 의무는 기본행
위인 정관에서 나오는 것이며 보충행위인 인가 자체에서 나오는 것이 아니다.
그러므로 조합설립인가를 강학상 인가로 이해하는 한 행정청은 법령에서 정한 요건이 충족
되었는가, 조합정관의 내용이 법령에 반하지 않는가를 심사해 주는 것으로 만족하고，조합의
내부문제에 대한 깊숙한 개입을 자제해야 한다. 다만 행정청은 사업계획을 심사하여 사업의 타
당성 또는 성공가능성 정도를 검토하는 것을 인가심사권의 범위에 포함시켜도 좋을 것이다. 이
러한 관점에서 보면 종래 재건축조합의 설립인가와 관련하여 조합설립인가를 거의 재량행위에
가깝게 해석해오던 행정실무는 인가이론과 잘 맞지 않는다.
구법（주택건설촉진법）에 의한 재건축사업에 있어 행정청이 조합설립에 간여하는 것 이외에
그 통제를 위한 수단이 마련되어 있지 않았던 경우에는 조합설립의 인가만이 행정청이 재건축
재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위（기본행위）를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위
일 뿐…”
26） 독일의 경우 자치단체가 공무수탁자（Treuhand）나 제3개발자와 계약을 체결하는 형식을 취하므로（독일
도시계획법전 제157조 이하） 우리나라와 비교하기 어렵다.
27） 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결，“주촉법 제44조 소정의 주택조합의 설립인가신청이 법조의
요건에 합치하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 할 것이나…”: 이에 대한 평석으로 이
혁우，주택조합설립인가의 법적 성질，법조，1996. 9, 480호，150쪽 이하.
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강학상 인가와 정비조합 설립인가 335
사업을 통제할 수 있는 거의 유일한 수단이었다. 이러한 배경 하에서는 행정청이 조합설립의
과정에서 조합원들의 권리 •의무와 관련된 중요한 부분을 통제함으로써，조합의 자의적인 운영
을 막아야 할 공익상의 필요가 있었음을 부인할 수 없었다.
그러나 도시정비법의 발효로 행정청은 구역지정 • 정비계획 등을 통해 정비사업의 초기에 공
법적인 기준을 반영할 수 있게 되었고（도시정비법 제4조）, 권리배분의 단계인 관리처분계획의
인가를 통해서도 상당한 정도 조합의 법적용을 통제할 수 있게 되었다（동법 제48조）. 그러므로
조합설립인가라는 제도를 활용하여 조합의 내부관계에 행정청이 간여함으로써，굳이 이론적인
불합리와 소송상의 부담을 떠 안아야 할 필요는 없는 것이다.
앞서 지적한 바와 같이 각종 처분권이 조합에게 귀속되어 있다고 하는 점 이외에도 조합설
립인가의 심사범위에 관한 도시정비법의 태도는 강학상 인가제도와 조화되기 어려운 측면이
있다. 예컨대 조합설립인가 시 제출해야 하는 서류의 목록도 조합설립인가의 심사대상이 조합
정관에 국한되지 않는다는 것을 잘 보여 준다.28） 만약 조합설립인가를 특허에 가까운 것으로
이해하면 인가의 심사대상이 상대적으로 넓어지며，행정청의 재량이 넓게 인정될 것이다.
V. 정관의 효력완성과 소급효
조합설립인가는 강학상 인가로서 기본행위의 법적 효력을 완성시키는 형성적 행정행위이다.
따라서 조합설립인가를 받게 되면，조합설립행위（재건축결의 또는 정관）의 효력이 완성되며，조
합은 법인격을 취득하기 위해 등기만을 남기게 된다.
정관에 대한 조합원들의 합의는 통상 창립총회에서 이루어지고，창립총회의 결의이후 일정한
기간이 경과해야 조합설립인가가 신청되고 발급되게 된다（경우에 따라 1년 이상）. 조합설립인
가가 강학상 인가라는 입장에서 보면 이 기간동안은 인가를 받지 않은 정관이 유동적 （무효）상
28） 조합설립인가 시 필요한 구비서류를 시행규칙 별표서식이 다음과 같이 정하고 있다.
-
조합정관
-
조합원 명부
-
재건축조합설립 동의서
-
창립총회 회의록（총회참석자 연명부 포함）
-
조합원 전원의 재건축조합 정관 동의서
-
대표자（조합장》선임수락서（대표자 인감증명서 첨부）
-
대표자（조합장） 사용인감 신고서
-
대표조합원（공동소유 시） 선임 동의서
-
사업계획서
-
창립총회에서 위원 및 대의원을 선임하거나 도시정비법 제8조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공동
시행자를 선정한 때에는 위원，대의원 또는 공동시행자의 명부，선임 또는 선임된 자의 자격을 증
빙 하는 서 류
-
토지대장 및 토지등기부등본
-
건축물 관리대장 및 건물등기부등본
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336 行政法硏究/2003년 하반기
태로 존재하게 된다. 당연히 그 결과로서 설립인가 이전까지 정관에 기초해 이루어지는 조합의
행위가 매우 불안정한 상태에 놓인다. 만약 조합설립인가로 인해 조합의 정관이 인가 시점 이
후부터 효력을 발생하는 것으로 이해하면，설립인가 이전의 각종 법적 지위와 법률행위에 상당
한 혼란이 있을 수 있을 것이다.
따라서 조합설립을 위한 합의 및 정관의 작성은 법령이 정하는 목적에 위배하지 않고 정비
사업을 진행하기 위한 내용을 대상으로 하는 한，조합설립인가에 의해 그 내용대로 승인됨으로
써 그 효력이 당사자들 간의 합의 시로 소급하는 것으로 해석해야 한다. 우리 대법원도 강학상
인가에 해당하는 행정처분에 의하여 기본행위의 효력이 소급하여 유효가 된다는 입장을 보이
고 있다.29>
조합설립행위에 소급효를 인정하는 것과 토지거래허가제 등의 효력이 계약성립 시로 소급하는
것으로 해석하는 것 사이에는 단순한 양적 차이가 아닌 질적인 차이가 있다. 조합설립총회 이후
다수의 행위들이 인가 받기 이전의 정관에 근거하여 행해지는 것이므로，조합설립인가의 소급효
는 인가 받기 이전의 수많은 행위들을 추인해주는 기능을 하기 때문이다. 이러한 점들은 조합설
립인가가 과연 강학상 인가로 해석되는 것이 정당한가에 대한 또 한 차례의 의문을 던진다.
이 글의 대상결정에서 대법원이 소급효의 문제에 언급하지 않고，조합원과 조합간의 내부적
관계는 바로 효력을 발생한다고 이해하는 것은 인가의 효력이 소급한다는 전형적인 인가이론
과 잘 맞지 않는다.
VI. 기본행위의 무효와 인가의 실효
강학상 인가는 그 대상인 기본행위의 효과를 완성시켜주는 것에 불과하고 기본행위와 보충
행위의 관계를 이루는 것이므로, 그 기본행위가 무효인 때는 인가가 있었다고 하여도 그 기본
행위가 유효하게 될 수 없다.3이 이처럼 기본행위와 보충행위인 인가는 주종의 관계로서 기본행
위가 존재하는 것을 전제로 보충행위가 존속하며，기본행위가 소멸하면 보충행위도 소멸하는
관계에 놓인다.
따라서 일반적인 경우라면 기본행위가 그 자체의 하자를 가지고 있는 경우 그 기본행위의
하자를 다투어야 하고，그 하자를 이유로 인가의 취소를 구할 수 없지만，31 * ) 기본행위가 소급하
29) 강학상 인가로 분류되는 토지거래허가제에 대한 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결，“허가받을
것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것
으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또
는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단
허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고…”
30) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99두7432 판결，“학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임
원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성하게 하는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위를 떠
나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효과도 발생할 수 없다：’
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강학상 인가와 정비조합 설립인가 337
여 취소되거나 효력을 상실하게 되면 인가도 그 존재의 바탕을 잃어 그 효력이 소멸하므로 이
에 대해서는 무효확인소송을 청구할 이익이 있다.32）
그러나 재건축의 실무에 있어서는 토지등소유자의 일부가 조합설립 무효확인소송에서 숭소한
경우에도，33》조합설립인가에 대한 무효확인소송에서 승소하지 못하는 경우가 있어 왔다. 우선
조합설립행위의 효력이 공법적 성격을 갖는 당사자간의 합의임에도 불구하고，이를 민사소송으
로 다투어 무효확인을 받았다는 점이 문제일 수 있다. 원칙적으로 민사법원은 원고와 피고간의
법적 문제만을 판단하고, 그 판결의 효력（기판력）도 당사자간에만 미치는 것으로 해석되기 때
문에, 민사판결만으로 기본행위인 조합설립행위의 효력이 모든 조합원에 대해 부인되기 어려운
측면이 있었을 것이다.34》
그 외에도 강학상 인가에 대해서는 다틀 수 없다는 대법원의 판결은 소송에서 널리 활용되
고 있지만，예외적으로 기본행위가 효력을 상실한 경우 독자적으로 그 인가의 취소를 구할 수
있다는 판결은 잘 알려지지 않아 당사자가 주장하지 않았을 가능성도 있다.35》그러나 행정소송
의 요건은 직권조사사항이므로 당사자의 주장여부와 관계없이 법원의 의무라는 점에서 하급심
의 판결경향은 문제가 있는 것이다.
이처럼 하급심의 판결차원에서 조합설립결의무효확인소송에서 승소한 원고가，조합설립인가
의 무효확인소송에서 패소하게 되는 배경에는 조합설립인가가 갖는 특허적 성격이 숨어있다.
조합설립행위가 단순히 사인간의 법률행위를 완성시켜주는 것에 그치는 것이 아니고，일정한
공법상 지위를 설정하는 행정처분（특허에 준하는）으로 이해한다면 기본행위와 보충행위의 기본
구도는 없어지고 조합설립결의는 설립인가의 주요부분을 구성하는 것에 불과하게 된다. 그러므
로 조합설립에 대한 총회결의가 무효라 해도 조합 자체가 스스로 소멸하지는 않고 행정청이
인가를 직권취소하여야 한다는 입장을 취할 수 있는 것이다. 재건축실무에서도 많은 사업장에
서 이러한 절차를 거쳐 조합설립인가가 직권취소 되는 사례가 있는 것으로 알려져 있다.
vn. 조합설립변경인가와 조합원변경
- 조합설립 변경인가의 의의
설립인가를 통해 효력을 발생하는 조합설립행위（정관）는 조합과 관련된 법률관계를 해석함에
대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결: 대법원 2⑴2. 5. 24. 선고 2000두3641 판결.
대법원 1979. 2. 13. 선고 78누428 전원합의체 판결.
인천지법 20이가합6974판결. 행정소송법상 당사자소송도 취소소송과 달리 형성력이 인정되지 않지만（행정소송법 제44조，제29조），행
정청의 소송참가를 강제할 수 있으며 이를 통해 판결의 기속력을 행정청에게 인정할 수 있으므로（행정
소송법 제44조，제17조，제30조） 공법상 당사자소송이 권한만한 방법이라 할 것이다.
35） 물론 기본행위의 무효를 이유로 인가무효청구를 인용한 하급심 판결도 눈에 보인다. 예컨대 서울동부지
원 20이가합8, 판결.
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있어 가장 중요한 기준이 된다. 정관에서 정하는 바에 따라 조합원의 지위가 결정되며，조합의
의사결정방식 등이 정관에 의해 비로소 유효성을 획득하게 되는 것이다. 그러므로 정바조합이
인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 최초의 설립행위와 마찬가지로 일정한 동의율과
동의내용을 갖추어 변경인가를 신청하여야 한다（법 제16조 제1항，제2항，각 제2문 및 단서）.
대법원의 일관된 입장에 의할 때 이러한 변경인가도 역시 강학상 인가라는 점에서 앞의 최초
설립인가와 법적 성격이 다르지 않다고 할 것이다.
- 조합원변경과 설립변경인가
조합설립변경인가의 대상이 조합원의 지위변경에 대한 승인까지 포함할 수 있는가 하는 문
제가 실무상 가장 빈번히 다투어진다. 종래 재건축사업의 실무에서는 광범위하게 조합원의 변
경을 위해 변경된 조합원명단을 행정청에 제출하면서 이를 조합설립변경인가로 이해하였으며，
이를 통해 조합원의 지위가 변경된 것으로 해석하고 있었다. 이때 조합설립변경인가에서는 일
정한 동의율을 요구하지 않고 있었는데，이는 주촉법의 독특한 규정태도 때문이었다（주촉법 제
44조 제1항，제44조의3 제7항）.
이러한 실무의 관행과는 별도로 대법원이 취하고 있는 강학상 인가이론에 따르면 조합원의
지위는 정관에서 나오는 것이고, 행정청이 이에 간여할 수 없는 것이 원칙이다.36》따라서 조합
원 지위를 행정청이 인정하는가 여부는 법적으로 특별한 의미를 갖지 않는 것이다. 조합설립인
가의 법적 성격이 강학상 인가라 할 때 그 인가의 대상행위는 정관 등이 되는 것이며, 누가
조합원인가에 대한 지위의 확정문제를 대상으로 하는 것은 강학상 인가의 본질에도 반한다.
도시정비법의 제정과 함께 이러한 구법하의 해석은 시행령에 입법화되어 토지 또는 건축물
의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우와 조합설립변경인가의 관계가 명문화되
었다（시행령 제28조 제3호）. 도시정비법의 태도에 의하면 조합원의 변경은 경미한 사항의 변경
으로 일정한 동의율과 동의내용을 요구하지 않으며，시장 • 군수에게 신고하고 할 수 있도록 규
정된 것이다.
조합설립변경인가를 강학상 인가로 보는 입장에서는 신법의 태도변화가 인가이론에 따른 것
으로 해석할 여지가 있다. 조합원변경은 조합설립변경인가의 대상에서 제외되었기 때문이다.
이 신고는 자족적 신고로서 행정청의 수리여부와 관계없이 법률이 정한 요건을 갖추어 행정청
에 도달된 때 신고의무가 이행된 것이라 볼 것이다（행정절차법 제40조 제2항）.
그러나 만약 조합설립인가를 특허적인 성격으로 본다면, 조합원의 변경은 특허 받은 사업자
의 변경을 의미하고 새로운 면허를 발급하거나 면허의 변경대상이라 볼 여지가 있다. 종래 재
건축실무에서 광범위하게 조합원변경을 위한 조합설립변경인가가 행해지고， 변경인가에 의해
36） 대법원 1993. 8. 24. 선고 93누1466 판결（직장주택조합원의 직권제명처분취소 판결》; 대법원 1992. 12. 2.
선고 92구】1628 판결 등.
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강학상 인가와 정비조합 설립인가 339
승인되지 못한 조합원은 조합원 자격이 없는 것으로 이해되던 관행은 조합설립인가가 갖는 특
허적 성격과 연결되어 있다. 이에 대해서는 후술한다.
- 이 사건 결정과 조합원변경
엄밀하게 볼 때 이 사안은 조합의 최초 설립인가에 대한 소송이 아니며，이미 성립한 조합
의 조합원 지위변경과 관련된 것이었다. 따라서 대법원은 조합설립인가의 효력문제를 언급함이
없이 바로 조합원지위변경은 조합 정관의 효력에서 나오는 것으로 판단하는 것으로 충분했던
것이다. 조합이 일단 조합설립인가를 받아 그 정관의 효력이 발생하고 난 이후에는 정관에 따
른 조합원변경의 문제만이 남기 때문이다.
그러나 대법원은 조합설립변경인가에 대한 판단의 과정에서，조합설립인가의 효력문제에 폭
넓게 언급하고，그 효력을 내부적인 것과 외부적인 것으로 구별함으로써 조합설립인가 제도에
대한 근본적인 의문을 던져주고 있다. 그리고 대법원이 이 사건 결정에서 보여주고 있는 판단
의 배경에는 이미 오랫동안 축적되어 온 강학상 인가이론에 대한 대법원의 자신감이 존재하고
있다.
vm. 정비조합에 대한 인가이론의 한계
- 공법적 지위의 부여
조합설립인가가 강학상 인가에 불과한 것으로 보는 것은 정관에 근거한 조합과 조합원의 내부
관계를 이해하는 데에는 큰 무리가 없다. 조합정관이 효력을 발생하는 것이 조합설립인가 시부터
이고 그 이전에는 조합총회의 결의가 완성되지 않았다고 보아도 큰 어색함이 없기 때문이다.
그러나 다른 한편，정비조합은 도시정비법이 정하는 바에 따라 일정한 처분을 발급하는 행
정주체이고 특히 사업시행계획이나 관리처분계획과 같은 포괄적인 행정계획을 입안하는 매우
중요한 기능을 하는 사업시행자이다. 이렇게 일정한 공행정주체의 기능을 담당하는 사업시행자
를 만들어내는 행위는 전형적으로 “능력을 설정하는 행위”이며，특허의 징표를 갖는 것이다.
조합이 조합원에게 그 합의된 정관에 의해 의무이행을 요구하는 경우라면 정관의 효력이 중
요한 문제가 되고，정관의 효력이 있는가 여부가 매우 중요한 역할을 하게 된다. 그러므로 인
가이론의 관점에서는 조합설립인가가 있었는가 여부가 매우 중요하다. 그러나 조합이 도시정비
법의 각 조항에 따라（예컨대 제54조，제57조，제61조 등） 조합원을 상대방으로 처분을 발급하는
경우라면 조합설립인가는 정관의 효력과는 상대적으로 독립하여 조합의 작용법적 기초로 작용
하게 된다.
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이러한 이중적 성격을 갖는 조합설립인가는 그 처분 시 조합정관이외에도 향후 조합이 행할
후속처분까지 고려할 수밖에 없고，조합의 설립을 행정청이 허용한다고 하는 의미는 정관의 적
법성을 검토한다는 것과 함께 조합이 향후 공행정주체로서 기능하는 것을 승인한다고 하는 의
미가 포함되는 것이다.
이 외에도 재건축조합의 조합원이 될 자격을 처음부터 부여받지 못하는 단지내 나대지 소유
자나 진입도로 소유자 등은 처음부터 조합총회에 참석할 수 없다. 이들이 재건축에 반대하는
경우 조합총회결의에 하자가 있다는 점은 부수적인 것이고，오히려 정비사업을 진행하기 위한
사업시행자가 단지내 성립했다고 하는 점이 가장 큰 불만이 된다. 그러므로 이들이 다투고자
하는 것은 정관의 내용이 아니라, 행정청이 사업시행자를 승인했다고 하는 점인 것이다. 만약
이러한 조합의 설립인가에 대해 강학상 인가이론을 이유로 직접적인 취소소송을 허용하지 않
게 되면 이는 일반적인 법감각에 반하는 결과가 된다.
- 조합계약의 효력발생시기
이 글의 대상결정이 이미 인정하고 있는 바와 같이 정비조합은 설립인가이전에도 내부적으
로는 일정한 구속력있는 규범이 필요한 단체이다. 정비조합은 특정한 사업목적을 위해 모인 다
수당사자에 의해 결성되는 단체이기 때문이다. 이와 같은 단체는 단순히 2당사자구도의 매매계
약（토지거래허가제 등）과 달리 조합설립을 위한 총회결의 이후 상당한 기간동안 조합설립인가
를 받지 못하는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고 정비조합의 추진위원회는 상당히 많은 업무를
집중적으로 추진해야 한다는 어려움이 있다.
만약 조합총회에서 이루어진 합의（규약 또는 정관）가 그 기간동안 아무런 효력도 없는 것으
로 이해한다면，수많은 조합원에 대한 의무이행을 요청하기 어렵고 그 단체성을 유지하는 것도
매우 어렵다. 앞서 지적한 바와 같이 강학상 인가에는 소급효가 인정되어 기본행위의 효력을
소급적으로 인정해주는 기능이 있지만，실무에서는 오히려 그보다 더 강력한 구속력이 사실상
필요하다는 것을 대상결정이 보여주고 있는 것이다.
그러나 엄격한 의미의 강학상 인가이론에 의하는 한 인가받지 못한 기본행위가 내부적으로 구
속력을 발휘한다고 이해하는 것은 매우 어려운 일이다. 이렇게 이해하면 강학상 인가이론의 가장
중요한 요소，즉 사인간의 행위효력을 인가에 의존시킨다는 취지가 몰각될 것이기 때문이다.
이론적으로도 정비조합설립인가와 관련하여 공법적인 관점에서 총회 결의의 효력을 인가에
의존시켜야 할 현실적인 필요성도 높지 않다. 즉 조합원내부에서는 총회결의가 인가 이전에 효
력을 발생하도록 허용하여도 공익을 본질적으로 침해할 우려가 높지 않은 것이다. 정비사업을
예정하고 만들어지는 정비조합은 결국 조합설립인가를 받지 못하면 스스로 와해되는 것이기
때문이다.
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강학상 인가와 정비조합 설립인가 341
- 매 도청 구소송과 총회결의
매도청구소송이란 재건축사업에 동의하지 않는 토지 및 건축물 소유자의 소유권을 박탈하여
사업을 원활하게 진행시키기 위한 제도이다. 종래 매도청구권제도는 ‘재건축결의 후 지체 없이’
그 결의에 찬성하지 않은 자에 대해 최고를 하고 매도청구소송의 절차를 진행하도록 정해져
있었다（집합건물의소유및관리에관한법률 제48조）. 이 규정은 조합총회의 결의가 존재하는 것만
을 요구하고 조합설립인가 여부를 묻지 않았으며，이는 조합총회의 결의가 조합설립인가 이전
에 이미 효력을 발생하고 있음을 전제로 한다.끼
만약 조합총회의 결의가 조합설립인가 이전에 법률 자체에 의해 일정한 효력을 인정받는 것
이라면 조합설립인가가 강학상 인가라는 해석상의 입장은 실정법의 태도와 불일치하는 문제가
있었다.
- 인가의 심사범위
대법원의 일부 판결은 조합설립인가 시에 검토해야 할 사항으로 조합설립인가의 적법요건을
넘어 법령 전체의 취지가 포함될 수 있다고 판시하면서，조합설립인가를 재량행위로 이해하고
있다.37 38） 이 판결의 사실관계는 추첨제로 공급되어야 할 주택분량을 조합원에게 부여하려는 목
적으로 신청된 조합설립신청이 거부된 사안이다. 그러나 일반분양분은 사업승인이후에 비교적
마무리단계에서 진행되는 절차라는 점에서 조합설립의 단계와는 상대적으로 구별되는 것이다.
만약 대법원의 이론구성처럼 조합설립인가 시 주촉법（현행의 도시정비법）이 정하고 있는 전
반적인 취지를 모두 심사의 대상으로 할 수 있다면，이는 이미 강학상 인가라는 범위를 넘는
것이라 보아야 한다. 조합설립인가로 사업의 처음부터 최종단계까지의 검토가 모두 이루어지는
것으로 보아야 할 것이기 때문이다.
강학상 인가제도가 갖는 장점은 행정청의 부담을 덜어주면서，공익적 관점의 통제를 최소화
하기 위한 것인 만큼 행정에게 사업에 대한 전면적인 심사권을 부여하는 처분은 이미 강학상
인가로서 의미를 상실한다고 보아야 할 것이다.
- 조합원변경과 조합설립변경인가
도시정비법은 조합원변경을 원칙적으로는 조합설립변경인가의 대상으로 보고 다만 이를 경
미한 사항으로 분류하고 있다（도시정비법 제16조 제1항 단서，동시행령 제27조 제2호）. 동법은
원칙적으로 변경인가의 대상이라면 인가를 받아야 하는 것이지만，그것이 경미한 사항의 변경
37） 대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결 등.
38） 앞의 대법원 94누12302 판결.
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342 行政法硏究/2003년 하반기
에 해당하면 절차상 신고만 하도록 규정한 것이다.
만약 법령이 조합원의 변경을 원칙적으로는 변경인가의 대상이되 경미한 사항으로 절차상의
특례를 인정하고 있는 것이라면，입법자는 변경인가의 심사범위에 원칙적으로 조합원변경 문제
도 포함된다는 전제에서 출발한 것이다. 또한 이러한 해석은 최초의 조합설립인가 당시에는 조
합원 지위에 대한 심사권이 조합설립인가의 권능에 포함된다는 결론으로 이어진다.
그러나 조합원지위 문제가 조합설립인가 또는 변경인가의 대상이 된다는 의미는 조합설립변
경인가의 기본행위가 조합정관이라는 인가이론의 명제와 정면으로 충돌하는 것이다. 만약 인가
이론이 그대로 관철되려면 조합원의 지위는 정관에서 나오는 것으로 이해되므로，정관이 정한
바대로 조합원의 지위가 승계되는 것일 뿐 그 효력이 조합설립인가 또는 변경인가라는 강학상
인가에 의해 좌우되는 것이 아니기 때문이다.
- 소송요건판단의 본안선취
강학상 인가제도는 행정청의 부담을 경감하고 심사범위를 축소하여 사인간의 법률행위에 대
한 효율적인 최소한의 통제를 의도하는 것이다. 그러나 만약 정비조합설립인가와 같이 설립인가
여부를 심사하는 행정청이 조합정관과 조합이 예정하는 사업의 적법성 및 타당성에 대해 포괄적
으로 심사하는 것이 실무의 관행이라면, 조합정관의 하자를 취소소송에서 주장하는 것을 봉쇄할
정당성은 찾기 어렵다. 또한 조합설립인가의 취소를 구하는 당사자（통상 비상대책위원회）들이
주장하는 설립인가의 위법사유는 조합총회의 무효를 비롯한 관련법률 전체에 걸친 위법성으로，
본안에 대한 상당한 판단이 없는 상태에서 그 주장사유를 구별하기 매우 어려운 것이다.
또한 조합설 립 인 가의 취 소소송에 서 당사자가 조합총회 결의 무효를 주장하는 것 이 일 반적 이 라
볼 때 기본행위의 무효주장은 소의 이익이 있는 것이라는 문제점도 있다. 만약 조합총회결의무
효 주장만으로 소의 이익이 인정된다면 결국 강학상 인가이론으로 소를 각하할 수 있는 실질
적인 범위는 상당히 좁아질 것이다. 또한 소를 각하할 경우와 소의 이익을 인정하여 본안으로
나아갈 사안을 구별하기 위해 상당한 정도의 본안판단이 선행되어야 한다는 점이 문제이다.
그럼에도 불구하고 조합설립인가에 대한 취소소송을 일반적으로 각하하는 현재의 재판실무
는 조합설립과 관련된 분쟁을 민사적인 것으로 한정함으로써，분쟁을 근본적으로 해결하는 것
을 곤란하게 하는 주된 요인이다. 만약 조합설립인가 자체에 대한 취소소송을 제기하여 인가의
취소를 얻게 된다면 조합설립과 관련된 분쟁이 공법적으로도 사법적으로도 일회에 해결될 수
있다는 장점을 얻을 수 있을 것이다.
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강학상 인가와 정비조합 설립인가 343
K. 결론 一 판례변경을 위한 제안
정비조합설립인가가 강학상 인가인가 또는 그렇지 않은가 하는 문제는 20년 전만해도 별로
진지한 검토의 대상이 아니었을 것이다. 실제로 조합설립인가의 법적 성격문제가 빈번히 소송
에서 등장한 계기는 재건축사업과 연관되어 있기 때문이다. 재건축사업은 1987년 12월에 주촉
법의 부분개정으로 처음 도입되었으며, 1990년대 중반을 넘으면서 현재에 이르기까지 상당히
활발하게 시장을 주도하고 있다. 그러므로 정비조합설립인가가 강학상 인가라고 보았던 종래의
판례들도 따지고 보면 그리 깊은 역사적 배경을 가지고 있는 것은 아니다.
앞서 여러 관점에서 살펴본 바와 같이 정비조합의 설립인가를 강학상 인가라 보는 것이 정
당한 것인가 또는 강학상 인가로 보아야 할 실익이 있는가에 대해 여러 각도에서 의문이 제기
된다. 이미 대법원도 조합총회의 결의가 조합설립인가 이전에도 내부적인 구성원을 구속하는
것으로 해석하고 있으며，조합설립인가가 재량행위라는 입장도 취한 바 있다. 그렇다면 현재
조합설립인가를 강학상 인가로 인정해야 할 마지막 실익은 협의의 소익이 없음으로 이유로 소
를 각하할 수 있다는 정도일 것이다.
그러나 조합설립인가를 강학상 인가로 보는 가장 큰 계기가 되었을 것이라 판단되는 이러한
이점은，오히려 정비조합의 주요문제를 행정소송의 영역에서 배제시키는 사법정책적（司法政策
的） 문제점을 가지고 있다. 정비조합은 단순히 사인간에 권리를 주고받는 거래처（去來處）에 불
과한 것이 아니라，정비사업을 주도하며 그 사업에 동의하지 않는 제3자의 소유권을 박탈할 수
있는 권능까지 부여받고 있는 행정주체이다（토지수용 또는 매도청구권이러한 주체를 만들어
내는 조합설립인가라는 처분은 행정소송의 관할하에 있을 때 비로소 그 정당성이 승인될 수
있다.39》특히 도시정비법의 제정으로 재건축조합의 공법적 성격이 강화된 만큼 조합설립인가와
관련된 분쟁도 행정소송으로 다틀 수 있는 길을 열어주는 것이，신법의 취지와도 잘 부합한다.
그러므로 대법원 및 하급심의 많은 판결들에도 불구하고，정비조합설립인가를 강학상 인가로
보는 태도를 수정할 것을 조심스럽게 제안하고자 한다. 이는 강학상 인가이론의 적용범위를 엄
격하게 좁혀 인가이론의 논리적 완결성을 확보한다는 의미를 동시에 갖는다.
만약 조합설립인가를 강학상 인가의 범위에서 제외시키면 개별적인 논점별로 다음과 같은
대안들이 제시될 수 있다.4이
① 조합계약의 효력발생시기: 조합설립을 위한 총회결의는 그 성립 시부터 효력을 발생하게
되며, 내부적으로 그 합의에 참여한 구성원을 구속한다. 다만 정비조합의 사업시행자로서의 지
39） 이와 같은 맥락에서 관리처분계획의 인가도 강학상 인가로 볼 수 없는 것이다. 김종보，관리처분계획의
처분성과 그 공정력의 범위，행정법연구 VH, 2002, 337쪽 이하.
40） 기술적으로는 단순히 "강학상 인가”라는 표현을 자제하고，그 성격에 따라 판결을 하는 것도 하나의 방
법이다. 다만 인가 자체의 취소소송에서 본안판단에 들어가기 위해서는 명시적인 판례변경을 하는 것이
바람직할 것이다.
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344 行政法硏究/았）03년 하반기
위는 조합설립인가에 의해 비로소 부여된다.
② 인가취소소송（협의의 소익）: 조합설립인가에 대한 취소소송이 전면적으로 허용되고 조합
총회결의에 하자가 있음을 당사자가 주장하는 경우에도 처분의 위법성을 주장하는 것으로 이
해하게 될 것이다. 다만 대법원이 이미 사업계획승인의 취소소송에서 조합원들에 대한 원고적
격을 부인하는 것41》과 궤를 같이 하여 내부자인 조합원의 취소소송은 제한될 수 있다.
③ 인가의 심사범위: 인가의 심사대상에는 조합결의의 유효성 및 정관의 적법성을 포함하여
정비사업의 성공가능성 등이 같이 포함될 수 있다. 경우에 따라서는 조합원의 지위문제도 함께
심사될 수 있다.
④ 조합계약이 무효인 경우: 조합총회결의와 인가는 기본행위 대 보충행위의 구도에서 벗어
난다. 따라서 조합총회결의가 민사적 관점에서 무효라 것만으로 조합설립인가가 당연히 실효되
는 것은 아니고,41 42） 다시 행정법상의 하자이론（중대명백성）에 따라 독자적으로 판단되어야 할
것이다. 물론 행정청이 이를 이유로 설립인가를 직권취소하는 것에는 지장이 없다.
⑤ 매도청구소송: 매도청구소송의 경우에는 도시정비법상 그 주체가 사업시행자로 되어 있
으므로（도시정비법 제39조） 종래 집 합건물법의 해석과 달리 조합설립 인가를 받은 후 제기할 수
있는 것으로 이해하면 충분하다.
41） 지역조합의 사업계획숭인에 관한 대법원 1998. 6. 26. 선고 97누2801 판결. 같은 취지 대법원 1998. 8.
- 선고 96누1_ 판결. 42） 조합설립인가의 성격을 특허로 보는 경우에도 조합총회결의에 대한 민사소송이 공정력에 의해 금지되는 것은 아니다. 이는 운수사업자들의 조합계약과 운수사업면허의 관계와 유사한 것으로 이해될 수 있을
것이다.