김병기, 병역의무기피자인적사항의
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Ⅰ. 대상판결(대법원 2019.6.27. 선고 2018두49130판결의 요지 Ⅱ. 사안, 경과 및 관련규정 1. 사안 2. 당사자의 주장 3. 경과: 하급심의 태도 4. 관련 법규정 Ⅲ. 문제의 제기 Ⅳ. 대상판결의 개개의 문제점 1. 병무청장의 2016.12.20. 공개 결정의 처분성 인정과 관련 한 문제점
- 취소판결의 기속력의 차원에 서 결과제거의무의 인정과 관련한 문제점
- 소송방도로서의 취소소송과 관련한 문제점
- 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 처분성여부와 관련한 문제점
- 재량권 일탈‧ 남용 여부와 관 련한 문제점 Ⅴ. 맺으면서-처분성 인정에 따른 상반된 後果
병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점
50)金重權*
대상판결: 대법원 2019.6.27. 선고 2018두49130판결
Ⅰ. 대상판결 (대법원 2019.6.27. 선고 2018두49130판결)의 요지
[1] 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자
- 중앙대학교 법학전문대학원
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의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한
경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보
아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는, 특정
인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로
써 그의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행
을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거하여 이루어지는 공
권력의 행사에 해당한다.
② 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개조치에는
특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그에게 불이익을 가한다는 행정
결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위라고
보아야 한다. 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통
보하지 않은 것이 적절한지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하
는 단계에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대
상자에게 미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성· 교부하지 않았다는
점만으로 항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다.
③ 병무청 인터넷 홈페이지에 공개 대상자의 인적사항 등이 게시
되는 경우 그의 명예가 훼손되므로, 공개 대상자는 자신에 대한 공개결
정이 병역법령에서 정한 요건과 절차를 준수한 것인지를 다툴 법률상
이익이 있다. 병무청장이 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 사실행위를
함으로써 공개 대상자의 인적사항 등이 이미 공개되었더라도, 재판에서
병무청장의 공개결정이 위법함이 확인되어 취소판결이 선고되는 경우,
병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를
할 의무가 있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의
공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있다. 만약 병무청장의 공개
결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구
외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다.
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 211
④ 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 경우 상대방에게 통
보하는 등 외부에 표시하는 절차가 관계 법령에 규정되어 있지 않아,
행정실무상으로도 상대방에게 통보되지 않는 경우가 많다. 또한 관할
지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기
는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으
므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종적인
결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 가
까운 시일 내에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정된 상황에서, 외
부에 표시되지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으
로 보아야 할 필요성은 크지 않다. 관할 지방병무청장이 1차로 공개 대
상자 결정을 하고, 그에 따라 병무청장이 같은 내용으로 최종적 공개결
정을 하였다면, 공개 대상자는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투는
것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 별도로 다
툴 소의 이익은 없어진다.
[2] 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는
소의 이익이 있어 적법하였더라도, 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상
이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더
이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 그 처분을 대상으로 한
항고소송은 원칙적으로 소의 이익이 소멸하여 부적법하다. 다만 처분청
의 직권취소에도 불구하고 완전한 원상회복이 이루어지지 않아 무효확
인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또
는 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한
처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한
법률문제에 대한 해명이 필요한 경우 행정의 적법성 확보와 그에 대한
사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분
의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있을 뿐이다.
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Ⅱ. 사안, 경과 및 관련규정
- 사안
원고들은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 2016. 2. 이전에 현역 입영 또
는 소집 통지를 받고도 병역법 제88조에서 정한 기간 이내에 입영하지
아니하거나 소집에 응하지 아니한 사람들이다. 서울 등 14개 지방병무
청(지방병무지청 포함, 이하 같다)장은 각 지방병무청 단위로 설치된 병역
의무기피공개심의위원회(이하 ‘위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 현역병 입
영을 하지 아니하거나 사회복무요원 소집에 불응한 사람들 중 병역의무
기피자로서 인적사항 등을 공개할 잠정 공개 대상자를 선정한 다음,
2016.2.말경부터 2016.4.말경까지 잠정 공개 대상자로 선정된 사람들에
게 ‘기피일자, 기피요지, 공개 내용, 공개 예정일, 공개 방법’등이 기재된
‘병역의무 기피자 인적사항 등의 공개 사전통지서’를 등기우편으로 송부
하였는데, 원고들도 잠정 공개 대상자에 포함되었다. 위 사전통지서에는
유의사항으로 ‘병역의무를 기피한 부득이한 사유가 있을 때에는 사전통
지서를 받은 날로부터 30일 내에 소명서를 관할 지방병무청에 제출하도
록 하고, 해당 기한까지 소명서를 제출하지 않을 때에는 병역의무 기피
사실을 공개하는 것에 이의가 없는 것으로 간주된다’는 내용이 기재되
어 있다. 서울 등 14개 지방병무청장은 원고들로부터 소명서 등을 제출
받은 다음, 다시 위원회의 심의를 거쳐 2016.12.12.경 원고들을 최종 공
개 대상자로 확정하였고, 그 무렵 원고들에게 ‘병역기피자 공개 관련 소
명서 제출에 대한 심의결과 알림’ 등을 통하여 최종 공개 대상자가 되었
음을 통지하였다. 병무청장이 2016.12.20. 원고들을 포함하여 전항 기재
최종 공개 대상자로 확정된 237명에 대한 인적사항을 병무청 홈페이지
에 게시하였다.
대법원이 이른바 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 213
한 병역의무 불이행의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다는 취지로 판례를
변경하자(대법원 2018.11.1. 선고 2016도10912 전원합의체판결 참조),
병무청장은 위 대법원 판례변경의 취지를 존중하여 이 사건 상고심 계
속 중인 2018.11.15.경 원고들에 대한 공개결정을 직권으로 취소한 다
음, 그 사실을 원고들에게 개별적으로 통보하고 병무청 인터넷 홈페이
지에서 게시물을 삭제하였다.
- 당사자의 주장
(1) 원고들의 주장
원고들은 이 사건 처분은 아래와 같은 중대한 절차적 하자가 존재
하고, 내용면에서도 처분사유가 인정되지 아니하거나 재량권을 일탈·
남용한 것이어서 위법하므로, 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을,
예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구하였다.
가) 처분성 여부와 관련해서
원고들은, 이 사건 공개는 정보화 사회에서 개인의 명예 내지 수치
심을 자극함으로써 간접적으로 행정상 의무이행을 확보하기 위한 것으
로 ㉮ 피고에 의해 일방적으로 행해지고 이로 인하여 원고들의 명예,
인격권 등이 침해되는 점, ㉯ 일회적으로 끝나는 것이 아니라 상당기간
공개상태를 지속하면서 공개 대상자들에게 이를 수인할 것을 명령하는
성격도 아울러 가지고 있는 점, ㉰ 위와 같이 계속성을 갖는 사실행위
에 대하여 이를 취소할 경우 장래에 이루어질 인격권의 침해로부터 원
고들의 권리를 구제할 실익이 있는 점 등에 비추어 원고들의 구체적 권
리의무에 직접적 변동을 초래하는 공법상 행위로서 항고소송의 대상이
되는 처분에 해당한다고 주장한다.
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나) 절차적 하자와 관련해서
피고는 원고들에게 이 사건 처분에 앞서 사전통지만 하였을 뿐 이
사건 처분에 대한 통지 자체를 한 사실이 없으므로 행정절차법 제23조,
제24조, 제26조를 위반하였다. 또한 원고 26, 원고 76의 경우 사전통지
서의 본문에 성명, 주소, 처분사유가 모두 기재되어 있지 아니하고, 원
고 14, 원고 39, 원고 60의 사전통지서는 행정청의 직인이 찍히지 아니
하였으므로 적법한 사전통지로 볼 수 없다.
다) 실체적 하자와 관련해서
원고들은 여호와의 증인 신자들로서 종교적 양심에 따라 병역을
거부한 것이고, 이는 자유권규약 제18조, 대한민국헌법 제19조, 제20조
에 따라 보호받는 양심 및 종교의 자유에 내재된 권리로서 정당한 사유
에 해당하므로, 병역법 제81조의2 제1항 제3호의 ‘정당한 사유 없이 현
역 입영 또는 사회복무요원 소집이나 교육소집에 응하지 아니하는 사
람’에 해당하지 아니한다.
원고들의 경우 징역 1년 6월의 형사판결이 확정되면 제2국민역으
로 처분되므로, 이 사건 처분을 하더라도 얼마 후 공개자 명단에서 삭
제된다. 결국 이 사건 처분은 원고들에 대하여 병역의무 이행의 촉구라
는 입법 목적을 달성하지 못하고 오로지 고통만을 가하는 처벌수단에
불과하므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하고 재량권을 일탈ㆍ남
용한 것으로서 위법하다.
(2) 피고의 주장
피고는 제1심에서는 이 사건 공개를 행정처분으로 본 것을 바탕으
로 제소기간 및 하자와 관련하여 항변하였는데, 그것이 주효하지 아니
하자, 제2심에서는 대상적격의 물음을 제기하였다. 즉, 본안전항변으로
이 사건 공개는 그 자체로 원고들의 법률상 지위에 아무런 변동을 일으
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키지 아니하는 비권력적 사실행위의 성격을 가지므로, 항고소송의 대상
이 되는 행정처분에 해당하지 않으니, 이 사건 주위적 및 예비적 청구
의 소는 모두 부적법하다고 주장하였다.
- 경과: 하급심의 태도
(1) 서울행정법원 2018. 2. 9 선고 2017구합59581판결의 요지
가) 행정처분의 성립 시기와 관련해서
행정소송법 제20조 제1항은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부
터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 조항에서 말하
는 제소기간의 기산점인 ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지, 공고 기타
의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을
의미한다( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결 참조).
원고들이 잠정 공개 대상자로 선정되었다는 사전통지를 받았다는
사실만으로는 최종 공개 대상자로 선정되었다는 사실을 확정적으로 알
았다고 할 수 없다. 별지2 목록 제1항 기재 원고들은 이 사건 처분에 앞
서 최종 공개 대상자로 선정되어 2016. 12. 20. 인적사항 등이 공개됨을
본인 또는 가족이 그 주거지에서 등기우편으로 통지받은 사실을 인정할
수 있으므로, 위 원고들은 2016. 12. 20. 이 사건 처분이 있음을 알았다
고 추인할 수 있다. 그런데 위 원고들이 이 사건 처분이 있음을 안 날로
부터 90일이 경과한 2017. 3. 27. 이 사건 소를 제기한 사실은 역수상 명
백하므로, 위 원고들이 제기한 소는 제소기간이 도과하여 부적법하다.
그러나 나머지 원고들인 별지2 목록 제2항 기재 원고들의 경우, 제
출된 증거만으로는 최종 공개 대상자로 선정되어 2016. 12. 20. 인적사
항 등이 공개되었다는 사실을 이 사건 소 제기일로부터 90일 이전에 알
았다고 단정할 수 없으므로, 위 원고들에 대한 피고의 본 안전항변은
받아들이지 아니한다.
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나) 행정절차법 제24조 위반 여부와 관련해서
병역법 제81조의2, 병역법 시행령 제160조는 병역의무 기피자의
인적사항 등 공개에 관하여 잠정 공개 대상자 선정, 사전통지 및 소명
기회 제공, 최종 공개 대상자 결정의 절차를 거쳐 병역의무 기피자의
성명, 연령, 주소, 기피일자 및 기피요지, 법 위반 조항을 병무청 또는
관할 지방병무청 인터넷 홈페이지에 게시하도록 규정함으로써 처분의
존부나 내용의 명확성에 관한 다툼이 발생할 여지가 없도록 그 절차와
방식을 구체적으로 정하고 있으므로, 이는 행정절차법 제24조 제1항의
‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다.
따라서 원고들에 대한 이 사건 처분이 행정절차법 제24조를 위반하였다
고 할 수 없다(또한 을 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지2
목록 제 1항 기재 원고들은 병역법 제81조의2에 따른 최종 공개대상자로 확정되
어 2016. 12. 20. 인적사항 등이 공개될 예정임을 문서로 통지받은 사실을 인정할
수 있으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이 점에서도 받아들일 수 없다).
다) 병역법 제81조의2 제1항 제3호의
‘정당한 사유’ 해당 여부와 관련해서
병역법 제81조의2 제1항 제3호는 정당한 사유 없이 현역 입영 또
는 사회복무요원의 소집이나 군사교육소집에 응하지 아니하는 사람에
대하여 병무청장이 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷 홈페
이지 등에 공개할 수 있다고 규정하고 있는데, 이때 ‘정당한 사유’는 현
역입영 또는 소집 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하
거나 소집에 응하지 아니한 사람에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 병
역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’와 동일하게 해석하여야 한다. …
원고들이 주장하는 사정은 병역법 제81조의2 제1항 제3호의 ‘정당한 사
유’에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지
아니한다.
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 217
라) 재량권 일탈ㆍ남용 여부와 관련해서
이와 같이 병역법 및 그 시행령은 ‘위원회가 공개할 실익이 없다고
인정한 경우’를 인적 사항을 공개하지 아니하는 사유로 규정하고, 병역
의무를 이행하는 경우에는 공개할 실익이 없다고 보아 공개된 인적사항
을 삭제하도록 규정하고 있는 점, 병역법 제81조의2에서 규정 한 인적
사항 등 공개제도는 이른바 ‘행정상 공표’에 해당하고, 이러한 의무위반
사실에 대한 행정상 공표는 정보화 사회에서 개인의 명예 내지 수치심
을 자극하여 심리적으로 압박함으로써 간접적으로 행정상 의무이행을
확보하고자 하는 수단인 점, 이러한 인적사항 등 공개제도로 인하여 개
인의 명예, 신용 또는 프라이버시권이 침해되는 정도가 가볍다고 할 수
없는 점 등을 고려할 때, 병역기피자의 인적사항 등을 공개하는 취지는
병역의무 기피를 방지하고 성실한 병역의무의 이행을 확보하기 위한 것
이고, 그러한 입법 목적을 달성할 여지가 없어 공개의 실익이 없는 경
우에 대해서까지 인적사항 등을 공개한다면 이는 그로 인하여 달성하고
자 하는 공익에 비하여 침해되는 사익이 현저하게 큰 경우로서 비례의
원칙을 위반하여 재량권을 일탈‧ 남용한 것이라고 봄이 타당하다.
그런데 원고들과 같은 이유로 병역을 거부한 사람들에게 대부분 1년 6
월의 실형이 선고 되었음에도 원고들은 여전히 종교적 양심을 이유로
현역입영 등 병역의무의 이행을 거부하여 수사 또는 재판을 받고 있거
나 받게 될 예정이고, 이 사건 처분으로 원고들이 병역의무의 이행에
관한 입장을 바꿀 것이라고 기대하기도 어렵다. 이러한 사정을 고려하
면, 원고들에 대한 이 사건 처분은 원고들로 하여금 병역의무를 이행하
게 하거나 원고들과 같은 사유로 병역의무의 이행을 거부하는 사람들에
대하여 병역의무의 이행을 확보하는 일반 예방적 효과를 도모한다는 원
래의 입법 목적 달성에 기여하지 못하고, 오로지 원고들에게 사회적 불
명예와 고통을 가하는 처벌수단으로만 기능하고 있는 것으로 보인다.
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218 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
따라서 이러한 원 고들에 대하여 인적사항 등을 공개하도록 하는 이 사
건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈· 남용한 것으로서 위
법하다.
(2) 서울고등법원 2018.6.5. 선고 2018누38217판결의 요지
다음의 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로
영향을 미치는 행위라고 보기 어려우므로, 이 사건 공개는 항고소송의
대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
① 공개는 행정청이 스스로 확보한 정보를 직접 또는 인터넷 등 매체를
통하여 불특정 다수인이 알 수 있도록 외부적으로 표시하는 행위로서,
의사표시를 요소로 하는 법적행위가 아니라 사실행위이다. ② 공개가
행정청에 의해 일방적으로 행해지긴 하지만, 공개 자체로는 아무런 법
적 효과가 발생하지 않고, 공개 상대방에 대하여 어떠한 수인의무를 부
과하지도 않으므로 권력적 행위로 보기 어렵다. ③ 병역법은 정당한 사
유 없이 현역 입영 또는 사회복무요원 소집이나 군사교육소집에 응하지
아니하는 사람에 대해서 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷
홈페이지 등에 공개할지 여부 등을 심의하기 위하여 관할 지방병무청에
위원회를 두고(제81조의2 제2항), 관할 지방병무청장은 위원회의 심의를
거친 잠정 공개 대상자에게 인적사항 등의 공개 대상자임을 통지하여
소명 기회를 주어야 하고, 통지일부터 6개월이 지난 후 위원회로 하여
금 잠정 공개 대상자의 병역의무 이행 상황을 고려하여 공개 여부를 재
심의하게 한 후 공개 대상자를 결정하도록 하고 있다(제81조의2 제3항).
그렇다면, 지방병무청장의 공개 대상자 결정이 행정처분에 해당한다 할
것이므로, 원고들은 이 사건 공개가 이루어지기 전 원고들을 공개 대상
자로 결정한 관할 지방병무청장의 처분에 대하여 다투어 이 사건 공개
를 저지할 수 있다. 더구나 일단 공개가 이루어지면 그 자체로 사실행
위가 완료되므로, 취소로 소멸시킬 법률효과나 취소의 방법을 상정하기
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 219
어려운 만큼 그 전 단계에서 지방병무청장의 위 결정에 대하여 다투는
것이 실효적이고 직접적인 구제수단이 된다.
-
관련 법규정
-
병역법 제81조의2(병역의무 기피자의 인적사항 등의 공개)
① 병무청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서
는 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷 홈페이지 등에 공개
할 수 있다. 다만, 질병, 수감 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우
에는 그러하지 아니하다. <개정 2016. 5. 29., 2019. 12. 31.>
1. …, 2. …
- 정당한 사유 없이 현역 입영 또는 사회복무요원‧ 대체복무요원
소집이나 군사교육소집에 응하지 아니하는 사람
② 제1항에 따라 공개하는 인적사항과 병역의무 기피‧ 면탈 및 감
면 사항 등에 대한 공개 여부를 심의하기 위하여 관할 지방병무청(지방
병무청지청을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에 병역의무기피공개심의위원
회(이하 이 조에서 “위원회”라 한다)를 둔다.
③ 관할 지방병무청장은 위원회의 심의를 거친 잠정 공개 대상자
에게 제1항에 따른 인적사항 등의 공개 대상자임을 통지하여 소명 기회
를 주어야 하며, 통지일부터 6개월이 지난 후 위원회로 하여금 잠정 공
개 대상자의 병역의무 이행 상황을 고려하여 공개 여부를 재심의하게
한 후 공개 대상자를 결정한다.
④ …
- 병역법시행령 제160조(병역의무 기피자의 인적사항 등의 공개)
① 법 제81조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “질병, 수감 등
대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에
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220 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
해당하는 경우를 말한다.
1. 법 제81조의2 제2항에 따른 병역의무기피공개심의위원회(이하
이 조 및 제161조에서 “위원회”라 한다)가 질병, 수감 또는 천재지변 등의
사유로 병역의무를 이행하기 어려운 부득이한 사유가 있다고 인정하는
경우
- 위원회가 법 제81조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사
람(이하 이 조에서 “병역의무 기피자”라 한다)을 공개할 실익이 없거나 공개
하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우
② 관할 지방병무청장(지방병무청지청장을 포함한다. 이하 이 조 및 제
161조에서 같다)은 법 제81조의2 제3항에 따라 잠정 공개 대상자에게 같
은 조 제1항에 따른 인적사항 등의 공개 대상자임을 통지할 때에는 병
역의무를 이행하도록 촉구하고 병역의무를 이행하지 못한 부득이한 사
유가 있는 경우에는 그에 관한 소명자료를 제출하도록 안내하여야 한다.
③ …
④ 법 제81조의2 제1항에 따른 공개는 병무청 인터넷 홈페이지 또
는 관할 지방병무청(지방병무청지청을 포함한다. 이하 이 조 및 제161조에서
같다) 인터넷 홈페이지에 게시하는 방법으로 한다.
⑤ 병무청장은법 제81조의2 제1항에 따라 병무청 인터넷 홈페이지
에 게시된 병역의무 기피자가 병역의무를 이행하는 등 그 인적사항등을
공개할 실익이 없는 경우에는 제3항 각 호의 인적사항등을 삭제하여야
하며, 관할 지방병무청 인터넷 홈페이지에 게시된 경우에는 관할 지방
병무청장으로 하여금 제3항 각 호의 인적사항등을 삭제하도록 하여야
한다.
⑥ …
13페이지
병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 221
Ⅲ. 문제의 제기
병무청장이 공개(결정)를 취소하고 게시물을 삭제한 이상, 취소를 구
할 권리보호의 필요성이 없으므로 공개결정에 대한 취소소송은 당연히 부
적법하다. 통상 사안처럼 소의 대상이 없게 되면 권리보호의 필요성(협의
의 소의 이익)의 차원에서 간단히 다루는데, 대상판결은 중요한 소송요건적
물음인 대상적격의 물음에 관하여 적극적으로 의견을 개진하였다. 대상판
결이 처분성의 확대에 이바지한 것으로 여겨질 수 있지만, 처분성 인정의
논거 및 행정행위의 성립여부와 관련해서 치명적인 문제점을 지니고 있
다. 그리고 대상판결은 취소판결의 기속력의 차원에서 결과제거의무를 처
음으로 공식적으로 인정하면서, 바람직하지 않게도 그것을 처분성인정의
논거로 삼았다. 효과적인 권리보호의 차원에서 과연 항고소송이 효과적인
지도 의문스럽다. 아울러 대상판결이 관할 지방병무청장의 공개 대상자
결정의 처분성을 부인한 것과 제1심이 병무청장이 공개(결정)가 재량권
일탈‧ 남용에 해당하다고 본 것 역시 문제점을 지니고 있다.
Ⅳ. 대상판결의 개개의 문제점
- 병무청장의 2016.12.20. 공개결정의 처분성 인정과 관련한 문제점
(1) 적극적인 처분성 인정의 태도
일찍이 세무조사결정의 처분성을 인정한 대법원 2011.3.10. 선고
2009두23617, 23624판결을 계기로 새로운 국면에 들어갔다.1) 종래 문
1) 상론은 김중권, 행정법, 2019, 509면 이하.
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222 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
헌과 같은 맥락에서 조사행위(조사실시) 그 자체를 대상으로 논의를 전
개한 하급심과는 달리, 대법원은 조사행위를 근거지우는 결정(조사결
정)을 문제로 삼았다. 종래 조사실시에 사로잡힌 나머지 그것을 곧바로
사실행위로 접근하여 조사결정에 대해 권리보호를 강구하는 것이 여의
치 않았다. 관건은 행정처분의 개념적 징표 가운데 법적 효과를 발생시
키는 규율이 존재하는지 여부이다. 이 판결은 세무조사가 갖는 함의에
착안하여 그로부터 법효과의 발생을2) 적극적으로 논증함으로써, 기왕
의 스테레오적 사고에서 벗어났다. 이와 비슷하게 대상판결이 정보공개
가 낳는 명예훼손과 같은 권익침해에 의거하여 적극적으로 그것의 법효
과를 논증하려고 한 점은 바람직하다. 그리고 공개 대상자의 실효적 권
리구제를 위해 항고소송의 대상적격을 적극적으로 인정하고자 한 것은
수긍할 만하다.3)
(2) 독립된 행정처분의 존재와 관련한 문제점
공개라는 현상에 초점을 맞추어 사실행위의 차원에서 접근한 원심
과는 달리, 대상판결은 공개이전에 공개결정의 존재에 초점을 맞추었
다. 병무청장의 2016.12.20. 공개와 관련해서 행정처분으로서의 공개결
정이 전제되어 있다는 지적은 타당하지만 그것의 존재에 관한 논거가
제시되지 않았다. 처분서가 존재하지 않고, 정보공개에 앞서 의견청취
와 같은 사전절차를 밟도록 규정하고 있지 않는 이상,4) 처분의 존재를
2) 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하
여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한
과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동
일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하
게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로
조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있
는 점. 3) 동지: 구정태, 인적사항공개의 처분성 인정 여부, 대한변협신문 제770호, 2020, 8면. 4) 여기서의 공개결정은 그 자체가 불이익처분이어서 의견청취에 따른 사전통지와 같
은 절차적 요청을 충족하여야 하는지가 문제된다. 어떤 행정작용에 대해 재판을
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 223
확인하기 어렵다. 좀 더 설득력 있는 착안점이 제시될 필요가 있다. 이
런 연결고리에 해당할 수 있는 것이 바로 추단적(묵시적) 행정행위
(konkludenter Verwaltungsakt)의 존재이다.5) 행정의 추단적 용태로부터
행정행위의 개념적 징표를 충족하는 법적으로 의미있는 공법적 의사표
시가 도출될 수 있을 때, 추단적 행정행위가 존재할 수 있다.6) 가령 보
조금반환요구(결정)는 보조금지급결정의 묵시적 폐지를 동시에 담고 있
다. 여러 명이 한정된 허가(임용)를 신청하여 일부에 대해 허가(임용)가
발해진 경우 다른 이에 대한 거부처분이나 불이익한 제외처분이 존재하
는 셈이다.7) 그리고 종종 (후속) 행정사실행위를 위한 법적 근거가 되는
추단적 행정행위가 사실행위로부터 생겨나기도 한다(예: 경찰관이 행한
수신호). 물론 표시행위에 대해 법률상 일정한 형식(서면, 공증증서, 고시
등)이 규정된 때는 추단적 행정행위는 배제된다.8) 추단적 행정행위의
통해 비로소 행정처분적 성질이 확인되는 경우에는 행정절차법의 절차적 요청을
그대로 적용해서는 아니 된다. 즉, 절차하자를 문제 삼아서는 곤란하다. 물론 공식
적으로 처분성이 인정된 이후에는 행정처분에 합당한 요청을 충족하여야 한다. 5) 한편 법률에 의해 예외적으로 행정청의 침묵에 대해 법효과가 규정되어 있거나 처리
기간의 경과로 거부처분으로 여겨지지 않는 한, 행정청의 단순한 침묵은 행정행위
가 될 수 없다. 시민이나 다른 행정청이 행한 활동이나 상태에 대해 행정청이 소극
적으로 甘受(감수, Duldung)한 것 역시 마찬가지이다. 하지만 적극적인 감수의 경
우, 가령 일정한 행위를 수긍한다는 것을 공식적으로 나타내거나 개별법이 감수에
대해 이런 법적 의의를 부여하는 경우에는 다르다. 가령 이의를 제기하지 않는다
는 행정청의 서면상의 표시는 행정행위가 될 수 있다. VGH Mannheim NJW 1990,
- 6) Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, 238(244). 7) 판례는 총장임용에서의 임용제청제외․ 임용제외(대법원 2016두57564판결; 2015두
50092판결), 교장승진임용에서의 임용제외(대법원 2015두47492판결)를 제외처분으
로 보는데, 지원절차인 전자는 거부처분이다(본서 734면). 김중권, 법조 제733호
(2019.2.28.): 법률신문 제4681호(2019.3.4.). 8) 판례는 공공용물의 성립과 폐지에서 묵시적 공용지정(개시)행위나 공용폐지의 존
재를 인정하는 데 엄격한 태도를 취한다(대법원 2016.5.12. 선고 2015다25524판결
등): 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로
토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다. 이는 국유재산대장에 행정
재산으로 등재되어 있다가 용도폐지된 바가 있더라도 마찬가지이다.
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224 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
존재는 후속 행정행위를 발하기 위한 중간단계로서 특별한 의의를 지녀
서, 경우에 따라서는 명시적 처분에 담겨질 수도 있다.9) 여기서 추단적
행정행위는 종국적 처분이 내려지기 전에 권리구제를 강구할 수 있는
착안점이 될 수 있다. 추단적 행정행위에 관한 인식이 확산될 필요가
있다.
(3) 행정처분의 성립 자체 및 성립시점의 문제점
병무청장의 2016.12.20. 공개처분이 공개대상자에게 성립하는가?
병역법 제81조의2에 의거한 병무청장의 병역의무기피자인적사항의 공
개에서 공개결정(처분)의 존재를 도출하는 이상, 공개대상자에게 통지하
지 않은 점은 공개처분의 성립의 문제를 발생시킨다. 이에 대해 대상판
결은, “병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지
않은 것이 적절한지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계
에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게
미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로
항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다.”고 판시하였다.
일반적으로 행정행위(처분)의 통지를 행정행위의 효력발생요건으로
들지만, 판례는 “일반적으로 행정처분이 주체· 내용· 절차와 형식이라는
내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘
경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다.”고 판시하여 통지(표시)를
성립요건으로 접근한다. 그리고 “행정처분의 외부적 성립은 행정의사가
외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소· 철회할 수 없는 구속을 받게
되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여
부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는
지를 기준으로 판단하여야 한다.”고 판시하였다.10)
사안의 공개결정을 상대방이 있는 행정처분으로 보는 한, 기왕의
9) Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, 238(244). 10) 대법원 2017.7.11. 선고 2016두35120판결.
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 225
판례에 의하면 그것의 명시적인 통지가 없는 이상, 그것이 성립하지 않
게 되는 즉, 존재하지 않는 결과를 낳는다. 여기서 대상판결은 기왕의
판례의 기조와 정면으로 배치된다. 특히 대상적격의 물음에서, 처분성
의 인정 물음과 처분의 존재 물음이 다름에도 불구하고, 대상판결은 바
람직하지 않게도 양자를 구별하지 않는 논증을 하였다. 그리고 대상판결
은 “피고의 공개결정이 공개 대상자들에게 개별적으로 통보되지 않았다
고 하더라도, 공개 대상자들의 인적사항 등을 병무청 인터넷 홈페이지에
게시함으로써 공개결정이 대외적으로 표시되어 외부적으로 성립되었다
고 할 것이다.”고 판시하였는데, 이 역시 “상대방이 있는 행정처분은 상
대방에 통지가 되지 않는 한, 설령 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을
알게 되었다고 하더라도 성립하지 않아서 효력을 발생시키지 않는다.”고
판시한 기왕의 판례와도11) 배치된다. 기왕의 판례의 기조에서 보면, 통
보와 관련한 대상판결의 판시내용은 전혀 설득력이 없게 된다.
대상판결은 병무청장의 2016.12.20. 공개시점에 행정처분으로서의
공개결정이 성립하는 것을 전제로 논증을 하였지만, 그와 대비되게 제1
심은 이 사건 처분(2016.12.20. 공개)에 앞서 최종 공개 대상자로 선정되
어 2016. 12. 20. 인적사항 등이 공개됨을 본인 또는 가족이 그 주거지
에서 등기우편으로 통지받은 원고들과 그런 통지를 받지 않은 나머지
원고들을 구별하여 전자의 경우에 대해서는 취소소송의 제소기간을 적
용하고, 후자의 경우에 대해서는 그러하지 않았다. 제1심은 기본적으로
이 사건의 공개를 상대방이 있는 행정행위의 차원에서 나름의 통지를
착안점으로 삼아 행정행위의 성립 및 관련 제소기간의 문제를 타당하게
논증한 것이다.12)
11) 대법원 2019.8.9. 선고 2019두38656판결. 12) 일찍이 대법원 2011.3.10. 선고 2009두23617, 23624판결이 세무조사결정의 처분성을
인정하였지만, 그것이 언제 행정행위로 성립하는지에 관해서는 언급을 하지 않았
다. 행정조사의 사전통지시점을(행정조사는 조사개시 7일전까지(행정조사기본법
제17조), 세무조사는 조사개시 15일전까지(국세기본법 제81조의7 제1항이)이다) 행
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226 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
- 취소판결의 기속력의 차원에서 결과제거의무의 인정과 관련한 문제점
취소판결이 내려졌는데 이미 행정행위가 집행되었다고 하면 어떻
게 되는가? 행정행위가 집행된 이후의 상태는 이로 인해 위법상태가 되
어버린다. 취소판결의 취지를 따르면 위법한 상태를 처분이 내려지기
전의 상태로 되돌려야 한다. 행정청이 스스로 행정행위가 내려지기 전
의 상태, 즉 원래의 상태로 되돌리면 문제가 없지만, 그렇지 않을 경우
가 논란이 된다. 취소판결에 의거하여 그것을 구할 수 있는지 여부이다.
취소판결의 기속력의 내용으로 결과제거의무 역시 당연히 인정된다고
할 것 같으면, 원고는 어려움 없이 결과제거를 도모할 수 있다. 2013년
법무부 개정안은 기속력의 일환으로 결과제거의무를 명문화하였는
데,13) 대상판결은 취소판결의 기속력의 차원에서 결과제거의무를 처음
으로 공식적으로 인정하였다.14) 그런데 대상판결이 결과제거의무의 존
재를 처분성인정의 논거로 삼은 것은15) 이해하기 힘들다. 결과제거의무
는 취소판결의 기속력의 내용일 뿐이다.
판례가 취소판결의 기속력의 차원에서 결과제거의무를 공식적으로
정조사결정이 성립하는 시점으로 보아야 한다. 김중권, 행정법, 512면. 13) 제32조 ④ 판결에 따라 취소되는 처분등이 이미 집행된 경우에는 당사자인 행정청
과 그 밖의 관계행정청은 그 집행으로 인하여 직접 원고에게 발생한 위법한 결과
를 제거하기 위하여 필요한 조치를 해야 한다. 14) 동지: 대법원 2019.10.17. 선고 2018두104판결: 이 사건 주민소송에서 이 사건 도로
점용허가를 취소하는 판결이 확정되면, 피고는 취소판결의 기속력에 따라 위법한
결과를 제거하는 조치의 일환으로서 피고 보조참가인에 대하여 도로법 제73조, 제
96조, 제100조 등에 의하여 이 사건 도로의 점용을 중지하고 원상회복할 것을 명령
하고, 이를 이행하지 않을 경우 행정대집행이나 이행강제금 부과 조치를 하는 등
이 사건 도로점용허가로 인한 위법상태를 제거하는 것이 가능하게 된다. 15) 병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가
있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분
으로 인정할 필요성이 있다.
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 227
인정함으로써 취소소송에 관한 기왕의 형성소송적 접근은 더욱더 확실
하고 공고해진다. 다만 다음과 같은 후속적 물음이 제기된다. 먼저 만약
처분청이 결과제거에 나서지 않을 경우에 어떻게 될 것인가? 행정상의
결과제거청구권의 실현의 문제이자 결과제거청구권의 실현방도의 문제
이다. 즉, 관련법상의 개입조치를 구하고 그것의 불응에 대해 –구한 개
입조치가 행정행위이면- 거부처분취소소송(또는 의무이행소송)이나 부
작위위법확인소송을, –구한 개입조치가 사실행위이면- 당사자소송을
강구해야 한다.16) 여기서 결과제거의무의 인정은 신청권의 인정으로 연
결될 수 있다. 그런데 결과제거의무가 특히 문제되는 상황은 제3자의
행위가 위법한 상태의 형성에 개입한 경우이다. 즉, 제3자효 행정행위
에 해당하는 환경관련시설의 설치허가에 대해 취소판결이 내려졌지만,
취소판결 전에 이미 그 환경관련시설이 설치된 경우처럼, 제3자의 행위
가 위법한 상태의 형성에 개입한 경우이다. 결과제거의무가 여기서도
통용될 수 있는지 여부가 논란이 될 것인데, 행정개입청구권의 인정여
부에 새로운 의미를 가져다줄 것이다.17)
- 소송방도로서의 취소소송과 관련한 문제점
(1) 권리보호의 필요성(협의의 소의 이익)의 차원에서의 문제제기
사안에서 공개결정에 대한 취소소송이 효과적인 소송인가? 취소소
송이 아닌 다른 효과적인 소송방도는 없는가? 대상판결이 공개결정의
처분성을 적극적으로 강구한 것은 호평할 만하지만, -물론 사안에서
이미 병무청이 직접 삭제하긴 했지만- 병무청 인터넷 홈페이지에 게시
된 상황을 취소소송을 통해 공개이전의 원래의 상황으로 직접적으로 회
16) 김중권, 행정법, 937면 이하. 17) 김중권, 행정법, 938면.
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228 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
복시킬 수는 없다. 형성소송으로서의 취소소송은 계쟁처분 및 그로 인
해 성립한 법상황을 직접적으로 제거하는 것이다. 그런데 이미 공개된
사실은 공개결정의 취소만으로 곧바로 제거될 수가 없다. 대상판결에
의해 취소판결의 기속력의 일환으로 결과제거의무가 인정된다고 하더
라도, 이 사정은 변함이 없다.
원고가 소송에 의하지 않더라도 또는 다른 소송방법을 통해 자신
의 목적을 쉽게 달성할 수 있거나 이미 그 목적을 달성한 경우에는 권
리보호의 필요성은 부인된다. 그라고 소송을 통한 목적달성의 전망이
없을 때도 권리보호의 필요성이 부인된다. 원고의 청구취지는 이론적인
의미만을 가져서는 아니 되고, 실제적인 효용 내지 실익이 있어야 한
다.18) 사안에서의 취소소송의 제기를 권리보호의 필요성의 차원에서 엄
격히 검토할 필요가 있다.
(2) 결과제거청구소송으로서의 당사자소송의 강구
행정상의 결과제거청구는 위법한 상태의 제거를 통해 원래상태대
로 회복하는 것을 목표로 한다. 원상회복 그 이상 그 이하도 아니다. 공
법적 활동으로부터 빚어진 직접적인 결과의 제거를 도모한다. 원래상태
와 비견될 수 있는 상태를 만들어서 종전의 법적 상황을 복구시키는 것
이다. 공개결정의 취소를 구하는 것보다 병무청 인터넷 홈페이지에 게
시된 상황의 삭제를 구하는 것이 더 효과적이고 적실하다. 여기서 결과
18) 그리하여 판례는 확인적 행정행위에 해당하는 건물의 준공처분(사용승인처분; 사용
검사처분)의 경우, 그것을 취소하더라도 해당 건축물의 하자가 제거되지 않는다는
점, 쟁송취소하지 않고서도 인근주민은 물론 입주자(및 입주예정자)는 민사소송을
통하여 소정의 권리구제를 받을 수 있다는 점을 들어 시종 소의 이익을 부인한다
(대법원 1993.11.9. 선고 93누13988 판결). 판례의 이런 태도는 문제가 있다. 준공처
분에 대한 취소소송은 위법사유만으로 충분하여 인인이나 입주자가 용이하게 자신
의 이익보호를 도모할 수 있음에도 불구하고, 이처럼 본안심리에 들어가는 것조차
원천적으로 봉쇄하는 판례의 태도는 민사구제가능성의 존재로 공법적 권리보호를
무시하는 셈이 된다.
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 229
제거청구소송으로서의 당사자소송이 강구될 수 있다.19)
그런데 위법한 행정행위로 인해 위법한 결과가 빚어진 경우, 그 행
정행위가 존재하는 한 결과제거를 구할 수 없다. 따라서 원인행위가 행
정행위인 경우에는 행정행위의 공정력으로 말미암아 행정행위가 폐지
되거나 처음부터 무효이어야 비로소 행정상의 결과제거청구권을 행사
할 수 있다. 그런데 사안에서 대상판결과는 달리 공개결정이 통지되지
않은 이상, 불성립이나 부존재하다고 보면, 행정상의 결과제거청구권을
행사하는 데 아무런 어려움이 없다.
한편 지방병무청장의 공개대상자결정 이후에 병무청장의 공개결정
이 내려지기 전에 당사자가 나름의 권리구제를 도모할 수 있는지의 문
제를 고려할 필요가 있다. 항고소송에 대해서는 민사집행법상의 가처분
제도가 활용되지 못하지만, 당사자소송의 경우는 그렇지 않다.20) 사안
에서 취소소송이 아닌 당사자소송으로 결과제거청구소송을 강구하는
것이 여러 모로 바람직하다.
이제까지 행정상의 결과제거청구는 그저 문헌상의 논의에 그쳤다.
그 이유는 행정상의 결과제거청구와 관련해서 논의된 대상인 목적물반
환 및 방해배제 그리고 공직자의 명예훼손적 발언 등은 민사소송의 방
식으로도 충분히 대응할 수 있었기에 때문이다. 사안을 결과제거청구
소송으로서의 당사자소송으로 접근할 좋은 기회인데, 많이 아쉽게 여
겨진다.
19) 이 점에서 역설적으로 병무청장의 2016.12.20. 공개를 사실행위로 접근한 항고심의
입장에 설 때 결과제거청구소송으로서의 당사자소송의 활용에 관한 인식이 생겨날
수 있다. 20) 대법원 2019.9.9. 선고 2016다262550판결 등.
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230 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
- 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 처분성여부와 관련한 문제점
대상판결은 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 처분성을 부
인하면서 그 논거로 상대방에게 통보하는 등 외부에 표시하는 절차가
관계 법령에 규정되어 있지 않다는 점, 관할 지방병무청장이 위원회의
심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최
종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있다는 점 그리고 가까운 시일 내
에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정된 상황에서, 외부에 표시되
지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 보아야
할 필요성은 크지 않다는 점을 든다. 그리하여 관할 지방병무청장의 공
개 대상자 결정의 처분성을 부인하고 그것을 행정기관 내부의 중간적
결정에 불과한 것으로 본다.
병무청장이 최종적으로 공개를 한 상황에서 이를 항고소송으로 다
툴 수 있음에도 불구하고 중간과정인 관할 지방병무청장의 공개 대상자
결정을 다툰 것을 소의 이익의 차원에서 배척하는 것은 나름 타당하다.
그런데 대상판결을 따르면, 병무청장의 최종 공개 이전 단계에서 관할
지방병무청장의 공개 대상자 결정을 다투는 것이 원천적으로 봉쇄되는
셈이 된다. 이것은 일련의 사전결정(예비결정)에21) 대해 권리구제의 차
원에서 적극적으로 처분성을 인정해온 기왕의 판례의 경향과는 어울리
지 않는다. 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 처분성은 인정하
면서도 그것을 소의 이익의 차원에서 되새김했어야 한다.
21) 단계적 행정행위로서의 사전결정제도에 관한 상론은 김중권, 행정법, 242면 이하.
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 231
- 재량권 일탈·남용 여부와 관련한 문제점
비록 대상판결은 소송요건차원의 판단을 내렸지만, 제1심은 본안
판단까지 하여 병무청장의 최종적 공개결정이 비례의 원칙을 위반하여
재량권을 일탈‧ 남용한 것으로서 위법하다고 판시하였다. 제1심은 병역
기피자의 인적사항 등을 공개하는 취지는 병역의무 기피를 방지하고 성
실한 병역의무의 이행을 확보하기 위한 것이고, 그러한 입법 목적을 달
성할 여지가 없어 공개의 실익이 없는 경우에 대해서까지 인적사항 등
을 공개한다면 이는 그로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해
되는 사익이 현저하게 큰 경우로서 비례의 원칙을 위반하여 재량권을
일탈‧ 남용한 것이라고 봄이 타당하다고 하면서, 병무청장의 최종적 공
개결정의 위법성을 적극적으로 논증하였다.
그런데 제1심의 판단은 결정적인 문제점을 지닌다. 병역법 및 그
시행령은 ‘위원회가 공개할 실익이 없다고 인정한 경우’를 인적 사항을
공개하지 아니하는 사유로 규정하고 있다. 따라서 공개실익의 유무에
관한 판단은 전적으로 병역의무기피공개심의위원회에 맡겨져 있다. 병
역의무기피공개심의위원회가 판단하지 않은 상황에서 공개의 실익이
없다고 법원이 판단하는 것은 -굳이 판단여지의 문제라는 점을 지적하
지 않더라도- 지나치다고 할 수 있다. 당연히 행정의 실효성 확보수단
으로서의 성격을 결부시키는 것 역시 자연스럽지 않다.
현역 입영 또는 소집 통지를 받고도 병역법 제88조에서 정한 기간
이내에 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 것이 공개결정의 사
유인데, 그것의 성립을 조각시키는 ‘정당한 사유’가 있다고 인정되지 않
는 이상, 모든 국민의 국방의무를 헌법이 규정한 데서 -양심적 병역거
부의 인정여부와는 별개로- 공개의 공익이 관련 사익보다 우월하다고
보아야 한다.
제1심이 “이 사건 처분으로 원고들이 병역의무의 이행에 관한 입
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232 行政判例硏究ⅩⅩⅤ-1(2020)
장을 바꿀 것이라고 기대하기도 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 원고
들에 대한 이 사건 처분은 원고들로 하여금 병역의무를 이행하게 하거
나 원고들과 같은 사유로 병역의무의 이행을 거부하는 사람들에 대하여
병역의무의 이행을 확보하는 일반 예방적 효과를 도모한다는 원래의 입
법 목적 달성에 기여하지 못하고, 오로지 원고들에게 사회적 불명예와
고통을 가하는 처벌수단으로만 기능하고 있는 것으로 보인다.”는 지적
은 관련 입법 자체의 문제점을 제기하는 차원에서는 타당하고, 입법적
개선의 착안점으로 유용할 수 있으나, 이 사건 공개결정의 재량하자를
논증하는 데 동원되는 것은 바람직하지 않다.
Ⅴ. 맺으면서-처분성 인정에 따른 상반된 後果
이상에서 대상판결 및 하급심의 문제점을 상론하였지만, 사안의 공
개(결정)의 처분성을 인정한 데 따른 긍정적인 후과 역시 존재한다. 이
를 계기로 관련 법제에 사전통지와 의견청취 및 발령과 관련한 절차법
적 요청을 반영할 것이 기대된다. 왜냐하면 사안의 공개가 판례상 행정
처분에 해당하는 이상, 이후에는 통상의 침익적 행정처분에 대해 요구
되는 절차법적 요청이 관철되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고,
대상판결의 그늘진 면이 크게 느껴진다. 대상판결은 취소소송중심의,
행정행위구속적 권리구제의 사고에서 하루바삐 벗어나야 한다는 점을
새삼 확인하게 한다. 행정법원이 출범한 이래로, 공법관계 및 공법사건
에 관한 정당한 이해가 확산되어, 판례상으로 당사자소송의 대상이 과
거보다 확대되었지만, 안타깝게도 아직까지 결과제거청구의 차원에서
당사자소송이 용인된 적은 없다. 법률에 의해 성립한 법률관계를 다투
는 경우를 넘어 당사자소송의 대상을 확대하는 데 적극적으로 나아갈
필요가 있다. 이 점에서 효과적인 권리구제의 틀로서 본연의 기능을 다
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 233
하지 못하는 행정소송법의 개혁은 행정법의 개혁의 차원에서 시급하
다.22) 어려움은 새로운 생각이 아니라, 오래된 생각으로부터 벗어나는
데 있다(케인즈, 고용·이자 및 화폐에 관한 일반이론 서문).
22) 김중권, 당사자소송의 활성화에 즈음한 행정법의 개혁에 관한 소고, 이강국헌법재
판소장 퇴임기념논문집(2013. 1.19.),
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참고문헌
김중권, 행정법, 2019.
구정태, 인적사항공개의 처분성 인정 여부, 대한변협신문 제770호, 2020,
8면.
김중권, “교장승진임용제외의 처분성 문제”, 법률신문 제4681호, 2019.3.4.
_____, “총장임용제청거부와 배타적 경쟁자소송”, 법조 제733호, 2019.2.28.
459면 이하.
외국문헌
Hufen Verwaltungsprozessrecht, 9.Aufl., 2013.
Kopp/Schenke, VwGO, 22.Aufl., 2016.
Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 2018.
Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, 238(244).
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 235
국문초록
병무청장이 공개(결정)를 취소하고 게시물을 삭제한 이상, 취소를 구할
권리보호의 필요성이 없으므로 공개결정에 대한 취소소송은 당연히 부적법하
다. 통상 사안처럼 소의 대상이 없게 되면 권리보호의 필요성(협의의 소의 이
익)의 차원에서 간단히 다루는데, 대상판결은 중요한 소송요건적 물음인 대
상적격의 물음에 관하여 적극적으로 의견을 개진하였다. 대상판결이 처분성
의 확대에 이바지한 것으로 여겨질 수 있지만, 처분성 인정의 논거 및 행정행
위의 성립여부와 관련해서 치명적인 문제점을 지니고 있다. 그리고 대상판결
은 취소판결의 기속력의 차원에서 결과제거의무를 처음으로 공식적으로 인정
하면서, 바람직하지 않게도 그것을 처분성인정의 논거로 삼았다. 효과적인 권
리보호의 차원에서 과연 항고소송이 효과적인지도 의문스럽다. 아울러 대상
판결이 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 처분성을 부인한 것과 제1
심이 병무청장이 공개(결정)가 재량권 일탈‧ 남용에 해당하다고 본 것 역시
문제점을 지니고 있다.
주제어: 병역의무기피자인적사항의 공개, 병역법, 행정행위의 통지, 권리
보호의 필요성, 결과제거의무, 결과제거청구소송, 당사자소송
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Zusammenfassung
Probleme der Rechtsnatur der Offenlegung persönlicher Informationen von Kriegsdienstverweigerern
23)Kim, Jung-Kwon*
Solange die Militärbehörde die Offenlegungsentscheidung von
Kriegsdienstverweigerern zu-rücknimmt und ihre persönlichen
Informationen löscht, fehlt es grundsätzlich an dem
Rechts-schutzbedürfnis, so dass die Anfechtungsklage gegen die
Offenlegungsentscheidung zweifel-los unzulässig ist. In der Regel
handelt es sich nur um Rechtsschutzbedürfnis, wenn der
Kla-gegegenstand verschwunden ist. Hingegen befasst sich diese
Rechtsprechung eingehend mit den Fragen nach Statthaftigkeit, die eine
wesentliche Voraussetzung für Klage bildet. Auch wenn es scheint, diese
Rechtsprechung Erweiterung der Verfügung zu führen, bestehen vielen
Lücken. Darüber hinaus bejaht diese Rechtsprechung deutlich zwar
Folgebeseitigungspflicht, aber sie wird als ein Argument für Verfügung
unrichtig eingeordnet. Daher erzeugt ein Zwei-fel, ob mit Blick auf
effektiven Rechtsschutz die Anfechtungsklage sinnvoll ist. Ferner ist dazu
problematisch, dass diese Rechtsprechung nicht nur die Verfügung der
Offenlegungsent-scheidung nicht angenommen hat, sondern auch die
erste Instanz dieses Falls die Offenle-gungsentscheidung als
Ermessenfehlgebrauch beurteilt hat.
- Chung-Ang University, College of Law
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병역의무기피자인적사항의 공개의 법적 성질의 문제점 237
Key-word: Offenlegung persönlicher Informationen von
Kriegsdienstverweigerern, Wehrpflichtgesetz, Bekanntgabe des
Verwaltungsakts, Rechtsschutzbedüfnis, Folgenbeseitigungspflicht,
Folgenbeseitigungsklage, Parteistreitigkeit
투고일 2020. 6. 24.
심사일 2020. 6. 28.
게재확정일 2020. 6. 29.