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박정훈, 行政法의 法源, 1999

원본 파일: 박정훈, 行政法의 法源, 1999.pdf
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【論 文】

行政法의 法源"

卞卜 I if* **

--------------- 目 次 -----------

I. 序說

n. 行政法의 法源

in. 行政法의 一般原則

IV. 結語 - 範轉的 法源論에서 開放的 方法論으로

I. 序說

  1. 法源의 槪念

法源(Rechtsquelle，source of law)의 개념은 주로 法理論的 次元에서 다루어지는 문제이지

만, 法方法論과 法實務와의 관계에서도 중요한 시사점을 제공하기 때문에，그러한 범위내에서

이를 개관하기로 한다.1》

1) 法의 效方根據 내지 現象形態로서의 法源

원래 法源이라는 개념은 개별사건에 적용되어야 할 法命題의「效方根據」(Geltungsgrund)라

는 의미로 사용되었다. 즉，중세후기 유럽대륙에서는 實定法의 多元性 • 複雜性으로 말미암아2》

개별사건에서 어떠한 法域의 어떠한 法規(法命題)를 효력있는 法으로 적용할 것인가가 실제적

으로 절실한 문제이었고，이러한 문제를 다루는 하나의 도구개념이 바로 ‘法源’이었던 것이다.

  • 이 글은 1999.4.3.자 서울대학교 법학연구소 주최 행정소송 • 행정법 연구과정 강의교재를 일부 보완 • 수

정한 것임.

** 서울대학교 법과대학 조교수

1) 法源의 개념에 관한 자세한 서술로서，拙稿, 判例의 法源性，「法實殘의 諸問題」東泉金仁雙辯護士華甲紀

念，박영사 1996, pp.l-26(2-ll).

2) Vgl. H. Mitteis / H. Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 19.Aufl., München 1992, S.293- 304. 여기

에서 법의 複雜多元;性의 例로서 들고 있는 것은 교회법과 속세법의 逆存，교회법과 황제법의 述存，제국

법과 부족법의 述存 그리고 다수의 지방법，신분법과 도시법들이다.

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34 行政法硏究/1999년 상반기

P. Liver, Der Begriff der Rechtsquelle, in: ders, Privatrechtliche Abhandlungen, Bem 1972, S.31-83

(38-39).

Vgl. F. C. v. Savigny, Allgemeine Natur der Rechtsquellen, in: W. Maihofer (Hg.), Begriff und

Wesen des Rechts, Darmstadt 1973, S.26-51.

Ebd., S.46-47.

C.-F. Menger, Die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts als Rechtsquelle, in： ders,

Verfassung und Verwaltung in Geschichte und Gegenwart, Heidelberg 1982, S.212-222 (213).

Vgl. Liver, a.a.O. (Fn.4), S.36-37.

이것이「法(律)學的 • 技術的(juristisch-technisch)j 의미에서의 法源, 다시 말해，“實定法의 拘

束方의 i照源”(Quelle der Verbindlichkeit des positiven Rechts)3 * * )이다.

法의 拘束方의 洞源은 궁극적으로 正義의 理念 또는 制裁威晉에 의거한 服從强制에 있다. 요

컨대，「理性j과「힘、이다. 그런데 근대 입법국가가 확립되면서 r理性」은 實證主義와 議會主義으

로 포섭되고「힘」은 국가의 공권력에 한정됨으로써，法의 强制刀은 오로지 國家的 立法에 의거

해서만 가능하고，단지 예외적으로 慣習法만이 인정되게 된다.

이러한 法實證主義에 따르면 法源이라는 용어는 국가에 의하여 정립된 法命題들을 그들의

現象形態(Erscheinungsformen)를 기준으로 분류하는 기능을 갖게 된다. 즉，이 法命題는 법률

에，저 法命題는 법규명령에，이 法命題는 자치법규에，또는 예외적으로 관습법에 속하는 것으

로 분류된다. 法命題의 效刀은 그것이 이와 같이 範轉化된 法의 現象形態들 중 어느 하나에 귀

속될 수 있을 때에만 인정될 수 있고，이것이 곧 法의 效刀根據 내지 現象形態로서의 法源이다.

2) 다른 세 가지의 法源槪念들

이와 같이 法源을 法律 이하의 成文法에 한정하는 法實證主義를 정면으로 극복하는 방법은

法의 效刀根據를 국가의 입법작용뿐만 아니라 직접 正義의 理念 또는 社會的 受當性에서 찾는

것이다. 그러나 독일 법학의 역사를 살펴보면 法의 效方根據에 관한 문제를 정면으로 건드리지

않으면서 法源이라는 용어에 다른 의미를 부여한 예가 많았다.

첫째，法源을 法의 生Ä根據(Entstehingsgrund)로 파악하는 방법이다. Savigny로 대표되는

歷史法學派는 당시의 민법제정운동에 반대하면서, 法은 의도적인 立法에 의해서가 아니라 민족

의 法的確信을 수반한 장기간의 慣行을 통하여 생성되고 따라서 慣習法이 근원적인 法源이라고

주장하였음은 주지의 사실이다서 그러나 주의할 점은，여기에서 慣習法이 法源이라고 하더라도，

그것은 “實定法의 진정한 생성은 慣習法에 의하여 비로소 이루어지고 국가에 의한 立法은 측면

에서 이를 보충하고 지원하게 된다”히는 것, 요컨대，法의 生成根據가 慣習法이라는 의미이고，

法의 유일한 效刀根據가 慣習法이라는 것은 아니라는 점이다.

둘째，法源을 法의 評價根據(Bewerhmgsgrund)로 파악하는 방법이다. 즉，法株序가 진정한

의미의 法株序가 되기 위해서는 그것이 “인간의 평화와 정의로운 질서를 향한 노력”6ᅵ과 일치

하여야 된다는 것인데, 여기에서 문제되는 것은 實定法의 效刀根據 자체가 아니라 그것에 대한

評價，즉 實定法의 정당화，또는 그 반대로，비판을 위한 근거이다.7〉

3)

4) 5) 6) 7)

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行政法의 法源 35

셋째，法源을 法의 認、識根據(Erkenntnisgrund)，다시 말해，1"어떠한 것을 法으로 인식할 수

있는 근거«I(Erkenntnisgrund für etwas als Recht)8》로 파악하는 방법이다. 이 개념 또한 法의

效方根據와는 직접 관계가 없는 것으로서, 그 선구자인 Alf Ross에 의하면，특정 법질서 속에

서 어떠한 命題가 法命題로 승인되고 있는가를 인식하기 위한 근거이다. 이러한 의미에서 일종

의 法社會學的 法源 槪念이라고 할 수 있다. 따라서 法의 認識根據로서의 法源을 찾는 일은 일

차적으로 法社會學者 또는 法史學者의 임무로 간주되고 있다.9》

3) 規範的 意味의「法의 認識根據」로서의 法源

이러한 事實的 • 法社會學的 意味를 갖는「法의 認識根據」로서의 法源 槪念이 規範的 意味로

사용되는 경우가 많다. 즉，특정 법질서 속에서 「法으로 인식될 수 있는 것(das, was als

Recht erkannt werden /aznn)j이라는 의미를「法으로 인식되어야 하는 것(das, was als Recht

erkannt werden soll、으로 바꾸어 사용하는 것이다. 法의 事實的 認識으로부터 規範的 認識으

로 그 認識次元이 변경된다.

이러한 規範的 意味의 r法의 認識根據」로서의 法源 槪念은，방법론적으로 볼 때, 法實證主義

에 의거한「法의 效方根據」로서의 法源 槪念이 갖는 한계를 타파하고 法源을 확대하기 위해 사

용된다. 上述한 바와 같이, 法實證主義에 의하면，「法의 效方根據」로서의 法源은 實定法의 現象

形態，즉 立法機關에 의한, 成文의 法制定 形式의 類型들(법률，법규명령, 조례, 규칙 등; 예외적

으로 관습법)에 국한된다. 바로 여기에서, 이러한 法定立形式의 類型들과는 무관하게, 특정 법

질서 속에서 마땅히 法으로 인식되어야 하는 것은 모두 法源이라고 하는「法의 認識根據j로서

의 法源 槪念이 주장된다. 그리하여 기존의 成文法 類型 이외에 不文法源으로서，慣習法 • 判例

法 • 條理法 등을 널리 인정할 수 있는 돌파구가 마련되는 것이다.

  1. 法源 槪念의 方法論的 • 實際的 意義

여기에서 우리는 法源이라는 개념이 (실천과학으로서의) 法學에서 무엇 때문에 필요한 것인

가를 물어야 한다. 그것은 바로 특정 事案 또는 事案類型에 적용되어야 할 法命題를 根據賦與

(Begründung, justification)하기 위한 道具槪念이다. 즉，어떤 法命題가，법적용자 및 당사자들

의 好惡에도 불구하고, 반드시 법적 판단의 삼단논법에 있어 그 大前提로 적용되지 않으면 아

니 되는 근거가 무엇인가를 밝히기 위한 것이다. 다시 말해，어떤 命題가 法命題로서의 효력을

갖기 위한 근거，즉,『法의 效方根據」가 法源이다. 이는 上述한 바와 같은，원래적 의미의 法源

槪念이 다.1이

8) A. Ross, Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage

dogmenhistorischer Untersuchungen, LeipzigAVien 1929 (Neudruck, Aalen 1989), S.292.

9) P. Liver, a.a.O.，S.33-34.

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36 行政法硏究/1999년 상반기

이렇게 보면, （규범적 의미의）「法의 認識根據」로서의 法源 槪念을 이용하여 法源을 不文法

源까지 확대하고자 하는 노력은 결국 法의「認識」을 통해 法의「效刀j을 확대하는, 따라서 그

「認識」과 1■效方j을 동일시하는 결과가 됨을 알 수 있다. 이는 여러 가지 法理論的 問題들을 낳

게 되는데, 특히 判例法과 條理에 관해서는 方法論的 • 實際的으로 중요한 문제를 포함하기 때

문에 아래의 해당부분에서 다시 언급하기로 한다.

n. 行政法의 法源

  1. 槪念과 種類 및 實際的 意義

위에서 살펴본 바를 行政法에 적용하여 보면, 行政法의 法源이라 함은 일차적으로 r行政에

관한 公法關係에 적용되어야 할 法命題의 效方根據 및 現象形態」로 정의될 수 있고, 여기에

（成文의 法制定 形式 이외에）「그러한 法命題의 認識根據」로서 승인되는 不文法源이 다시 그 法

命題의 效方根據로 인정되어 추가된다.

行政法의 法源의 종류는 成文法源과 不文法源으로 구분하여，전자에 속하는 것으로 憲法，法

津，法規命令，條伊1, 規則을，후자에 속하는 것으로 慣習法，判例法, 條理를 차례대로 설명하는

것이 일반적이다.

行政法에 있어 法源은 한편으로 行爲規範으로서，公行政作用에서 行政이 갖는 權限과 義務를

부과하고 이에 따라 國民의 行政에 대한 權利와 義務를 설정한다. 다른 한편으로 그것은 裁判

規範으로서，行政에 대한 司法審査（즉，行政訴訟）에 있어 문제된 公行政作用이 違法한 것인가

여부를 판단하는 尺度로 기능한다. 다시 말해, 行政訴訟의 本案審理의 테마를 이루는「違法性j

의 판단기준이 곧 行政法의 法源이다. 따라서 行政法의 法源을 어떻게 어떠한 범위에서 인정할

것인가는 바로 司法審査의 內容的 • 實質的 範圍와 직결되고，여기에 行政法에 있어 法源 問題

가 갖는 實際的 意義가 있다.내

行政에 대한 재판적 통제를 제한하고자 했던 傳統的 行政法理論（第一段階 行政法）에서는 -

對象適格 • 原告適格의 제한이라는 소송요건적인 측면 이외에 - 法實證主義 및 形式的 法治主

10） 예컨대，r만 20세로 성년이 된다라는 命題가 法命題로서의 효력을 갖기 위한 근거는 민법 제4조에 있

으며，「하천은 국유이다j라는 命題가 法命題로서의 효력을 갖기 위한 근거는 하천법 제3조에 있다.

11） 여기서 유의할 것은，行政法의 法源을 이루는 법규범들은 본안요건 내지 위법성 판단의 척도에 관한 것

뿐만 아니라，행정소송의 관할 및 소송유형，대상적격, 원고적격 등 소송요건 문제를 결정하고，재량 및

불확정개념에 대한 사법심사의 강도를 결정하며，私法的 形式으로 이루어지는 행정작용에 대한 公法的

轉束의 범위를 정하는 법규범들도 있다는 점이다. 이러한 법규범들은 행정작용 자체를 직접 규율하는

것이 아니라, 行政이 立法과 司法 사이에서 갖는 形成의 §由（Gestaltungsfreiheit）를 획정해 주는 역할을

한다. 이들을 1■行政法의 第그次元j이라고 하고，반면에 行政의 組織과 行政作用의 要件과 效果를 정함으

로써 行政作用 자체를 직접 규율하는 법규범들을『行政法의 第一次元」이라고 할 수 있다.

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行政法의 法源 37

義에 의거하여 行政法의 法源을, 다시 말해，行政裁判의 尺度를 法律 및 下位의 成文法規에 한

정하였다. 그러나 行政에 대한 司法審査 및 국민의 權利救濟를 확대 • 강화하고자 노력해 온 行

政法理論（第그段階 行政法）에서는 - 對象適格 • 原告適格의 확대와 더불어 - 司法審査의 尺度가

되는 法源을 확대하여 왔음은 多言을 요하지 않는다. 이하에서는 이러한「行政法에 있어 法源

의 확대」라는 역사적 관점에서 먼저 法律 및 T位의 成文法規부터 간략히 살펴본 다음，過渡期

的 役割을 한 不文法源（慣習法, 判例法 및 條理）를 거쳐，實質的 法治主義 하에서 憲法을 法源

으로 하는 '•行政法의 一般原則«！들을 고찰하기로 한다.

  1. 法律 및 下位의 成文法規

1） 意義와 種類

주지하다시피 행정법에 있어 양적으로 가장 방대하고 또한 실제적으로도 가장 중요한 法源

은 法律 및 下位의 成文法規，즉 법규명령（대통령령 • 총리령 • 부령），조례 및 규칙이다. 법률유

보의 범위가 확대되고 또한 행정수요가 증대됨에 따라 다양한 개별행정영역에 무수한 法令들이

（현재 우리나라에서는 거의 1,000개의 법률들과 그 하위법규로서 대통령령 약 1，300개，총리령

약 200개 및 부령 약 900개） 제정되어 있는데，그 대부분이 행정조직과 행정작용의 요건 및 효

과를 규정한 것이다. 이들은 행정소송에서 위법성 판단의 척도로서 가장 먼저 고려되는 것이므

로，- 성급하게 막바로 判例法，條理，憲法原理 등에 호소하지 말고 - 모든 성문법규에 관한 철

저한 검토가 요청된다.

최근 行政作用의 違法性判斷 尺度로서 중요한 의미를 갖는 법률은 1998丄1.부터 시행되고 있

는 r행정절차법j이다. 이 법률은 행정작용 중 행정처분，행정예고 및 행정지도의 절차를 규정하

고 있는데，그 중 핵심적인 내용은 행정처분의 절차로서，처분의 사전통지（제21조）, 의견제출（제

27조），청문（제22조 제1항，제28조 내지 제36조），공청회（제38, 39조），처분의 이유제시（제23조）

등이 있다. 종래 행정에 대한 법적 통제는 행정작용의 결과인 행정결정의 내용만을 문제삼는

事後的 統制에 국한되어 있었는데，第그段階 行政法의 기본명제인 행정에 대한 법적 통제의 확

대는 그 時間的 擔大로까지 미치게 된 것이다. 즉，행정작용의 최종결과의 내용뿐만 아니라 그

때까지의 절차에 대해서도 법적 구속이 부과된다. 그러나 이러한 절차적 규정들이 행위규범으

로서만이 아니라 재판규범으로서 그것이 위반된 행정처분이 그것만을 이유로 취소될 수 있는가

라는 문제가 현재 중요한 쟁점으로 되어 있다.

행정작용의 요건 • 효과를 정하는 법률 중 행정실무상 특히 중요한 의미를 갖는 것은 행정에

게「행정목적의 달성 내지 국민의 행정법상 의무의 이행을 확보하는 수단j을 부여하는 법률이

다. 이는 크게 두 가지로，국민의 신체 • 자유에 강제력을 동원하는 직접적 수단과 국민에게 의

무를 이행하지 않으면 制裁가 가해진다는 것을 경고하여 심리적 압박에 의해 의무이행을 확보

하는 간접적 수단으로 나누어 볼 수 있다. 전자에 속하는 것이 行政上 强制執行과 行政上 卽時

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38 行政法硏究/1999년 상반기

强制이고, 후자에 속하는 것이 授益的 行政行爲의 撤回 • 效方停止와 行政罰（행정형벌 및 행정

질서벌），그리고 최근 새로운 의무이행확보수단으로 도입된 과징금，공급거부，공표，관허사업의

제한 등이다.

여기서 특기할 만한 점은, 행정상 강제집행에 관련하여，行政法上 義務의 대부분을 차지하는

不作爲 • 受忍義務 또는 非代普的 作爲義務에 대 해 사용될 수 있는 執行罰과 直接强制가 극히

예외적으로 마련되어 있고，대부분 행정벌，특히 행정형벌에 의존하고 있다는 점이다"） 최근

행정형벌，특히 벌금형은 의무위반으로 인한 경제적 이익이 막대한 경우에는 그 威«刀이 작아

실효성이 없고, 형사처벌로 前科者가 된다는 생각에 국민의 반감이 크며，행정벌의 부과가 검찰

과 법원에 의해 이루짐으로 인해 행정기관이 주도권을 갖지 못한다는 등의 문제점이 지적되고

있다. 그리 하여 한편으로는 독일의 예13）를 모범삼아 행정상 강제집 행제도를 보완하자는 입법 론

이 유력하게 주장되고 있으며，다른 한편으로 위에서 언급한 새로운 의무이행확보수단들이 도

입되고 있는 것이다.

2） 行政上 損害蔣償과 行政上 損失補償

行政法의 法源으로서 권리구제와 관련하여 중요한 의미를 갖는 法律이「행정상 손해배상j에

관한 국가배상법과「행정상 손실보상j에 관한 토지수용법（제45조 이하），도시계획법（제30조），

국토이용관리법（제29조），하천법（제74, 75조），도로법（제79, 80조） 등이다. 그리고 행정상 손해배

상과 손실보상이 법질서에서 차지하는 비중에 비추어 헌법도 이에 관해 비교적 구체적인 규정

을 두고 있는바，헌법 제29조와 제23조 제3항이 그것이다. 이론적으로 볼 때，이러한 행정상 손

해배상과 손실보상은 공법관계에 속하는 것이기 때문에 행정소송（당사자소송）으로 청구하여야

할 것이지만，현재까지 실무관행에 의해 민사소송으로 다루어지고 있다. 또한 손실보상은「적법

한 공권력 발동으로 인한 특별한 희생j을 성립요건으로 한다. 따라서 행정상 손해배상 및 손실

보상에 관한 法源들은 엄격한 의미에서 행정소송에서의 위법성 판단의 척도는 아니라고 하더라

도，행정작용에 대한 권리구제의 중요한 부분을 차지하고 있는 점에서，명실상부한，행정에 대

한 사법심사의 기준이라고 할 것이다. 특히 행정소송이 판례 • 실무상 처분에 대한 취소소송에

한정되어 있기 때문에 더욱 그러하다. 12 13

12） 强制金（Zwangsgeld）을 부과하는 1■집행벌«j은 건축법（제83조），택지소유상한에관한법률（제24조） 등에，직

접 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가해 강제적으로 의무가 이행된 상태를 실현하는 '■직접강제j가

출입국관리법（제45조），식품위생법（제62조），공중위생법（제25조） 등 개별법률에 부분적으로 마련되어 있

을 뿐이다.

13） 독일에서는 한편으로 일반법인 행정집행법（Venvaltungsvollstreckungsgesetz）에서 대집행 이외에도 강제

금，직접강제 등 모든 유형의 의무불이행에 대해 적용될 수 있는 거의• 완벽한 행정상 강제집행제도를

갖고 있으면서，다른 한편으로 상세한 법률적 요건을 마련하고 있을 뿐 아니라 그 요건을 엄격히 해석

함으로써 강제집행의 남용을 방지하고 있다. 이에 결정적인 역할을 하고 있는 것이 아래에서 보는 비례

원칙이다.

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行政法의 法源 39

3) 私法規定의 適用 問題

行政法의 法源에 관련한 특수한 문제로서, 私法規定을 행정법 영역에 적용할 수 있는가의 문

제가 있다. 이에 관해서는, 독일의 바이마르 시대에 행정의 우월적 지위를 삭감할 목적으로，대

등한 당사자관계를 전제로 하는 私法規定을 공법인 행정법 영역에 적용하고，특히 민법상 신의

성실원칙을 근거로 행정행위의 직권취소 • 철회의 제한 등 신뢰보호에 관한 많은 규율들이 정립

되었다. 2차대전 이후 행정과 국민간의 지배복종관계에 착안한 공법 • 사법 구별을 완전히 부정

하고 행정법을 私法의 特別法으로 보아 모든 私法規定들이 제한 없이 행정법관계에 적용될 수

있다는 견해도 주장되었다. 현재 우리나라에서는 비권력관계에 관해서는 사법규정이 그 성질상

반하지 않는 한 원칙적으로 적용될 수 있고 권력관계에 관해서도 私法上 原則的 規定과 技術的

規定들이 적용될 수 있다는 것이 통설이다.

그러나 실질적 법치주의에 입각한 第그段階 行政法에 있어서는 문제상황이 본질적으로 변화

하였다. 즉，행정의 원래적 우월성이 부정되고 헌법상 기본권들이 직접 행정법 영역에 적용됨으

로 말미암아, 행정의 우월적 지위를 삭감할 목적으로 굳이 私法規定을 적용할 필요가 없어졌다.

오히려 私法規균은 私的自治(Privatautonomie)에 의거하여 행정이 헌법원리 및 기본권 등 공법

적 구속을 회피하기 위한，이른바「私法으로의 逃避」를 위한 수단이 될 위험성마저 갖게 되었

다W 뿐만 아니라 최근 행정법 영역에 행정절차법을 비롯하여 많은 공법적인 법률들이 제정됨

으로써，「私法規定의 적용문제」는 점차 중요성을 상실하게 되었다.

4) 行政規則의 問題

行政規則(여기서는 좁은 의미의 行政規則，즉 행정의 조직이나 업무처리의 절차 • 기준 등에

관한 一般 • 抽象的 規定，특히 事務處理準則을 의미한다)이 行政法의 法源의 하나인가 라는 문

제는 곧 行政規則이 對外的 拘束方 있는 法命題로서 行政에 대한 司法審査의 尺度로 적용될 수

있는가의 문제이다. 이는 종래 行政規則의 法規性 與否의 문제로 다루어졌다. 그러나, 行政規則

이 法規(法命題，Rechtssatz)에 해당한다고 하는 견해에 의하더라도 그 槪念으로부터 당연히

行政規則의 對外的 拘束方이 도출되는 것은 아니고，종래 非法的인 것으로 무시되어 오던 行政

規則에 대해 法命題로서의 자격을 부여하여 法의 領域으로 끌고 들어왔다는 데에 그 의미가 있

다고 한다. 요컨대，法規 내지 法命題의 槪念 자체가 확장됨으로써 行政規則의 法規性 與否가

14) 그리하여 이제는 거꾸로 사법적 형식에 의한 행정활동영역, 즉 행정의 私法關係에，사적자치에 의거한

행정의 怒意的 활동을 규제할 목적으로，기본권 등 공법적 원리나 규율을 적용할 수 있겠는가 라는 문

제가 제기되는 것이다. 특히 평등권에 의한 구속이 문제된다. 私法的 形式에 의한 행정작용 중 공법적

구속을 받는 부분은，비록 그것 전체가 공법으로서의「행정법j 자체가 될 수는 없다 하더라도，공법적

구속을 받는 범위 내에서는「사법에 부분적으로 행정법이 혼합되어 있다는 의미j에서，이를 行政私法

(VerwalLingsprivatrecht)이라고 부른다. 유의할 것은，이러한 行政私法 영역에 속하는 행정활동이 公法

的 行政作에 해당되어 행정소송의 대상이 되는 것은 아니고，여전히 민사소송(특히 손해배상청구소송)

의 대상이 되지만，다만 그 판단기준으로서 기본권 등 공법적 규범이 적용된다는 점이다.

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40 行政法硏究/1999년 상반기

r法의 效方根據、로서의 法源，즉 司法審査의 尺度로서의 拘束刀을 갖는가의 문제와 직접 관련

이 없게 되었다.

따라서 문제의 초점은 첫째，行政廳이 行政規則을 위반하여 행정작용을 한 경우 그 이유만으

로 당해 행정작용을 違法한 것으로 판단할 수 있는가, 둘째，行政廳이 行政規則을 준수하여 행

정작용을 한 경우 法院은 그 行政規則을 規範統制롤 통해 適用排除하지 않는 한 당해 행정작용

을 適法한 것으로 판단하여야 하는가 라는 데에 있다. 전자는 行政規則에 직접 對外的 拘束刀

을 인정하지 않더라도 平等原則을 매개로 한 _己拘束의 法理에 의해 해결될 수 있으므로 그다

지 어려운 문제가 아니지만，후자는 處分基準 등 事務處理準則이 法規命令（시행령 •시행규칙）

형식으로 제정된 경우에 매우 복잡한 문제를 야기한다. 이에 관해서는 별도의 논의가 필요하므

로，본고에서는 이러한 문제점을 지적하는 것으로 그친다.

  1. 不文法源 - 慣習法，判例法 및 條理

1） 不文法源의 歷史的 意義

行政法에서 法律實證主義에 의거한 形式的 法治主義를 극복하고 實質的 法治主義로 나아가

는 데 있어 중요한 過渡期的 役割을 한 것이 不文法源이다. 방대한 量의 法律과 下位의 成文法

規들이 제정되어 있지만，그 대부분이 행정조직에 관한 규율과 행정권한 발동의 授權規定들을

마련하는 데 그치고，행정에 대한 法的 統制와 權利救濟를 위한 것은 매우 드물다. 이러한 사정

은 第一段階 行政法에서는 더욱 심하여 이 부분에 관해「法律의 重大 久缺」상태를 보이고 있었

다. 第그段階 行政法은 이러한 法律 久缺을 - 私法規定의 적용과 아울러 - 不文法源을 통해 보

충하는 것으로부터 출발하였던 것이다.

2） 慣習法

가장 먼저 등장한 것이 慣習法이다. 慣習法은 長期間의 慣行과 法共同體의 法的 確信을 통해

  • 견해에 따라서는 추가적으로 국가기관，특히 法院의 承認에 의해 - 성립하는 不文法源으로

서，近代 立法國家 이전의 私法領域에서는 이것이 오히려 주된 法源形式이었다. 바로 그렇기 때

문에，行政法의 영역에서 法律의 久缺을 메꾸고 그 問題點을 해결하기 위해 慣習法이 가장 먼

저 동원되었음은 너무나 당연하다.

독일에서는 일찍이 Otto Mayer가 （形式的） 法治主義와 行政法의 合理性을 근거로 하여 행정

법 영역에서 慣習法의 허용성을 완전히 부정하였으나，⑶ 이미 20세기 초반부터매 1960년대에

15) 0. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. Bd.I. 3.Aufl.，München/Leipzig 1924, S.88-89.

16) 관습법을 완전 부정한 Otto MayeH 대해 가장 먼저 反旗를 들고 행정법에 있어 관습법의 가능성과 중

요성을 역설한 것은 Paul Schoen, Verwaltungsrechtliches Gewohnheitsrecht, VerwArch 28(1921),

S.1-32 이다.

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行政法의 法源 41

이르기까지 慣習法이 行政法의 대표적인 - 경우에 따라서는 유일한 - 不文法源으로 인정되었

다. 그리하여 법률에는 규정되어 있지 아니한，주로 행정에 대한 法的 統制 및 權利救濟를 위한

法命題들을 慣習法으로 파악하여 근거부여하는 것이 판례 • 학설상 지배적으로 되었다. 樣性補

償請求 Ä(Aufopferungsanspruch)17) 18 및 公法上 償還 請 후 權(öffentlicher Erstattungsanspruc

h)i이이 그 대표적 예인데，比例原則도 처음에는 慣習法의 자격으로 행정법 영역에 등장하였다.

慣習法에 관해서는 法理論的으로 그다지 어려운 문제가 없다. 慣習法은 인류역사상 가장 오

래된 法源形式인데다가, 法實證主義에 의하더라도 예외적인 - 경우에 따라서는 심지어 법률개

폐적 효력까지 갖는 - 法의「效方根據」로 인정받을 수 있기 때문에，위에서 언급한「法의 認識

根據」로서의 法源 槪念과 관련된 문제가 생기지 않는다. 그러나 점차 社會關係가 複雜 . 流動的

이 되고 價値가 多元化됨으로 말미암아，특히 행정법 영역에서，慣習法의 성립요건인 長期間의

慣行과 국민 일반의 法的 確信이 인정되기 어렵게 되었고, 그 결과 현재에는 관습법이 - 예컨

대 도로사용에 관한 r地域的 慣習法“Observanz)을 제외하고는 - 實際的 意義를 거의 잃게 되

었다.

慣習法이，특히 행정절차법 제4조 제2항 및 국세기본법 제18조 제3항의 해석과 관련하여, 自

己拘束의 法理와 信賴保護原則과 어떠한 관계에 있는가가 문제되는데，이는 아래 信賴保護原則

을 설명하는 곳에서 논의하기로 한다.

3) 判例法

慣習法이 물러난 다음 그 자리를 이어받은 것이 께例法(Präjudizienrecht，case law) 내지 法

官法(Richterrecht, judge-made law)이다. 어떠한 ä命■가 慣習法의 성립요건을 갖추지 못하

는 경우에도 法院, 특히 最高法院에 의해 실제 사건에 적용된 예가 있다면 그것은 이후의 同種

事件에 관한 판단에 결정적으로 영향을 미치고 되고，그러한 判例가 축적되면 하나의 法源으로

서 判例法이 된다는 것이다.

사실 독일 행정법의 발전과정을 보면 행정법의 거의 모든 槪念과 理論들이 判例에 의해 확

립되었음을 알 수 있다. 오늘날 독일의 일반행정법 내지 행정법총론은 判例의 産物이라고 해도

과언이 아니며，1976년 제정된 행정절차법도 그때까지 판례로 축적된 槪念과 ■論들을 약간의

수정을 거쳐 立法化한 것이다. 대표적인 예가 授益的 行政行爲의 職權取消 • 撤回의 制限，確約

등 信賴保護에 관한 것이고，比例原則 또한 연방헌법재판소와 연방행정법원의 判例를 통해 확

립된 것이다. 우리나라에서도 그동안 行政訴訟의 對象適格(특히 推否處分) 및 原告適格，附歎，

裁量行爲，比例原則，信賴保護原則，施行規則上의 處分基準의 效刀 등 일일이 열거할 수 없을

정도로 수많은 쟁점에 관한 判例가 축적 • 확립되어 있다.

문제는 이러한 判例들을 判例‘法’이라는 法源의 하나로 인정할 수 있겠는가에 있다. 우리나라

17) 예컨대 BVerwG, Urteil v. 20.6.1956 - BVerwGE 4, 6(14f.).

18) 예컨대 BVerwG, Urteü v. 21.9.1966 - BVerwGE 25, 72(76).

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42 行政法硏究/1999년 상반기

는 - 독일도 마찬가지이다 - 英 • 美와 달리 判例의 法的 拘束性이 인정되고 있지 않기 때문이

다. 법원조직법 제8조는 상급법원의 판단은 당해 사건에서만 하급심을 기속하는 것으로 규정하

고 있다. 이 문제는 法哲學 • 法理論 • 憲法의 핵심문제들과 연결되는 것으로서 여기에서 자세히

논의하기에 적합하지 않다. 다만 方法論的 • 實際的으로 의미가 있는 범위 내에서 그 문제의 槪

要만 언급하기로 한다.

먼저 위에서 본 Ross의 事實的 • 法社會學的 의미의「法의 認識根據」로서의 法源 槪念을 적

용하면，判例가 갖는 사실상의 막강한 영향력을 근거로 判例의 法源性을 인정하는 데 어려움이

없다. 이를 첫째 단계의 判例法이라고 부르기로 한다. 이와 같이 엄연한 法現實인 判例法을 무

시하는 法學은 實殘科學으로서의 意義를 몰각하는 無價値한 것이다. 그러나 똑같이 無價値한

것은 이러한「事實녜 안주하여 判例를 絶對視하는 것이다. 法學이 法 도그마 틱으로서 r마땅

히 적용되어야 할 法」을 찾는 實殘的 ‘規範’科學인 이상，「事實로서의 判例法j을 規範的인 관점

에서 검토하지 않으면 아니된다.

그리하여 다음으로, 規範的 의미의「法의 認識根據」로서의 法源槪念을 적용하면, 法官에 의

한 法形成(Rechtsfortbildung)이 成文法의 開放性 또는 久缺로 말미암아 필수불가결할 뿐만 아

니라 憲法上 權方分立의 측면에서도 正當化되기 때문에，法形成의 결과인 判例에 대하여 法規

範으로서의 資格을 부여할 수 있다. 이러한 의미에서 判例는 法源性을 인정받기에 충분하다. 이

것이 둘째 단계의 判例法이다. 이는 두 가지 측면에서 實際的 意義를 갖는다. 첫째, 法官에 의

해 정립된 法命題를 사실적，정치적，도덕적 命題가 아닌，「法的인」命題로 파악하여 規範的인

檢討 • 班:判의 대상으로 포착하는 것이다. 둘째，이러한 法命題들은 어디까지나 - 헌법이나 법

률로부터 논리적으로 연역된 것이 아니라 -「法官의 判例에 의해 비로소 생성된 法』이라는 점

을 강조하여 法官의 責任을 강조하는 것이다.

마지막으로，이러한 規範的 의미의「法의 認識根據」를 바로「法의 效刀根據」와 동일시하여

이러한 의미에서 判例의 法源性，말하자면，셋째 단계의 判例法을 인정할 수 있겠는가 라는 문

제가 남는다. 法官은 憲法의 權刀分立 構造下에서 成文法의 久缺을 보충하기 위한 法形成의 權

限을 부여받고 있기는 하지만, 그러나 一般的 拘束刀을 갖는 새로운 法의 效刀根據를 만들어낼

수 있는 立法權限은 없다.배 그렇기 때문에，判例는「法의 效方根據、라는 의미에서의 法源은 될

수 없다. 判例가 規範的 의미의「法의 認識根據j가 된다고 해서 바로 r法의 效刀根據j가 될 수

19) 이를 구체적으로 살펴보면，法官이 國家權刀의 일부로서 행사하는「힘«,은 개별사건에 국한되는데，여기

에 있어서도 理由提示義務로 말미암아 法官은 또 다른 法의 效刀根據인「理性에 의거하게 된다. 다시

말해, 法官은 成文法이 久缺된 경우 막바로 사건의 結論만을 植示하는 것이 아니라 大前提가 되는 法命

題를 스스로 정립하고 이에 당해 事案을 包攝하는 방식으로 結論을 도출함으로써 그 合理性을 담보하게

된다. 무릇 合S性의 必要條件은 普遞化可能性(Verallgemeinerungsfähigkeit)이다. 따라서 法官이 개별사

건에서 정립하는 法命題는 그 內容上 당해 사건뿐만 아니라 다른 동종사건에도 적용될 수 있는 가능성

을 전제하게 되는 것이다. 法官은 당해 사건에 있어서 자신에 의해 주장된 普遠化司■能性 내지 合理性을

자신의 憲法上의「힘」을 통하여 관철할 수 있으나，이를 넘어 그 普通化可能性을 다른 사건에서도 실현

시킬 憲法的「힘」은 갖지 못한다.

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行政法의 法源 43

없다. 만일 이를 긍정한다면，憲法上의 法官의 權限을 潛稱하는 결과가 된다. 여기서 주목해야

할 점은「法의 規範的 認識의 根據」로서의 判例法이라고 할 때 그 認識의 대상이 되는 ‘法’은

'■法命題로서의 자격을 갖춘，그러나 效刀과는 무관한」法槪念을 전제로 하는 것이라는 점이다.

첫째 단계의 判例法: 法의 經驗的 認識根據 (事實的 • 社會學的 法槪念) — 常定

둘째 단계의 判例法: 法의 規範的 認識根據 (規範的，그러나 效方과 무관한 法槪念)ᅳ*定

셋째 단계의 判例法: 法의 效方根據 (實際的 • 법도그마틱적 法槪念) - 否定

이상의 논의는 크게 두 가지 점에서 方法論的 • 實際的 意義를 갖는다. 첫째，判例가 향후 同

種事件에서도 法的 拘束方을 가질 수 있는 것은 - 法律의 경우 立法者의 立法權限과 같이 -

당해 判例를 만든 法官의「힘 j이 아니라 오로지 그 判例의「實質的 合理性j 때문이다. 따라서

향후 사건을 담당한 法官은 동일한 判旨의 判例를 단순히 나열 • 인용하여서는 아니 되고，왜

그 判例가 당해 사건에서도 적용되어야 하는지에 관한 實質的인 理由를 제시하여야 되는 것이

다.20》구체적으로 말해, 그 判例에 나타난 事實關係에 비추어 그 價値衡量 및 利益衡量에 작용

한 決定的 觀點들을 밝힌 다음 이것들이 당해 사건에서도 그대로 타당하다는 점을 당해 사건의

事實關係와 관련하여 論證할 것이 요청된다. 判例의「實質的 合理性」이 향후 사건에서도 매번

끊임없이 당해 事案에 비추어 검토되어야 한다. 이것이 진정한 의미에서의「判例에 의한 法形

成j 이 다.

둘째，判例의「實質的 合理性」要請을 뒤집어 보면, 法官이 당해 사건에서 이전의 判例와 다

른 法命題를 정립하기 위해서는 그 判例의 受當性을 정면으로 論默하거나 아니면 그 判例의 事

案類型과 당해 사건은 그 衡量觀點을 달리 한다는 것2시을 규명하여야 한다는 것을 의미한다.

즉，일정한 論證貴任(Argumentationslast)을 부담한다. 이러한 論證義務는 公務員이 重要判例

또는 확립된 判例를22》위반한 行政借置를 한 경우에 國家結償責任이 성립하는가，또는 辯護士

가 判例에 반하는 주장을 함으로써 결국 敗訴한 경우 損害結償責任을 지는가 여부의 문제와 관

련하여 實際的으로 중요한 의미를 갖는다.20 21 22 23) 또한 이러한 論證義務는 判例評釋에 있어서 方法

20) 여기에서 그 實質的 理由로서 法的安定性만을 내세울 수는 없다. 왜냐하면 大法院 判決들 자체가 실제

로 고정적이지 못하고 동요 • 변경되는 경우가 많을 뿐만 아니라 大法院 判決의 固定 • 固着化는 r法發展

의 必要？에 비추어 바람직하지 않기 때문이다. 독일연방헌법재판소 판결 [BVerfG, Beschluß v.

11.5.1965 - BVerfGE 19, 38 (47)] 참조; 또한 F. Ossenbühl, Die Bindung der Verwaltung an die

höchstrichterliche Rechtsprechung, AöR 1967, S.478-495 (481, 485-486) 참조.

21) 이것이 영미법상의 判例醜覆(overriding)의 전형적 방법이다.

22) 광의의 判例，즉 단 1회의 대법원 판결 또는 2개 이상이지만 오래된 판결들로서 重要判例(협의의 판례)

와 확립된 判例(최협의의 판례)로 평가될 수 없는 것은 그 위반을 이유로 막바로 국가배상책임 또는 변

호사의 손해배상책임을 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

23) 여기에서 暗償責任은 - 法律違反의 경우와 같이 - 判例를 위반하였다는 이유만으로는 인정될 수 없고，

오로지 行政官廳이나 辯護士가 위와 같은 論證義務를 다하지 아니한 경우에만 인정될 수 있다. 重要判

例 또는 확립된 判例를 간과하거나 아니면 이를 자신의 견해와 다르다는 이유 하나만으로 實質的 根據

提示없이 무시 • 거부한 경우에는 注意義務違反이 인정되어 國家結償 또는 損害暗償責任이 성립할 수 있

으나, 그 判例의 근저에 깔려 있는 價値衡量 및 利益衝量이 부당하다거나 또는 그 判例와 당해 사건에

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44 行政法硏究/1999년 상반기

論的 意味를 갖는다. 判例를 검토함에 있어 만일「당해 爭點에 관하여는 이러 저러한 學說들이

있다. 문제의 判例는 그 중 어떠한 학설을 취하였는데 그 학설은 부당하다」는 식으로 비판하는

데에 그친다면，이는 진정한 判例評價가 아니라고 할 것이다. 判例의 實質的 非合理性，즉 價値

및 利益의 衡量이 그 事案類型에 있어서의 衡量觀點들에 비추어 부당하다는 점을 실질적으로

論證할 것이 요청된다.

4) 條理

法律 및 下位의 成文法規와 慣習法，判例法으로도 根據賦與될 수 없는 法命題들은 결국 法의

근본이념인「正義j에 직접 의거할 수밖에 없다. 또한 慣習法과 判例法의 범주로 파악될 수 있

는 경우에도 그 궁극적인 正當性에 대한 根據賦與가 필요할 때가 있다. 그리하여 慣習法도 아

니고 判例法도 아닌 第크의 不文法源으로서, 慣習法이나 判例法으로 파악되지 않는 法命題들의

補充的 法源인 동시에，慣習法 • 判例法의 法命題들의 窮極的 法源을 이루는 또 하나의 法源範

轉가 주장되게 되었는데，이것이 곧 條理이다. 條理는 일반적으로 “事物의 本質的 法則” 또는

“一般社會의 正義感에 비추어 반드시 그러하여야 할 것이라고 인정되는 것”으로 이해되고 있

다. 이는 補充的 • 窮極的 法源으로서의 條理가 직접 法의 根本理念에 의거할 수밖에 없음을 단

적으로 보여주는 것이다.

민법 제1조도 “法律에 規定이 없으면 慣習法에 의하고 慣習法이 없으면 條理에 의한다”라고

규정하여 條理를 最後의 補充的 法源으로 선언하고 있는데, 특히 行政法 영역에서 條理가 그토

록 중요하였던 이유는 成文法規로써 根據賦與할 수 없는，행정통제 및 권리구제에 관한 根本的

法命題들을 궁극적으로 法의 根本理念으로서의 條理로 根據賦與하기 위함이었다. 민법 제1조에

서와 같은 의미의 條S는 독일어로 Rechtsgrundsatz (Recht+Grund+Satz)로서 직역하면 r根本

的 法命題j가 되는데，일본을 통해 “條理”로 번역된 것이다.24》

이러한 r根本的 法命題」내지「法의 根本原理j로서 대표적인 것은 平等原則，比例原則，信賴

保護原則，不當結付禁止原則 등인데，이들이 行政法 영역에서 一般的인 效方을 갖는다는 의미에

서 독일의 판례 • 학설은 이를「行政法의 —般原則«I(allgemeine Grundsätze des Verwaltungs-

rechts)이라고 부르기도 한다.

이러한 平等原則，比例原則，信賴保護原則，不當結付禁止原則은 인류의 역사를 통해 항상 國

서는 衡量觀點들이 상이하다는 점을 실질적으로 論證한 경우에는 비록 나중에 그 判例에 따라 그 行政

指置가 違法으로 판단되거나 受任事件이 敗訴하더라도 結償責任은 否定된다. 국가배상책임과 관하여

H.-U. Erichsen (hg.) Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., Berlin/New York 1995, §6 Rn.84； F.

Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4.Aufl., München 1991, S.44-45 참조.

24) 법철학 분야에서는 “條理”를 1■事物의 本性jWatur der Sache)이라는 의미로 사용하는 경우가 있는데，이

때의 條理는 1■法은 규율대상의 사물적 본성에 적합하게 이루어져야 한다j라는 存在論的 正義를 지향하 는 것으로서，行政法의 不文法源으로서의 條理에 대한 根據賦與의 一部를 이룬다. 이와 더불어 法의 理

念 • 價値，人間의 價値，國家 • 社會生活의 意味 등 價値論的 正義가 條理에 대한 중요한 根據賦與이다.

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行政法의 法源 45

家權方作用에 대해 제기되어 온 불만이다. 즉「왜 하필이면 나만을，너무 심하게，그렇게 하지

않겠다고 해 놓고는，전혀 엉뚱한 문제에 관해，괴롭히느냐」이다. 결국 r行政法上의 條理또는

'■行政法의 ᅳ般原則j이라는 것도 이러한 불만을 法命題로 구성하고 그 法的 根據를 정립함으로

써 행정에 대한 司法審査의 基準，다시 말해 行政作用의 違法性 判斷尺度로 사용하고자 하는

道具的 槪念이라고 할 것이다.

그러나 문제는 條理라는 槪念이 그것이 實定法과는 무관하게 직접 法理念，正義，事物의 本

性 등과 같은 法哲學的 • 法倫理的 觀念에 의거하고 있음으로 말미암아 實證性(Positivität)이 결

여되어 있다는 데에 있다. 이 문제를 法源論의 관점에서 분석하면 두 가지 문제로 구체화된다.

즉, 첫째，어떠한 根本的인 命題가 法의 理念에 비추어 法의 命題로서의 자격이 있음을 인식할

수 있다는 의미에서 條理가「法의 認識根據J로서의 法源에 해당한다고 하기 위해서는 그 規範

認識의 確實性이 전제되어야 하는데，오늘날 價値多元主義 社會에서 그러한 規範認識의 確實性

이 인정되기가 어렵다. 둘째，설사 이것이 인정되어 條理가「法의 認識根據」로 인정된다고 하더

라도 그것이 바로「法의 效方根據」를 의미하는 것은 아니다.

이러한 條理라는 法源範轉의 弱點 때문에, 行政法上 條理라는 것은 公法的 • 私法的 法律規定

들의 類推解釋，또는 慣習法, 判例法에 불과하다는 견해도 유력하다. 실제로 比例原則은 처음에

는 慣習法으로서，나중에는 判例法으로 인정된 것이고，授益的 行政行爲의 職權取消 • 撤回의 制

限도 判例法으로 인정된 것이며, 또한 信賴保護原則도 民法上 信義誠實原則에 의거한 것으로

파악하는 견해가 독일 바이마르 시대와 2차대전 직후에 판례 • 통설이었다.

  1. 憲法 및 憲法原理

行政法에 있어 法律實證主義 및 이에 의거한 形式的 法治主義를 극복하여 實質的 法治主義

로 발전하여 가는 과정에서 慣習法과 判例法，특히 條理라는 法源範鳴가 중요한 역할을 하였으

나，憲法의 規範刀이 확보되어 實質的 法治主義가 완성되고부터는 그 過渡期的 役割을 마치게

된다.「法律을 뛰어넘어，行政에 대한 法的 統制 및 國民의 權利救濟를 위한 司法審査의 尺度를

마련하기 위해 行政法上 根本的인 法命題들을 根據賦與하는」역할을 이제 모두 行政法의 最高

法源으로서의「憲法 및 憲法原理、가 맡게 되었다. 요컨대，憲法은 직접，다시 말해，法律을 거치

지 않고도 行政을 구속하는 行爲規範 • 裁判規範이 된 것이다. 여기에는 基本權條項 등 개개의

憲法規定뿐만 아니라，法治國家，民主主義，社會國家 등 憲法 전체에 깔려 있는 根本的 價値 내

지 憲法原理도 해당된다.

그리하여 종래 慣習法，判例法 및 條理라는 不文法源을 통해 根據지워지던 根本的 法命題들

은 이제 모두 憲法 및 憲法原理로서 그 法的 根據를 부여받을 수 있게 되었다. 平等原則은 平

等權條項에서，比例原則과 不當結付禁止原則은 法治國家原理에서, 信賴保護原則은 法治國家原理

에서 도출되는 法的安定性에서 그 근거를 찾게 된다.

이러한 行政法의 最高法源으로서의 憲法은 憲法을 - 憲法典의 개별규정만에 국한하지 않고

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46 行政法硏究/1999년 상반기

  • 全法株序의 根幹을 이루는 基本價値들의 體系로 파악하는 Rudolf Smend的인 憲法觀을 배경

하고 있으며，또한 近代 _然法 • 理性法의 基本原理들은 오늘날 法治國家의 憲法에 이미 編入

되어 I처在하고 있다는 떻化■論(Inkorporationsthese)2^을 전제로 하고 있다.

여기서 유의할 점은，憲法은「行政法의 第一次元j，즉 行政作用의 要件과 效果에 관한 法規

範으로서 司法審査의 직접적인 尺度로 적용될 뿐만 아니라，r行政法의 第그次元」，즉 行政이 立

法과 司法 및 憲法에 대한 관계에서 갖는 _律性과 形成의 §由의 범위에 관한 문제 - 法律留

保의 범위, 委任立法의 한계，行政訴訟의 類型 • 對象 • 原告適格，司法審査의 强度(裁量과 判斷

餘地)，私法的 形式의 行政作用에 대한 憲法的 轉束의 범위 등 - 를 결정하는 法規範으로서도

매우 중요한 역할을 한다는 점이다.2이

이와 같이 憲法이 行政法의 最高法源을 이룬다는 것은，헌법상 基本權과 憲法原理에 관한 정

확한 이해없이는 行政法에 관한 學問的 硏究도 물론이거니와 訴訟實務도 제대로 수행할 수 없

다는 것을 의미한다. 大法院 判例에서 아직도 “條理”라는 표현을 사용하고 있는 경우가 적지

않다. 그러나， 이제 行政法의 (法律로 카바할 수 없는 부분에 대한) 補充的 法源

(Auffangsrechtsquelle, catch-all source of law)은 민법 제 1 조에서와 같은 “■■”가 아니라,

그것은 바로 憲法이라는 점을 분명히 해야 한다. 行政이라고 하는 國家權方을 規律對象으로 하

는 行政法의 영역에 있어 國家權方에 대한 기본적 法規範인 憲法이 최고의，최후의 法源이 된

다는 것은 - 實質的 法治主義하에서는 - 너무나 당연한 것이다.27》

m. 行政法의 一般原則

  1. 槪念

많은 경우에 주等原則，比例原則，信賴保護原則, 不當結付禁止原則 등을 - 독일 판례 • 학설상

25) Ralf Dreier, Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterpretation, in: ders/Schwegmann (Hg.),

Probleme der Verfassungsinterpretation, Baden-Baden 1976, S.13-47(39)； ders, Rechtsbegriff und

Rechtsidee, Frankfurt a.M. 1986, S.28-30.

26) 행정법과 헌법의 관계에 관한 자세한 서술로서，拙稿，憲法과 行政法 - 行政訴訟과 憲法訴訟의 관계, 서

울대학교 r法學j 제39권 4호, 서울대학교 법학연구소，1999.2. pp.81-105.

27) 이러한 의미에서 거부처분취소소송의 대상으로서의 r 祖否處分/다 부작위위법 확인소송의 대상으로서의

1■不作爲j를 법규상 또는 “조리상” 신청권이 인정되는 경우에 한하여 인정하고 있는 判例理論은 의문의

여지가 있다. 여기서 “조리상 신청권이 인정되는 경우”라 함은 바로「법률 및 하위법규에는 신청권을

인정할 만한 규정이 없지만 헌법에 비추어 신청권을 인정할 수 있는 경우j를 의미한다. 교수재임용거부

(행정법분쟁의 第그類型)와 행정개입청구(행정법분쟁의 第ra類型)가 문제되는 사안에서는 전자에 관해서 는 헌법상 학문의 자유，직업선택의 자유 등이，후자에 관해서는 기본권 및 국가의 기본권보호의무가 신

청권을 인정할 수 있는 헌법적 근거가 되고, 따라서 판례가 말하는 조리상 신청권은 항상 인정된다고

할 것이다.

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行政法의 法源 47

의 용어례에 따라 -「行1의 一⑯原則j(allgemeine Grundsätze des Verwaltmigsrechts)이

라고 부르고 있다. 먼저 유의할 점은 行政法의 一般原則은 憲法，法律，判例法，條理 등과 같은

단일한 法源範轉를 일컫는 것은 아니라는 점이다. 이는 일반적으로 r一般行政法 영역에서 타당

한 抽象的 原理的 法規範」으로 정의되고，그 法的 性質은 憲法，法律，判例，또는 條理 등 다양

한 法源에서 찾아진다. 私見에 의하면，독일 판례 • 학설에서 ‘行政法의 一般原則’으로 명명된 것

은 一般行政法 영역뿐만 아니라 개별 행정영역에 국한된 것도 적지 않고(예: 시험평가에 있어

기권금지의 원칙) 또한 抽象的 • 原理的 內容만이 아니라 具體的인 法命題들도 포함되어 있기

때문에, 이러한 모든 내용들을 포섭하기 위해서는 行政法의 一般原則이라는 개념은 단지「行政

法의 不文의 法規範j을 의미하는 것으로 이해되어야 한다. 여기에서 ‘一般原則’이라 함은 법규

범의 본질적 요소인 普通化化刀(Verallgemeinerungsfähigkeit)을 표현하기 위한 文句에 불과한

것으로서, 바로 이러한 普遞化能方이 있기 때문에 法律 없이도 효력을 갖는 不文의 法規範이라

는 뜻이다. 그리고 行政法의 一般原則의 法的 性質에 관한 논의는 바로 그 普通化能方을 증명

하기 위한 노력，다시 말하여, 그 法的 效刀의 根據賦與에 해당한다.

行政法의 一般原則의 대표적 예에 속하는 平等原則，比例原則，信賴保護原則，不當結付禁止原

則은，종래 行政法의 第크의 不文法源으로서의 r條理」로 파악되었으나，이제 모두 憲法原理로

이해되어야 하고 그 效刀根據 또한 憲法에서 찾을 수 있다는 점은 위에서 지적한 바와 같다.

行政訴訟 實務에서 문제된 行政作用이 관계 법률을 정면으로 위반한 경우는 매우 드물기 때

문에，법률을 뛰어넘는 審査尺度로서 平等原則，比例原則，信賴保護原則，不當結付禁止原則의 實

際的 意義는 아무리 강조해도 지나침이 없을 것이다. 이하에서는 주로 우리 判例를 중심으로

위 네 가지 원칙들의 내용을 개별적으로 살펴보기로 한다.

  1. 平等原則

r平等原則j은 헌법 제11조 제1항의 平等權 條項에서 그 法的 根據를 찾을 수 있다. 主觀的

權利로서의 基本權이 아닌，客觀的 法規範으로서의 平等原則은 특단의 정당한 사유가 없는 한

국가는 국민들을 차별 대우해서는 아니된다는 것을 의미한다. 모든「法的 規律』로서의 국가작

용은 항상 그 規律對象인 國民을 차별대우하는 것이기 때문에，平等原則은 결국 그러한 法的

規律의 r正當한 事由」의 立證責任을 국가에게 부여하는 것이 된다. 平等原則은 法律 및 下位法

規에 대한 規範統制(헌법 제107조 제1항 및 제2항)에 있어 중요한 審査尺度가 되는데，특히 行

政作用에 대한 司法審査에서는 - 행정규칙을 위반한 행정작용의 경우 - 行政規則의 拘束性을

근거지우는「行&의 自己하束j(Selbstbindung der Verwaltung)의 法S로 작용한다. 즉，行規

則 그 자체로는 법적 구속력이 없다 하더라도，지금까지 반복적으로 당해 行政規則을 준수한

行政作用이 행해져 옴으로써 慣行이 성립되어 있거나，또는 당해 行政規則이 만들어진 후 最初

의 行政作用이라 하더라도 앞으로 다른 국민들에 대해 行政規則을 준수한 行政作用이 행해질

것으로 예상되는 경우，즉 이른바 r豫期 慣行^antizipierte Übung)의 경우에는，그 行政規則을

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48 行政法硏究/1999년 상반기

위반한 行政作用은 平等原則에 위반한 違法한 것이다. 이와 같이 行政이 스스로 정립한 行政規

則 내지 事務處理基準에 묶이게 된다는 의미에서己拘束」이라고 하지만，그 實質的 根據는

平等原則에 있다.2^

같은법（=식품위생법）시행규칙 제53조에 따른 별표 15의 행정처분기준은 행정기관 내

부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만 규칙 제53조에 단서의 식품 등의

수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해

위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라 할 것이므로, 행정청

이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하 여만 위 처분기준을 과도

하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충

분하다”（대법원 1993.6.29. 선고 93누5635판결）.

위 판례는 平等原則 및 S己拘束의 法理를 명시적으로 언급하고 있지는 않지만，확립된 판례

에 따라 시행규칙상의 처분기준이 그 자체로 법적 구속력이 없다 하더라도，그 처분기준을 위

반한 행정작용이 재량권남용으로서 위법하다고 판시한 점에서 의의가 있다고 할 것이다. 다만,

私見에 의하면，시행규칙상의 처분기준이 실질적으로 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하

여 법적 구속력이 없다는 판례는 처분기준을 준수한 행정작용에 대한 것이므로，이와는 利益狀

況이 전혀 다른, 처분기준을 위한 행정작용의 경우에는 굳이 이러한 判例理論에 얽매이지 말고，

막바로 行政이 스스로 제정한 法規命令（식품위생법시행규칙）을 위반했다는 이유만으로 위법하

다고 판시하는 것이 보다 바람직한 것이 아닌가 한다.

만일 平等原則 및 §己拘束의 法理를 적용함에 있어 기준이 되는 行政規則 또는 行政先例가

법률에 위반된 것이라면 어떻게 되는가? 독일의 판례 • 통설에서와 같이，「不法에 있어서의 平

等j（Gleichheit im Unrecht）은 부정되어야 할 것이다. 다만, 그러한 行&規則 또는 行政:先例에

대해 국민의 信賴가 형성되어 있고 그 信賴에 기해 어떠한 재산상 • 생활상의 조치가 이루어진

경우라면，信賴保護原則에 의거한 구제가 가능할 것이다.

  1. 比例原則

（1） 比例原則의 내용은 첫째，모든 國家作用의 수단은 그것이 의도하는 ■的을 달성하는 데

適合해야 하고（適合性의 原則），둘째，S的 達成에 적합한 여러 가지 수단 중 필요 최소한도의

28） 위에서 언급한 바와 같이，行政法의 一般原則 내지 條理는 民의 國家權刀에 대한 불만을 法的 論證手段 으로 정립한 것인바，그 중 가장 원초적인 불만이「왜 하필이면 나만을」이라고 하는 무平等取拔이다.

독일어에서 正義를 뜻하는 ‘Gerechtigkeit’의 반대말 형용사는 ungerechf인데，그 일상적인 의미는 바로

r불평등한，또는 불공정한j 이다. 다시 말해，인류의 正義感의 기본은 바로 不平等取拔에 대한 不滿 • 抵

抗에 있다. 또한 이러한 이유에서 일반적으로 行政法의 一般原則의 구체적 예의 첫 번째로 平等原則이

설명되는 것을 이해할 수 있다.

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行政法의 法源 49

것을 사용해야 하며（必要性의 原則），셋째，어떤 國家作用의 수단이 특정한 ■的의 달성을 위해

적합하고 최소한도의 필요한 것이라 하더라도 그로 인한 침해의 정도와 당해 목적 사이에 -

상호 대립하는 가치와 이익을 衡量하여 - 합리적 비례관계가 인정되도록 행해져야 한다는 것

이다（相當性의 原則 또는 被義의 比例原則）. 이러한 비례원칙은 20세기 독일 公法學의 세계적

인 업적으로 평가되고 있는데，19세기 후반부터 경찰법의 기본원칙（경찰비례의 원칙）으로 시작

하여 모든 행정법 영역으로 확대되고 특히 2차 세계대전 이후 法律의 違憲審査에 있어 가장 강

력한 審査尺度가 됨으로써，명실공히 전체 公法領域을 지배하는 基本原理가 되었다. 그 法的 根

據는 처음에는 프로이센 일반란트법에 의거한 관습법에서 찾았고 그후 判例法과 條理로 파악되

었으나，이제 比例原則이 憲法上 法治國家原理의 一內容임은 異論의 여지가 없다. 우리나라에서

는 憲法原理로서의 法治主義 이외에도 제37조 제2항의 “국가안전보장 • 질서유지 또는 공공복리

를 위하여 필요한 경우에 한하여”라는 문구에서 比例原則의 헌법적 근거를 쉽게 찾을 수 있다.

（2） 比例原則은 행정법 영역에서 裁量의 司法的 統制，즉 裁量理（裁量權 激用）의 판단에 있

어 결정적인 척도가 될 뿐만 아니라，행정상 강제집행과 즉시강제，수익적 행정행위의 직권취소

• 철회，경찰행정，경제규제행정，환경규제행정 등 모든 행정작용과 개별행정영역에 적용되는，

가장 중요한 司法審査의 尺度라고 할 수 있다.

（3） 大法院은 일찍부터 比例原則에 의거하여 공무원에 대한 懲戒處分의 裁量權 S用 여부를

판단하였는 바，이러한 의미에서 比例原則 및 이에 의거한 裁量®Ä의 판단은 우리나라 행정소

송의 기반을 닦는 선구자적 역할을 하였다고 해도 과언이 아니다.

국무총리의 훈령에 위배하여 카바레에 들어가 음주 유흥하고 나오다가 경찰관에게

적발되어 징계처분으로 파면된 사건에 관해 “징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위

를 넘는 것인가의 여부는 그 성질상 징계의 사유가 된 사실의 내용과 성질 및 징계에

의하여 달성하려고 하는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여

판단할 사항에 속하는 것으로서, … 원심이 피고의 위 징계가 재량권의 범위를 넘어 불

법한 것이었다는 원고의 주장에 대하여 … 그 징계처분이 이루어지게 된 경위에 관한

사실만을 판시하고 전술과 같은 객관적인 제사정에 관하여는 아무런 심리판단도 없이

그 징계를 재량권을 넘은 것이라고는 할 수 없다고 단정하였음은 심리미진과 이유불비

의 위법을 면치 못할 것이다.「징계의 정도가 그 사유에 비하여 과중하였을 경우에는

그것을 징계권을 남용한 위법처분이라 함이 당원의 판례이다（1955.5.6. 선고 단기4287행

상57 판결，1964.5.19. 선고 63누205판결 등 참조］” （대법원 1966.10.25. 선고 效누161 판결）.29》

원고가 단지 1회 훈령에 위반하여 요정출입을 하다가 적발된 것만으로는 공무원의

29） 밑줄 필자에 의한 것. 이하 동일.

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50 行政法硏究/1999년 상반기

신분을 보유케 할 수 없을 정도로 공무원의 품위를 손상케 한 것이라 단정키 어려운

한편，원고를 면직에 처함으로서만 위와 같은 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 사유를

인정할 자료가 없고，오히려 원고의 비행정도라면 이보다 가벼운 징계처분으로서도 능

히 위 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 수 있는 점，징계처분 중 면직처분은 타 징계

처분과 달라 공무원의 신분을 박탈하는 것이므로 그 징계사유는 적어도 공무원의 신분

을 그대로 보유케 하는 것이 심히 부당하다고 볼 정도의 비행이 있는 경우에 한하는

점등에 비추어 생각하면 이 사건 파면처분은 이른바 비례의 원칙에 어긋난 것으로서

심히 그 재량권의 범위를 넘어서 한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다（대법원 1967.

5.2. 선고 67누24 판결）.

징계처분의 재량한계에 관한 최근의 대표적인 판례를 소개하면 다음과 같다.

공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할

것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고，다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징

계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한

것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징

계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계

정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히

부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 시민의 음주운전 행위를 단속하여야 할 경

찰관으로서 근무시간 중에 관내 업소에서 음주하고，음주운전하다가 결과가 중한 교통

사고를 일으키기까지 하였는바，원심이 인정한 바와 같은 정상에 관한 참작사유들을 고

려하더라도 원고를 징계 해임하는 것이 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 징계에

의하여 달성하려고 하는 행정목적 등에 비추어 볼 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명

백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없을 것이다（대

법원 1997.11.25. 선고 97누14637 판결. 같은 취지: 대법원 1998.11.10. 선고 98두12017

판결; 1998.12.8. 선고 98두1475 판결）.

징계처분을 함에 있어서 어떠한 징계처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재

량에 맡기어져 있지만，징계권자가 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은

경우에는 재량권을 남용한 것으로 인정될 수 있고，이와 같은 재량권의 남용 여부를 판

단함에 있어서는 내부적으로 정한 징계양정의 기준을 참작하여야 할 것이지만 그것만

에 의할 것이 아니라 그 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달

성하려고 하는 직무규율상의 목적 등 구체적인 사안에서 나타난 제반 사정을 모두 참

작하여야 한다（대법원 1998.10.9. 선고 97누1198 판결）.

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行政法의 法源 51

（4） 比例原則에 의거한 裁量統制의 또 하나의 중요한 영역은 義務違反에 대한 制裁로서 授益

的 行政行爲의 撤0 • 效方停止, 예컨대 운전면허와 각종 법령상의 영업허가의 취소 및 영업정

지에 관한 것이다. 여기서 특기할 만한 것은 시행규칙상의 처분기준은 실질적으로 행정내부의

사무처리준칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다는 判例S論은 바로 위와 같은 제재처분에 대해

비례원칙에 의거한 재량통제를 용이하게 - 전원합의체 판결을 요하는 규범통제절차를 거치지

않고 - 하기 위한 것이라는 점이다.

도로교통법 제78조의 규정 에 의 하여 마련된 같은법 시 행 규칙 제53조의 운전면허행 정

처분기준은 그 규정의 성질과 내용으로 보아 운전면허취소처분 등에 관한 행정청 내부

의 사무처리준칙에 불과하여 대외적인 구속력이 없다 할 것이다. … 원고가 대학교의

학장으로 근무하면서 퇴근길에 집 부근에 있는 생맥주 집에서 동료교수들과 평소의 주

량에 훨씬 못미친 양의 생맥주 1잔을 마시고 운전하다가 단속경찰관에게 적발되었으나

그 음주운전으로 인 하여 어 떤 사고도 발생 하지 아니 한 것 이 라면 관할관청인 피 고가 이

사건 자동차 운전면허를 취소한 것은 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다. （대

법원 1990.10.30. 선고 90누4020판결）

도로교통법 제78조의 규정에 의하여 마련된 같은 법 시행규칙 제53조 제1항 소정의

별표 16의 운전면허 행정처분기준은 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등

에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원

이나 국민을 기속하는 효력은 없다. … 무사고운전경력이 인정되어 개인택시 및 개인택

시운송사업면허를 대금 25,500,000원에 양수하여 개인택시운송사업을 하는 원고가 비번

날 친구와 함께 소주 2홉들이 1병을 나누어 마시고 여동생의 승용차를 운전중 적발된

경우，개인택시운송사업이 원고의 유일한 생계수단이며 원고의 운전면허가 취소되면 개

인택시운송사업면허까지 취소되게 되어 위 투자금액을 회수할 수 없게 되는 점 등의

여러 사정들을 참작하여 음주운전을 이유로 도로교통법상 가장 무거운 운전면허취소처

분을 하는 것은 도로교통법에 의하여 달하려는 공익적 목적의 실현보다는 원고가 입게

될 불이익이 너무 커서 이익교량의 원칙에 위배되므로 재량권을 일탈하여 위법하다（대

법원 1991.6.11 91누2083판결）.

그러나 근래의 판례는 음주운전으로 인한 운전면허취소처분에 관해 비례원칙을 적용함에 있

어 매우 엄격한 입장을 취하고 있다.

운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위라 하여도 오늘날 자동차가 대중적인 교

통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으

로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 볼 때，음주운전으로 인한

교통사고를 방지할 공익상의 필요는 매우 크다 아니할 수 없으므로，음주운전 내지 그

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52 行政法硏究/1999년 상반기

제재를 위한 음주측정 요구의 거부 등을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는

일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 개인적

인 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적인 측면이 더욱 강조되어야 할 것이

르，특히 당해 운전자가 영업용 택시를 운전하는 등 자동차 운전을 업으로 삼고 있는

자인 경우에는 더욱 그러하다. [경찰공무원의 음주측정요구에 불응한 택시운전자에 대

한 운전면허취소처분에 관하여 음주운전으로 교통사고를 야기하지 않았고 운전면허가

취소되면 영업용택시를 운전할 수 없게 되어 원고와 그 가족들의 생계가 매우 어렵게

되는 점 등에 비추어 재량권 일탈로 본 원심판결을 파기하였다.] （대법원 1995.9.26. 선

고 95누6069 판결; 같은 취지의 판결: 대법원 1996.1.26. 선고 94누16168 판결; 1998.4.12.

선고 98누46 판결 등）.

（5） 또 比例原則의 중요한 적용 영역은 附歎의 限界이다.

피고가 이 사건 사업계획숭인처분에 부가한 부담의 실현으로 이룩되는 공익의 내용

은 이 사건 아파트 입주자 및 인근주민들의 통행，차량진입로의 확보 등이고，그 상대

방이 위 부담을 실현하기 위해 입게 되는 불이익의 내용은 이 사건 사업부지 면적의

무려 3분의1에 해당하는 토지를 고가로 매수하여야 하는 것인 점，… 원고들이 위 부담

을 이행한다 하더라도 나머지 구간이 조속히 이루어지지 않는 한 교통난 해소에 별다

른 도움이 되지 않는다고 보여지는 점，원고들은 이 사건 사업으로 인한 주민들의 통행

불편을 해소하기 위해 부가된 이 사건 숭인조건 제2항，제3항에 대해서는 다투지 아니

하는 점 등에 비추어 보면’ 피고가 이 사건 사업계획숭인처분에 부가한 승인조건 제1항

의 부담은 그로 인해 달성하려는 공익의 내용이나 정도에 비하여 이를 실현하기 위해

입게 되는 원고들의 불이익의 내용 및 정도가 훨씬 심대하여 그들 사이에 현저하게 형

1994.1.25. 선고 93누13537 판결）.

재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데，그

부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고

행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다. … 65세대의 공동주

택을 건설하려는 사업주체（지역주택조합）에게 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설

사업계획의 숭인처분을 함에 있어 그 주택단지의 진입도로 부지의 소유권을 확보하여

진입도로 등 간선시설을 설치하고 그 부지 소유권 등을 기부채납하며 그 주택건설사업

시행에 따라 폐쇄되는 인근 주민들의 기존 통행로를 대체하는 통행로를 설치하고 그

부지 일부를 기부채납하도록 조건을 붙인 경우，주택건설촉진법과 같은법 시행령 및 주

택건설기준등에관한규정 등 관련 법령의 관계 규정에 의하면 그와 같은 조건을 붙였다

하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 필요한 범위를 넘어 과중한 부담을 지우는 것으로

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行政法의 法源 53

누16698판결）.

（6） 마지막으로 大法院이 식품위생법에 의거하여 보존음료수의 국내판매를 금지한 보건사회

부장관의 고시（식품제조영업허가기준）에 관한 사건에서 比例原則의 구체적 내용과 헌법적 근거

를 판시한 판례를 소개한다

국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한

경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인

내용을 침해할 수 없음은 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 바인데, 위 고시는 공익

을 위하여 필요한 경우에는 영업 등의 허가를 제한할 수 있다는 구식품위생법의 관계

규정에 따라 발하여진 것이므로，보존음료수제조업의 허가를 제한할 수 있는 법률상의

근거는 있다고 할 것이지만’ 위 고시가 국민의 기본권을 제한하는 것으로서 국가안전보

장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 것이 아니거나. 또는 필요한 것이라고 하

더라도 국민의 자유와 권리를 덜 제한하는 다른 방법으로 그와 같은 목적을 달성할 수

있다든지，위와 같은 제한으로 인하여 국민이 입게 되는 불이익이 그와 같은 제한에 의

하여 달성할 수 있는 공익보다 클 경우에는 이와 같은 제한은 비록 자유와 권리의 본

질적인 내용을 침해하는 것이 아니더라도 헌법에 위반되는 것이다. 보존음료수의 국내

판매를 금지함으로써 잠재적인 판매시장의 거의 대부분을 폐쇄한다는 것은 … 그 제한

단. 계층간의 위화감이라고 하는 것은 일종의 상대적 박탈감，즉 보존음료수의 국내판

매를 허용하게 되면 그로 인하여 종전에 수돗물을 마셨고 앞으로도 보존음료수를 마실

형편이 안되어 수돗물을 마실 수밖에 없는 사람들에게 직접적인 불이익을 주는 것은

아니지만，그 사람들이 다른 사람들이 보존음료수를 마시는 것을 보게 되면 그들과 비

교하여 상대적으로 불이익을 입고 있다는 느낌을 가지게 된다는 취지로 이해되는 바，

이와 같은 현상은 그로 인하여 사회적으로 중대한 불안이 야기된다는 등의 특별한 사

정이 없는 한 그 자체를 법률로 규제할 성질의 것은 되지 못하므로，위화감의 방지는

보존음료수의 국내판매를 제한하는 근거가 될만한 정당한 목적이라고 할 수 없다. 수돗

물에 대한 국민의 불안감은 근본적으로 국민이 수돗물의 질을 믿지 못하는 데서 생긴

다고 보아야 할 것이므로, 보존음료수의 국내판매와 수돗물에 대한 국민의 불안감 사이

에 연관성이 있다고는 인정되지 아니하며，보존음료수의 국내판매와 수돗물에 대한 국

민의 불안감 사이에 연관성이 있는 것으로 인정된다고 하더라도，… 보존음료수의 국내

판매를 금지하는 것이 수돗물에 대한 국민의 불안감을 해소시키기 위한 필요하고도 적

절한 방법이라고 할 수 없으므로，… 위 고시는 효력이 없다（대법원 1994.3.8. 선고 92누

1728 판결）.

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54 行政法硏究/1999년 상반기

  1. 信賴保護原則

1） 信賴保護原則의 槪念과 要件

信賴保護原則은「行政機關의 일정한 말이나 행동에 대해 國民의 保護價値 있는 信賴가 형성

되어 그 信賴에 기해 어떠한 재산상，생활상의 I^Ä（Disposition）가 이루어진 경우 사후에 그에

모순되는 行政作用이 금지되거나（存續保護） 아니면 信賴에 기한 借置로 인해 입은 損失이 보상

되어야 한다j（補償保護）는 것으로 定義될 수 있다. 이러한 定義는 信賴保護原則을 - 요건과 효

과로 이루어져 있어 구체적 사실을 포섭하여 막바로 결론이 내려질 수 있는 - 法命題의 형식

을 취한 것이다.

반면에 信賴保:護를 하나의 根本的 法命題（Rechtsgrundsatz） 내지 法原S（Rechtsprinzip）로

파악하면，그것의 規範內容은「國家作用에 대한 國民의 信賴는 保護되어야 한다」는 抽象的 價

値로 나타난다. 이러한 法原理가 （行政立法을 포함한） 立法作用，특히 刑事立法에 적용되면 r適

及立法의 금지 및 제한、의 문제로 구체화된다. 行政作用에 적용될 때에는 한편으로 r違法한 行

政作用의 是正_,의 문제와 다른 한편으로「適法한 行政作用의 變更」의 문제로 나타난다.3이 信賴

保護라는 價値 • 要請은 전자의 경우에「行政의 法律適合性 내지 法律嚴格執行」의 價値 • 要請과

대립하고 후자의 경우에「事情變更에 대한 行政의 適應性 내지 彈方性」의 價値 • 要請과 대립한

다. 이러한 대립하는 價値 • 要請들과의 衡量 결과，國民의 信賴가 보호되어야 하는 것으로 판단

될 때 이를「保護價値 있는 信賴」라고 하고，그 保護의 정도에 관하여 아예 사후의 모순되는

行政作用을 금지하고 사전의 行政作用이 관철되어야 할 것으로 판단될 때 이를「存續保護」라고

하며，사전의 行政作用의 是正 또는 變更을 허용하되 국민의 信賴損失만을 보상하여야 할 것으

로 판단될 때 이를「補償保護、라고 한다.3시 그러고 보면，첫머리에 제시한 信賴保護原則의 定義 30 31

30） 전자의 대표적인 사례가 1■위법한 수익적 행정행위의 職權取消이고，후자의 대표적 사례가 *■적법한 수

익적 행정행위의 撤이다. 31） 독일 연방행정절차법 제48조 제2항은 수익적 행정행위의 직권취소에 관해 금전 기타 대체물을 급부하는 행정행위에 대해서만 존속보호를 인정한다. 그 이외의 수익적 행정행위 - 실제로 신뢰보호가 문제되는

경우가 대부분 이에 해당한다 - 에 대해서는 그것이 위법한 경우에는 그 이유만으로 직권취소를 허용하

고，단지 신뢰손실의 보상，즉 보상보호만을 인정한다. 동법 제49조 제2항은 수익적 행정행위의 철회에

관해，법률상 근거가 있거나 철회권이 유보된 경우（1호），부담을 이행하지 않은 경우（2호），사정변경이

있어 철회하지 않으면 공익이 침해될 우려가 있는 경우（3호），관계법령이 변경되어 문제된 행정행위의 발급권한이 소멸하였고 이를 철회하지 않으면 공익이 침해될 우려가 있는데 국민이 아직 그 행정행위에

기한 조치를 하지 않거나 그 행정행위에 의한 급부를 수령하지 않은 경우（4호），공공복리에 대한 중대한

침해를 제거하기 위한 경우（5호），국민측의 신뢰보호를 고려하지 않고 철회를 허용하되，동조 제6항에서

보상보호를 인정하고 있다. 다만 위 4호의 요건에서는 그 자체에 존속보호가 내포되어 있다. 독일에서는

이와 같이 행정절차법상 존속보호의 범위가 매우 한정되어 있음을 비판하는 견해가 없지 않다. 이러한

법률규정이 없는 우리나라에서는 금전 기타 대체물의 급부결정 이외의 수익적 행정행위에 대해서도 -

공익과 사익의 형량 결과 보호가치 있는 경우에는 - 직권취소와 철회에 관해 존속보호까지 인정할 수

있는 여지가 있다고 하겠다.

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行政法의 法源 55

는 이러한 衡量判斷의 요소들을 要件 및 效果의 형태로 받아들여 法命題의 형식으로 정립된 것

임을 알 수 있다. 여기서 본질적인 요소는「신뢰에 기한 재산상 • 생활상의 借置」이다. 다시 말

해，信賴保護는 국민의 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 그에 기한 재산상 • 생활상의 借置를

보호하는 것으로서，이를 위해 存續保護 또는 補償保護가 고려되는 것이다. 또한 바로 그렇기

때문에 - 아래 制裁處分의 失權에서 보는 바와 같이 - 그 재산상 • 생활상 指置의 중대성이 가

장 결정적인 衡量要素가 되는 것이다.

판례는 지금까지 거의 예외없이 信賴保護原則을 - 그 적용의 要件들을 구체적으로 명시함으

로써 - 확립된 法命題 형식으로 표현하고 있다. 예컨대，

일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되

기 위하여는，첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하여

야 하고，둘째 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에

게 귀책사유가 없어야 하며，셋째 납세자가 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인

가 행위를 하여야 하고，넷째 과세관청이 위 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 납세

자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하고，과세관청의 공적인 견해표명은 원칙적

으로 일정한 책임 있는 지위에 있는 세무공무원에 의하여 이루어짐을 요한다(대법원

1995.6.16. 선고 94누12159판결).

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이

적용되기 위하여는，첫째 행정청이 개인에 대한 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을

하여야 하고，둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 그 개인에게 귀책

사유가 없어야 하며，셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를

하였어야 하고，넷째 행정청이 이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을

신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며，어떠한 행정처분이 이러한 요

건을 충족할 때에는，공익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아닌

한，신뢰보호의 원칙 내지는 신의칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 1998.9.25.

선고 98두6494 판결).

이와 같이 信賴保護原則이 판례상 要件이 명시된 法命題 형식으로 정립되어 있는 까닭에 소

송실무에 있어 쟁점은 위 네 가지 요건들，특히 첫 번째의「공적 견해표명」과 두 번째의「귀책

사유녜 있게 된다. 후자는 국민측에 隱路，虛僞申請，錯誤 등의 사유가 있었느냐의 문제로서

그다지 어려운 것이 아니므로，결국 쟁점은 무엇이 행정기관의 공적인 견해 표명인가의 문제로

집중된다. 이에 관한 판례가 최근 다수 축적되어 있다.32)

32) 소순무，조세법에서 신의성실의 원칙의 적용. 과세관청의 견해표명 유무에 대한 판단기준，판례월보 307

호 (1996.4.) 참조.

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56 行政法硏究/1999년 상반기

신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙은 합법성을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를

보호함이 정의 • 형평에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 적용되

는 것으로서 납세자의 신뢰보호라는 점에 그 법리의 핵심적 요소가 있는 것이므로，관

세관청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의

형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무，당해 언동을

하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 납세자의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판

단하여야 한다. 구청장의 지시에 따라 그 소속 직원이 적극적으로 나서서 대체 부동산

취득에 대한 취득세 면제를 제의함에 따라 그 약속을 그대로 믿고 구에 대하여 그 소

유 부동산에 대한 매각의사를 결정하게 되었다면，구청장은 지방세법 제4조 및 서울특

별시세조례 제6조 제1항의 규정에 의하여 서울특별시세인 취득세에 대한 부과징수권을

위임받아 처리하는 과세관청의 지위에 있으므로 부동산 매매계약을 체결함에 있어 표

명된 취득세 면제약속은 과세관청의 지위에서 이루어진 것이라고 볼 여지가 충분하고，

또한 위 직원이 비록 총무과에 소속되어 있다고 하더라도 그가 한 언동은 구청장의 지

시에 의한 것으로 이 역시 과세관청의 견해 표명으로 못 볼 바도 아니다（대법원

1995.6.16. 선고 94누12159판결. 같은 취지: 대법원 1996.1.23. 선고 95누13746판결）.

세무서 직원들의 이 사건 골절치료기구의 수입판매업자인 원고들에게 명시적으로 위

물품이 부가가치세 면제대 상이라는 세무지도를 하였고, 원고들로서는 위와 같은 세무지

도를 믿고 그 이후의 국내거래에 있어서 부가가치세를 대행징수하지 아니하였으며，그

와 같이 믿게 된 데에 원고들에게 어떤 귀책사유가 있다고 볼 수 없다면, 이 사건 부가

가치세 면세여부에 관한 과세관청의 공적인 견해표명이 있었다고 보아야 할 것이므로，

그 후 과세관청인 피고가 위 골절치료기구의 수입시에는 부가가치세가 면제되지만 수

입판매업자가 수입한 후 재차 국내 의료기간에 판매공급하는 경우에는 부가가치세가

면제되지 아니한다는 이유로 면세로 처리한 과세기간에 대한 부가가치세액을 증액결정

한 이 사건 과세처분은 신의성실의 원칙에 위반되는 행위로서 위법하다（대법원

1990.10.10. 선고 88누，280판결）.

폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보에 당해 토지에 대한 형질변경허가신청을 허

가하는 취지의 공적 견해표명이 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이고，더구나 토지의

지목변경 등을 조건으로 그 토지상의 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보를 한 경

우에는 위 조건부적정통보에 토지에 대한 형질변경허가의 공적 견해표명이 포함되어

있었다고 볼 수 없다（대법원 1998.9.25. 선고 98두6494 판결）.

그런데 이와 같이 信賴保護原則의「적용요건j을 公的인 見解表明이 있었을 것과 국민에게

歸責事由가 없었을 것으로 한정하면，이 두 요건을 갖춘 경우에는 반드시 사후의 행정작용이

違法하게 되는 것인가 라는 문제가 생긴다. 그리하여 최근의 판례에서는 위 네 가지 요건 이외

에 - 信賴保護의 窮極的 要素인 -「公益과 私益의 衡量」을 추가하고 있다.

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行政法의 法源 57

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이

적용되기 위하여는，첫째 행정청이 개인에 대한 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을

하여야 하고，둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 그 개인에게 귀책

사유가 없어야 하며，셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를

하였어야 하고，넷째 행정청이 이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을

신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하고. 어떠한 행정처분이 이러한 요

건을 충족할 때에는，공익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아닌

한，신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이므로，행정처분이 이

러한 요건을 충족하는 경우라 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는

행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그

행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에

는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고는 할 수 없다. 한려해상국립공원

지구 인근의 자연녹지지역에서의 토석채취 허가가 법적으로 가능할 것이라는 행정청의

언동을 신뢰한 개인이 많은 비용과 노•력을 투자하였다가 불허가처분으로 상당한 불이

익을 입게 된 경우, 위 불허가처분에 의하여 행정청이 달성하려는 주변의 환경 • 풍치 •

미관 등의 공익이 그로 인하여 개인이 입게 되는 불이익을 정당화할 만큼 강하다는 이

유로 불허가처분이 재량권의 남용 또는 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다고 할 수

없다(대법원 1998.11.13. 선고 98두7343 판결).

이 판례에서 말하는「公益과 私益의 衡量、은 한편으로 r行政의 法律適合性 내지 法律嚴格執

行j에 대한 관계에서，다른 한편으로「事情變更에 대한 行政의 適應性 내지 彈刀性j에 대한 관

계에서 각각 信賴保護의 價値 • 要請을 衝量하는 것을 의미한다. 이러한 衡量은 결국 信賴의 保

護價値 有無에 대한 판단이 되는 것이다. 유의할 점은 이 판례에서와 같이 당해 불허가처분이

위법하지 않다고 하더라도，이는 存續保護의 否定에 불과하고，信賴損失의 補償，즉 補償保護의

문제는 따로 남는다는 점이다.33)

2) 信賴保護原則의 法的 根據

독일에서는 20세기 초부터 행정의 우월적 지위를 삭감할 목적으로 대등관계를 본질로 하는

私法의 규정들을 행정법 영역에 적용하는 시도가 있어 왔는데，그 대표적인 것이 民法上 信義

誠實原則을 근거로 한 信賴保護이다. 그러나 2차 세계대전 이후 절차와 요건이 불비된 사회보

장급부결정의 직권취소에 대하여 신뢰보호를 주장하는 수많은 사건을 거치면서，처음에는 여전

히 信賴保護를 信義誠實原則으로 근거부여하였으나,예 그 후，위에서 이미 언급한 바와 같이，

33) 이와 같이 신뢰보호원칙이 궁극적으로 1■公益과 私益의 衡量」으로 귀착되기 때문에，신뢰보호의 문제도 결국 비례원칙의 一適회이라고 할 수 있다. 다만，신뢰보호에 있어서는 국민의 신뢰와 그에 기한 재산상

• 생활상의 조치가 중요한 衡量要素가 된다는 점이 본질적인 특징이다.

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58 行政法硏究/1999년 상반기

信賴保護는 信義誠實原則이라는 私法的 色彩를 완전히 벗고 헌법상 法治國家原理의 내용으로서

의 法的安定性에 그 근거를 찾게 되었다. 다만 信義誠實原則은 信賴保護의 전형적인 범주로 파

악될 수 없는 예외적인 경우에 여전히 公益과 私益을 조정하는 역할을 하고 있다.

우리나라에서는 信賴保護에 관한 판례는 조세사건을 중심으로 발전하였는데，그 시초로서

1970년대 말 비록 信義誠實，信賴保護라는 표현을 사용하지 않고 “法의 衡平의 理念”을 근거로

信賴保護를 인정한 판례가 있다.

본건 공업개발장려지구의 지정 이후에 동 지구 안으로 공장을 이전하여야 조세감면

규제법（구） 제4조의4 및 （신）제4조의8에 의한 조세감면 혜택을 받을 수 있고 동 지구의

지정 이전에 동 지구안으로 공장을 이전한 경우는 위 조세감면 혜택을 받을 수 없다고

한다면，이는 곧 정부 또는 지방 행정당국의 시책에 빨리 호응 협력한 자에게는 혜택을

주지 않고 도리어 천천히 호응한 자에게만 혜택을 준다는 모순된 논리라 할 것이며 법

의 형평의 이념에도 어긋난다 할 것이다. 따라서 본건 공업단지가 정식으로 건설부장관

에 의하여 개발장려지구로 지정되기 이전에 이미 대전시 당국의 선전과 권고에 호응하

여 동 지구 안으로 공장을 이전하여 사업 개시한 원고에게도 조세감면의 혜택을 주어

야 한다고 판시한 것（대법원 1978.4.25. 선고 78누51 판결）.

그러나 信賴保護原則을 본격적으로 인정한 최초의 판례는 대법원 1980.6.10. 선고 80누6 全員

合議體判決이라고 할 수 있다. 이는 피고 용산구청장이 보세품운송에 관해 약 4년 동안 수출

확대라는 공익상 필요에서 免許稅를 부과하지 않다가 1988년에 처음으로 그동안의 면허세 합계

액을 일시에 부과하자 適及課稅禁止 및 稅法解釋의 慣行에 위배된 위법한 처분이라고 주장된

사건이다. 이 사건에서 원심법원이 서울고등법원은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하

였다.

과세요건 성립당시에 시행되던 실정법의 명문의 규정에 따라 과세하였던 것이므로，

비록 그 실정법의 조항이 폐지된 후에 이루어졌다고 하더라도 이를 가리켜 소급과세를

하였다고 할 수 없고，또 세법의 명문의 규정 내용이 애매모호하지 않고 분명한 이상

국세기본법 제18조 제2항을 근거로 그 규정내용에 반하는 해석을 하거나 적용을 기피

할 수 있는 것이 아니다（서울고법 1979.11.21. 선고 79구209 판결）.

이에 대하여 大法院의 少數意見은 조세권자가 강행규정인 조세법규가 정한 대로 집행해야 한다

는 것이 合法性의 원칙이며，이러한 合法性의 원칙은 납세자의 信賴保護라는 法的安定性의 원

칙에 우월하는 것이라고 하였으나，多數意見은 다음과 같이 信賴保護原則에 의거하여 당해 처

34） 그 대표적인 사건이 미망인연금（Witwengeld） 사건이다. BVerwGE 9, 251（254f.）.

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분을 위법한 것이라고 판시하였다.

行政法의 法源 59

지방세법에 의하여 준용되는 국세기본법 제18조 제2항에 의하면 국세행정의 관행이

일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그것에 위반하여 과세할 수 없게 되어 있는

바，이 규정은 같은법 제15조 신의성실의 원칙과 같은법 제19조 세무공무원의 재량의

한계 등에 관한 것과 함께，이른바 징세권력에 대항하는 납세자의 권리를 보장하고 과

세관청의 언동을 믿은 일반납세자의 신뢰이익을 보호하려는 데 그 목적이 있는 것이다.

이 사건에서 피고가 문제된 보세운송면허세를 부과할 수 있는 정을 알면서도 오랫동안

공익상 필요에서 한 건도 이를 과세한 일이 없었다면 납세자인 원고로서도 그것을 믿

을 수밖에 없고 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아야 할 것인데，근거법규 자

체가 폐지된지도 1년 3개월이나 지난 뒤에 지나간 4년 동안의 면허세를 일시에 과세처

분한다는 것은 세법상의 신의성실이나 납세자가 받아들인 국세행정의 관행을 무시한

위법한 처분이다(대법원 1980.6.10. 선고 80누6 전원합의체판결).

위 전원합의체 판결로써 信賴保護原則을 인정하는 판례가 확립되었고, 그후 지금까지 수많은

판례에서 - 특히 조세사건에 관하여 - 信賴保護의 구체적인 認定要件을 중심으로 판례이론이

발전하여 온 것이다. 이와 같이 信賴保護原則의 인정 자체는 당연히 전제되어 왔으므로 信賴保

護原則의 法的 根據는 중요한 쟁점이 되지 못하였다. 현재까지의 판례를 보면，위 (1)에서 인용

한 판례에서 나타난 바와 같이，信賴保護原則의 法的 根據를 주로 信義誠實原則에서 찾으면서

法的安定性도 아울러 언급하고 할 수 있는데，명시적으로 憲法이라는 것을 강조하지 않고 있다.

信賴保護原則의 法的 根據와 관련하여 특기할 만한 점은, 위 전원합의체 판결에서 의거하고

있는 국세기본법 제18조 제2항 및 이와 내용이 유사한 행정절차법 제4조 제2항이 과연 信賴保

護原則을 규정한 것인가，아니면 慣行에 의거한 §己拘束의 法理를 규정한 것인가，아니면 慣習

法을 규정한 것인가 라는 문제이다. 私見에 의하면, 위에서 언급한 바와 같이，信義誠實，信賴保

護，_己拘束，慣習法 등은 모두 國家作用에 대항하여 國民의 利益을 확보하고자 하는 주장하는

法命題의 根據賦與를 위한 道具的 槪念들이다. 다시 말해，실제 생활관계 및 이익상황은 위 네

가지 範轉들이 서로 混在되어 있는데，이를 개념적으로，성립요건적으로，분류하였을 뿐이다.

즉, 信賴保護와 平等은 국민을 주안점으로 하는 것으로서，전자는 국민의 주관적 사정을，후자

는 다른 국민에 대한 관계에서 평등취급이라는 객관적 사정을 문제삼는 것이다. 반면에，信義誠

實과 §己拘束은 행정청을 주안점으로 하는 것으로서，전자는 신의성실을 준수한 행정작용이라

는 행정청의 주관적 행태를，후자는 행정관행이라는 객관적 사정을 각각 문제삼는 것이다. 그러

고 보면，平等原則과 이에 의거한 行政의 自己拘束은 국민과 행정청의 객관적 사정을 서로 연

결하는 것임을 알 수 있다. 또한 慣習法도 행정청측의 慣行이라는 객관적 사정과 국민의 法的

確信이라는 객관적 사정을 결합한 것이라고 할 것이다.

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60 行政法硏究/1999년 상반기

국민의 주관적 사정 : 信賴保護 행정의 주관적 행태 : 信義誠實

국민의 객관적 사정 : 平等原則 행정의 객관적 사정 : _己拘束

행정과 국민의 객관적 사정 : 慣習法

3) 情賴保護原則의 適用領域

信賴保護原則도 비례원칙과 더불어 모든 행정작용의 유형 및 개별 행정영역에 적용될 수 있

다. 행정작용의 유형의 관점에서 보면，행정입법에 관해서는 소급입법 내지 법규변경의 문제로，

행정행위에 관해서는 수익적 행정행위의 직권취소• 철회의 문제 및 確約의 구속력의 문제로,

행정계획에 관해서는 계획변경 및 계획보장청구권없의 문제로 각각 구체화된다.

信賴保護原則의 適用領域과 관련하여 不眞正 適及立法과 制裁處分의 失權 문제만을 고찰하

기로 한다. 먼저 卞眞I 適及立法이라 함은，이미 완성된 사실에 대해 사후에 국민에게 불리하

게 작용하는 제정하는 眞正 適及立法과는 달리，아직 완성되지 않은，진행 중인 사실에 대해 국

민에게 불리하게 작용하는 새로운 법규가 제정되는 경우를 의미한다. 이 경우는 엄격한 의미에

서 適及立法은 아니지만，국민에게는 당초 자신의 예측과는 다른 법규가 제정된다는 점에서 適

及立法에 준하는 느낌을 준다. 예컨대，보험급여에 대한 과세율이 낮은 시점에서 보험계약을 체

결하였는데 아직 보험사고가 발생하지 않는 중에 보험급여에 대한 과세율이 인상 변경된 경우

이다. 보험사고가 아직 발생하지 않았기 때문에 眞I 適及立法은 아니지만，당해 국민은 낮은

과세율을 전제로 보험계약을 체결하였으므로 適及立法에 준하는 영향을 받게 되는 것이다. 法

規範의 변경은 거의 모든 경우에 이러한 不眞正 適及立法의 문제를 야기하게 되는데, 이는 전

형적인 信賴保護의 사례이다. 즉, 기존의 법상태를 신뢰하고 행한 재산상 • 생활상의 조치(위 사

례에서는 보험계약의 체결)에 초점을 맞추어 당해 입법에 의해 추구하는 공익목적과 그로 인해

발생한 신뢰배반을 비교형량하여 전자에 비해 후자가 중대하다고 판단되지 않는 한，그러한 卞

眞正 適及立法은 허용된다.에 이에 관한 판례를 소개한다.

소급효는 이미 과거에 완성된 사실관계를 규율의 대상으로 하는，이른바 진정 소급

효와 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실관계를 규율

대상으로 하는 이른바 부진정 소급효를 상정할 수 있는바，대학이 성적 불량을 이유로

학생에 대하여 징계처분을 하는 경우에 있어서 수강신청이 있은 후 징계요건을 완화하

는 학칙개정이 이루어지고 이어 당해 시험이 실시되어 그 개정학칙에 따라 징계처분을

한 경우라면 이는 이른바 부진정 소급효에 관한 것으로서 구 학칙의 존속에 관한 학생

의 신뢰보호가 대학 당국의 학칙개정의 목적 달성보다 더 중요하다고 인정되는 특별한

35) 우리나라와 독일의 통설 • 판례에 따르면 계획변경에 대한 신뢰보호는 補償保護에 그치고 存續保護는 원 칙적으로 인정되지 않는다고 한다. 다시 말해 계획보장청구권은 부정된다. 36) 물론 국민의 신뢰를 최대한 보호하기 위해 경과규정을 두는 것이 바람직하지만, 모든 경우에 반드시 필 수적인 것은 아니라고 할 것이다.

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行政法의 法源 61

사정이 없는 한 위법이라고 할 수 없다（대법원 1989.7.11. 선고 87누1123 판결）.

다음으로 制裁處分의 失權에 관해서는，예컨대 의무위반을 이유로 한 운전면허 취소처분의 경

우，원래의 운전면허처분의 존속에 대한 신뢰는 그 의무위반 때문에 전혀 인정될 수 없고, 단지

그 의무위반이 있은 때로부터 制裁處分이 내려질 때까지의 信賴狀況，즉 의무위반에 대해 즉시

제재처분이 내려지지 않고 상당한 기간 지체된 경우 이제 더 이상 행정청이 그 制裁處分의 권한

을 행사하지 않을 것으로 신뢰한 부분이 문제된다는 점을 유의하여야 한다. 독일 행정절차법은

직권취소 • 철회의 기간을 그 사유를 안 때로부터 1년으로 제한하고 있는데（제48조 제4항，제49

조 제2항 및 제3항）, 국민의 신뢰를 요건으로 하고 있지 않고 오직 객관적인 期間만을 문제삼고

있다. 이러한 규정이 없는 우리나라에 있어서는 制裁處分의 失權 문제는 의무위반의 내용，의무

위반과 제재처분 사이의 경과시간，더 이상 제재처분이 없을 것이라는 신뢰에 기한 국민측의 재

산상 • 생활상의 조치，의무위반에 대한 제재의 공익적 필요성 등 제반사정을 고려하여 信賴의 保

護價値 有無가 판단되어진다. 이에 관해 많은 시사점을 주는 두 개의 판례를 소개한다.

택시 운전사가 1983.4.5. 운전면허 정지기 간 중의 운전행위 를 하다가 적발되어 형 사처벌

을 받았으나 행정청으로부터 아무런 행정조치가 없어 안심하고 계속 운전업무에 종사

하고 있던 중 행정청이 위 위반행위가 있은 이후 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취

하지 않은 채 방치하고 있다가 3년여가 지난 1986.7.7.에 와서 이를 이유로 행정제재를

하면서 가장 무거운 운전면허취소의 행정처분을 하였다면 이는 행정청이 그간 별다른

행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰의 이익과 그 법적안정성을 빼앗는 것이 되어 매

우 가혹하다고 할 것이고 비록 그 위반행위가 운전면허취소사유에 해당된다 할지라도

그와 같은 공익상의 목적만으로는 윈고가 입게 될 불이익에 견줄 바 못된다（대법원

1987.9.8. 선고 87누373 판결）.

교통사고가 일어난 지 1년 10개월이 지난 뒤 그 교통사고를 일으킨 택시에 대하여

운송사업면허를 취소하였더라도，처분관할관청이 위반행위를 적발한 날로부터 30일 이

내에 처분을 하여야 한다는 교통부령의 규정은 강행규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라，

택시운송업자로서는 자동차운수사업법의 내용을 잘 알고 있어 교통사고를 낸 택시에

대하여 운송사업면허가 취소될 가능성을 예상할 수도 있었을 터이니，자신이 별다른 행

정조치가 없을 것으로 믿고 있었다 하여 바로 신뢰의 이익을 주장할 수는 없으므로，그

교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 5호 소정의 “중대한 교통사고로 인하여 많

은 사상자를 발생하게 한 때’’에 해당한다면，그 운송사업면허의 취소가 행정에 대한 국

민의 신뢰를 저버리고 국민의 법생활의 안정을 해치는 것이어서 재량권의 범위를 일탈

한 것이라고 보기는 어렵다. 윈심이 들고 있는 당원 1987.9.8. 선고 87누373 사건 판결

은 이 사건과는 면허의 대상，위반행위 후 취소처분시까지의 기간，취소가능성 예상의

정도 등을 달리하는 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다（대법

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62 行政法硏究/1999년 상반기

원 1989.6.27. 선고 88누6283 판결).

후자의 판결에서 대법원은 이 사건이 전자의 사건과는 “면허의 대상，위반행위 후 취소처분까

지의 기간，취소가능성 예상의 정도 등을 달리하는 사안”이라고 설시하고 있으나, 私見에 의하면，

가장 중요한 차이점은「신뢰에 기한 재산상 • 생활상의 借置」에 있다. 즉，전자의 사건은 원고가

3년여 동안 개인택시면허를 발급받기 위해 택시운전을 계속하여 드디어 개인택시면허를 위한 운

전기간을 충족하여 개인택시면허를 신청하게 되자 이를 계기로 행정청이 운전경력을 조회한 결

과 이전의 불법운전행위가 확인되어 운전면허취소처분에 이르게 된 것이다. 이와 같이 r개인택시

면허의 취득을 위한 3년여 동안의 택시운전」이라는 원고의 生活上 借置는 실로 중대한 것으로서，

그 조치가 운전면허취소처분에 의해 물거품이 된다는 것은 원고에게는 치명적인 것이다. 반면에，

후자의 사건은 - 택시운송업자의 모든 택시에 관해 사업면허를 취소하는 것이 아니라 - 교통사

고를 일으킨 당해 택시에 관해서만 사업면허를 취소한 것이고，따라서 그 처분이 없을 것이라고

믿고 행한 재산상 • 생활상의 조치는「당해 자동차에 대 한 整備 • 補修녜 불과하다.

  1. 不當結付禁止原則

不當結付禁止原則은 行政作用에 있어 그와 실질적 관련이 없는 사항에 관해 국민의 權利 •

利益을 침해해서는 아니 된다는 것이다. 독일 행정절차법 제56조는 공법상 계약과 관련하여 이

러한 不當結付禁止를 규정하고 있지만，不當結付禁止原則은 이러한 법률규정을 넘어 우리나라

에서도 헌법상 r法治國家原理j의 내용으로서, 또한 r事物의 本性에 적합한 法的 規律j의 요청

으로서，行政法의 一般原則으로 인정될 수 있다.

건축법 제69조 제1항과 공업배치및공장설립에관한법률 제27조 제1항 소정의 의무위반 건축

물과 공장에 대한 전기 • 수도 • 가스의 r供給推否」와 건축법 제69조 제2항 및 국세징수법 제7조

제1항 소정의 의무위반 건축물 및 국세체납자에 대한「官許事業의 制限」에 대하여 不當結付禁

止原則에 의거하여 그 違憲性을 지적하는 견해가 유력하다. 하지만 不當結付禁止原則의 주된

適用領域은 附歎의 限界에 관한 문제이다.

수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으

로서 부담을 붙일 수 있으나，그러한 부담은 비례의 원칙，부당결부금지의 원칙에 위반

되 지 않아야만 적 법 하다. 지 방자치 단체 장이 사업 자에 게 주택 사업 계 획 승인을 하면서 그

주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승

인에 붙인 경우，그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만，지방자치단체

장이 숭인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여，사업자가 기

부채납한 토지 가액은 그 1(H)분의 1 상당의 금액에 불과한 데다가，사업자가 그 동안

그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로

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行政法의 法源 63

기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를

들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼

수 없다（대법원 1997.3.11. 선고 96다49650 판결）.

그 이외 不當結付禁止原則이 적용된 사례로 볼 수 있는 것은 다음과 같다.

건축물에 인접한 도로의 개설을 위한 도시계획사업시행 허가처분은 건축물에 대한

건축허 가처분과는 별개의 행정처분이 므로 사업시 행 허 가를 함에 있어 조건으로 내세운

기부채납의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 건축물에 대한 준공거부처분은 건축법에

근거 없이 이루어진 것으로서 위법 하다（대법원 1992.11.27. 선고 92누W364판결）.

1995.7.1. 도로교통법시행규칙 제26조 ［별표 14】가 개정되어 제1종 특수면허로 트레일

러，레커 외에 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 운전할 수 있게 되었다고 하더

라도 트레일러는 제1종 특수면허로는 운전이 가능하나 제1종 보통면허나 대형면허로는

여전히 운전할 수 없는 것이어서 제1종 특수 • 대형 • 보통면허를 가진 자가 트레일러를

운전한 것은 자신이 가지고 있는 면허 중 특수면허만으로써 운전한 것이 되고, 제1종

보통면허나 대형면허는 트레일러 운전과는 아무런 관련이 없는 것이므로，제1종 특수，

대형•보통면허를 가진 자가 트레일러를 운전하다가 운전면허취소사유가 발생한 경우

에는 그 운전자가 가지고 있는 면허 중 특수면허에 대한 취소사유가 될 수 있을 뿐 제

1종 보통면허나 대형면허에 대한 취소사유는 되지 아니한다（대법원 1997.5.16. 선고 97

누1310 판결）.끼

위 운전면허 취소사건을 - 制裁處分의 정도 내지 범위와 관련하여 - 比例原則의 적용으로

파악하는 견해도 가능할 것이나，比例原則은「利益 및 價値의 衡量」을 내용으로 하는 것으로서，

行政法의 一般原則 중 가장 마지막으로 원용되어야 할 論證手段이다. 이보다 앞서，制裁處分의

대상이 違反行爲와는 실질적 관련성이 없다는 점을 강조하는 것이 보다 실제적인 論證手段이

된다는 의미에서，위 사건을 不當結付禁止의 적용으로 파악하는 것이 타당할 것이다. 위 판결에

서 “아무런 관련이 없는 것이므로” 라고 설시하고 있기 때문에 더욱 그러하다. 물론 不當結付

禁止가 그 발전과정상 원래 공법상계약 또는 부관의 한계에 관한 法命題로 출발한 것이지만，

37） 동일한 이유로，대법원은 반대로 저11종 보통 • 대형 • 특수면허를 가진 자가 제1종보통 • 대형면허만으로

운전할 수 있는 12인승 승합자동차를 운전하다 운전면허취소 사유가 발생한 경우에 제1종 특수면허는 취소할 수 없다고 판시하였다（1998.3.24. 선고 98두W31 판결）. 반면에，제1종 보통면허와 원동기장치자전

거 면허의 상호관계에 관해서는 “도로교통법 시행규칙 제26조 ［별표 14］에 의하면，제1종 보통면허 소지

자는 승용자동차만이 아니라 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어 제1종 보통면허의 취소에는 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로

관련된 것이라고 할 것이므로，제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허정지기간 중에 운전한

경우에는 이와 관련된 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있다”고 판시하였다（1997.5.16. 선고 97누 2313 판결）.

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이제「모든 행정작용에 있어 그와 실질적 관련이 없는 사항에 관해 국민의 권리 • 이익을 침해

해서는 아니 된다』는 것으로 그 규범내용이 일반화됨으로써 행정법의 일반원칙의 하나를 이루

고 있기 때문에，制裁處分에 관한 - 比例原則에 앞서 적용되는 - 對象的 限界로 원용되는 데

아무런 지장이 없는 것이다.

IV. 結語 - 範鳴的 法源論에서 開放的 方法論으로

종래 不文의 行政法規範을 정립하고 근거부여함에 있어 그것이 慣習法에, 判例法에，條理 에，

또는 憲法에 해당하는 것으로 파악하고자 노력하였다. 그러나 이러한 範_的 法源論은 다음과

같은 法理論的 難點과 方法論的 缺點을 지니고 있다.

法理論的 觀點에서 보면，일정한 事案類型에 구속적으로 적용되어야 하는 不文의 法命題를

이미 범주화된 法源을 통하여 認識한다는 것은 法源의 원래적 의미인「法의 效刀根據」를 認識

의 次元으로 변경하는 것으로서，規範認識의 客觀的 確實性 내지 推一絶對性의 문제가 발생한

다. 方法論的 觀點에서 보면，당해 法命題를 일률적 • 일반적으로 특정의 法源範轉에 귀속시키는

것만으로 根據賦與를 마치게 됨으로 말미암아 당해 事案類型의 특수성을 고려한 합리적인，설

득력 있는 法發見의 노력이 봉쇄된다. 예컨대，「신뢰보호를 이유로 한, 위법한 수익적 행정행위

의 직권취소의 금지」라든가「행정규칙을 통한 행정의 자기구속j이라는 命題를 判例法，法原則，

또는 憲法에 해당시키고 그것만으로 만족해서는 아니 된다. 당해 事案類型의 구체적 제반사정

에 초점을 맞추어 신뢰보호와 법률적합성，평등원칙 내지 자기구속과 행정의 상황적응성이라는

대립된 價値 • 要請들을 형량하여야 한다. 그리하여 예컨대,「직권취소와 동시에 신뢰손실의 보

상」또는 r행정규칙의 변경과 동시에 경과규정의 마련j이라는 法命題도 정립될 수 있는 것이다.

따라서 不文의 行政法命題를 근거부여함에 있어，그것의 法源이 어떠한 것인가 라는 논의는

지양하고，- 굳이 法源을 밝히자면 그것은 憲法일 수밖에 없기 때문에 無益한 논의이다 - 그

대신 논의의 초점을 당해 法命題의「正義原則에 의거한 合理性j에 맞추어야 한다. 여기서 合理

性이라 함은 實體的인 側面에서는「문제되는 公益과 私益 및 이들을 支待하는 價値들 사이의

衡量이 정당하다는 것j을 의미하고，方法論的인 側面에서는「당해 事案類型에서 衝量되어야 할

利益들과 價値들을 모두 규명하고 그 衡量에서 결정적으로 작용하는 衡量觀點들을 숨김없이 밝

힌 다음 토론과 비판에 응할 준비를 갖추는 것』을 의미한다.

規範認識의 客觀的 確實性 및 絶對推一性 주장은 포기되어야 한다. 그 대신 우리는 당해 事

案類型에 적용될 不文 法命題의 合理性에 관한 萬人의 同意 可能性을 지향하면서 모든 판단요

소들을 밝혀，萬人의 同意가 궁극적으로 불가능할지라도，潮近的으로나마(annäherungsweise)

끝까지 이를 위한 노력을 경주하지 않으면 아니 된다. 요컨대，範轉的 法源論은 開放的인 方法

論으로 극복되어야 한다.