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박정훈, 취소판결의 기판력과 기속력 취소소송의 관통개념으로서 소송물, 2004

원본 파일: 박정훈, 취소판결의 기판력과 기속력 취소소송의 관통개념으로서 소송물, 2004.pdf
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取消判決의 旣判方과 羅束方 一 取消訴訟의 貫通槪念으로서 訴訟物 一

대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두4408 판결 （증여세부과처분취소）

대법원 2002. 7. 23. 선고 2000두6237 판결 （종합소득세부과처분취소）

朴 正 動

（서울대학교 법과대학 교수）

I. 序說 n. 取消訴訟의 訴訟物 槪念

  1. 意義

  2. 比軟法的 考察

  3. 우리나라의 學說• 判例

  4. 檢討 - 通說의 受當性

IV. 訴訟物 槪念의 要素로서 ‘處分’의 同一性

  1. 意義

  2. 學說 • 判例의 傾向

  3. 取消訴訟의 貫通槪念으로서 訴訟物

  4. 規律의 同一性

  5. 處分事由의 追加 • 變更의 許容範圍

  6. 訴訟物과 訴訟係屬의 範圍

IV. 旣判方과 驅束方의 關係 - 訴訟物과 反復禁止效의 範圍

  1. 問題의 所在

  2. 再處分과 訴訟物의 同一性

  3. 旣判方과 驅束方 의 法的 性質

  4. 反復禁止效의 客觀的 範圍

V. 結語

［事件의 槪要］

대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두4408 판결（이하 ‘대상판결-1’）의 사안은，원고에게 부과된 1994

년도 귀속분 증여세부과처분에 대하여 동처분의 대상이 된 토지양도가 특수관계자 사이의 저가

양도임은 별론으로 하고 무상양도는 아니라는 이유로 동처분을 전부 취소하는 판결이 확정된 이

후，피고 행정청（서초세무서징） 이 그 판결의 취지에 따라 위 토지양도가 특수관계자 사이의 저가

양도에 해당한다는 이유로 다시 원고에게 증여세부과처분을 하자, 원고가 이에 대해 취소소송을

제기한 것이다.

대법원 2002. 7. 23. 선고 2000두6237 판결（이하 '대상판결-2’）의 사안은，원고들에게 부과된

1988년도 내지 1992 년도 귀속분 종합소득세 및 방위세 부과처분에 대하여 동처분의 대상이 된

금전취득이 부동산임대소득이 아니라 이자소득이라는 이유로 동처분을 전부 취소하는 판결이 확

정된 이후，피고 행정청（동래세무서장 융이 그 판결의 취지에 따라 위 금전취득을 이자소득으로

보고 종전처분의 부과세액을 한도로 하여 다시 원고들에게 종합소득세 등 부과처분을 하자，원고

들이 이에 대해 취소소송을 제기한 것이다.

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［判決의 要旨］

대상판결-1은 “과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우，그 확정판결의 기판력은 확정판결에

적시된 위법사유에 한하여만 미친다 할 것이므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사

유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의

처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉된다 할 수 없다”고 전제한 다음，이 사건 처분은 “확정판

결에 적시된 종전처분의 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분으로서 상호 처분의 동일성

이 인정되지 아니하므로 확정판결의 기속력 내지 기판력에 반하지 아니한다”고 판단한 원심판결

을 정당한 것으로 판시하면서 원고의 상고를 기각하였다.

대상판결-2도 위와 동일한 일반론을 전제한 다음，이 사건 처분은 “종전처분에 대한 확정판결

에서 나온 위법사유를 보완하여 한 새로운 과세처분으로서 종전처분과 그 과세원인을 달리하여

위 확정판결의 기속력 내지 기판력에 어긋나지 아니한다”고 판단한 원심판결을 정당한 것으로

판시하면서 원고들의 상고를 기각하였다.

I. 序說

  1. 판례는 1984년 행정소송법 전면개정으로 제30조의 '기속력’ 규정이 도입되기 이전부터 최근

까지 다수의 판결에서 거의 일관되게 一 일반 취소소송에서나 과세처분 취소소송에서나 一 재처

분의 허용 여부를 ‘기판력’의 문제로 보아 왔다. 즉，취소판결이 확정된 이후 처분청이 “사실심

변론종결 이전의 사유를 내세워” 동일한 재처분을 하는 것은 “확정판결의 기판력에 저촉되어 허

용될 수 없다”고 하였다.1) 또한 재처분이 허용된다고 판단하는 경우에는 ‘기판력은 확정판결에

적시된 위법사유에 한하여만 미치므로” “그 위법사유를 보완하여 행한 새로운 처분은 종전의 처

분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다”라고 판시하였다.2) 이처럼 확

정판결 이후에 위법사유를 보완하여 재처분을 할 수 있는 것은 절차적 위법사유의 경우만이 아

니라 실체적 위법사유의 경우도 포함된다.3) 이와 같이 판례가 재처분의 문제를 ‘기판력’의 관점

1) 대법원 1960. 9. 26. 선고 4291행상146 판결; 1962. 3. 15. 선고 4294행상 131 판결; 1962. 5. 31. 선고 4292 행상137 판결; 1962. 5. 31. 선고 59누137 판결 ; 1980. 6. 10. 선고 79누 152 판결 ; 1982. 5. 11. 선고 8Ör

104 판결; 1989. 2. 28. 선고 88누6177 판결; 1989. 9. 12. 선고 89누 985 판결 ; 1990. 12. 11. 선고 90r

3560 판결 등. 최초의 판례인 위 4291행상146 판결은 반복금지효를 “기속력”이라고 지칭하였지만 그것

이 “기판력”에 의거한 것임을 명시하고 있다. 또한 위 88누6177 판결과 90누3560 판결은 단지 “확정판 결에 저촉된다”고 하였으나 “사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워”라는 부분이 동일하다는 점에 비추

어 역시 기판력을 가리키는 것임이 분명하다.

2) 이는 거의 일관된 태도이다. 1980. 8. 26. 선고 79다1866 판결; 1985. 4. 9. 선고 84누747 판결 1986. 11.

  1. 선고 紋누231 판결; 1987. 2. 10. 선고 燃누91 판결 1987. 2. 24. 선고 燃 유29 판결 1991. 8. 9. 선고

90누7326 판결; 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결; 1992. 9. 25. 선고 92누794 판결; 1992. 11. 24. 선고 91 누10275 판결; 1997. 2. 11. 선고 96누13057 판결; 1997. 11. 28. 선고 97누5961 판결; 1998. 1. 7. 선고 97 두22 판결; 1998. 6. 12. 선고 97누16084 판결 등. 위 97두22 판결은 ‘기판력’이라는 말은 사용하고 있지 않으나 “확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분”을 할 수 있다고 판시하고 있어 동일 한 취지로 이해할 수 있다.

3) 절차적 위법사유에 관한 판례는 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결 料징금부과처분，청문절차위

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에서 설시하면서도 그 객관적 범위를 ‘판결에서 적시된 위법사유’에 한정하고 있는 점을 근거로，

판례가 말하는 ‘기판력’은 올바른 표현이 아니고 사실은 ‘기속력에 해당하는 것이라고 하는 견해

가 상당수 있었다.4） 기판력은 소송물인 ‘처분의 위법성 일반에 관해 발생하는 것이므로 효력의

범위가 ‘판결에서 적시된 위법사유’에 한정되는 것은 기판력이 될 수 없다는 이유이다

이러한 맥락에서 보면，대상판결들은 재처분의 반복을 금지하는 효력이 확정판결에 적시된 위

법사유에 한정된다고 하는 점에서는 종래의 판례와 동일하나，그 위법사유를 보완한 재처분은

“확정판결의 기속력 내지 기판력에 반하지 않는다”고 판시함으로써 기속력과 기판력을 함께 제

시하고 있다는 점이 대상판결들의 공통된 특징이다. 다만，그 근거에 관하여 대상판결-1은 위법

사유를 보완한 재 처 분이 “새 로운 과세 처 분으로서 상호 처 분의 동일성 이 인정 되 지 아니 하므로” 라

고 판시 한 반면，대상판결-2는 그러 한 재처분이 “ 새로운 과세처분으로서 종전처분과 그 과세원인

을 달리하여”라고 판시하고 있는 점이 다를 뿐이다 이러한 대상판결들을 계기로 취소판결의 기

판력과 기속력의 관계를 해명하고자 하는 것이 본고의 목적이다.

  1. 학설상 현재 통설은 기판력과 기속력을 준별하고 있다.5） 주된 논거는 기판력이 민사소송법

의 준용에 의거한 것으로서 소송법상의 효력인 반면，행정소송법 제30조에 규정된 기속력은 실체

법적 효력이라는 것이다. 이에 더하여 재처분은 당초처분과 내용이 동일하더라도 처분일자가 다

른 별개의 처분으로서 소송물이 달라지기 때문에，동일한 소송물에만 작용하는 기판력은 재처분

에 미칠 수 없다는 논거가 추가된다.6） 또한 기판력과 기속력의 중요한 차이점으로，위에서 본 판

례에 의거하여，전자의 객관적 범위는 소송물인 ‘위법성 일반’인 데 비해，후자는 취소판결에서

판단된 구체적인 개개의 ‘위법사유’ 또는 ‘처분사유’에 한정된다고 한다.7） 그리하여 취소판결에

적시된 실체적 • 절차적 위법사유를 보완하거나 위법으로 판단된 처분사유와 다른 처분사유로써

동일 내용의 재처분을 하더라도 기속력에 반하는 것은 아니라고 한다. 이와 같이 기속력에 의한

반복금지효를 기판력과 異質的인 것으로 파악함으로써 그 효력의 범위를 기판력보다 축소할 수

있다는 생각은 과세처분 취소소송에 있어 더욱 강하게 나타난다.8） 세무행정의 대량성과 복잡성

반）; 1987. 2. 24. 선고 85누229 판결（법인세부과처분，이유제시불비 ）； 1987. 2. 10. 선고 8奸 91 판결 취득 세부과처분，이유제시불비） 등이고，실체적 위법사유에 관한 판례는 대법원 1992. 9. 25. 선고 92누794 판결（증여세부과처분，과세가액 평가방법의 오류）; 1992. 11. 24. 선고 91누10275 판결（소득세부과처분， 위법한 수입금액 推計調査）; 1997. 2. 11. 선고 96누13057 판결（개별토지가격결정，가격배율의 오류）;

      1. 선고 97누5961 판결（상속세，상속재산의 범위 및 과세가액 평가방법의 오류） 등으로서，거

의 대부분 과세처분 취소소송에 관한 판례이다 .

4） 김태우，취소소송에 있어서 처분사유의 추가 •변경，『특별법연구』제5권，1997, 60-86면 （83면，각주 69）； 임시규，행정소송에 있어서의 기판력과 기속력，『행정소송실무연구』（五），1998, 247-268S （2503 ）; 구욱 서，과세처분 취소소송의 판결확정과 재처분의 가부，『인권과 정의』2000년 3월，69-96면 （82면）; 석호 철，기속력의 범위로서의 처분사유의 동일，『행정판례연구』제5집，2000, 258-289면 （281면，각주 33） 등.

5） 김도창，일반행정법론（上），1993, 818면; 김남진，행정법 I, 2002, 715면; 김동희，행정법 I，2003, 711면; 이상규，행정쟁송법，2000, 486면; 홍정선，행정법원론（소），2002, 옆번호 2390c； 이강국，행정판결의 기속 력，『사법논집』제14집，1983, 513-533면 （519면）; 김태우，전게논문，82면 이하; 임시규，전게논문，255면 이하; 석호철，전게논문 270면，279면 이하 등.

6） 이강국，전게논문，517면 이하; 김태우，전게논문，81면; 임시규，전게논품 258면; 석호철 전게논묶 281 면.

7） 김동희，전게서，711면; 이상규，전게서，487면; 홍정선，전게서，옆번호 2391b； 이강국，전게논문，525면 이하; 김태우，전게논문，83면 이하; 임시규，전게논문，258면; 석호철，전게논문，2기면.

8） 고종주，조세소송의 소송물과 심판의 범위 一 違法性 三元論에 의한 新訴訟物理論의 구성과 적용，특 별법연구』제5권，1997, 184-294면 （246면 이하）; 김태우，전게논문，82면 이하; 구욱서，전게논문，78면

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과 납세자의 평등요청으로 인해 확정판결 이후 재처분의 필요성이 다른 행정영역보다 크기 때문

이다.

  1. 반면에 필자는 취소소송에 있어 기각판결의 기판력은 민사소송법의 준용에 의거한 것이지

만，취소판결의 기판력은 행정소송법 제29조 제1항에 의거한 것으로서，형성력과 기속력(반복금

지효 * 원상회복의무，재처분의무)을 포괄하는 취소판결의 기본적 효력으로 파악하고자 한다. 또

한 그 기판력의 객관적 범위를 결정하는 개념인 소송물은 소송계속의 범위，처분사유의 추가，변

경의 허용범위 및 기속력(반복금지효)의 범위 등 취소소송의 처음과 끝을 관통하는 중심개념으로

서의 역할을 할 수 있어야 한다고 생각한다. 이에 관해서는 이미 필자의 試論的인 선행연구가 있

으나，9 10 11 ) 본고에서 이를 수정 . 보완함과 아울러 취소판결의 기판력과 기속력의 상호관계를 해명하

고자 한다.

이를 위해 먼저 예비적 고찰로서，취소소송의 소송물 개념을 정립하고(nj，그 소송물 개념의

요소로서 ‘처분’의 동일성에 관해 고찰한 다음(m.)，본론으로서，취소판결의 기속력(반복금지효)은

기판력의 한 작용이며，그 객관적 범위도 근본적으로는 기판력과 마찬가지로 소송물에 의해 결정

된다는 점을 논증한다 (IV.).

  1. 대상판결 모두가 그러한 것처럼，재처분에 관한 기판력 내지 기속력에 관한 종래의 판례가

거의 대부분 과세처분 취소소송에 관한 것이므로，여기에서 미리 과세처분 취소소송과 일반 취소

소송의 관계에 관해 언급하고자 한다. 세법 분야에서는 과세처분 취소소송이 일반 취소소송과 본

질을 달리한다는 견해가 유력하다.10) 즉，조세채무는 과세요건이 충족되는 때 법률의 규정에 의

해 당연히 성립하므로 과세처분은 이를 확정하는 확인적 행정행위에 불과하고，따라서 과세처분

취소소송은 형식상은 취소소송의 형태로 되어 있지만 실질적으로는 債務不存在確認訴訟으로서의

성질을 갖고 있다는 것이다.

생각건대，납세의무는 법률 자체에 의해 부과되는 것이고(예컨대 소득세법 제1조) 행정청이 법

률의 처분근거에 의해 비로소 부과하는 것이 아니므로，과세처분이 확인적 행정행위에 해당한다

는 점은 부인할 수 없다. 그러나 과세처분도 분명히 국가의 공권력 작용으로서，다만 조세법를주

의에 의거하여 법률에 엄격히 기속되어 있을 뿐이다. 또한 과세처분에 의하여 비로소 구체적인

납세의무가 발생하여 그 때부터 가산금이 부과되고 체납절차가 진행될 수 있다는 점에서 하명처

분으로서의 성격도 동시에 갖는다. 설사 과세처분이 순수한 확인적 행정행위라 하더라S, 확인적

행정행위도 공정력을 발생하기 때문에 취소소송을 통해 이를 배제하지 않으면 아니 된다. 요컨

대，과세처분 취소소송이 일반 취소소송과 다른 특징을 갖고 있다 하더라도 그것은 상대적 차이

에 불과하다가) 일반 취소소송과 본질을 달리한다는 전제 하에 그 소송상 취급을 완전히 분리할

이하 참조.

9) 拙稿，취소소송의 소송물에 관한 연구 一 취소소송의 관통개념으로서 소송물 개념의 모색，『法普』통권

526호 (2000/7), 93-126면.

10) 예컨대，소순무，『조세소송」2001, 21면 이하; 이창희，「세법강의」2003, 108면 이하.

11) 통설 • 판례의 소송물 개념에 의하면 일반 취소소송도 통상 권리，의무의 존부를 확인하는 실질을 갖 고 있다고 할 수 있다. 처분의 ‘위법성’은 주관적으로 ‘권리 •의무에의 불합치’를 의미하는 것이기 때문 이다. 조세채무도 이러한 권리 •의무의 하나에 불과하다. 특히 행정재산 사용료 부과처분과 같이 금액

이 법령상 확정되어 있는 경우에는 과세처분과 아주 유사해진다. 물론 이 경우에 법령상 금액의 산출방

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것이 아니라，취소소송이라는 큰 틀 아래서 통일적으로 이해하여 공통된 원리를 발견하고 그러한

원리가 취소소송의 대상이 갖는 특징에 따라 구체화되는 것으로 이해하는 것이 타당하다고 할

것이다.12)

n. 取消訴訟의 訴訟物 槪念

  1. 意월

‘訴訟物’이라 함은 심판의 대상과 판결의 효력 범위를 결정하기 위한 개념으로서，소송의 동일

성 여부를 판정하는 데 사용되는，말하자면 소송의 ‘單位라고 할 수 있다 소송물에 관한 논의는

연혁적으로 볼 때 민사소송에서 시작된 것이지만，행정소송(취소소송)에서도 심판의 대상과 판결

의 효력 범위가 문제되는 이상，소송물 개념이 중요한 역할을 하게 된다 주지하다시피 민사소송

에서 소송의 정확성과 경제성이라는 이념을 둘러싸고 舊소송물이론과 新소송물이론이 대립하고

있는바，취소소송에서는 이를 넘어 취소소송의 성질，취소소송과 국가배상청구소송과의 관계，처

분사유의 추가* 변경，확정판결의 재처분에 대한 기속력 등의 문제로 인해 더욱더 복잡한 양상을

띠고 있다.

행정소송법，민사소송법 기타 현행법상 ‘소송물’에 대한 定義는 물론 그러한 용어를 사용하고

있는 규정조차 없다. 이 용어는 원래 독일 민사소송법학의 이론적 개념인 ‘Streitgegenstand’에서

비롯된 것으로서，독일에서는 행정법원법 제121조가「확정된 판결은 소송물(Streitgegenstand) 에

대하여 판단한 부분에 관해 당사자(참가인을 포함)와 승계인 등을 구속한다」고 규정함으로써 실

정법적 개념이 되었지만，우리나라에서는 一 일본도 마찬가지인데 一 순수한 법도그마틱적 개념

이다. 무릇 법도그마틱적 개념은 이론적 • 실제적 유용성이 생명이다. 따라서 취소소송의 소송물

개념도 한편으로 취소소송의 본질과 기능，궁극적으로는 행정과 司法의 관계에 관한 이론적 성찰

을 담아야 하는 동시에，다른 한편으로 가능한 한 많은 실무적 문제들에 대해 통일적이고 간명한

판단기준을 제공할 수 있는 것이어야 한다.

  1. 比軟法的 考察

(1) 독일 取消訴訟의 訴訟物

1) 바이마르 시대까지 行政國家 체제하의 행정재판이 민사소송과 본질적으로 다른 것으로

이해되었고 ‘소송’(Klage) 이라는 관념도 희박하였기 때문에 소송물에 관한 본격적인 논의는 없었

법만 규정되어 있을 뿐 사용료 납부의무는 처분에 의해 부과되는 데 반해，조세납부의무는 이미 법률 자체에 의해 부과되어 있다는 차이점은 있으나，그로 인해 구체적인 금전급부가 발생한다는 점은 양자 가 동일하다. 또한 권리 •의무가 법률에 직접 규정되어 있고 행정처분에 의해 이를 유권적으로 확인하 는 예는 현행법상 얼마든지 찾을 수 있는데(토지수용을 위한 공익사업의 인정，국가유공자 결정 등)，그

에 대한 취소소송이 일반 취소소송과 본질이 다르다는 주장은 찾을 수 없다.

12) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결은 과세처분 취소소송은 그 소송물이 “객관적인 조세 채무의 존부확인”으로서 실질적으로는 민사소송인 채무부존재확인소송과 유사하다고 판시하고 있 다. 그러나 이는 과세처분 취소소송의 제기를 민법상 시효중단사유인 채판상 청구에 해당하는 것으로 판단하기 위한 전제 논리에 불과하기 때문에 판결의 ‘결정적 이유’(ratio decidendi)로 보기 어렵다.

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다. 1949년 기본법의 시행으로 司法國家로 전환됨으로써 취소소송에 관해서도 소송물이라는 용어

가 널리 사용되기 시작하였다. 초기에는 판례 • 학설상 ‘계쟁 행정행위 자체를 소송물로 파악하는

경향이 지배적이었는데，취소소송의 주안점이 계쟁 행정행위를 취소하는 데 있는 것으로 이해되

었기 때문이다. 1950년대에 들어，행정행위의 취소 여부는 취소판결의 형성적 효력에 관한 문제

이고 반면에 소송물은 취소판결이든 기각판결이든 一 민사소송에서와 같이 一 판결의 확인적 효

력인 실질적 확정력 내지 기판력(materielle Rechtskraft, 이하 ‘기관력’)의 대상을 이루는 것이므

로 ‘취소의 대상’과 ‘소송물’은 구별되어야 한다는 인식이 보편화되었다. 그럼으로써 위와 같은 초

기의 경향이 완전히 극복되었으나，그 과정에서 그렇다면 취소소송의 소송물은 어떻게 정의되어

야 하는가에 관해 다음과 같은 세 가지 주요 견해가 제시되었다.

① 첫째가 취소소송의 소송물을 ‘계쟁 행정행위의 위법성’ 내지 ‘그 위법성의 확인을 구하는

원고의 신청’으로 파악하는 견해이다(제1설).13 14 15 ) 이에 의하면，취소소송의 주된 관심사는 민사소송

과는 달리 “일반이익”(Allgemeininteresse)을 위해 행정의 법률적합성을 보장하는 데 있고, 따라

서 계쟁 행정행위의 적법 • 위법에 대한 확인이 소송물이 되어야 한다는 것이다. 또한 그 확인을

구하는 원고는 개인적 이익만을 위해서가 아니라 “전체의 대변인”(Sachwaiter der Allgemein-

heit)으로서의 지위에 서게 되는데，원고적격에 관한 모든 규정들은 바로 이러한 원고의 지위를

부여하기 위한 것이라고 한다.

② 이에 대하여 취소소송은 어디까지나 원고의 개인적 권리구제를 위한 수단이라고 비판하

면서，따라서 ‘계쟁 행정행위의 취소를 구하는 원고의 권리를 그 소송물로 보아야 한다는 견해가

주장되었다(제2설).네 이는 취소소송의 본질을 사법상의 형성소송과 동일하게 파악하는 견해로서，

민법 및 회사법 등 실체법상 부여된 형성권과 마찬가지로，행정행위가 위법한 경우에는 그 상대

방에게 그 취소를 구할 수 있는 실체법적 형성권이 발생하고 바로 그 형성권을 재판상 행사하는

것이 취소소송이라고 한다. 그리하여 사법상의 형성소송에서 형성권이 소송물이 되는 것과 같이，

취소소송에서도 원고의 계쟁 행정행위 취소청구권의 존부만이 소송물이 되고，행정행위의 위법성

여부는 그 선결문제에 불과하다는 것이다.

③ 이에 반하여 민사소송이든 행정소송이든 법원의 판단 대상이 되는 소송물은 실체법상의

권리가 아니라 '소송상 청구권’(prozessualer Anspruch), 즉，소송을 통해 권리구제를 받기 위해

내세우는 ‘법적 주장’(Rechtsbehauptung)이라고 하면서，취소소송의 소송물을 ‘계쟁 행정행위가

위법하고 그로 인해 자신의 권리가 침해되었다는 원고의 주장’으로 정의하는 견해가 제시되었다

(제3설 ).페 이 견해는 한편으로 취소소송을 사법상의 형성소송과 동일하게 파악하는 제2설을 비

판한다. 즉，국가행위를 취소하기 위한 실체법적 형성권은 존재하지 않고，취소소송의 목적은

상소심에서 원심판결을 다투는 것과 같이 - 행정행위에 불복하여 그 심사를 구하는 데 있고 그

심사 결과 행정행위의 취소 여부가 결정된다는 것이다. 다른 한편으로 취소소송의 본질을 행정의

객관적 적법성 통제에 있는 것으로 이해하는 제1설에 대해서도，원고는 법질서에 의해 부여된 자

신의 법적 지위를 근거로 행정행위의 위법성을 다투는 주관소송으로서，민사소송에 비해 객관적

13) Niese, Über den Streitgegenstand der Anfechtungs- und Vornahmeklagen im Verwaltungsprozeß, JZ

1952, S.353-358.

14) Bettermann, Wesen und Streitgegenstand der ver wal tungs ge richt liehen Anfech tungsklage, DVB1.

1953, S.163-168, 202-203.

15) Menger, System des verwaltungsgerich仕ichen Rechtsschutzes. Eine verwaltungsrechtliche und pro-

zeß vergleichende Studie, 1954, S.158-165.

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적법성 통제의 요소가 강하게 나타나긴 하지만 그것은 어디까지나 부수적 목적에 불과하다고 비

판하였다.

2) 1960년 행정법원법이 제정되어 취소소송의 원고적격으로 권리침해의 주장을 규정할 뿐만

아니라 본안요 건으로서도 위법성과 더불어 권리침해를 명시함으로써 취소소송이 철저한 주관소

송으로 정착되었다. 그럼으로써 위 제1설은 실정법적 타당근거를 상실하게 되어 독일에서는 더

이상 동조자가 없었다. 그러나 이 제1설과 같은 소송물 개념은 - 그 객관소송적 기초는 희석 내

지 망각된 채 一 일본 학계의 통설이 되었고 우리나라에서도 현재까지 학설 • 판례상 통설적 지

위를 차지하고 있다(후술).

제2설도 이론적으로 취소소송과 사법상 형성소송의 차이점을 완전히 무시할 수 없고 특히 행

정행위 취소청구권을 실체법적인 형성권으로 이해하기 어렵다는 점이 많이 비판되었다. 또한 실

제적으로도 행정행위의 위법성 여부가 소송물에서 제외됨으로 말미암아 취소소송 판결의 기판력

이 一 일반법원에서 민사소송으로 다루어지는 一 국가배상청구소송에 미칠 수 없기 때문에，분쟁

의 일회적 해결 내지 행정소송의 위상 확보가 어렵고 특히 취소소송에서 승소한 원고의 권리구

제에 미흡하다는 점이 지적되었다. 그리하여 한편으로 제2설에 기본적으로 동조하면서도，제3설

에서와 같이 ‘소송상 청구권을 모든 종류의 행정소송과 민사소송을 포괄하는 소송물의 공통적인

요소로 파악한 다음，취소소송의 소송물을 ‘계쟁 행정행위의 취소를 구하는 원고의 소송상 청구

권’으로 정의하는 견해가 유력하게 주장되었다(제2-1 설).16 17 18 ) 그리고 최근 상술한 실제적 문제점을

보완하기 위해，취소소송 판결의 기판력은 後訴인 국가배상청구소송에 미치지 못하지만，前訴의

소송물(행정행위 취소청구권의 존부)이 後訴의 선결문제인 행정행위의 위법성과 실질적 관련성을

갖기 때문에 W의 판결은 소위 '간접적 先;決:文｝’(mittelbare Präjudizialität)> 발휘하여 後:®^를

심리하는 민사법원을 구속한다고 하는 견해가 등장하였다. 또한 이 견해는 취소판결 이후 행정청

이 동일한 내용의 행정행위를 반복한 경우에 이를 동일한 소송물로 파악하여 바로 기판력이 적

용될 수 있도록 하기 위해，위 제2-1 설의 소송물 개념을 일부 수정하여 ‘동일한 (종류의) 행정행

위 (Verwaltungsakt dieser Art)의 취소를 구하는 원고의 소송상 청구권’으로 정의하는 것이 특징

이다(제 2-2설).切

제3설은 말하자면 제1설과 제2설의 절충설로서，이론적으로 雨說의 장점을 취하고 단점은 피하

고 있는데다가 실제적으로도 행정행위의 위법성을 소송물에 포함시킴으로써 취소소송 판결의 기

판력이 국가배상청구소송에 미친다는 점에서 강점이 있다.페 뿐만 아니라 상술한 바와 같이 행

정법원법상 취소소송의 본안요건으로 행정행위의 위법성과 더불어 권리침해도 요구하고 있기 때

16) 대표적으로 Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, l.Aufl., 1973 - lO.Aufl., 1994, §90，Rn.8. Kopp의 ?E

後 위 주석서는 제11판(1998)부터 Schenke와의 공저가 되었는데，후술하는 제3-3설로 변경되었다. 17) Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S.153-170

(158)； ders, Das Verwaltungsakt-Wiederholungsverbot, NVwZ 1994, S.35-38.

18) 독일에서는 前訴와 後訴의 소송물이 일치하는 경우에만 기판력(materielle Rechtskraft)이 미친다고 하 고，前訴의 소송물이 後訴의 선결문제에 해당하는 경우에는 ‘선결력’(Präjudizialität)이라고 한다. 제公설

에 의한 취소소송의 소송물이 행정행위의 위법성과 권리침해성인데，이것이 바로 국가배상청구소송의 소송물(국가배상청구권)과 일치하는 것은 아니고 그 선결문제에 해당하는 것이기 때문에，정확하게 말 하면，국가배상청구소송에 미치는 취소소송 판결의 효력은 ‘기판력 ’이 아니라 '선결력 ’이다. 그러나 이는 後訴의 선결문제에 前訴의 기판력이 미친다는 의미로서，결국 기판력의 한 내용이다. 상술한 바와 같이

제 2-2 설에서는 취소소송의 소송물이 행정행위 취소청구권으로서，국가배상청구소송의 선결문제에 해당 되는 것은 아니므로 그 실질적 관련성을 이유로 소위 간접적’선결력이라는 용어를 사용하고 있는 것 이다. 우리나라의 판례에서는 독일의 선결력에 상응하는 경우를 역시 기판력이라고 한다<후술).

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문에，권리침해를 소송물의 요소로 포함시키는 것이 실정법에도 부합된다. 이러한 이유에서 제3

설이 현재까지 통설적 지위를 차지하고 있다.19 20 21 )

이러한 통설의 소송물 개념을 수용하면서도 이와 다른 요소를 결합하거나 일부 수정하는 견해

들이 있다. 첫째，취소소송의 소송물을 두 개의 단계로 나누어，1단계를 제2-1 설과 같이 ‘계쟁 행

정행위의 취소를 구하는 원고의 소송상 청구권’으로，2단계를 제3설과 같이 ‘계쟁 행정행위가 위

법하고 그로 인해 자신의 권리가 침해되었다는 원고의 주장’으로 각각 정의하는 견해이다(제3-1

설).20) 이에 의하면，취소소송 상호간에는 제3설의 소송물 개념만으로 소송의 동일성 여부를 판

정할 수 있지만，행정행위의 위법성과 권리침해성을 주장하는 소송은 취소소송만이 아니라 행정

법원법 제113조 제1항 제4문에 의한 - 행정행위가 직권취소 등으로 이미 소멸한 경우에 행정행

위의 위법성 확인을 구하는 - 소위 계속확인소송 (Fortsetzungsfeststel lungs klage) 도 있으므로，

이것과 형성소송으로서의 취소소송을 구별하기 위해서는 ‘ 행정행위의 취소청구권’이라는 소송물

요소도 필요하다는 것이다.

둘째，계속확인소송과의 구별을 위해 취소소송의 소송물을 원고의 법적 주장과 행정행위 취소

청구권의 결합으로 파악하는 점에서는 위 제3-1 설과 같지만 원고의 법적 주장의 대상으로 행정

행위의 위법성은 제외하고 권리침해성만을 포함시키는 견해가 있다(제3-2설).21) 그 논거로서，취

소소송의 원고적격으로 권리침해의 주장이 요구되고 또한 본안요건에 있어서도 행정행위의 위법

성은 독자적인 의미를 갖지 못하고 단지 그로 인한 권리침해만이 중요하다고 한다. 결국 이 견해

에 의하면，취소소송의 소송물은 ‘원고의 권리침해의 확인 및 이에 의거한 원고의 행정행위 취소

청구권의 존재’로 정의된다22 23 )

셋째，제3설의 소송물 개념，즉 ‘계쟁 행정행위가 위법하고 그로 인해 자신의 권리가 침해되었

다고 하는 원고의 주장’에 ‘행정청이 동일한 사실관계 하에서 동일한 내용의 행정행위를 할 권한

이 있는지 여부’라는 요소를 추가하는 견해가 있다(제3-3설).했 이는 위 제2-2설과 같이 행정청

이 동일한 내용의 행정행위를 반복하는 경우 동일한 소송물로 파악하기 위한 것이다.

3) 위와 같은 수정적 견해들은 모두 통설(제3설)에 의하여 반박되고 있다. 먼저 위 제2-2설에

대하여，취소소송의 소송물과 국가배상청구소송의 선결문제 사이에 ‘실질적 관련성’이 있다는 것

만으로 취소소송의 판결에 국가배상청구소송을 심리하는 법원이 구속된다고 볼 수 없다는 비판

이 가해지고 있다. 다시 말해，선결력(Präjudizialität) 은 前訴의 소송물 자체가 後訴뻐 선결문제를

이루는 경우에만 발생하고，소위 ‘간접적’ 선결력이라는 것은 인정될 수 없다는 것이다.24)

19) 대표적으로 Ule, Verwaltungsprozeßrecht. 9.Aufl., 1987, S.216-218； Schmitt Glaeser, Verwaltungspro -

zeß recht. 14.Aufl., 1997, Rn. 113； Würtenberger, Verwaltungsprozeßrecht, 1998, Rn.246； Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, §121 Rn.61； Hufen, Verwaltungs pro -

zeß recht. 5. Au社.，2003, §10 Rn.6-10 등.

20) Rennert, in: Eyermann/Happ, Verwaltungsgerichtsordnung. ll.Aufl., 2000, §121 Rn.25.

21) Schenke, Verwaltungsprozeßrecht. 8.Aufl., 2002, Rn.610； Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsord-

nung. Kommentar. lß.Aufl., 2003, §90 Rn.8.

22) 독일법상 국가배상의 요건은 직무행위의 위법성이 아니라 꾀해자에 대해 부담하는 직무상 의무의 위 반’(기본법 제34조)，뒤집어 말하면，피해자의 공무원에 대한 권리의 침해이기 때문에，취소소송의 소송 물에 권리침해성만을 넣더라도 취소소송의 판결이 국가배상청구소송에 효력을 미치는 데에는 지장이 없다.

23) Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung. 12.Aufl., 1997, §121 Rn.7.

24) Jacobi, Spruchreife und Streitgegenstand im Verwaltungsprozess, 2001, S.217 ff. 참조. 다만 Jacobi는 제3-1 설과 같은 입장을 취하고 있다.

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그리고 통설은 제2-2설 및 제3-3설과 같이 동일 행정행위의 반복 금지를 위해 소송물 개념을

확장하는 것에 대해서는 그러할 필요성이 없다고 반박한다. 즉 후행 행정행위에 대한 취소소송

의 소송물이 - 후행 행정행위가 동일한 사실관계에 대한 동일한 내용이지만 그 발급일자가 다

르기 때문에 - 前訴의 소송물과 동일하지 않더라도，前訴의 소송물이 後訴의 선결문제를 이루는

것이므로 前訴의 취소판결이 기판력의 일환으로서 선결력을 발휘한다는 것이다.25) 이와 같이 기

판력이 적용되는 모습에 관해서는 견해가 대립하지만，여하튼 동일한 행정행위의 반복금지가 기

판력의 작용에 의한 것이라는 점에는 異見이 없다.

또한 제3-1 설과 제3-2설과 같이 취소소송과 계속확인소송을 구별하기 위해 ‘행정행위 취소청

구권’이라는 요소를 추가하는 것에 대해서도 그 필요성이 부정된다. 왜냐하면 계속확인소송의 소

송물 자체가 행정행위의 소멸(Erledigung)에 관한 원고의 주장을 포함하는 것으로서，행정행위

취 소청 구권을 포함시 키 지 않더 라도 취 소소송의 소송물과 구별되 기 때문이 다.26)

마지막으로 행정행위의 위법성 부분을 소송물 개념에서 제외하는 제 3-2설에 대해서는 행정행

위의 위법성은 권리침해성과 더불어 독자적인 소송물 요소로 파악되어야 한다고 반박된다. 특히

독일 행정법원법 제43조 제2항 제1문은 형성소송 또는 이행소송을 통해 원고의 권리를 실현시킬

수 있을 때에는 확인소송을 제기하지 못한다고 규정하고 있으므로，행정행위의 위법성 확인만을

구하는 소송은 원칙적으로 허용될 수 없는데，바로 그렇기 때문에 취소소송의 소송물로서 행정행

위의 위법성을 포함시킴으로써 그에 관해 기판력을 발생시킬 필요가 절실하다고 한다.27)

4) 독일 연방행정법원 판례의 주류적 경향은 통설(제3설)을 따르고 있다. 즉，취소소송의 소송

물을 ‘계쟁 행정행위가 위법하고 그로 인해 자신의 권리가 침해되었다는 원고의 주장’으로 파악

하고 있다.28) 따라서 취소판결이 확정되면，계쟁 행정행위의 위법성과 권리침해성에 관해 기판력

(materielle Rechtskraft)이 발생한다 상술한 바와 같이 이러한 취소판결의 기판력에 의거하여 국

가배상청구소송에 대하여 선결력을 발휘한다는 것이 연방통상법원의 판례이다.29) 또한 취소판결

이후 동일한 행정행위가 반복된 경우에 취소판결의 기판력이 이에 미친다는 것이 연방행정법원

의 확립된 판례이다.30 31 ) 다만，그 근거로서 “법적 평화에 기여하고 법의 지속성에 관한 신뢰를 보

호하고자 하는 기판력의 의의 를 언급하고 있을 뿐，소송물의 동일성 여부와 선결력 등과 관련

된 이론적 문제에 관해 명시적인 설시를 한 판례는 아직 없다.

유의할 것은 독일의 판례 • 학설은 一 후술하는 우리나라의 판례와 달리 一 동일한 내용으로

반복된 행정행위를 원칙적으로 당연무효가 아닌 단순위법으로 파악한다는 점이다.32) 따라서 제소

25) Clausing, a.a.O.，§121 Rn.26, 81 참조. 이에 대하여 Detterteck(제2-2설)은 통설에 의할 때 前訴의 ‘소 송물’이 後訴의 선결문제를 이루는 것이 아니라 前訴의 ‘선결문제와 後訴의 선결문제가 일치할 뿐이므 로 前訴의 판결이 선결력을 발생할 수 없고，따라서 前訴의 소송물을 一 동일한 (종류의) 행정행위로

  • 확대하지 않으면 아니 된다고 한다. Detterbeck, a.a.O. ([Streitgegenstand), S.108 f. 참조.

26) Würtenberger, a.a.O.，Rn.636 참조.

27) Jacobi, a.a.O.，S.225 참조.

28) BVerwGE 29, 210 (211 f.)； 39, 247 (249)； 40, 101 (104)； 91, 256 (257) 등.

29) BGHZ 9, 328； 90, 4 (12)； 95, 28 (35) 등.

30) BVerwGE 14, 359 (362 f.)； 16, 224 (226)； 29, 210 (213)； 35, 234 (236)； 91, 256 (258) 등.

31) BVerwGE 91, 256 (258).

32) VGH Mannheim NVwZ-RR 1990, 520； Hufen, a.a.O., §38 Rn.32； Detterbeck, a.a.O. (Streitge gen -

stand), S.109 참조 이는 후행 행정행위에 관해 소송물을 동일하게 보든지 다르게 보든지 간에 마찬가 지이다.

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기간 내에 다시 취소소송을 제기하지 않으면 후행 행정행위에 대하여 불가쟁력이 발생하고, 그렇

기 때문에 後訴인 취소소송에 대하여 당연히 권리보호필요성이 인정된다.33)

(2) 프랑스 越權訴訟의 訴訟物

프랑스에서는 민사소송이든 행정소송이든 ‘소송물’이라는 용어는 없으나，민법전 제1351조에서

기판력(autorite de la chose jug6e)의 범위의 기준으로 규정하고 있는 4대상(objet) • 원인 (caus

e) - 당사자(parties)의 동일성’ 중 당사자를 제외한 ‘소송의 대상과 원인 이 독일과 우리나라의 소

송물에 상응하는 것이라고 할 수 있다.제 프랑스의 월권소송은 객관소송으로서，그 취소판결의

기판력은 대세효를 갖기 때문에 당사자의 동일성이 문제되지 않지만，기각판결은 민사소송과 동

일하게 상대적 효력밖에 갖지 아니하므로 기판력의 주관적 범위로서 당사자의 동일성이 문제된

다.

월권소송에서 소송의 ‘대상’(objet) 이라 함은 판례 • 통설상 소송의 대상이 된 특정 행정 행위만

이 아니라 이와 동일성 있는 행정행위를 포괄하는 것으로 이해되고 있다. 프랑스에서도 독일과

마찬가지로 기속력이라는 관념이 별도로 없고 동일 행정행위의 반복금지도 기판력의 내용으로

파악되고 있는바，후행 행정행위가 형식상 一 발급일자와 심지어 행정청이 달라 一 별개의 행정

행위이라 하더라도 그 규율내용이 동일하면 동일한 ‘대상’이 되어 기판력이 미치게 된다. 이와 같

이 기판력에 위반된 후행 행정행위는 후술하는 ‘법률위반’으로서 월권소송에서 실체적 심사 없이

바로 취소되지만，그 위법성은 특단의 사정이 없는 한 제소기간(2월)의 제한을 받지 않는 ‘부존

재’(inexistence)(우리나라와 독일의 당연무효에 상응하는 것)로 평가되지는 않는다.35)

월권소송에서 소송의 ‘원인’(cause) 내지 ‘법적 원인(cause juridique)은 행정행위의 '취소사

유’(cas d’ouverture)를 의미한다. 판례는 취소사유를 19세기 처음부터 인정된 ^®|®(incompe-

tence)과 그 이후 추가된 형식상 하자(vice de forme), 1840년경부터 인정된 권한남용(dätoume-

ment de pouvoir) 그리고 마지막으로 1864년 판결에서부터 인정된 법률위반(violation de la loi)

등 네 가지 유형으로 분류하였는데，이를 다시 1953년 Societe Intercopie 관결 이래로 두 개의

범주로 묶고 있다. 즉，■權限과 형식상 하자를 합하여 ‘외적 위법성’(ill6galite externe), 권한남용

과 법률위반을 합하여 ‘내적 위법성’(ill6galite interne)이라고 한다. 반면에，개개의 구체적인 위법

33) 이는 기판력의 본질에 관한 소송법설 중 모순금지설에 의거한 것이라고 할 수 있다. 즉，취소판결의 기판력에 의거하여 반복 행정행위가 금지되는 것은 이에 대해 제기된 취소소송에서 법원이 前訴法院의 판단에 구속되는 데에서 비롯되는데，後訴에 기판력이 미치는가 여부，구체적으로 말해，행정행위의 동

일성 여부，판결확정후 사정변경의 유무 등에 관한 판단이 용이하지 않은 경우가 많다. 그리하여 심리 결과 기판력이 미치는 것으로 판단되어 후행 행정행위의 위법성이 확정되는 경우에도 그 위법성이 명 백한 것은 아니므로 단순위법에 그친다는 것이다. 참고로 독일 행정절차법 제44조 제1항은 원칙적으로 행정행위의 하자가 중대하고 一 고려할 수 있는 모든 상황들을 합리적으로 판단하더라도 一 명백한 경 우에 무효(Nichtigkeit)가 된다는 명문의 규정을 두고 있다.

34) Chapus, Droit du contentieux administratif. 10e ed., 2002, n0 1201-1206； Debbasch/Ricci, Conten-

tieux administratif. 8e ed., 2001, n0 701-1 참조.

35) 이상에 관하여 Chapus, op. cit., n° 1204； Auby/Drago, Traite des recours en matiere administrative,

Paris 1992, n0 381； Pacteau, Contentieux administratif. 6 e ed., 2002, n° 312 참조. 또한 부언할 것은，취 소된 행정행위를 집행하는 것은 부존재’의 하자를 갖는 것으로서 제소기간의 제한 없이 월권소송으로 다툴 수 있을 뿐만 아니라，소위 ‘폭력행위’(voie de fait)에 해당하여 민사소송으로 그 금지를 구할 수 있으나(대표적 판례 : T.C., 12 mai 1949, Societe anonyme «Actual Champs-Elysees»), 집 행까지 이르지 않고 단지 동일한 행정행위를 반복한 것에 그친 경우에는 그렇지 않고 상술한 바와 같이 제소기간 내

에 월권소송을 제기해야 한다는 점이다.

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사유들은 원인의 동일성에 영향을 미치지 않는다. 따라서 월권소송의 소송물은‘행정행위의 외적

위법성 일반’과 ‘행정행위의 내적 위법성 일반’으로 정의될 수 있다 양자는 소송물을 달리하므로

제소기간(2월)도 따로 진행한다. 그리하여 제소기간 내에 외적 위법성만을 주장하여 월권소송을

제기한 경우，제소기간이 경과하고 나면 더 이상 내적 위법성을 주장할 수 없다 또한 월권소송

의 판결은 취소판결이든 기각판결이든 一 행정소송(완전심판소송)으로서 행정법원의 관할인

국가배상청구소송에 기판력을 미치지만，역시 외적 위법성과 내적 위법성은 상호 분리된다 따라

서 월권소송에서 내적 위법성만을 주장하였다가 기각판결을 받은 경우，국가배상청구소송에서 다

시 내적 위법성을 인정받지는 못하지만 외적 위법성을 이유로 승소판결을 받을 수 있다.36 37 38 )

  1. 우리나라의 學說 • 判例

(1) 우리나라의 통설은 취소소송의 소송물을 ‘처분의 위법성 일반’으로 이해한다.끼 그 근거로

서，취소소송에서 원고는 특정한 처분이 위법함을 주장하는 것이며 그 처분의 위법성이 심리의

대상이 되어 원고의 위법성 주장의 當否가 판결에 의해 확정되는 것이라고 설명한다.했 과세처

분 취소소송에 관해서도 이와 같은 통설에 따라 그 소송물을 ‘과세처분의 위법성 일반’ 또는 ‘과

세처분에 의한 세액의 정당성 여부’로 정의하는 것이 일반적 견해이다.39 40 ) 통설을 기본으로 하면

서도 행정절차법상 행정청의 이유제시의무에 의거하여 소송물을 “계쟁처분과 그 처분이유에 관

한 위법성 일반”으로 정의하는 견해가 있다.에)

이에 반하여，취소소송의 형성소송적 성격을 강조하여 그 소송물을 “행정처분으로 인하여 생긴

위법상태의 배제”로 보는 견해가 있다.41) 최근 독일의 제3설과 동일하게 “처분 등이 위법하고 또

한 처분 등이 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장”으로 파악하는 견해가 있으며,42) 이와

같은 취지이지만 ‘권리’ 대신에 ‘법률상 이익’이라는 용어를 사용하여 “위법한 처분 등에 의하여

자기의 법률상 이익이 침해되었거나 필연적으로 침해될 것이라는 원고의 법적 주장”으로 보는

견해도 있다.43) 그리고 소송물의 요소에서 위법성을 제외하여 “대상이 되는 처분을 통하여 자신

의 권리가 침해되었다는 원고의 법적 권리주장”으로 정의하는 견해도 있다.44) 또한 취소청구권과

원고의 법적 주장을 결합하여 취소소송의 소송물을 “처분 등의 위법성과 이를 근거로 한 처분

등의 취소를 구하는 원고의 법적 권리주장”으로 보되，여기서 처분 등의 위법성은 “객관적 위법

성뿐이 아니라，원고의 법률상 이익을 침해하였다는 주관적 관련성 하에서 파악된 위법성”을 의

36) 이상에 관하여 Rivero/Waline, Droit administratif. 19e ed., 2002, n° 252-253； Debbasch/Ricci, op. cit., n° 892； Chapus, op. cit., n° 763, 911-914； Chapus, Droit administratif general. Tome 1. 14 e ed., 2000,

n° 1211； Auby/ Drago, op. cit., n0 202 참조.

37) 김동희，전게서，633면; 박윤흔，행정법강의(소)，2001, 909면; 이상규，전게서，2000, 2燃면; 법원실무제 요(행정)，6면

38) 박윤흔，전게서，909면.

39) 류인의，조세소송의 소송물，『재판자료』제17집，1983, 7-40S (16면 ); 장석조，취득세 부과처분의 과세 단위와 조세소송의 소송물，『판례월보』제357호，16-33면 (30면); 구욱서，전게논문，73면 이하 이창희, 전게서，191면.

40) 김철용，행정법 I, 2003, 532면.

41) 김도창，전게서，745면.

42) 홍정선，전게서，옆번호 2233b 이하

43) 김남진，전게서，646면.

44) 류지태，행정법신론，2002, 469면

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미한다고 하는 견해가 있는데，45) 위법성 안에 권리침해의 요소도 포함되어 있다는 취지이므로，

결국 독일의 제3-1 설과 동일한 맥락이라고 할 수 있다 마지막으로 과세처분 취소소송에 관해서

는，과세처분의 위법성을 실체적 위법성과 절차적 위법성으로 나누어 각각 별개의 소송물로 파악

하는 소위 違法性 그元論이 주장되고 있다.45 46)

(2) 판례로서는 일반 행정처분(주택건설사업계획변경승인)에 관하여 “취소판결의 기판력은 소

송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이므로”라고 판시한 것이

있는데，47) 명확하지는 않지만，개개의 구체적인 위법사유가 아니라 ‘위법성 존부라고 하고 있으

므로 통설과 같은 취지라고 할 수 있다. 그 이외의 판례는 거의 모두 조세소송에 관한 것으로서，

1990년대 초까지 과세처분 취소소송의 소송물을 “취소원인이 되는 위 법성 일반”48)이라고 판시하

여 통설을 그대로 따랐으나，1990년대 후반부터 “정당한 세액의 (객관적) 존부”49 50 51 )，“과세관청이

결정한 세액의 객관적 존부”50) 또는 “과세처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존

부”51)라고 판시하고 있다. 이러한 변화는 심판범위에 관한 총액주의를 표현하기 위한 것으로서，

‘처분의 위법성 일반’이라는 통설의 소송물 개념을 전제로 하는 것이다(후술). 따라서 위와 같은

변화에서도 불구하고 판례는 과세처분 취소소송에 관해서도 여전히 통설에 따르고 있다고 할 수

있다.

  1. 檢討- 通說의 受當性

(1) 取消訴訟의 性質 - 形成訴訟과 確認訴訟

1) 取消訴訟과 民事訴訟

취소소송의 소송물 개념을 검토하는 출발점은 취소소송과 민사소송의 관계이다. 취소소송의 본

질을 민사소송과 동일한 것으로 본다면 그 소송물을 민사소송의 소송물에 준하여 파악하여야 하

기 때문이다. 과거 행정의 우월성을 전제로，취소소송은 열등한 지위에 있는 私人이 행정작용의

재심사를 요청하는 것이라는 점에서 대등한 사인간의 민사소송과 본질적으로 다르다는 관념이

있었다. 그러나 현재 이러한 관념은 이미 극복되어 취소소송 내지 항고소송도 사인이 행정과 대

등한 지위에서 위법한 행정작용을 다투는 소송으로 이해되고 있는바，이러한 점에서는 민사소송

과 다르지 않다. 하지만 그렇다고 하여 취소소송을 완전히 민사소송과 동일한 것으로 이해할 수

는 없다. 취소소송은 민사소송과 달리 피고 행정청이 먼저 처분권한을 행사하고 이에 대해 원고

가 불복하는 구조를 취하고 있고，또한 피고 행정청은 사적인 동기가 아니라 공익적 견지에서 이

를 방어하는 것이기 때문이다.52) 이는 근본적으로 후술하는 취소소송의 확인소송적 성격과 객관

45) 홍준형，행정구제법，2001, 527면. 이는 행정소송 일반의 소송물은 제2_1설과 같이 “소송상의 청구’로 파악하면서도，취소소송의 경우에는 국가배상청구소송에 대하여 취소판결의 기판력을 원용할 수 있도록 하기 위하여 그 소송물의 요소로 위법성을 포함시키는 것이라고 한다. 이러한 점에서도 독일의 제3-1 설 과 동일하다고 할 수 있다 .

46) 고종주，전게논문，204면 이하; 소순무，전게서，261면 이하.

47) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95누5820 판결.

48) 대법원 1989. 4. 11. 선고 87누647 판결; 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결.

49) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96누15022 판결; 1997. 10. 24. 선고 97 권429 판결 1997. 11. 28. 선고96 누

14333 판결; 2001. 8. 24. 선고 2000두4873 판결.

50) 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결; 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결.

51) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97누9666 판결; 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결; 2000. 3. 28. 선고 98두

16682 판결.

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소송적 구조와 연결된다.

또한 취소소송에서는 소송이 제기된 이후에도 행정청은 여전히 처분권한을 보유하고 있으므로，

소송상 처분사유 추가* 변경의 문제가 발생할 뿐만 아니라，소송외에서 심지어 확정판결 이후에

도 동일 또는 유사한 처분을 다시 내릴 수 있고 그러한 중복처분이나 재처분이 적법 • 유효하게

되는 경우도 있다. 민사소송에서는 피고가 소송상 주장을 추가，변경하더라도 이는 원고의 일정

한 공격 대상（즉，청구권）에 대한 방어방법의 변경에 불과하지만，취소소송에서는 처분사유의 추

가. 변경에 의해 원고의 공격 대상（즉，처분） 자체가 변경될 수 있다. 또한 민사소송에서도 피고

가 소송외 또는 확정판결 이후에 원고의 청구와 모순되는 형성권을 행사하는 경우가 있으나 반

드시 당해 소송에서，소송종료 이후에는 청구이의 소 등 별도의 소송절차에서，유효한 것으로 인

정받아야 하는 반면，행정청의 중복처분이나 재처분은 공정력에 의거하여 스스로 효력을 발휘할

수 있다. 이러한 문제는 후술하는 소송물 개념요소로서 ‘처분’의 동일성에 관한 논의로 연결된다.

이러한 취소소송에 고유한 문제들을 포착하기 위해서라도 취소소송의 소송물은 민사소송의 그것

을 그대로 전용할 수는 없다고 할 것이다.

2） 取消訴訟과 私法上 形成訴訟

취소소송의 소송물을 민사소송과 동일하게 파악하는 입장에서는 취소소송을 사법상 형성소송

내지 형성의 소의 일종으로 이해한다. 그러나 독일 부분에서 언급한 바와 같이 사법상의 형성소

송은，예컨대 상법 제185조 소정의 회사설립취소의 소, 동법 제376조 소정의 주주총회결의취소의

소와 같이 다양한 형성요건이 실체법에 개별적으로 법정되어 있기 때문에，실체법적인 권리로서

  • 상대방에 대한 一 형성권（취소청구권）이 부여되어 있고 그 권리를 재판상 행사하는 것으로 관

념될 수 있다. 반면에 행정처분에 관해서는 개별 근거법규에 통상 그 적법요건이 규정되어 있을

뿐 그것에 위반된 처분에 대한 처리에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로，취소청구권

이 실체법적으로 부여되어 있다고 보기 어렵다. 물론 행정법관계를 철저히 사인과 행정 사이의

권리의무관계로 파악하고자 하는 입장에서는 법치국가원리에 의거한 불문법적 근거로써 _ 행정

청에 대한 - 위법한 처분의 취소청구권이라는 실체법적 권리를 상정할 수도 있을 것이다. 하지

만 취소소송의 소송물을 정립하는 데까지 이러한 논리를 관철시킬 필요는 없다. 오히려 상술한

바와 같이 독일에서도 제2설과 같이 민사소송의 舊소송물이론에 따라 취소소송의 소송물을 실체

법상의 취소청구권으로 이해하는 견해는 완전히 극복되었다.

그렇다면 독일의 제2-1 설 및 제2-2설과 같이，취소소송을 사법상 형성소송의 일종으로 보면서

도 新소송물이론에 따라 그 소송물을 ‘처분의 취소를 구하는 소송상 청구로 파악하는 것은 타당

한가? 다음과 같은 점에서 취소소송은 결코 사법상의 형성소송과 동일한 것으로 볼 수 없다

첫째，사법상 형성소송은 회사설립이나 주주총회결의를 취소하는 데 주안점이 있고 詐害性 또

는 定歎違反 등은 그 취소를 위한 一 각 소송마다 다르게 법정된 一 요건에 불과하여 독자적인

의미를 갖지 못한다. 다시 말해，회사설립이나 주주총회결의가 어떠한 이유로서든지 취소되기만

하면 그 소송의 목적은 달성된다. 따라서 그 취소 여부만을 소송물로 파악하여 그에 관해 기판력

이 발생하도록 하면 충분하다. 반면에 취소소송에서는 거꾸로 처분의 취소는 모든 취소소송의 공

통적 요건인 ‘위법성’의 필연적 결과에 불과하고, 이러한 의미에서 취소소송의 주안점은 위법성의

확정 내지 확인에 있다고 할 수 있다. 그리하여 처분이 취소되더라도 그것의 위법성이 확정되지

않으면 소송의 목적은 완전히 달성된 것으로 볼 수 없는데，이는 바로 후술하는 바와 같이 처분

52） 同旨，宮ß 良夫，行政事件訴訟기訴訟物，南 博方 編『榮解行政事件訴訟法』1993, 242면 이하

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의 위법성을 소송물의 요소로 포착해야 할 실제적 필요성으로 귀결된다.

둘째，사법상 형성소송은 비록 詐害性 또는 定歎違反 등의 하자가 있지만 실체법적으로 완전한

법적 효과를 발생하고 있는 회사설립이나 주주총회결의를 소송을 통해 비로소 소멸시키는 것이

다. 그러므로 제소기간 내에 소송이 제기되지 않으면 그 법적 효과는 법질서상 완전한 것으로 남

게 된다. 이에 반하여 취소소송의 경우에는 위법한 처분은 비록 一 통설적 견해에 따르면 一 공

정력에 의거하여 효력을 발생하긴 하지만 그것은 어디까지나 잠정적 효과에 불과하여 그 위법성

은 법질서상 엄연히 존속하는데，이를 시정하는 것이 취소소송이다 이는 후술하는 취소소송의

객관소송적 성격으로 연결된다.

3) ‘行政法上 形成訴訟 ’

우리나라의 지배적 학설은 취소소송의 성질을 형성소송으로 이해한다.53 54 55 56 ) 위법한 처분에 의해

  • 보다 정확하게 말해，위법한 처분의 공정력에 의해 一 형성된 법률효과를 취소판결을 통해 소

급적으로 소멸시킴으로써 법률관계를 변동시킨다는 것이 그 논거이다. 그렇지만 이러한 지배적

학설 가운데，독일의 제2-1 설과 같이 취소소송을 사법상 형성소송과 동일시하여 그 소송물을 ‘소

송상 형성권(취소청구권)’만으로 파악하는 견해는 찾기 어렵다.예 오히려 상술한 바와 같이 실체

법상 위법처분 취소권이 존재한다고 볼 수 없다는 점에서 취소소송과 사법상 형성소송의 차이점

을 강조하거나，55) 취소소송이 바로 형성소송에 해당한다고 단정하는 것이 아니라 처분에 의해 형

성된 법 률관계 에 대 해 원상회 복을 도모하는 “형성소송적 기 능”을 수행 한다는 점 에서 취소소송을

형성소송으로 파악할 수 있다고 설명하는 견해도 있다.며) 또한 취소소송을 형성소송으로 파악하

면서도 예외 없이 취소소송의 소송물에 처분의 위법성 또는 권리 내지 법률상 이익의 침해라는

요소를 포함시키고 있다.

이상을 종합해 보면，우리나라의 지배적 학설이 취소소송을 형성소송으로 이해할 때，그 형성

소송’은 사법상의 형성소송이 아니라 행정법상 특유한 형성소송을 의미하는 것이라고 할 수 있

다. 그리하여 취소소송의 주안점은 상술한 바와 같이 처분의 위법성 또는 권리 내지 법률상 이익

의 침해를 확정 내지 확인하는 데 있고 처분의 ‘취소’는 그 필연적 결과에 불과한 것으로 이해되

는 것이다. 이러한 점에서 취소소송에 있어 처분의 위법성을 소송물의 요소로 파악하는 통설 • 판

례의 입장은 취소소송의 성질의 관점에서 타당한 것으로 평가될 수 있다. 이 점은 프랑스는 물론

독일의 통설 • 판례와도 일치한다.

4) 實際的 必要性

관점을 바꾸어 취소소송에 있어 처분의 위법성을 소송물의 요소로 포함시켜야 할 실제적 필요

성을 검토할 필요가 있다. 가장 중요한 것이 국가배상청구소송과의 관계이다 기판력은 소송물에

관한 판단에 대해서만 발생한다. 따라서 취소소송의 소송물을 소송상 취소청구권만으로 파악한다

면，그 판결의 기판력은 처분의 취소청구권 존부에만 미치게 되고 국가배상청구소송의 선결문제

53) 김도창，전게서，745면; 김남진，전게서，645면; 김동희，전게서，633면; 이상규，전게서，294면; 홍정선， 전게서，옆번호 2233； 홍준형，전게서，523면 등

54) 다만 홍준형，전게서，523면 이하는 사법상 형성소송도 반드시 실체법상 형성권의 존재를 전제하지 않 는다고 하면서 취소소송이 사법상 형성소송과 다르지 않다고 주장하지만，이 견해도 상술한 바와 같이 국가배상청구소송에 대해 기판력을 미치게 한다는 실제적 목적을 위해 취소소송의 소송물에 처분의 위 법성을 포함시키고 있으므로，취소소송을 사법상 형성소송과 완전히 동일시하는 것이라고 할 수 없다.

55) 박윤흔，전게서，908면.

56) 김동희，전게서，633면.

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인 처분의 위법성 여부에는 미치지 못한다. 우선 유의할 것은 독일에서는 상술한 바와 같이 後訴

의 선결문제에 대한 기판력을 ‘선결력’(Präjudizialität)이라고 부르지만，우리나라에서는 이를 구별

없이 ‘기판력’이라 한다는 점이다.57 58 59 ) 독일의 제2-2설과 같이 처분의 위법성을 소송물에 포함시키

지 않은 채 처분의 취소청구권 여부에 관한 기판력만으로 국가배상청구소송의 위법성 판단을 간

접적 내지 사실상으로 구속한다는 것은 이론적 명확성과 설득력이 부족하다.

그렇다면 문제는 취소소송의 판결로 하여금 국가배상청구소송에 기판력을 미치도록 하는 것이

과연 타당한가 라는 것으로 귀결된다. 이것이 긍정된다면 처분의 위법성을 취소소송의 소송물에

포함시키는 방법밖에 없기 때문이다. 위 문제는 취소소송에서의 위법성과 국가배상에서의 위법성

이 동일한 것인가 라는 쟁점과 결부되어 복잡한 양상을 띠고 있다. 본고에서는 이를 상론할 여유

가 없어 결론만 말한다면, 양자의 위법성이 다르지만 후자의 위법성이 전자의 위법성을 포함하는

것으로 보아야 할 것이다. 주된 논거는 취소소송이 一次的인 권리구제이고 국가배상은 이를 보완

하는 그次的인 권리구제라는 점이다. 따라서 같은 논거로써 취소소송에서 취소판결을 받은 원고

는 국가배상청구소송에서 그 기판력을 원용할 수 있도록 하는 것이 권리구제의 실효성을 위해

타당하다고 본다. 또한 국가배상청 구소송이 민사소송으로 다루어지 는 우리 나라와 독일에서는 취

소소송의 위상 확보를 위해서도 필요하다. 민사재판권과 행정재판권이 분리되어 있는 독일에서도

연방통상법원의 판례에 의해 행정법원에 의한 취소판결의 기판력이 인정되고 있음은 상술한 바

와 같다. 우리나라에서도 최근 국가배상청구소송의 위법성 판단에는 취소판결의 기판력이 미친다

는 것을 전제로 한 판례가 보인다 .58) 따라서 처분의 위법성은 취소소송의 소송물에 반드시 포함

되어야 한다는 결론에 이른다편)

취소소송의 소송물에 처분의 위법성을 포함시켜야 할 또 하나의 실제적 필요성은 무효확인소

송과의 관계에서 확인된다. 만일 취소소송의 소송물을 취소청구 권만으로 이해한다면, 취소소송에

서 기각판결이 내려진 경우 그 기판력은 원고에게 취소청구권이 없다는 점에 관해서만 발생하고

後訴인 무효확인소송에 있어 처분의 위법성 판단에는 미치지 못한다. 무효확인소송은 처분의 위

법성을 다툰다는 점에서 취소소송과 동일한 것으로서，단지 그 위법성이 중대 • 명백하다는 이유

로 제소기간의 제한이 면제되는 것에 불과하다. 따라서 동일한 처분에 대한 무효확인소송은 취소

소송의 기각판결에 의해 반드시 차단되어야 하고，이를 위해서는 취소소송의 소송물에 처분의 위

57) 특히 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결 참조. “기판력이라 함은 기판력 있는 전소판결의 소송 물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론，후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하 더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전 소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이다.”

58) 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결; 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결.

59) 그러나 취소소송에서 기각판결이 내려진 경우에는 일정한 제한이 필요하다. 즉 이 경우 처분이 위법 하지 않다는 점에 관해 기판력이 발생하지만，상술한 바와 같이 국가배상에서의 위법성이 취소소송에서

의 위법성보다 넓기 때문에，그 기판력에도 불구하고 국가배상청구소송에서 원고는 前訴에서 문제되지 않았던 새로운 관점에서 처분의 위법성을 주장할 수 있다고 할 것이다. 기각판결 이후 제기된 동일한 취소소송은 처분의 효력에 관한 것이어서 행정법관계의 안정성과 제3자의 이익을 해할 우려가 있는 반 면，국가배상청구소송은 원고와 행정주체 사이의 금전배상 문제에 불과하다. 이러한 점을 고려하여 취 소소송에서 패소한 원고에게 추가적 권리구제의 기회를 부여하는 것이 국가배상제도의 취지에 부합하 는 것이 아닌가 생각한다. (同旨，김동희，전게서，708면; 서원우，국가의 부작위와 국가배상책임，位시 계』1985년 7월호，147면 이하; 宮枝 良夫，전게『條解行政事件訴訟法 4 252면) 그러나 다수설은 취소소

송의 위법성과 국가배상의 위법성을 동일한 것으로 보아 취소소송의 기각판결도 국가배상청구소송에 기판력을 미친다고 한다(김남진，전게서，712면; 김철용，전게서，406, 6323； 홍정선，전게서，옆번호

1506 이하).

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법성이 포함되어야 하는 것이다. 판례도 취소소송 기각판결의 기판력은 무효확인소송에 미친다고

한다.60)

5) 取消請求權의 문제

이상의 논의를 종합하면, 처분의 위법성을 취소소송의 소송물 요소로 파악하는 것이 취소소송

의 성질 및 실제적 관점에서 모두 타당하다는 결론에 이른다. 다만，① 처분의 위법성과 더불어

소송상 취소청구권도 포함시켜야 되는가 ② 권리 내지 법률상 이익의 침해도 포함시켜야 되는가

③ 그 ‘위법성’의 범위는 어디까지인가④ ‘처분’은 무엇을 가리키는가 라는 네 가지 문제가 남는

다. 여기에서 먼저 위 첫 번째 문제를 검토하기로 한다.

독일에서는 취소소송과 계속확인소송의 구별을 위해 이를 긍정하는 견해 奸ᅵ 3-1 설 및 제3-2설)

가 있으나，이는 통설에 의해 계속확인소송의 소송물 자체가 - ‘행정행위의 소멸’이라는 요소로

인해 - 취소소송의 그것과 다르기 때문에 굳이 그러할 필요성이 없다고 반박되고 있다는 점은

상술한 바와 같다. 더욱이 우리나라에서는 독일의 계속확인소송과 같은 소송유형이 없다 행정소

송법 제12조 후문의 취소소송을 독일의 계속확인소송과 유사한 것으로 보는 견해가 있으나，60 61) 이

에 의하더라도 위와 같은 독일 통설의 반박이 가능하다. 또한 무효확인소송과의 관계에서독 동

소송의 소송물이 처분의 위법성 이외에 ‘위법성의 중대 • 명백성’이라는 요소를 갖고 있으므로，이

와 구별하기 위해 취소소송의 소송물에 취소청구권을 추가할 필요가 없다. 一說에 의하면 취소소

송은 “단순히 처분 등의 위법성을 확인하는 데 그치는 소송유형과 동일시될 수 없다는 점에서”

처분의 위법성과 더불어 취소청구권을 소송물에 포함시켜야 한다고 주장한다.62) 현행법상 취소소

송 이외에 그러한 처분의 (단순)위법확인소송은 허용될 수 없으므로 그러한 소송유형과 구별할

필요가 없으며，오히려 바로 그렇기 때문에 취소소송의 소송물을 처분의 위법성으로 파악함으로

써 그에 관해 기판력을 발생시켜야 하는 것이다.

6) 取消訴訟의 確認訴訟的 性格

이상과 같은 이유로 처분의 위법성만을 취소소송의 소송물 요소로 파악하고 취소청구권을 제

외하는 통설 • 판례의 입장이 타당한 것으로 평가된다. 이러한 통설，판례에 의하면，위에서 강조

한 바와 같이 취소소송에 있어 처분의 위법성 확인이 핵심적 요소로 전면에 나서고 처분의 취소

는 그 위법성으로 인한 필연적 결과로 이해된다. 취소소송의 소송물을 이와 같이 이해하는 통설

도 상술한 바와 같이 예외 없이 취소소송을 一 행정법상의 一 형성소송으로 보고 있는바，이는

‘실체적’ 공정력 이론을 고수하고 있기 때문이라고 할 수 있다. 즉，처분이 내려지면 그것이 (단

순)위법한 것이더라도 공정력에 의거하여 즉시 실체법적으로 유효한 법률효과가 발생하는데 그

법률효과가 취소판결에 의해 소급적으로 소멸하는 것이므로，취소소송은 법률관계의 변동을 목적

으로 하는 형성소송일 수밖에 없다는 것이다.

그러나 우리나라에는 위와 같은 실체적 공정력을 명시하고 있는 독일 행정절차법 제43조 제2

항과 같은 규정이 없다는 점，행정소송법 제12조 후문은 이미 효력이 소멸한 처분에 대해서도 취

소소송을 인정하고 있다는 점，또한 우리 통설 • 판례에 의하면 애당초 법률효과를 갖지 않는 사

실행위도 취소소송의 대상이 된다는 점，우리 판례는 위법한 처분이 취소판결로써 취소되면 그

60) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누6891 판결; 1993. 4. 27. 선고 92누9777 판결; 2003. 5. 16. 선고 2002두

3669 판결.

61) 예컨대 홍준형，전게서，588면.

62) 홍준형，전게서，526면.

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처분에 복종할 의무가 처음부터 없었음이 확정되었다고 판시하고 있는 점 등을 직시하면, 공정력

은 단지 당해 처분의 적법 • 유효성이 추정되도록 하는，말하자면 ‘추정적 공정력으로 이해하는

것이 타당하다.63） 이와 같이 종래의 ‘실체적’ 공정력 도그마를 벗어나고 나면, 취소소송의 본질은

형성소송이 아니라 확인소송임이 분명해진다. 즉 취소소송은 처분의 위법성을 확인함으로써 공

정력에 의한 유효성의 추정을 깨뜨려 처분이 처음부터 효력이 없었던 것으로 확정하기 위한 소

송으로 이해된다.

취소소송의 본질을 이와 같이 이해할 때 비로소 상술한 바와 같은 사법상 형성소송과의 차이

점을 명백히 할 수 있다. 물론 취소소송이 이러한 추정적 공정력을 깨뜨림으로써 잠정적인 법률

상태를 원상회복시킨다는 의미에서 형성소송과 유사한 기능 내지 ‘형성소송적 기능’을 수행한다

고 할 수 있겠지만，그 법적 성질의 핵심은 어디까지나 ‘확인소송적 성격’에 있다고 할 것이다.

이러한 관점에서 보면，취소소송의 소송물에 처분의 위법성만을 포함시키고 취소청구권을 제외하

는 통설 • 판례의 입장은 지극히 타당하다고 할 것이고，동시에 이러한 통설 • 판례의 입장은 거꾸

로 위와 같은 ‘추정적’ 공정력 및 취소소송의 확인소송적 성격을 뒷받침해주는 강력한 논거가 될

수 있을 것이다.64）

（2） 取消訴訟의 構造 - 主觀訴訟과 客觀訴訟

1） 權利 내지 法律上 利益의 侵害

다음으로 위에서 유보한 두 번째 문제，즉 취소소송의 소송물에 처분의 위법성과 더불어 ‘권리

내지 법률상 이익의 침해’를 포함시켜야 하는가에 관해 검토하여야 한다. 상술한 바와 같이，독일

의 통설，판례는 취소소송의 소송물을 ‘행정행위가 위법하고 그로 인해 자신의 권리가 침해되었

다는 원고의 주장’으로 정의하고 있고, 우리나라에서도 상당수의 견해가 권리침해 또는 법률상

이익의 침해를 소송물의 요소에 포함시키고 있다. 그러나 독일에서는 취소소송의 본안요건으로

행정행위의 위법성과 함께 권리침해가 명시되어 있는 반면（행정법원법 제113조 제1항 제1문），우

리 행정소송법상 취소소송에서는 법률상 이익이 원고적격의 요건으로 되어 있을 뿐（제12조） 본안

요건은 위법성에 한정되어 있다（제4조 제1호）.65） 따라서 ‘법률상 이익’을 권리와 동일한 의미로

해석하여 우리 취소소송도 독일에서와 같은 원고적격의 제한을 받는 것으로 보더라도，그것은 어

디까지나 소송요건의 문제에 불과하고，원고적격이 긍정되어 소송요건을 통과한 다음 본안요건에

서는 오직 처분의 위법성만이 문제된다. 요컨대，소송물은 본안판단에 관한 사항만을 대상으로

하는 것이므로，소송요건에 관한 법률상 이익 또는 권리의 침해는 소송물의 요소가 될 수 없

63） 상세한 내용은 拙稿，行政訴訟法 改正의 主要爭點，『공법연구』저B1 집 제3효 2003, 41-102 면 （65 면 이 하） 참조

64） 상술한 바와 같이 프랑스에서는 상술한 바와 같이 월권소송의 소송물을 행정행위의 외적 위법성과 내

적 위법성만으로 파악하고 취소청구권이라는 요소는 전혀 고려되지 않고 있는데，프랑스에서도 우리의 공정력에 해당하는 행정의 ‘선결적 내지 예선적 특권’（privil슨ge du prealable）이 절차적 추정력에 불과하 고 월권소송이 확인소송적 본질을 갖는다（拙稿，전게논문，56면 이하 참조）.

65） 정확하게 말해 독일 취소소송의 원고적격은 ‘권리침해의 （설득력 있는） 주장’（행정법원법 제42조 제2 항）으로서，원고적격 여부의 판단은 주장 자체로 판단하게 되고, 본안요건으로서 그 권리침해가 사실인 지 여부가 판단된다. 반면에 우리의 취소소송에서는 원고적격이 “처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있 는 자”이므로 원고적격 단계에서 법률상 이익의 존부 자체가 완전히 판단된다. 따라서 예컨대 제3자에 대한 건축허가처분에 대하여 一 허위의 주민등록등본에 의거하여 _ 인접 주민이라고 주장하면서 취소 소송을 제기하였는데 심리결과 인접주민이 아닌 것으로 판명된 경우，독일에서는 원고적격은 구비되었 으나 본안요건으로서의 권리침해가 없다는 이유로 기각판결이 선고되는 데 반해，우리나라에서는 원고 적격 결여를 이유로 각하판결이 선고된다는 점은 판례 • 실무상 異論의 여지가 없다.

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다.66)

2） 取消訴訟의 客觀訴訟的 構造

이와 같이 처분의 위법성만을 취소소송의 소송물 요소로 파악하고 권리 내지 법률상 이익의

침해를 제외하고 있는 통설，판례의 입장이 타당하다고 할 것인데，이러한 통설도 예외 없이 취

소소송을 원고의 개인적 권리구제를 위한 주관소송으로 이해하고 있다.的 이는 원고의 권리 내

지 법률상 이익이 소송물인 본안판단사항에 속하지 않지만 원고적격의 요건으로 요구되어 이를

구비하지 않으면 취소소송 자체가 허용되지 않으므로 결국 취소소송은 권리구제를 주된 목적으

로 하는 것으로 보아야 한다는 취지이다. 그러나 주관소송（recours subjectif）과 객관소송（recours

objectif）의 구별은 프랑스에서 비롯된 것으로서，양자의 구별 기준은 - 어떠한 방식으로 원고적

격이 제한되든지 간에 _ 본안요건에 권리침해가 포함되느냐 여부이다.66 67 68） 이러한 구별에 따른다

면，우리나라의 취소소송은 아무리 원고적격 단계에서 개인의 권리를 엄격하게 요구하고 있는 것

으로 보더라도，본안요건에서는 위법성만을 문제삼기 때문에 엄연히 객관소송으로서의 구조를 취

하고 있다고 할 수 있다. 더욱이，일본의 行政事件訴訟法 제10조 제1항은 원고의 법률상 이익과

관련 없는 위법을 이유로 취소를 구할 수 없다고 규정하고 있으나，우리 법에는 이러한 규정이

없다. 명시적인 제한규정이 없으면 원칙으로 돌아가야 한다. 따라서 법치행정의 원칙상，원고적격

이 인정되는 이상，본안에서는 원고의 주관적 관련성 여부와 관계없이 ‘객관적’ 위법성，다시 말

해，처분이 법질서상 일체의 법규에 위배된다는 것이 취소사유가 되는 것으로 보아야 하고. 이러

한 의미에서 우리 취소소송은 보다 완벽한 객관소송적 구조를 취하고 있다고 할 수 있다.69）

66） 일본의 취소소송도 우리와 마찬가지로 법률상 이익이 원고적격으로 되어 있을 뿐이고 본안요건은 위 법성에 국한되어 있다. 따라서 일본의 통설도 우리나라의 통설 •판례과 마찬가지로 취소소송의 소송물 을 ‘처분의 위법성 일반’으로 정의하고 권리 내지 법률상 이익의 침해를 소송물의 요소로 파악하지 않 는다. 宮波 良夫，전게『榮解行政事件訴訟法』，243면 참조 다만 후술하는 바와 같이 취소사유가 원고의 법률상 이익과 관련 있는 위법에 한정되어 있다는 점이 중요한 차이점이다.

67） 김동희，전게서，561, 709면; 박윤흔，전게서，812면; 이상규，전게서，29면 이하.

68） Duguit, Les transformations du droit public, 1913, p.187-190; Debbasch/Ricci, op. c比.，n° 775, 792 참조.

69） 우리의 취소소송이 독일의 그것과는 달리 객관소송적 성격을 강하게 갖고 있다는 논거로서，상술한 객 관소송적 구조 이외에도，① 우리 헌법상 독일 기본법 제19조 제4항에서와 같이 ‘권리침해’를 행정소송

의 전제로 명시한 규정은 전혀 없고，오히려 헌법 제107조 제2항은 “처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”를 대법원이 최종적으로 심사한다고 규정함으로써，행정소송의 본안판단이 위법성을 대상으로 한 다는 것을 함축하고 있다는 점，② 독일에서 취소판결의 기판력은 상대효밖에 갖지 않는 반면，우리의 취소판결은 형성력이든 기판력이든 모두 一 아래 라의 （7）에서 논의하는 바와 같이 一 행정소송법 제

29조 제1항의 규정에 의거하여 절대효를 갖는다는 점，③ 우리 항고소송의 피고는 독일과 같이 행정주 체가 아니라 프랑스와 같은 처분청이며 （행소 제13조 제1항 본문），프랑스와는 달리 피고의 표시가 소장 의 필요적 기재사항이지만（행소 제8조 제2항，민소 제249조 제1항），피고의 更正이 광범위하게 허용될 뿐만 아니라（행소 제14조），피고의 문제가 오직 소송요건 단계에서만 심사되므로 ‘정당한 피고’로서 본 안요건에서도 문제되는 독일과 다르다는 점，④ 우리 판례상 취소소송의 위법판단 기준시가 處分

고수되고 있으며 처분사유의 추가 •변경이 엄격하게 제한되고 있는데，이는 취소소송이 주관소송인 독 일과 현저하게 다른 반면 객관소송인 프랑스와 동일하다는 점，⑤ 우리법에는 독일법과 달리 행정소송 상 화해를 인정하는 규정이 없는데，항고소송에서는 당사자가 소송물인 ‘처분의 위법성’ 여부에 대해 처 분권이 없다는 이유로 이를 부정하는 것이 통설이며，역시 독일과 달리 우리 판례는 행정소송에 관한 不提訴合意를 무효로 보고 있다는 점 （대법원 1998. 8. 21. 선고 98두8919 판결 등 ），⑥ 독일에서는 취소 소송의 訴價를 행정영역과 분쟁유형에 따라 세분된 수많은 항목에 대해 거의 대부분 경제적 이익을 기 준으로 정하고 있는 반면，우리나라에서는 조세 기타 공법상의 금전 •유가증권 또는 물건의 납부를 명 하는 처분에 대한 취소소송 등을 제외하고는 모든 항고소송이 비재산권을 목적으로 하는 소송으로 간 주되어 그 訴價가 일률적으로 1천만 100원（소장첩부인지: 95,000원）으로 되는 점（민사소송등인지규칙 제

17조） 등을 들 수 있다. 자세한 내용은 拙稿，전게논문（주요쟁점），62면 이하 참조.

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이러한 취소소송의 객관소송적 구조는 그 소송물의 요소를 처분의 위법성만으로 파악하는 통

설 - 판례에 타당성을 부여하고，동시에 이러한 통설* 판례는 거꾸로 취소소송의 객관소송적 구조

를 뒷받침하는 주요 논거를 이루는 것이다. 프랑스 월권소송의 소송물도 ‘행정행위의 외적/내적

위법성’인데，월권소송은 異論의 여지가 없이 객관소송으로 이해되고 있다 또한 취소소송의 소송

물을 ‘계쟁 행정행위의 위법성’으로 정의하던 독일의 제1설이 객관소송의 입장에서 비롯된 것임

은 상술한 바와 같다. 그동안 우리 통설，판례의 소송물 개념에서 이러한 객관소송적 기초가 희

석되어 있었지만，이제 이를 복구함으로써 그 의미를 재조명할 필요가 있다고 할 것이다 .

（3） ‘違法性’의 範圍

1） 處分의 違法性 一般

다음으로 위에서 유보한 세 번째 문제，즉 취소소송의 소송물을 이루는 처분의 ‘위법성’은 어느

범위까지인가에 관해 검토하고자 한다. 이에 관해 다음과 같이 단계를 나누어 볼 수 있다. 즉，추

상적으로 위법성은 법질서상 존재하는 某種의 법규（법규정 • 법원칙） 에 위반된다는 것을 의미한다

（제1단계）. 이러한 추상적인 위법성은 실제사건에서 특정한 법규 위반으로 구체화되는데（저호단

계），이는 당해 법규의 해석，사실인정 및 포섭 과정에서의 誤讀로 분류될 수 있다（제3단계）. 이

는 다시 당해 법규를 이루는 개개의 규범적 요소（제4단계），나아가 개별적 사실관계（제5단계）에

따라 세분될 수 있다.

민사소송에서는 소송물을 세분하면 할수록 심판의 범위가 한정되어 당사자와 법원의 부담이

경감되고 심리가 집중되어 법원의 판단에 정확성을 기할 수 있으며 패소한 원고에게 다시 다른

사유로 소송을 제기할 수 있는 기회가 보장된다는 장점이 있지만，피고로서는 응소의 부담이 커

지고 분쟁의 일회적 해결을 실현하지 못한다는 단점이 있다. 이러한 장점을 강조하는 것이 舊소

송물이론이고，단점을 극복하고자 하는 것이 新소송물이론이다 취소소송에 있어서는 분쟁의 일

회적 해결 및 이를 통한 행정법관계의 안정이 극히 중요한 의미를 가질 뿐만 아니라，소송물을

세분하더라도 단기간의 제소기간으로 말미암아 패소한 원고가 다른 위법사유로써 다시 취소소송

을 제기할 수 있는 기회는 사실상 봉쇄되고 - 소멸시효기간 내에 - 국가배상청구소송을 제기할

수 있을 뿐이다. 소송물이 세분되면 오히려 소제기시에 원고에게 과중한 부담을 안겨준다 즉 일

정한 위법사유로 취소소송을 제기한 후 제소기간이 경과하고 나면 다른 위법사유는 더 이상 주

장하지 못하게 되고，따라서 처음부터 모든 가능한 위법사유들을 들어 소를 제기하여야 하는 것

이다. 위법사유마다 별개의 소송물이 성립될 것이기 때문이다. 후술하는 바와 같이 직권탐지주의

도 소송물 범위 내의 문제이므로 도움이 되지 못한다.

이상과 같은 이유로 취소소송에서는 소송물인 처분의 ‘위법성’을 최대한 확대할 필요가 있고，

이러한 점에서 - 위 제1단계와 같이 가능한 위법사유들을 모두 포괄한다는 의미로서 - 처분의

위법성 ‘일반’을 소송물로 파악하는 통설 • 판례가 타당하다고 할 것이다. 독일의 통설 • 판례에서

말하는 ‘행정행위의 위법성’도 이와 동일하며，위법성을 구분하는 견해는 전혀 없다. 프랑스에서

도 상술한 바와 같이 외적 위법성과 내적 위법성을 구분하긴 하지만 그 각각의 위법성 일반을

의미하고 위 제2단계 이하，즉 구체적인 개개의 위법사유로 세분하지는 않는다.邢

70） 취소소송의 소송물을 처분의 '위법성 일반’으로 파악하는 것은 직권탐지주의의 당연한 결과가 아닌가 라는 의문이 제기된다. 직권탐지주의가 一 또는 판례에 의한 소위 '변론보충적’ 직권탐지주의도 一 행정 소송의 공익적 성격에 의거하여 민사소송의 변론주의를 극복하고 심판의 범위를 확대하기 위한 것이라 는 점에서는 처분의 ‘위법성 일반’이라는 소송물 개념과 일맥상통한다는 점은 부정할 수 없다. 그러나 직권탐지주의는 행정소송법 제26조 후단이 규정하고 있는 바와 같이 당사자가 주장하지 아니한 ‘사실’

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2） 課稅處分 取消訴訟 의 문제

과세처분 취소소송에 대하여 통설과 주류적 판례는 그 소송물을 과세처분에 의한 科세표준

및） 세액의 정당성 여부’로 정의하고 있음은 상술한 바와 같다. 여기서 총액주의와 소송물의 관

계，특히 위와 같은 과세처분 취소소송의 소송물 개념과 일반 취소소송의 소송물 개념과의 관계

가 문제된다. 생각건대，‘과세처분에 의한 （과세표준 및） 세액의 정당성 여부’는 ‘처분의 위법성

일반’이라는 소송물 개념을 과세처분의 특징을 반영하여 표현하고 있는 것으로 보아야 한다.71）

먼저 후반부의 ‘정당성’이라는 부분을 살펴보면，이는 그 어떤 위법사유도 전혀 없다는 것，즉 ‘위

법성 일반’과 동일한 의미이고，단지 ‘정당성’이라는 용어로써 이미 법률에 의해 성립한 조세채무

를 제대로 확인한 것인가 라는 과세처분의 특징을 나타내는 뉘앙스를 가질 뿐이다. 그리고 전반

부의 ‘과세처분에 의한 （과세표준 및） 세액’이라는 부분은 과세처분의 동일성 판단기준으로서，여

기에 총액주의가 표현되어 있다.* 71 72 73 ） 다시 말해，과세처분은 세액 또는 과세표준에 의해서 그 동일

성 여부가 결정되고，개개의 수입액이나 경비 등 구체적인 처분사유가 다르더라도 동일한 과세처

분이라는 것이다. 과세표준은 세액의 산출기초（과세표준X세율=세액）로서，종합소득세에서 소득

종류별 과세표준이 문제되는 경우제를 제외하고는 독립적인 의미가 없으므로 이하에서는 세액만

을 언급하기로 한다. 이와 같이 과세처분의 동일성 요소를 이루는 ‘과세처분에 의한 세액’을 특정

처분에 한정하느냐 아니면 일정한 범위 내에서 동일성 있는 처분까지 포함하는 것으로 이해하느

냐 라는 문제는 남아 있다. 이러한 과세처분의 동일성과 총액주의에 관해서는 아래에서 재론한

다. 여하튼 ‘과세처분에 의한 세액의 정당성 여부는‘처분의 위법성 일반이라는 일반 취소소송의

소송물 개념과 같은 의미임은 분명하다고 할 것이다.

4） 實體的 違法性과 節次的 違法性

또한 과세처분 취소소송에 관하여，이미 학설 부분에서 언급하였듯이 최근 세법 분야에서 위법

성을 실체적 위법성과 절차적 위법성으로 나누어 각각 별개의 소송물로 파악하는 소위 違法性

그元論이 유력하게 주장되고 있다. 주된 논거는 실체적 위법성과 절차적 위법성에 있어 심리방

법，심판기준，기판력 등이 동일하지 않다는 것인데，근본적으로는 과세처분 취소소송의 獨g性論

에 입각하고 있다. 즉，과세처분의 실체적 위법성은 정당세액의 존부에 관한 것으로서，이에 관한

취소소송이 일반 취소소송과 본질을 달리하는 반면, 절차적 위법성의 경우는 그렇지 않다는 것이

다.74） 序說에서 강조한 바와 같이 과세처분 취소소송을 일반 취소소송과 통일적으로 이해하는

을 기초로 할 수 있다는 것으로서，소송물 개념과 직결되는 것이 아니라 오히려 이를 전제로 하는 것이 다. 다시 말해，소송물의 범위 내에서 직권탐지주의가 적용된다. 예컨대，소송물을 특정 법규（제2단계 ） 또는 심지어 그 법규의 요건사실（제3단계）까지 세분하더라도，그 소송물에 관한 판단을 위해 당사자가 주장하지 아니한 사실도 기초로 할 수 있다는 것이 직권탐지주의이다.

71） 다만，대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결은 과세처분 취소소송은 그 소송물이 “객관

적 인 조세채무의 존부확인 ”으로서 실질 적 으로는 민사소송인 채무부존재확인소송과 유사하다고 판시 하 고 있다. 그러나 이는 과세처분 취소소송의 제기를 민법상 시효중단사유인 채판상 청구’에 해당하는 것 으로 판단하기 위한 전제 논리에 불과하기 때문에 판결의 ‘결정적 이유’（ratio decidendi）로 보기 어렵다 뿐만 아니라，위에서 본 바와 같이 위 판결 이후 최근까지 과세처분 취소소송의 소송물을 ‘과세처분에 의한 과세표준 및 세액의 정당성 여부”로 판시하는 것이 판례의 주류적 경향이다.

72） 同旨，소순무，전게서，3（）1면 이하.

73） 판례에 의하면，종합소득세 중 이자소득과 사업소득 그리고 이자소득과 부동산임대소득 사이에는 각 소득에 대한 과세표준별로 심판범위가 나뉘는 것으로 보아，한 부분이 위법한 것으로 판단된 경우에 원 고가 다른 부분을 다투지 않는 한 양 부분의 합산세액을 문제삼지 않고 계쟁 과세처분 전체를 취소해 야 한다고 한다（대법원 1989. 11. 14. 선고 89누1520 판결; 1997. 11. 14. 선고 96누8307 판결）.

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것이 타당하다고 한다면，실체적 위법성과 절차적 위법성의 구분 문제를 먼저 취소소송 전체의

관점에서 검토하여야 할 것이다.

위에서 본 바와 같이 프랑스의 월권소송에서는 소송물이 외적 위법성 (無權限과 형식상 하자)과

내적 위법성(권한남용과 법률위반)으로 구분되고 있는바，이는 一 無權限을 제외하고 一 절차적

위법성과 실체적 위법성의 구별과 상응한다. 이는 월권소송의 역사적 발전의 所産이지만; 이론적

논거로는 기판력，특히 그에 의한 반복금지효가 외적 위법성과 내적 위법성의 경우에 다르기 때

문이라고 설명된다.74 75) 즉，내적 위법성의 경우에는 반복금지효가 절대적이지만，외적 위법성의 경

우에는 권한 있는 행정청이，또는 형식상 하자를 보완하여，동일 내용의 행정행위를 다시 내릴

수 있다는 것이다. 이러한 구분의 가장 중요한 실제적인 효과는 위 양 위법성 중 어느 하나만을

이유로 소송을 제기한 후 제소기간이 경과하면 당해 소송에서도 다른 위법성을 주장할 수 없게

되는 것이지만，실무상 이러한 결과를 예방하기 위해 인용가능성이 있든 없든 무조건 訴狀에 양

위법성에 해당하는 위법사유를 모두 적시함으로써 유명무실하게 되고 있다고 한다.76 77 ) 뿐만 아니

라 학설상으로도 이러한 위법성의 양분은 이론적 필연성과 실제적 유용성이 없고 따라서 월권소

송의 통일성을 위해 극복되어야 한다는 관점에서 비판이 가해지고 있다.끼

우리나라에서도 취소소송 전체의 관점에서 보면，위에서 강조한 바와 같이 소송물인 처분의

'위법성’을 최대한 확대해야 하는 이유는 분쟁의 일회적 해결을 통한 행정법관계의 안정과 원고

의 소제기시 일괄주장 부담의 회피에 있다고 할 것인데，이는 실체적 위법성과 절차적 위법성에

관해서도 다를 바가 없다. 또한 실체적 위법성이든 절차적 위법성이든 모두 실정법규에 대한 위

반으로서 본질이 다르지 않다. 뿐만 아니라 후술하는 바와 같이 반복금지효를 기판력과 구별되는

기속력의 일환으로 파악하여 소송물과 무관한 것으로 이해하는 우리나라의 통설에 따르면，실체

적 위법성과 절차적 위법성의 경우에 취소판결의 반복금지효가 다르다는 이유로 소송물을 양분

할 필요가 없다. 또한 반복금지효를 기판력의 일환으로 이해하는 견해(사견)에 의하더라독 절차

적 위법성에 의거하여 취소판결이 내려진 경우에 행정청이 그 절차적 위법성을 보완하여 동일한

내용의 처분을 하게 되면 이는 변론종결 이후에 생긴 새로운 사유로서 기판력의 시간적 범위를

벗어나는 것으로 이해하면 된다. 요컨대，절차적 위법성에 관한 기판력을 따로 구성하기 위해 소

송물을 양분할 필요가 없다.78 79 )

요컨대，취소소송의 소송물을 실체적 위법성과 절차적 위법성으로 구별할 이론적 필연성과 실

제적 필요성을 인정하기 어렵다.저) 과세처분 취소소송의 경우에도 마찬가지이다. 일반 행정처분

74) 고종주，전게논문，205면

75) Chapus, op. cit. (Droit administratif), n 0 1211 참조 .

76) Auby/Drago, op. cit” n° 202 참조.

77) 대표적으로 Koubi, Reflexions ciritiques ä propos de la distinction entre legalite externe et legalite interne de facte administratif unilateral, 1984.

78) 同旨，장석조，전게논문，30면.

79) 우리 재판실무상 절차적 위법성을 별개의 소송물로 파악해야 할 필요성이 다음과 같은 점에서 주장될 수 있다. 즉，절차적 위법성을 이유로 취소판결이 내려지더라도 행정청은 절차보완 후 동일한 처분을 내릴 수 있으므로，원고로서는 통상 이에 만족하지 않고 우선적으로 실체적 위법성을 이유로 한 취소판 결을 받고자 하며，이를 위해 실체적 위법사유를 주위적으로，절차적 위법사유를 예비적으로 주장하게 된다. 그럼에도 불구하고 법원은 직권탐지주의에 의거하여 당사자의 주장 순서를 무시하고 실체적 위법 사유에 관한 판단은 생략한 채 절차적 위법성만을 이유로 취소판결을 선고하는 경우가 적지 않다. 이로

써 실효적인 권리구제와 분쟁의 일회적 해결에 지장을 초래하고 법원의 책임 회피라는 비난까지 사게 될 우려가 있는데，이러한 문제를 해결하기 위해，소송물을 실체적 위법성과 절차적 위법성으로 양분하

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에 대한 과세처분의 특징은 상대적인 차이에 불과하다는 점은 상술한 바와 같다. 과세처분 취소

소송에 있어 실체적 위법성과 절차적 위법성을 구별해야 하는 구체적인 논거로서，실체적 위법성

의 경우에는 처분 중 객관적인 세액을 초과하는 부분만이 위법하게 되는 반면，절차적 위법성에

있어서는 당해 과세처분 전체가 위법하게 된다는 취지의 설명이 있다.80 81 ) 그러나 이와 같이 과세

처분이 세액에 관하여 일부 위법으로 되어 일부만이 취소될 수 있는 것은 그것이 기속행위이고

그 규율내용이 可分的이기 때문이다. 일반 행정처분에 있어서도 마찬가지이다관) 절차적 위법성

의 경우에도 그것이 세액의 일부에 대해서만 인정되는 경우에는 역시 과세처분의 일부취소가 가

능하고，따라서 일부취소와 관련해서도 절차적 위법성을 별도로 취급할 필요가 없다고 할 것이

다.82 83 ) 그밖에 과세처분 취소소송에서 특별히 소송물을 실체적 위법성과 절차적 위법성에 따라

양분할 필요성은 이를 주장하는 견해에서도 뚜렷이 제시되지 않고，다분히 과세처분 취소소송의

독자성을 강조하는 이론적 관점에 그치고 있다고 할 수 있다. 결론적으로，과세처분 취소소송의

특징을 상대적인 것으로 이해하는 이상，취소소송을 통일적으로 파악하기 위해 일반 취소소송과

마찬가지로 '위법성 일반’이라는 소송물 개념을 유지하는 통설 • 판례가 타당하다고 할 것이다83)

IV. 訴訟物 槪念의 要素로서 ‘處分의 同一性

  1. 意월

이제 마지막으로 남은 문제는 위에서 유보한 네 번째 문제，즉 취소소송의 소송물인 처분의

위법성 일반’에서 ‘처분’은 무엇을 가리키는가 라는 것이다 다시 말해，여기서 ‘처분이라 함은 당

초 행정청이 내린 구체적인 처분(이하 ‘당초처분’)만을 의미하는가，아니면 당초처분과 일부 다른

점이 있더라도 동일한 처분이라고 평가될 수 있는 것까지 포괄하는가 라는 점이다. 당초처분만을

의미하는 것이라고 생각하는 경우에는 통상 이것만을 '동일한’ 처분이라고 하기 때문에, 이 문제

는 결국 처분의 동일성을 판단하는 기준이 무엇인가로 귀결된다.

위에서 검토한 ‘위법성’의 범위에 관하여，만일 위법성을 실체적 위법성과 절차적 위법성으로,

또는 구체적인 개개의 위법사유로 구분하게 되면，동일한 一 아직 그 판단기준은 유보하고 一 처

는 방법이 고려될 수 있는 것이다. 소송물이 달라지므로 법원은 양자에 대해 모두 심리 •판단하지 않을 수 없게 되기 때문이다. 생각건대，이러한 필요성은 충분히 인정되지만，그렇다고 하여 소송물 개념을 양분하는 것은 得보다 失이 크다. 따라서 위와 같은 판단순서의 문제는 입법이나 소송예규 또는 판례로

써 해결하고，소송물 개념은 ‘위법성 일반’으로 유지하는 것이 타당하다고 할 것이다.

80) 고종주，전게논문，205면

81) 이는 프랑스 월권소송에서 판례상 정립된 일반원칙이다. 즉，일반적으로 일부취소(annulation partielle) 는 행정행위의 내용을 수정하는 것이어서 권력분립원칙상 허용되지 않지만，행정행위가 기속행위로서 그 규율내용이 가분적인 것(낸너3比1바1숀)일 때에는 일부취소가 가능하다 Chapus, op. cit.(Droit du con-

tentieux administratif), n0 1061，1121 참조.

82) 同旨，장석조，전게논문，29면.

83) 판례도 과세처분 취소소송의 소송물을 언급하면서 이를 실체적 위법성과 절차적 위법성으로 양분하는 경우는 없기 때문에，위법성을 통일적으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 다만 ‘과세처분에 의한 (과세 표준 및) 세액의 정당성 여부과는 판시로 말미암아 실체적 위법성인 세액만을 문제삼고 절차적 위법성 은 별도로 취급하는 것이 아닌가 라는 의문이 제기될 수 있는데，이러한 의문을 방지하고자 한다면 예 컨대 ‘계쟁 (과세표준 및) 세액을 결정한 과세처분의 위법성 일반’으로 정의할 수 있을 것이다.

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분에 대한 취소소송에 있어서도 위법성의 종류 및 위법사유에 따라 소송물이 달라지게 된다. 그

러나 이를 ‘위법성 일반’으로 포괄하는 통설 • 판례에 의하면，이 개념요소에 의해서는 취소소송의

소송물이 민사소송 및 다른 유형의 행정소송의 소송물과 구별될 수 있을 뿐，취소소송 상호간에

는 구별되지 않는다. 모든 취소소송에서 ‘위법성 일반’이 문제되기 때문이다. 취소소송 내에서 소

송물이 구별되는 것은 오직 그 대상이 되는 ‘처분’에 의해서이다. 이러한 의미에서 소송물의 동일

성은 항상 - 다만 취소소송 내부에서 (!) - 처분의 동일성과 일치하는 것이다. 말하자면，취소소

송의 소송물은 ‘처분’과 ‘위법성 일반’이라는 두 개의 요소로 구성되어 있는데 후자는 취소소송

외부로 작용하는 반면，전자는 취소소송 내부에서 작용한다고 할 수 있다.

위에서 강조한 바와 같이 취소소송의 민사소송에 대한 중요한 특징은，취소소송은 행정청의 처

분에 불복하는 소송으로서，피고 행정청은 당초처분 이후에도 여전히 처분권한을 보유하고 있다

는 점이다. 그리하여 첫째，행정청이 당초처분과 유사한 처분을 중복하여 내린 경우 무엇을 취소

소송의 대상으로 삼아야 하는가，또 이미 당초처분에 대해 취소소송을 제기한 이후라면 이 중복

처분에 대해서는 어떻게 다투어야 하는가가 문제된다. 둘째，소송계속 중에 피고 행정청이 당초

처분의 이유와는 다른 사유를 들어 처분의 근거로 주장하는 경우, 이는 처분권한을 소송상 행사

한 것으로 볼 수 있으므로，어떠한 범위 내에서 이를 허용할 것인가가 문제된다. 셋째，취소판결

이 확정된 이후 행정청이 다시 당초처분과 유사한 처분을 내린 때에는 이를 어떻게 취급해야 하

는지 문제된다. 첫째는 소송계속의 범위，둘째는 처분사유의 추가 . 변경，그리고 셋째는 기속력

(반복금지효)에 관한 문제이다

무릇 소송물은 소송의 본질과 특징을 표징하는 것이므로，위와 같은 세 가지 문제가 취소소송

의 본질적 특징 一 즉，행정청의 처분권한의 존속 一 으로부터 발생하는 것이라면，취소소송의

소송물 개념도 당연히 이 문제들을 해결할 수 있는 이론적 단초를 내포하고 있는 것이어야 한다.

뿐만 아니라，첫머리에서 강조한 바와 같이 ‘소송물’은 우리 실정법에 명시적인 근거가 없는，순

수한 법도그마틱적 개념으로서，실무의 부담 경감이라는 법도그마틱의 기능을 제대로 발휘하기

위해서는 가능한 한 많은 실무상 쟁점들을 간명하고 통일적으로 해결할 수 있는 판단기준을 제

공할 수 있는 것이어야 한다. 위 세 가지 문제의 초점은 중복처불 처분사유의 추가 • 변경 및 재

처분이 당초처분과 어떠한 관계에 있는가로 모아지고，이는 결국 상호간의 ‘동일성’ 문제로 귀결

된다. 바로 이 문제를 소송물의 개념요소로서의 ‘처분’의 동일성과 연결시킬 수 있다면，소송물

개념으로써 위 문제들을 모두 설명하고 판단할 수 있는 길이 열리게 되는 것이다.

  1. 學說 • 判例의 傾向

(1) 訴訟係屬의 範圍

첫 번째 문제인 소송계속의 범위를 직접 소송물과 관련시켜 논의하는 문헌은 찾기 어렵고，단

지 과세처분 취소소송에 있어 경정처분의 문제와 관련하여 ‘소송물’이 언급되고 있다 즉 경정처

분과 당초처분의 관계가 “경정처분과 소송물의 관계” 또는 “경정처분의 소송물’이라는 맥락에서

고찰된다.예 그러나 이는 소송물 개념에 의거하여 경정처분의 문제를 해결하고자 하는 것이 아

니라，경정처분과 당초처분 중 취소소송의 대상이 되는 처분을 결정함으로써 결과적으로 그 취소

소송의 소송물이 특정된다는 의미이다. 다시 말해，먼저 실체적 관점에서 경정처분과 당초처분이

84) 예컨대，소순무，전게서，263면 이하; 고중주，전게논문，228면 이하. 또한 김연태，조세행정에 있어서 경 정처분의 효력，『행정판례연구』제5집，2000, 469-5()1면 참조.

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독립적으로 존재하는가（병존설），아니면 당초처분은 소멸하고 경정처분으로 합일되는가®수설），

아니면 거꾸로 경정처분이 당초처분으로 흡수 • 소멸되는가（역흡수설） 등이 검토된 다음 그 결론

에 따라 취소소송의 대상이 결정되고 그럼으로써 그 소송물이 특정된다는 것이다. 이와 같이 경

정처분과 당초처분의 관계가 주로 실체적 관점에서만 파악되기 때문에，이미 당초처분에 대해 취

소소송이 제기된 경우 경정처분은，또한 반대로 경정처분에 대해서만 취소송이 제기된 경우 당초

처분은 어떻게 취급해야 하는가 라는 소송법적 관점은 소홀히 다루어지고 있다. 그밖에 소송계속

의 범위와 관련된 논의로서，최근 행정소송에 있어 소의 종류의 변경，처분변경으로 인한 소변경

및 민사소송법 준용에 의한 청구의 변경의 관계에 관한 자세한 분석이 이루어지고 있으나，85） 여

기에서도 취소소송의 소송물 개념이 그 직접적인 판단기준으로 사용되고 있지 않다（후술）.

판례도 소송물과 관련하여 소송계속의 범위를 문제삼은 것을 찾을 수 없고，경정처분의 문제에

관해서는 증액경정처분의 경우에 흡수설을，감액경정처분의 경우에는 역흡수설（ 일부취소설）을 취

하고 있지만，역시 상술한 바와 같이 주로 실체적 관점에만 한정되어 있고 소송물은 고려되지 않

고 있다. 다만，주목할 만한 것으묵 당초의 조세부과처분에 대해 적법한 취소소송이 계속 중에

증액경정처분이 내려진 경우 별도의 전심절차를 거치지 않고 바로 청구취지의 변경을 통해 그

취소를 구할 수 있고 또한 청구취지변경의 제소기간 준수 여부도 따질 필요가 없다고 판시한 판

례가 있다（후술）.* 86 87 88 ）

（2） 處分事由의 追加 • 變更

두 번째 처분사유의 추가 • 변경 문제에 관해 살펴보면，상당수의 문헌들이 단지 아래와 같은

대법원 판례에 따라，당초처분에서 제시되었던 처분이유와의 관계（즉，기본적 사실관계의 동일성

여부）만을 문제삼고 소송물 내지 그 개념요소로서의 ‘처분’의 동일성은 고려하지 않고 있다.例 또

한 소송물과의 관계를 언급하는 경우에도，소송물을 처분사유 추가 • 변경의 허용 범위를 결정하

는 기준으로 삼게 되면 소송물이 통설에 의해 처분의 ‘위법성 일반’으로 파악되는 이상 처분사유

의 추가 * 변경도 제한 없이 허용되게 되므로 소송물은 판단기준이 될 수 없다고 하는 것이 일반

적이다.88） 이러한 이유로 처분의 동일성을 판단기준으로 삼는 견해들이 있으나，처분이유 또는

처분사유가 처분의 동일성을 좌우하는 요소가 되는가 여부만을 논의하고 이를 소송물과 직접 관

련시키지 않는다.89 90 91 ） 과세처분 취소소송에 관해서는 거의 대부분 처분의 동일성을 처분사유 추

가* 변경의 허용 여부에 대한 판단기준으로 삼고 있는데 ,90）여기에서는 처분의 동일성이 소송물

의 동일성과 연결되기도 한다.91）

이러한 학설의 경향은 판례의 태도를 반영하는 것이다. 즉，판례는 일반 취소소송에 관해서는

일관되게 처분사유의 추가，변경이 “당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서

동일성이 있는 한도 내에서만” 허용된다고 판시하고 있는 반면，92） 과세처분 취소소송에 관해서는

燃） 마용주，행정소송법상 소의 변경，『법조』통권 526호 （2000/7），127-169면

86） 대법원 1982. 2. 9. 선고 80누522 판결; 同旨 1988. 2. 23. 선고 紋누147 판결.

87） 김남진，전게서 684면 이하; 박윤흔，전게서，1010면 이하; 홍정선, 전게서，옆번호2356 이하

88） 김동희，전게서，679면 이하; 김철용，전게서，596면; 김태우 전게논문 68면 여남국 처분의 이유제시 의무와 처분사유의 추가• 변경，『행정법원의 좌표와 진로』（서울행정법원 개원1주년 기념백서），1999,

430-448 면 （436면）.

89） 김철용，전게서，596면 이하; 김태우，전게논문，64면 이하.

90） 소순무，전게서，209-304면; 고종주，전게논문，212면 이하; 여남구 전게논晉 445 면 이하

91） 여남구，전게논문，445면 이하 참조

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거의 대부분 “처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서” 허용된다고 하고,했 또 “동일한 소송물의

범위” 내에서 허용된다고 판시한 것도 있다에 이를 근거로 상당수의 견해들은 판례가 처분사유

추가• 변경의 허용범위에 대한 판단기준을 일반 취소소송과 과세처분 취소소송에 있어 서로 다

르게 적용하는 것으로 이해하고 있다. 즉，전자에 있어서는 '처분사유’의 （당초처분의 처분사유와

의） 동일성이고，후자에 있어서는 이것보다 넓은 개념인 ‘처분의 동일성 또는‘소송물의 동일성

이라는 것이다.92 93 94 95） 이러한 이해방식 때문에 행정법 문헌에서 일반적으로 소송물 개념이 처분사유

추가• 변경의 문제와 무관한 것으로 취급되고 있다고 할 수 있다. 과세처분 취소소송에 관해 판

례가 말하는 “처분의 동일성”과 “소송물의 동일성”을 결합하면 바로 본고에서 논의하는 ‘소송물

의 동일성을 결정하는 처분의 동일성’，즉 소송물의 개념요소로서의 ‘처분의 동일성이 도출되지

만，과세처분 취소소송에 한정된 것으로 치부되어 버리거나，과세처분 취소소송에 있어서도 “소

송물의 동일성”을 판단기준으로 삼은 판례가 위 97누4466 판결밖에 없기 때문에 아직 학계의 주

목을 받지 못하고 있는 것이 아닌가 한다.

（3） 羅束方（反復禁止效）

마지막으로 세 번째 문제인 기속력（반복금지효）은 바로 본고의 대상판결들에 직접 관련되는 것

이다. 이에 관한 학설，판례의 경향은 이미 序說에서 살펴본 바 있는데，통설은 기속력을 기판력

과는 본질적으로 다른 것으로 파악함으로써 소송물과의 관련성을 처음부터 차단하고 있고，판례

는 반복금지효를 ‘기판력’의 문제라고 일컫고 있긴 하지만 그 객관적 범위를 ‘확정판결에서 지적

된 위법사유’로 한정함으로써 역시 소송물과의 관련성을 부정하고 있다

  1. 取消訴訟의 貫通槪念으로서 訴訟物

이상에서 살펴본 바와 같이 학설 • 판례의 일반적 경향은 소송계속의 범위，처분사유의 추가-

변경 및 기속력（반복금지효）의 문제를 직접 소송물과 연결시키지 않고 있다 그 주된 이유는 소

송물의 개념 중 처분의 ‘위법성 일반’에만 치중하고 전반부의 ‘처분’ 부분은 고려대상에서 제외하

거나 아니면 당초처분 내지 특정처분으로 한정하고 있기 때문이다. 그 결과 소송물 개념의 실제

적 역할은 취소소송의 판결과 국가배상청구소송의 관계를 해결하는 데 그치고 있다. 말하자면，

소송물 개념의 또 하나의 요소로서 ‘처분’이 갖는 이론적 잠재력을 死藏시키고 있는 것이다. 그러

나 무릇 소송물 개념은 민사소송에서 그러하듯이 소송계속의 범위로부터 내지 심판의 대상과 판

결의 효력범위까지 소송의 일련의 과정을 관통하는 기본개념이다. 취소소송에 있어서는 이러한

과정이 취소소송의 특질，즉 행정청의 계속적 처분권한으로 인해 복잡한 양상을 띠고 있지만，앞

92） 대법원 1983. 10. 25. 선고 83누396 판결; 1987. 7. 21. 선고 燃누694판결; 1991. 11. 8. 선고 91누70 판 결; 1995. 11. 21. 선고 95누10952 판결; 1999. 4. 23. 선고 97누14378 판결 ; 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결; 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등.

93） 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결; 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결; 1999. 9. 17. 97누9666 판 결; 1999. 12. 24. 선고 98두 16347 판결; 2000. 2. 11. 선고 98두 342 판결 ; 2000. 3. 28. 선고 9유 16682 판결; 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결 ; 2001. 8. 24. 선고 2000두4873 판결 ; 2001. 10. 30. 선고 200（두

5616 판결 등. 위 판결들은 모두 처분의 동일성 이내라고 하여 처분사유의 추가 •변경을 허용하였다.

94） 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결.

95） 김태우，전게논문，69면 이하; 여남구，전게논문，445면; 구욱서，전게논문，83면 이하. 또한 변동걸，취 소소송에 있어서 처분사유의 추가 • 변경，『대법원판례해설』제8호，1988, 287-298면 （296면 이하）; 구욱 서，전게논문，87면은 과세처분 취소소송에 있어서도 처분사유의 동일성을 기준으로 처분사유 주가 •변 경의 범위를 제한하여야 한다는 취지로 판례를 비판하고 있다.

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서 강조한 바와 같이 소송물 개념이 이미 그 안에 당해 소송의 본질과 특징을 담고 있는 것이라

면，이에 대해서도 마땅히 해결 기준을 제공할 것이 요청되는 것이다. 이러한 요청에 부응하기

위해서는 그 개념요소 중 ‘처분’을 당초처분 내지 특정처분의 한계를 넘어，행정청의 계속적 처분

권한에 의해 생기는 중복처분，처분사유의 추가 • 변경 재처분 등의 문제를 포착할 수 있도록 확

장함으로써 그 이론적 잠재력에 활력을 부여하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 프랑스 월권소송에

서도 소송물 개념요소로서의 ‘대상’(objet)을 특정 행정행위에 한정하지 않고 동일성 있는 행정행

위까지 포함한다.

문제는 당초처분 내지 특정처분 이외의 ‘처분’의 동일성을 어떠한 기준으로 인정할 것인가에

있다. 민사소송에서는 舊소송물이론에 의거하여 소송물이 실체적 청구권마다 특정되기 때문에 소

송물 개념에 의거하여 소송계속 내지 심판의 범위와 판결의 효력 범위를 결정하는 데 어려움이

없다. 반면에 취소소송에서는 소송물이 처분의 ‘위법성 일반’으로서 개개의 실체적 법규와 위법사

유들을 포괄하는 것이므로，이 개념요소만을 기준으로 하면 심판의 대상과 판결의 효력 범위가

무제한으로 확대된다. 앞서 본 바와 같이 통설이 처분사유 추가，변경의 허용범위에 대한 판단기

준으로 소송물을 배척하고 또 기속력(반복금지효)을 기판력과 다른 성질의 것으로 파악함으로써

소송물과의 관련성을 단절하는 이유가 바로 여기에 있다. 이러한 난점을 극복하면서 소송계속의

범위，처분사유의 추가* 변경 및 기속력의 문제를 포착하기 위해서는; 한편으로 소송물 요소로서

의 ‘처분을 당초처분 내지 특정처분을 넘어 확장하면서도 동시에 다른 한편으로 심판의 대상과

판결의 효력 범위를 적절히 한정할 수 있도록 '처분의 동일성의 판단기준을 설정하지 않으면 아

니 된다.96)

  1. 規律의 同一性

위와 같은 요청들을 충족하는 ‘처분’의 동일성의 판단기준은 바로 행정처분의 본질에서 찾을

수 있다. 행정처분은 일정한 생활관계에 대한 법적인 규율 통상적으로는; 일정한 생활관계에 의

거하여 상대방에게 권리를 부여 또는 제한하거나 의무를 부과 또는 면제하는 등 법적인 효과를

발생시키는 것이다. 독일 행정절차법 제35조에서 정하는 행정행위의 개념에서 이러한 ‘규

율’(Regelung)이 중심을 이루고 있다. 이와 같이 행정처분의 본질에 해당하는 ‘규율’의 동일성이

‘처분’의 동일성을 판단하는 통일적인 기준이 될 수 있을 것이다. 이는 앞서 본 독일의 제2-2설

(Detterbeck)이 행정행위의 동일성 요소로서 제시하는 ‘일정한 생활관계에 대한 일정한 방식의

규율’에 상응하는 것이다.97) 여기에서 알 수 있듯이 ‘처분’의 동일성의 징표인 ‘규율’은 규율의 대

96) 문제는 여기에서 끝나지 않는다. 우선，소송계속과 처분사유의 추가• 변경 그리고 반복금지효에 있어 그 각각의 범위를 반드시 동일하게 획정해야 하는가에 관해 의문이 제기될 수 있다. 이 세 가지 영역에 서 대립하는 이념과 실제적 필요성이 일차적으로 각기 다르기 때문이다. 그 범위의 확대를 요청하는 것 은 분쟁의 일회적 해결이라는 공통된 이념으로 포괄할 수 있지만，반대로 그 범위의 제한을 요청하는 것으로 소송계속의 범위에 있어서는 법원의 부담경감，처분사유의 추가 •변경에 관해서는 행정절차법상 행정청의 이유제시의무의 중시 및 원고의 방어권 보장，반복금지효에 관해서는 행정청의 공익실현과 공 평한 법집행을 위한 계속적 처분권한의 존중 등이 주로 문제된다. 게다가，취소소송의 대상이 되는 처 분의 유형에 따라 구체적으로 그 각각의 범위를 다르게 정할 필요가 있다. 행정통제 및 권리구제의 실 효성과 행정청의 계속적 처분권한의 존중은 행정적 제재처분 및 징계처분，수익처분 발급의 거부처분， 과세처분 등에 따라 그 비중이 동일하다고 할 수 없기 때문이다.

97) 또한 홍준형，전게서，662면은 처분사유 추가 •변경의 허용범위에 관하여 이를 소송물의 범위 내로 한 정하면서 이를 처분의 본질적 부분인 ‘규율’(Regelung)과 연결시키고 이를 다시 판례가 말하는 처분사 유의 기본적 사실관계에서의 동일성과 연결하고 있는데，근본취지에 있어 본고와 같다. 다만 본고에서

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상과 규율의 방식으로 이루어진다. 규율의 대상은 생활관계에 관한 것이지만; 규율의 방식은 법

적인 문제이다. 양자가 동일하여야 동일한 규율로서 ‘처분’의 동일성이 인정된다. 이와 같이 생활

관계에만 한정하지 않고 법적인 관점을 추가한다는 점에서 민사소송에 관한 전형적인 드分波說

과 구별된다. 요컨대，취소소송 상호간에 소송물의 동일성을 결정하는 ‘처분’의 동일성은 곧 ‘규

율’의 동일성이고，이에 따라 취소소송의 소송물 개념인 ‘처분’의 위법성 일반은 ‘당초처분 및 이

와 동일한 규율인 처분’의 위법성 일반으로 이해되어야 한다.98) 이러한 소송물 개념이 취소소송

의 관통개념으로서，위 세 가지 문제，즉 소송계속，처분사유의 추가、변경 및 반복금지효의 범위

에 대한 판단기준으로 역할을 하게 되는 것이다.

  1. 處分事i의 追加 • 變更의 許容範圍

규율의 동일성은 획일적으로 판단되는 것이 아니라 처분의 유형에 따라 초점이 달라진다. 규율

의 대상과 방식에 있어 규율의 핵심 내지 요체가 어디에 있는가를 그 근거법규를 기초로 판단하

여야 한다. 규율의 동일성이 어떻게 파악되는가에 따라 소송물의 일반적 개념인 ‘처분의 위법성

일반’이 달리 해석된다. 먼저 처분사유의 추가 * 변경에 관하여 살펴보기로 한다

(1) S!l했월요

허가취소，정지，과징금 등 행정적 제재처분과 징계처분(이하 ‘제재처분’)은 일정한 의무위반사

실에 대한 제재(Sanktion)가 규율의 핵심이기 때문에 그 의무위반사실이 무엇이냐가 동일성의 판

단기준이 된다. 반면에，통상적으로 제재의 종류와 정도에 관해서는 법규상 (선택)재량이 부여되

어 있고 그 범위 내에서 행정청이 선택하는 것이므로 규율의 동일성의 판단기준이 될 수 없다.

규율대상의 측면에서는 생활관계를 이루는 의무위반사실이 핵심인 데 비해，규율방식은 그 의무

위반사실에 대해 제재를 과한다는 점만이 요체이다. 요컨대，처분이유 내지 처분사유가 동일성의

요소가 되고，99 100 ) 처분주문은 고려되지 않는다.■) 이는 형사소송에서 소송물의 동일성이 공소사실

에 관해서만 문제될 뿐 검사의 구형이나 판결에서 선고된 형량은 제외되는 것에 상응한다. 징계

처분과 제재처분도 헌법 제12조 후단에서 말하는 ‘처벌’에 해당하는 것으로서，원칙적으로 형사법

상의 일사부재리 내지 이중위험금지 원칙이 마찬가지로 적용되어야 하기 때문이다. 결론적으로，

이와 같이 제재처분 취소소송에 있어서는 ‘처분’의 동일성이 처분사유의 동일성에 의해 결정되므

는 이러한 생각을 소송물 전반으로 확대하고자 하는 것이다.

98) 필자는 拙稿，취소소송의 소송물에 관한 연구. 취소소송의 관통개념으로서 소송물 개념의 모색，法普』 통권 526호 (2000/7), 93-126면 (108)에서 ‘계쟁처분 및 그와 규율내용에 있어 기본적 사실관계가 동일 한 처분의 위법성 일반’으로 정의한 바 있는데，본고의 기본입장은 이것과 같지만，본고에서의 '계쟁처 분’이라 함은 소송의 대상이 되는 처분이라는 의미로서，그 자체에서 이미 동일성 있는 처분까지 포함 하는 것으로 이해될 수 있으므로 이를 ‘당초처분’으로 바꾸고，‘기본적 사실관계’는 동일성의 징표가 생 활관계만에 한정된다는 뉘앙스를 담고 있으므로 이를 삭제한다. 또한 본고에서는 필자의 고유한 소송물 개념을 새로이 정립하는 것이 아니라 통설 •판례에 의한 소송물 개념의 의미를 一 그 방법론적 의의를 살리기 위해 一 올바로 해석하고자 한다는 점도 차이점이다.

99) ‘처분이유’는 행정절차법상 개념으로서 처분에 부수하여 제시되는 것인 반면，‘처분사유는 소송법상 개 념으로서 소송에서 처분의 적법성을 뒷받침하기 위해 행정청에 의해 주장되는 것이며，처분시 제시되었 던 처분이유가 소송에서 처분의 적법성을 뒷받침하는 주장으로서 역할을 한다는 의미에서 후자가 전자 를 포함하는 관계라고 할 수 있다. 이에 관한 상세한 내용은 拙稿，전게논문(처분사유의 추가 • 변경)，

206면 이하 참조 이하에서는 양자의 구별이 필요한 경우를 제외하고는 소송법적 관점에서 양자를 포괄 하여 '처분사유’라고 부르기로 한다

100) 필자는 拙稿，전게논문，111, 118면에서 제재처분의 주문이 달라지면 소송물도 달라지는 것으로 보았 으나，본고에서와 같이 견해를 수정한다 .

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로，소송물의 일반적 개념인 ‘처분의 위법성 일반’이 여기에서는 ‘당초처분 및 당초처분의 처분이

유와 기본적 사실관계가 동일한 처분사유에 의거한 처분의 위법성 일반’으로 해석된다 101)

이러한 소송물의 범위 내에서 처분사유의 추가 • 변경이 허용된다. 이에 관한 판례의 사안은 제

재처분에 관한 것과 거부처분에 관한 것으로 나뉘는데, 제재처분에 관한 판례는 위 소송물 개념

과 정확히 일치한다 W2) 즉，당초처분의 처분이유와 기본적 사실관계가 동일한 처분사유에 한하

여 추가，변경이 허용되는 것이다. 앞서 본 바와 같이 통설은 소송물의 개념요소 중 ‘위법성 일

반’에 주목하여 소송물이 판단기준이 된다면 처분사유의 추가，변경이 무제한적으로 허용될 것이

라고 우려하지만，소송물의 또 따른 개념요소로서 ‘처분’의 동일성 때문에 소송물을 판단기준으로

하더라도 그 허용범위가 판례와 똑같이 제한되는 것이다. 다시 말해，‘위법성 일반은 각 ‘처분에

관하여 문제되는 것이고，그 ‘처분’의 범위는 제재처분의 경우 처분사유에 의해 결정되는 것이

다.103)

‘처분의 동일성이 처분사유에 의해서만 결정되고 제재처분의 주문에 의해 영향을 받지 않기

때문에 처분사유의 동일성이 유지되는 한 행정청은 처분사유 주가 * 변경의 방법을 통해 제재의

종류와 정도를 변경할 수 있는 것이 아닌가 라는 의문이 생길 수 있다. 그러나 제재의 종류와 정

도의 변경은 실체법적 문제로서，상대방에게 일정한 제재가 가해지기 위해서는 행정청이 소송외

에서 행정절차법상의 방식에 따라 처분을 하지 않으면 아니 된다. 분명히 위 소송물 개념에 의하

면 처분사유가 동일한，그러나 처분주문이 다른 중복처분 또는 재처분들도 동일한 소송물을 구성

하는 것 이고 따라서 후술하는 바와 같이 소송계속과 반복금지효의 범위 내 에 속하지 만，처 분사유

의 추가，변경에 있어서는 위와 같은 실체법적 요건 때문에 제외된다. 말하자면，같은 소송물의

범위 내에서도 ‘처분사유’만이 소송상 추가、변경될 수 있는 것이고 처분주문의 변경은 소송외에

서만 가능하다.

(2) 推否處分

수익처분의 발급신청에 대한 거부처분에 있어서는 제재처분과 달리 처분사유(거부사유)는 규율

의 동일성 요소가 아니라고 보아야 할 것이다. 법규상 수익처분의 발급요건이 - 적극적 요건이

든 소극적 요건이든，또 중첩적으로든 선택적으로든 간에 - 여러 개가 규정되어 있는 경우，각

각의 요건들이 독자적인 규율을 이루는 것이 아니기 때문이다. 규율의 핵심은 그 요건들이 모두

충족되어 당해 수익처분을 발급하는 것 또는 일정한 요건들이 충족되지 아니하여 수익처분의 발

급을 거부하는 것에 있다. 다시 말해，규율대상인 생활관계는 당해 수익처분의 신청이고 규율방

식은 그 수익처분의 발급 또는 거부이다. 양자가 동일하면 규율의 동일성이 인정된다. 발급요건

들이 모두 충족되더라도 그 발급 여부에 관해 재량이 인정되는 경우에도 마찬가지이다.104) (거

101) 행정절차법상 처분이유제시를 강조하여 취소소송의 소송물을 “계쟁처분과 그 처분이유에 관한 위법

성 일반”으로 정의하는 견해(김철용，전게서，596면 이하)도 제재처분에 관해서는 본고의 입장과 같은 취지라고 할 수 있다.

102) 제재처분에 관한 것은 대법원 1983. 10. 25. 선고 83누396 판결; 1989. 12. 8. 선고 88누9299 판결;

      1. 선고 92누213 판결; 1996. 9. 6. 선고 96누7427 판결; 1999. 2. 12. 선고 98 두11861 판결
      1. 선고 98두1燃65 판결; 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결 등인데，위 92누213 판결을 제외하고 모두 처분사유의 추가 • 변경을 불허하였고 위 판결도 버스의 지입제 운영행위에 대한 법적 평가만을 달리하는 경우로서，제재처분에 대하여는 매우 엄격한 입장을 취하고 있음을 알 수 있다.

103) 처분사유와 위법사유는 혼동되어서는 아니 된다. 하나의 처분사유에 관하여 사실오인，법령해석 •포 섭의 오류，재량하자，절차적 하자 등등 많은 위법사유가 발생할 수 있다. 소송물에 의해 위법사유는 제 한되지 않지만 처분사유는 제한된다 .

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부）재량에 의한 거부 자체가 규율의 핵심이고 어떠한 사유로 그 재량을 행사하느냐는 규율의 세

부적 내용에 불과하기 때문이다. 그 재량을 그르친 경우 재량하자로서，발급요건 판단에 관한 사

실오인，법령해석 • 포섭의 오류와 더불어，개개의 위법사유를 이룰 뿐이다 따라서 거부처분 취소

소송에 있어서는 소송물의 일반적 개념인 ‘처분의 위법성 일반’의 의미는 ‘당초처분 및 신청된 수

익처분을 거부하는 처분의 위법성 일반’으로 해석되어야 할 것이다.

이러한 소송물 개념에 의하면, 신청된 수익처분이 동일한 이상 거부사유가 바뀌더라도 처분의

동일성，따라서 소송물의 동일성이 유지되므로，처분사유의 추가，변경이 모든 법규상 또는 재량

에 의한 거부사유들에 대하여 허용된다. 이에 대하여 행정절차법상 행정청의 이유제시의무가 무

시되고 원고의 방어권이 침해될 우려가 있다는 비판이 제기될 수 있다. 그러나 후술하는 바와 같

이 처분사유 추가、변경의 허용범위는 원칙적으로 취소판결의 반복금지효의 범위와 일치하므로，

위의 소송물 개념은 전자를 확대함으로써 후자도 확대하여 권리구제의 실효성 및 분쟁의 일회적

해결을 도모하는 데 기여한다. 즉 소송과정에서 모든 거부사유의 주장을 허용하는 대신 취소판

결이 확정되면 다른 법령상의 거부사유에 의거한 재거부처분을 봉쇄하고 곧바로 행정소송법 제

30조 제2항（거부처분 취소판결의 기속력） 및 제34조（간접강제）에 의거하여 발급을 강제할 수 있

다. 다만 당초처분이 재량하자로 취소된 경우 다른 재량사유에 의거한 재거부처분은 허용된다（후

술）.

거부처분 취소소송의 주된 목적은 신청한 수익처분을 발급받는 데 있다. 제재처분 취소소송의

경우에는 행정청이 추가，변경한 처분사유를 배척하고 취소판결이 내려지면 사후에 다른 처분사

유로 동일한 제재처분을 받게 되더라도 일단 제재의 유예효과가 발생한다. 반면에 거부처분 취소

소송에 있어서는 거부처분을 유예하는 것만으로는 통상 원고는 아무런 권리구제의 효과를 얻지

못하고 행정청이 다른 거부사유로써 다시 거부처분을 하면 분쟁만 재연된다. 이러한 문제는 입법

론적으로 의무이행소송이 도입되면 완전히 해결될 수 있는 것이지만, 의무이행소송에 있어서도

소송물이 ‘신청된 수익처분의 발급의무 내지 원고의 발급청구권’이므로 행정청은 원칙적으로 당

초 거부처분에서 제시하였던 거부사유 이외의 모든 거부사유들을 주장할 수 있다. 요컨대，거부

처분의 경우에는 이유제시라는 절차적 요청은 어차피 완벽히 관철시킬 수 없고 따라서 권리구제

의 실효성 및 분쟁의 일회적 해결이라는 실체적 요청을 위해 후퇴할 수밖에 없다고 할 것이

다.los） 한편 원고의 방어권은 충분한 변론준비의 기회 부여와 失機한 공격방어방법의 각하센소

제149조 제1항） 및 변론준비기일을 거친 경우의 새로운 공격방어방법의 제한（민소 제285조）을 통

해 확보될 수 있다

104） 拙稿，전게논문，125면 이하에서는 거부재량사유마다 별개의 소송물을 구성하는 것으로 보았지만，본 고에서와 같이 견해를 수정한다.

105） 상세한 내용은 拙稿，처분사유의 추가 • 변경과 행정행위의 전환 一 제재철회와 公益上 철회，『행정판 례연구』제7집，2002, 196-274면 （242연 이하 ） 참조 .

106） 프랑스 월권소송에서도 원칙적으로 처분사유의 추가 •변경에 상응하는 처분이유의 대체 （substitution

de motifs）를 엄격하게 제한하고 있지만 거부결정（refus） 의 경우 법 령상의 거부사유에 관해서는 제한 없

이 허용하는 것이 확립된 판례이다 [C.E. 8 juin 1934, Augier, Rec., p.660, D.1934； C.E. 26 mai 1950,

Soc. laitiäre provengale, Rec., p.314, Ire esp.； C.E. 16 novembre 1962, Soc. industrielle de tolerie,

Rec., p.608； C.E. 7 j an vier 1983, Soc. Sogeba, Rec., p.l et 796 등 이에 관해 Chapus, op.

cit.（contentieux）, n° 1125 참조）. 반복금지효에 관해서는 아직 명시적인 판례는 없지만，실무상 행정청으 로 하여금 다른 법령상의 거부사유들이 있는지 여부를 밝히도록 한 다음 그 거부사유들이 모두 위법한 것으로 판단되면 취소판결이 선고되므로 다른 거부사유에 의거한 재거부처분이 금지된다. 1995년 거부 결정 취소판결에 부수하여 주문에서 행정행위의 발급의무를 명시하는 이행명령 （injonction）제도가 도입

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이러한 관점에서 우리 판례가 거부처분 취소소송에 관해서도 처분사유(거부사유)의 추가 •변경

의 허용범위를 당초의 처분이유(거부이유)와 기본적 사실관계가 동일한 처분으로 한정하고 있는

것은 비판의 여지가 있다.■) 반복금지효도 그 범위 내에서만 발생하여 취소판결 이후에도 행정

청은 다른 거부사유를 들어 거부처분을 반복할 수 있기 때문이다. 국민이 장기간의 법정투쟁을

통해 어렵게 승소판결을 받고도 거부처분의 반복에 의해 권리구제가 좌절되고，끝까지 목적을 달

성할려면 거부처분에 대해 계속하여 소송을 제기해야 되는데 그 도중에 근거법령이 개폐되어 버

리는 등 법원에 대한 불신을 낳게 하는 요인이 되고 있다.

(3) 課稅處分

상술한 바와 같이 조세채무는 법률 자체에 의해 부과되어 있고 그리하여 과세요건이 충족되는

즉시 성립되는 것이므로，이러한 조세채무의 성립 여부 및 범위를 확인하는 데 규율의 핵심이 있

다. 즉，규율대상은 하나의 과세단위에 있어 과세요건을 충족하는 사실 전체이며，규율방식은 그

러한 과세요건 충족에 의해 성립한 납세의무의 범위，즉 세액의 확정이다 개개의 구체적인 과세

요건사실이나 공제사유의 여부 및 범위는 규율의 핵심요소가 아니라고 보아야 한다. 그리하여 과

세처분에 있어 규율의 동일성 내지 처분의 동일성을 결정하는 요소는 과세단위와 세액이라고 할

수 있다. 이러한 의미에서，소송물의 일반적 개념인 ‘처분의 위법성 일반 또는 이를 통설 • 판례

가 과세처분 취소소송에 관해 표현하고 있는 ‘과세처분에 의한 세액의 정당성 여부’는 정확하게

말해 ‘당초의 과세처분 및 그와 과세단위가 동일한 과세처분에 의한 세액의 정당성 여부’라는 의

미로 해석되어야 한다 .

유의할 것은，상술한 바와 같이 과세단위와 세액이 과세처분의 동일성을 결정하는 요소이지만，

일정 금액으로서의 세액은 항상 특정한 과세처분과 결부되어 있으므로，소송물을 특정처분에 국

한하지 않기 위해서는 세액을 독자적인 동일성 결정요소로 보아서는 아니 된다는 점이다. 다시

말해，과세처분의 동일성은 일차적으로 과세단위에 의해 결정되는데，그 과세단위에 대하여 일정

한 과세처분이 내려지면 그 과세처분의 동일성은 그것의 세액에 의해 결정되는 것이다. 말하자

면，과세처분에 있어서는 2단계의 동일성이 문제된다고 할 수 있다 이는 과세처분 및 그에 대한

취소소송의 특징을 반영하는 것이다. 과세처분은 이미 법률상 성립한 납세의무의 범위를 확정하

는 것으로서 본질적으로 확인적 행정행위에 해당하고，따라서 그에 대한 취소소송은 그 확인의

되었는데，행정청이 주장하는 거부사유가 인정되지 않으면 그 이외의 발급요건은 문제삼지 않고 바로 이행명령이 선고되고 있다(CE，4 julliet 1997, Bourezak； CE, avis, 30 novembre 1998, Berrad 판결 등). 또한 최근 이를 뒷받침하는 이론이 주장되고 있다. 즉，처분이유의 대체는 행정청만이 아니라 원고에게 도 평등하게 작용되어야 하므로 더 이상 다른 거부사유로 대체될 수 없다는 것이 확인될 때에는 반드

시 취소판결과 함께 이행명령을 선고해야 한다고 한다(Mouzouraki，Lefficacite des decisions du juge

de la legalite administrative dans le droit frangais et allemand, 1999, p.362 f.). 이행명령은 독일의 의 무이행소송에서와 같이 독립적인 의무이행판결이 아니라 거부결정 취소판결의 효력 (기판력 봄 명시 (ex-

pli citation) 하는 것으로 이해되고 있으므로(Chapus，op. cit., n° 1094, 1096； Debbasch/Ricci, op. cit., n°

666 참조)，위와 같은 경우 취소판결의 효력이 법령상의 거부사유 전체에 미친다는 것을 전제로 하는 것이다.

107) 대법원 1987. 7. 21. 선고 紋누694판결; 1989. 6. 27. 선고 88누6160 판결; 1989. 7. 25. 선고 88누11926 판결; 1991. 11. 8. 선고 91누70 판결; 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결; 1992. 8. 18. 선고 91누3569 판결;

      1. 선고 92누3052 판결; 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결; 1995. 10. 12. 선고 95누4704 판결;
      1. 선고 95누10952 판결; 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결; 1998. 4. 24. 선고 96누13286 판 결; 1999. 4. 23. 선고 97누14378 판결; 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결 ; 2001. 9. 28. 선고 2000두 8684 판결 등. 거부처분에 관해서는 처분사유의 추가 • 변경을 허용한 사례가 비교적 많다料 88누11926 판 결; 96누132燃 판결; 97누14378 판결; 2000두8684 판결).

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내용（납세의무의 범위，즉 세액）이 정확한 것인가를 심판하는 것이다 따라서 一次的으로 과세단

위를 기준으로 과세처분들 상호간의 동일성이 판단되지만，소송의 대상이 일정한 과세처분으로

특정된 후에는 그 과세처분의 세액이 그次的인 동일성 판단요소가 되는 것이다. 이에 따라 소송

물도 2단계로 파악될 수 있다 판례 • 학설이 과세처분 취소소송의 소송물을 ‘과세처분에 의해 결

정된 세액의 정당성 여부’라고 할 때에는 주로‘처분의 드次的 동일성에 의거한 소송물을 의미하

는 것이고，‘각 과세단위에 대한 정당한 세액의 객관적 존부’라고 할 때에는 일차적 동일성에 의

거한 소송물을 가리키는 것으로 이해할 수 있다. 아래에서 보는 바와 같이 그次的 동일성은 심판

범위에 관한 총액주의와 처분사유의 추가，변경에 관해 적용되는 것인 반면，일차적 동일성은 소

송계속과 기속력（반복금지효）의 범위에 관한 것이다.

먼저 판례 • 통설이 취하고 있는 총액주의에 관해 살펴보면，이는 과세처분의 그次的 동일성에

관한 문제이다. 즉 일정한 과세처분이 취소소송의 대상이 된 경우에 구체적인 과세요건사실 등

처분사유마다 별개의 처분이 되어 소송물을 달리하는 것이 아니라 세액이 동일한 이상 하나의

소송물을 구성하고，따라서 심판의 범위는 원고가 다투는 개개의 처분사유에 한정되지 않고 세액

전체에 미친다는 것이다. 그리하여 원고가 다투는 처분사유（예컨대，익금의 산정）가 잘못되었더라

도 다른 처분사유（예컨대，손금의 산정）에 관해 판단하여 그것에 의해 당해 과세처분의 세액이

충족될 때에는 적법한 과세처분으로 인정된다.■） 요컨대，처분사유들이 당초처분의 그것과 달라

지더라도 동일한 과세처분이라는 것이다. 이와 같이 총액주의는 소송물 개념이 적용된 결과이다.

학설상 총액주의는 심판의 범위에 관한 것으로서，심판의 대상인 소송물과는 별개의 문제로 이해

하는 경우가 있다.1예） 그러나 이는 소송물의 범위를 ‘위법성 일반’이라는 측면에서만 파악하고

‘처분’의 동일성 부분은 간과하고 있기 때문이다. 소송물의 개념요소 중 ‘위법성 일반’은 반드시

총액주의로 귀결되는 것이 아님은 분명하다. 쟁점주의를 취하더라도 각 처분사유마다 위법성 일

반，즉 사실오인，법령해석 • 적용의 오류 등 모든 위법사유를 문제삼을 수 있기 때문이다. 반면에

소송물의 또 다른 개념요소인 ‘처분’의 （드次的인） 동일성을 어떻게 파악하는가에 따라 총액주의

와 쟁점주의로 갈리게 된다. 심판의 대상과 범위는 별개의 문제가 아니다 양자 모두 소송물에

의해 결정되는 것이다. 다만，전자가 모든 위법사유들을 포괄하느냐 라는 문제로서 소송물 개념

중 ‘위법성 일반’에 의해 해결되고 후자는 모든 처분사유들을 포괄하느냐 라는 문제로서 ‘ 처분 의

동일성에 의해 결정되는 것이다.

강조할 것은 총액주의의 예외로 설명되는，종합소득세 중 이자소득과 사업소득，이자소득과 부

동산임대소득 상호간의 관계에 있어서도no） 위와 같은 ‘처분’의 동일성은 유지된다는 점이다. 만

일 ‘처분의 동일성이 깨어진다고 한다면 각 소득유형마다 별개의 소송물이 되고 따라서 각각에

대하여 판결을 선고해야 할 터인데，판례는 전체에 대하여 1개의 취소판결 또는 기각판결을 선고

하고 있기 때문이다. 총액주의의 예외로서 심판범위가 분리되는 것은 행정과 司法의 권력분립으

로 인한 행정소송의 한계가 반영된 것에 불과하다. 다시 말해，종합소득세의 경우에도 세액 전체

가 하나의 소송물을 이루는 것이지만, 별도의 법리에 의해 심판범위가 제한되는 것으로 이해되어

108） 대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13205 판결; 1997. 3. 28. 선고 96누15022 판결 등 참조.

109） 예컨대 고종주，전게논문，214면 이하.

110） 판례에 의하면，종합소득세 중 이자소득과 사업소득 그리고 이자소득과 부동산임대소득 사이에는 각 소득에 대한 과세표준별로 심판범위가 나뉘는 것으로 보아，한 부분이 위법한 것으로 판단된 경우에 원 고가 다른 부분을 다투지 않는 한 양 부분의 합산세액을 문제삼지 않고 계쟁 과세처분 전체를 취소해 야 한다고 한다（대법원 1989. 11. 14. 선고 89누1520 판결; 1997. 11. 14. 선고 96누8307 판결）.

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야 한다. 후술하는 바와 같이 처분사유의 추가，변경도 각 소득유형 사이에서 제한 없이 허용된

다. 따라서 종합소득세의 경우에도 소송물 개념에 ‘과세표준 이라는 징표를 추가할 필요는 없다고

할 것이다. 과세표준마다 별개의 소송물이 성립한다는 오해를 빚을 수 있다. 이러한 의미에서 최

근 판례에서 과세처분 취소소송의 소송물을 “과세처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객

관적 존부”로 판시하고 있는 것111)은 재고를 요한다.

다음으로 처분사유의 추가 • 변경에 관해 살펴보면, 판례는 앞서 본 바와 같이 과세처분 취소소

송에서 그 허용범위를 “처분의 동일성이 유지되는 범위” 또는 “동일한 소송물의 범위”라고도 판

시하면서 계쟁 과세처분의 세액을 뒷받침하는 모든 처분사유들에 대하여 추가 * 변경을 허용하고

있다. 이것이 바로 상술한 과세처분의 드次的 동일성과 그에 의거한 소송물을 가리키는 것이다.

종합소득세 중 이자소득과 부동산임대소득도 위와 같이 심판범위가 제한되긴 하지만，엄연히 동

일한 소송물로서 상호간에 처분사유의 추가，변경이 허용된다.111 112 113 ) 이와 같이 처분사유 추가 * 변

경의 허용범위는 심판범위에 관한 총액주의와 원칙적으로 _ 앞서 본 종합소득세의 경우를 제외

하고는 - 일치하는데，양자가 모두 소송물 개념에 의해 결정되는 것이다 상술한 바와 같이 상

당수의 견해들이 처분사유의 추가 * 변경에 관한 판례의 태도를 일반 취소소송과 과세처분 취소

소송으로 구분하여 전자의 경우에는 처분사유의 동일성, 후자의 경우에는 처분의 동일성을 기준

으로 삼고 있는 것으로 이해하고 있다. 판례의 문구가 다르긴 하지만，그렇다고 하여 양자를 본

질적으로 다른 것으로 준별하여서는 아니 된다. 양자는 모두 취소소송의 소송물의 동일성을 표현

하는 것으로서，다만 그 개념요소로서 ‘처분의 동일성의 판단기준이 처분의 유형에 따라 상이할

뿐이다. 다시 강조하건대 과세처분 취소소송을 무조건 일반 취소소송과 분리하여 사고하는 태도

는 지양되어야 하며，취소소송의 큰 틀 아래에서 다른 처분 유형과의 상관관계 속에서 이해하도

록 노력하여야 한다.

마지막으로 과세처분의 일차적 동일성과 이차적 동일성과의 관계에 관해 보다 자세히 살펴본

다. 위에서 언급한 바와 같이 이에 따라 소송물 개념도 2단계로 파악될 수 있지만，양자가 따로

존재하는 것이 아니라 이차적 동일성 내지 소송물도 결국 일차적 동일성 내지 소송물로 포섭된

다. 과세처분 취소소송에 있어 ‘처분’ 및 소송물의 동일성은 근본적으로 과세단위에 따라 결정되

고베) 구체적인 세액은 고려되지 않는다. 그리하여 과세단위가 같은 처분이라면 그 세액을 불문

하고 동일한 소송물에 속하지만，단지 심판범위와 처분사유 추가 * 변경의 범위에 있어 별도의 법

리 때문에 추가적으로 세액에 의한 제한을 받을 뿐이다. 전자에 있어서는 행정소송의 한계 즉

법원은 행정청이 특정과세처분을 통해 결정한 세액을 넘어 심판할 수 없고，후자에 있어서는 실

체법적인 문제，즉 행정청은 - 앞서 본 제재처분에서 제재의 종류와 정도의 변경과 마찬가지로

반드시 소송외에서 별개의 처분으로 세액을 변경할 수 있고 소송상 처분사유 추가 • 변경의

방식으로는 할 수 없게 되는 것이다. 이러한 관점에서 과세처분 취소소송의 소송물 개념을 ‘세액’

이라는 요소는 제외하고 일단 ‘당초처분 및 그와 과세단위가 동일한 처분의 위법성 일반이라고

111) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97누9666 판결; 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결; 2000. 3. 28. 선고 98두

16682 판결 등.

112) 대법원 1997. 11. 14. 선고 96누8307 판결은 종합소득세에서 부동산임대소득과 이자소득 상호간에 행 정청이 “처분사유를 변경하고 그에 따른 정당한 세액을 주장 •입증하지 아니하는 한” 심판범위가 제한 된다고 설시함으로써 양자 사이에 처분사유의 추가 •변경이 허용된다는 것을 전제하고 있다.

113) 판례 중 동일한 건물 양도행위에 대해 부과된 양도소득세와 부가가치세는 과세단위가 다르기 때문에 별개의 과세처분이고 따라서 중복과세가 아니라고 대법원 1997. 2. 25. 선고 96Y10881 판결; 1996. 10.

  1. 선고 96누8758 판결 참조 .

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정의하여도 무방하다. 하지만 상술한 바와 같이 일정한 과세처분이 소송의 대상으로 특정되면 그

과세처분의 동일성은 세액에 의해서만 결정된다는 점을 표현하기 위해 소송물 개념에 ‘세액’을

이차적인 동일성 결정요소로 추가하는 것이고，이에 의해 심판범위（총액주의）와 처분사유 추가 •

변경의 허용범위가 결정되는 것이다.

（4） 警察處分 • 計劃處分 • 授益處分

실무상 소송물 개념이 문제되는 것은 주로 이상에서 고찰한 제재처분，거부처분 및 과세처분에

관한 것이지만，그 밖의 침익처분과 수익처분에 관해서도 그 각 규율의 핵심이 어디에 있는지를

파악하여 ‘처분’의 동일성 범위를 정하고 이를 기초로 소송물의 일반적 개념인 ‘처분의 위법성 일

반’을 해석할 수 있다 경찰법상의 하명처분은 제재처분에 준하여 처분사유의 동일성을 기준으로

하여야 하고 이에 따라 처분사유 추가，변경의 허용범위를 제한하여야 할 것이다. 반면에 도시관

리계획결정 등 계획재량처분은 개개의 구체적 재량고려사유를 불문하고 처분주문의 동일성을 기

준으로 소송물을 정하여야 할 것이다.11심 이로써 모든 재량고려사유에 대해 처분사유의 주가 •변

경이 허용된다고 할 것인데，도시관리계획결정의 경우 결정결과만을 고시하도록 되어 있고（국토

의계획및이용에관한법률 제30조 제6항） 결정준비과정에서 작성하는 계획도서 및 계획설명서（동법

제25조 제2힝）에 재량고려사유가 기재될 것이지만매） 이를 행정절차법상 이유제시의무와 동일한

것으로 볼 수 없으므로, 분쟁의 일회적 해결을 위해 처분사유 추가，변경의 범위를 넓게 잡는 것

이 타당하다고 생각한다. 또한 수익처분의 경우（제3자가 제기한 취소소송）에도 원칙적으로，같은

종류의 수익처분이 별개의 선택적 요건에 의해 발급되는 경우를 제외하고는，처분주문의 동일성

을 기준으로 소송물을 정하여야 할 것이다. 처분발급의 중첩적 요건들이 모두 동일한 소송물에

속하므로 행정청은 그 요건들에 관해 구체적인 처분사유들을 추가 •변경할 수 있다.

（5）

이상의 논의를 요약하면，취소소송 상호간에 소송물의 동일성을 결정하는 ‘처분’의 동일성은 곧 그 처분에 의한 ‘규율’의 동일성을 의미한다 0ᅵ1규율의 동일성은 처분의 유형에 따라 달라지는

데，제재처분 및 경찰하명처분은 처분사유의 동일성에 의해，거부처분은 신청된 수익처분의 동일

성에 의해，과세처분은 과세단위와 세액에 의해，계획재량처분과 수익처분은 원칙적으로 처분주

문의 동일성에 의해 각각 판단된다. 이러한 규율 및 처분의 동일성에 기초하여 소송물의 일반적

개념인 ‘처분의 위법성 일반’은 그 구체적인 의미가 처분 유형별로 해석된다 이와 같이 해석된

소송물 개념이 처분사유 추가，변경의 허용범위 및 과세처분 취소소송에서의 심판범위（총액주의）

를 결정하는 기준이 된다. 마지막으로 강조할 것은，소송물은 소송법상 개념이기 때문에 그 개념

요소로서 ‘처분’도 소송법적 관점에서 파악되어야 하고, 따라서 특정처분의 한계를 벗어나 그와

동일성 있는 처분까지 확대함으로써 역동적인 소송과정을 탄력적으로 포착할 수 있도록 하여야

한다는 점이다.

  1. 訴訟物과 訴訟係屬의 範圍

（1） 原告의 訴變更 • 請求變更 및 法院 의 審判範圍

소송계속의 범위와 소송물의 관계에 관해서는 먼저，소송계속의 범위도 ‘처분’의 동일성 및 그

114） 이 점에 관해서도 拙稿，전게논문（취소소송의 소송물\ 121면에서 각 재량고려사유마다 소송물을 달리 하는 것으로 이해하였으나，본고에서 견해를 수정한다.

115） 김종보，건축행정법，2002, 195-209 면 참조

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에 의거한 소송물의 동일성을 기준으로 획정함으로써 처분사유 추가，변경의 허용범위와 일치시

키는 것이 과연 타당한 것인가 라는 문제가 제기된다. 앞에서 지적한 바와 같이 양자를 둘러싸고

대립하는 이념과 실제적 요청들이 똑같은 것이 아니기 때문이다. 소송계속의 범위는 주로 당초처

분과 유사한 중복처분을 어떻게 취급할 것인가의 문제인 반면，처분사유의 추가 * 변경은 소송의

대상이 일정한 처분주문의 처분으로 특정된 다음 그 처분의 처분사유를 어디까지 주가 • 변경할

수 있도록 할 것인가의 문제이다. 그러나 본고에서와 같이 소송물 개념을 특정처분에 한정하지

않고 동일성 있는 ‘처분까지 확장하되 그 동일성을 각 처분 유형에 있어 규율의 특수성을 반영

하여 파악하게 되면，소송물 개념은 소송계속의 범위와 처분사유 추가，변경의 허용범위를 동시

에 결정하는 관통개념으로서 역할을 할 수 있게 된다. 무릇 소송물은 소송에 있어 법원과 원 • 피

고의 H面關係를 표현하는 개념이다. 소송계속의 범위는 이 삼면관계의 外延을 획정하는 것으로

서，그 안에서 ① 원고에 의한 소변경 또는 청구변경 및 공격방법 제출의 허용 범위와 ② 행정청

에 의한 처분사유 추가 • 변경의 허용 범위 그리고 ③ 법원에 의한 심판 범위가 결정된다. 따라서

이 세 가지 점이 가능한 한 통일적인 기준에 의해 결정될 때 비로소 취소소송의 역동적 과정이

체계적으로 이해되고 설명될 수 있다. 그러한 통일적 기준이 바로 본고에서 정립한 소송물 개념

이다.

위 세 가지 문제의 상호관계를 총괄적으로 정리하면 다음과 같다. 소송물에 의해 소송계속의

범위가 결정되는데，이는 곧 위 ①의 범위와 일치하고，또 ②，③의 범위의 외적 한계를 이룬다.

이 세 가지 문제에 대해 일단 공통적으로，‘처분의 동일성을 매개로 하여 각 처분 유형의 특수성

이 고려된다. 나아가 ②에 관해서는 상술한 바와 같이 처분주문의 변경은 소송외에서 행정절차법

상 처분의 방식에 의해 이루어져야 한다는 점과 민사소송법상 공격방어방법 제출의 시간적 제한

이 부가되고，③에 관해서는 불고불리의 원칙，행정청의 재량권 존중 등 행정소송의 한계가 부가

된다. 이와 같이 ②와 ③에 대하여 별도의 실체법적 • 소송법적 법리가 추가되긴 하지만，위 세

가지 문제에 대해 소송물 개념이 통일적인 판단기준으로서 역할을 한다는 점은 분명하다. 말하자

면，소송물의 범위와 일치하는 소송계속의 범위가 잠재적 심판범위가 되고，그것은 한편으로 ①

에 의하여，다른 한편으로 ②에 의하여，③의 현실적 심판범위가 결정된다고 할 수 있다 다시 말

해，소송물을 기준으로 성립하는 소송계속의 범위는 그重的 의미의 잠재적 심판범위로서，원고와

피고 행정청에 의해 양 방향으로 현실화되는 것이다. 특히 강조해야 할 것은 Q 즉 원고의 소변

경과 청구변경의 범위는 행정청이 소송외에서 동일 또는 유사한 처분을 반복할 때 이를 이미 계

속 중인 소송으로 용이하게 一 즉，전심절차와 제소기간의 제한 없이 一 포섭하여 한꺼번에 다툴

수 있도록 함으로써 권리구제의 효율성 내지 편의성과 분쟁의 일회적 해결에 이바지한다는 점이

다. 만일 소송물의 개념요소로서 ‘처분’을 특정처분에 한정하게 되면 이러한 역할은 불가능하

다.116)

(2) 更正處分과 當初處分의 관계

소송계속의 범위에 관한 구체적인 例로서，과세처분에 있어 경정처분과 당초처분의 관계에 관

해 살펴보기로 한다. 이에 관해서는 종래 판례 • 학설상 주로 실체법적 관점에서 양 처분이 병존

하느냐 아니면 어느 한 쪽으로 흡수되느냐가 논의되었다. 그런데 증액경정처분에 있어 판례의 흡

수설을 따를 때，소송법적 관점에서，이미 당초처분에 대해 취소소송이 제기된 후 경정처분이 내

려진 경우，또는 이미 경정처분이 내려졌는데 이를 간과하고 당초처분에 대해서만 취소소송을 제

116) 同旨 宮睦 良夫，南博方 編『榮解行政事件訴訟法』，251면.

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기한 경우 그 취소소송의 운명은 어떻게 되는가 라는 문제가 제기된다. 실체법적으로 당초처분은

경정처분에 흡수되어 소멸하였기 때문이다.

앞서 언급한 바와 같이，당초처분에 대해 적법한 취소소송이 계속 중에 동일한 과세목적물에

대하여 당초처분을 증액 변경하는 경정처분이 내려진 경우에는 따로 전심절차를 거칠 필요 없이，

또한 제소기간의 제한을 받지 않고，청구취지 변경의 방법으로 경정처분의 취소를 구할 수 있다

는 판결이 있다.117 118 119 ） 이 판결의 결론이 타당하다는 점에는 의문의 여지가 없으나，왜 전심절차와

제소기간의 제한을 받지 않고 청구취지 변경이 가능한지에 대해 명확한 설명이 없다.1페 여기서

청구취지의 변경이라 함은 행정소송법 제22조 소정의 처분변경에 의한 소의 변경 또는 민사소송

상 청구의 변경（민소 제262조）의 준용에 의하여 가능한 것인데，전자는 처분변경이 있음을 안 날

부터 60일 이내에 해야 하고（행소 제22조 제2항） 후자는 청구취지 변경신청서를 제출한 때 비로

소 기간준수의 효력이 생긴다（민소 제265죄. 그렇다면 위 사안에서 청구취지의 변경이 제소기간

의 제한을 받지 않는 까닭은 무엇인가.

이를 근본적으로 설명할 수 있는 것이 바로 본고에서 정립한 소송물 개념이다. 즉，과세처분

취소소송의 소송물은 ‘당초처분 및 그와 과세단위가 동일한 처분에 의한 세액의 정당성 여부’이

므로 당초처분에 대한 취소소송이 제기된 때 이미 장래의 （동일한 과세단위에 대한） 모든 경정처

분에 대해서도 잠재적 심판범위로서 소송계속이 성립하였다.1내） 소송법적으로 일단 소송계속이

성립한 후에는 당초처분이 실체법적으로 증액경정처분에 흡수되어 소멸하더라도 소송계속은 소

멸하지 않는다. 따라서 원고는 청구취지의 확장에 의해 그러나 민사소송법과는 달리 제소기간의

제한을 받지 않고，증액경정처분을 현실적 심판대상으로 변경할 수 있는 것이다 위 판결의 사안

과는 달리 이미 경정처분이 내려진 후 이를 간과하고 당초처분에 대하여 _ 그에 대한 제소기간

내에 _ 취소소송을 제기한 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다. 실체법적으로 이미 당초처분

이 소멸하였다 하더라도 소송법적으로는 소제기를 통해 그에 관한 소송계속이 성립하였기 때문

이다. 부적법한 訴도 일단 소송계속이 성립하며，120 121 ） 특히 행정소송에서는 처분의 소멸한 이후에

도 취소를 구할 법률상 이익이 있으면 적법성이 인정된다（행소 12조 후문）. 또한 감액경정처분에

관하여 판례의 역흡수설을 따를 때，원고가 착오로 감액경정처분에 대해서만 소송을 제기한 경우

에도 마찬가지이다. 감액경정처분은 당초처분에 흡수되어 존재하지 않지만 그에 대한 소제기에

의해 이미 과세단위가 동일한 모든 처분에 대해 소송계속이 성립하였기 때문에 설사 당초처분에

대한 제소기간이 도과하였더라도 청구취지의 변경에 의해 당초처분을 다툴 수 있다.파）

117） 대법원 1982. 2. 9. 선고 80누522 판결.

118） 위 판결에 의하면，경정처분은 “일개의 납세의무에 대하여 한 수개의 처분으로서 당초 부과처분에 존 재하고 있다고 주장되는 취소사유（실체상의 위법성）가 경정결정 또는 재경정 결정에도 마찬가지로 존재 하고 있어 당초 부과처분이 위법하다고 판단되면 경정，재경정 또한 위법하다고 하지 않을 수 없는 경 우라면 . . . ”이라고 설시함으로써 ‘위법성의 공통성’을 논거로 제시하고 있으나 그것만으로는 전심절

차와 제소기간의 제한을 받지 아니하는 데 대한 충분한 근거가 되지 못한다고 할 것이다.

119） 정해남，당초의 과세처분과 경정처분의 법률관계，『조세사건에 관한 제문제（쇠』재판자료 저的질

1993, 71-153면 （129면）은 위 판결이 전 •후소가 실질적으로 동일하다는 점을 근거로 한 것이라고 추측 하고 있는데，이러한 ‘소송의 실질적 동일성’이 바로 소송물의 동일성을 가리키는 것이다.

120） 이시윤，신민사소송법，2003, 240면 참조.

121） 이미 당초처분에 소송이 제기된 이후 감액경정처분이 내려진 경우에는 당초처분만이 그 감액된 세액 으로 존재하므로 아무 문제없이 청구취지의 감축으로 대처할 수 있다.

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IV. 旣判方과 驅束方의 關係 - 訴訟物과 反復禁止效의 範圍

  1. 問題의 所在

소송물이 취소소송의 관통개념으로서 역할을 완수하기 위해서는 기속력 （반복금지효）의 범위를

결정하는 기준이 될 수 있어야 한다. 소송물이 기판력의 객관적 범위를 이룬다는 점에 異論이 없

지만，앞서 본 바와 같이 소송물과 기판력은 국가배상청구소송과의 관계에서만 문제될 뿐 기속력

과는 관계없다는 것이 통설의 입장이다. 이러한 통설을 극복하고 소송물을 기속력의 범위에 관한

결정기준으로 파악하는 데에는 실제적 관점과 이론적 관점에서 두 가지 문제가 제기된다.

（1） 實際的 觀點

첫 번째 문제는 一 앞서 소송물과 소송계속의 범위에 관해서와 마찬가지로 一 소송물을 기준

으로 반복금지효의 （객관적） 범위를 획정함으로써 이를 처분사유 추가，변경의 허용범위 및 소송

계속의 범위와 일치시킬 필요가 실제적으로 있는가 라는 것이다. 반복금지효를 둘러싼 이념과 실

제적 요청들이 다르기 때문이다. 특히 여기에서는 한편으로 취소판결의 실효성을 확보함으로써

행정소송의 기능과 원고의 권리구제가 형해화되는 것을 방지해야 할 것이지만，다른 한편으로 공

익실현과 공평 • 엄정한 법집행을 위한 행정청의 처분권한이 부당히 제한되어서는 아니 된다. 어

떻게 이들 상반된 요청들을 조화시켜 반복금지효의 적정한 범위를 획정할 것인가가 문제의 핵심

이다.

우선，반복금지효의 한계가 소송물의 개념요소로서 ‘처분’의 동일성，따라서 처분사유 추가 •변

경의 허용범위 및 소송계속의 범위를 벗어날 수 없다는 점은 분명하다. 행정청의 입장에서는 소

송의 현실적 심판범위 나아가 잠재적 심판범위에도 속하지 않았던 내용에 대해서까지 처분권한

이 제한되어서는 아니 되기 때문이다. 앞서 언급한 바와 같이 판례도 행정청이 前訴에서 처분사

유의 추가，변경이 허용되지 아니하였던 사유를 들어 재처분을 하는 것은 취소판결에 저촉되지

않는다고 한다.I22） 소송계속의 범위는 일차적으로 원고에 의한 소변경 • 청구변경에 관한 문제이

지만，그 대상은 행정청이 소송외에서 내린 중복처분들이다 이와 같이 소변경 • 청구변경을 통해

당해 소송에서 포착될 수 있는 중복처분들의 범위를 벗어나는 후행처분도 반복금지효에 걸려서

는 아니 된다. 그 소송에서 전혀 심판될 가능성이 없었기 때문이다.

한편 원고의 입장에서는 소송물 내지 '처분’의 동일성이 바로 반복금지효의 범위와 일치될 것

을 요구한다. 원고로서는 행정청이 소송상 처분사유를 추가 * 변경하거나 소송외에서 유사한 중복

처분을 내리면 당해 소송에서 이를 한꺼번에 다툴 수 있었기 때문이다. 그렇지 아니하고 장기간

의 심리를 거쳐 어렵게 승소확정판결을 받은 이후에 비로소 행정청이 그와 같은 사유 또는 내용

으로 재처분을 하게 되면 승소가 허사가 되고 다시 소송을 제기해야 할 부담을 안게 된다. 이는

분쟁의 일회적 해결 이념에도 배치되는 것이다. 이러한 결과를 방지하기 위해서는 소송상 처분사

유의 추가，변경이 허용되거나 소송외에서 중복처분이 가능한 범위 내에서는 재처분이 금지되어

야 한다. 결국 반복금지효의 범위도 소송물을 기준으로 정함으로써 처분사유 추가，변경의 허용

범위와 소송계속의 범위와 일치시켜야 한다는 것이다. *

122) 대법원 1991. 8. 9. 선고 90누7326 판결

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이상과 같이 반복금지효의 범위를 정함에 있어 소송물이 그 한계를 설정하는 것이든 아니면

바로 그 결정기준이 되든 간에 결코 무시할 수 없는 중요한 요소가 된다는 것은 분명하다. 따라

서 일단 소송물을 반복금지효의 外延을 정하는 기준으로 삼고 그 안에서 다른 요소들 - 특히

행정청의 권한과 책임 - 을 고려하여 그 구체적 범위를 획정하는 방법론이 타당성을 인정받을

수 있을 것이다.

(2) 理論的 觀點

가장 어려운 문제는 반복금지효가 그 법적 성질상 소송물과 관련될 수 있는 것인가 라는 데

있다. 바로 이에 대하여 통설은 상술한 바와 같이 반복금지효는 기판력과는 다른，특수한 효력인

기속력에 해당하는 것이므로 기판력의 객관적 범위를 정하는 소송물과 관계없다고 한다. 일반적

으로 행정소송법 제30조 소정의 기속력을 소극적 효력(반복금지효)과 적극적 효력 (재처분의무 •

원상회복의무)으로 나누어 설명하는데，양자의 관계에 대해서는 뒤에서 따로 언급하고 이하에서

는 기속력을 반복금지효에 한정하여 논의하기로 한다. 통설의 논거는 앞서 본 바와 같이 세 가지

로 요약된다. 즉 ① 재처분은 별개의 처분으로서 소송물을 달리하므로 동일한 소송물에 적용되

는 기판력의 대상이 될 수 없고，② 기판력은 소송법적 효력인 데 반해 기속력은 실체법적 효력

이며，③ 기판력은 소송물인 ‘위법성 일반’에 미치지만 기속력은 ‘판결에서 지적된 위법사유’에 미

친다는 것이다. 이하에서 이러한 통설의 논거들을 검토하면서 필자가 파악하는 기속력의 법적 성

질과 소송물과의 관계를 밝히기로 한다.

  1. 再處分과 訴訟物의 同一性

먼저 위 ①의 논거부터 살펴보면，통설의 입장은 발급일자를 처분의 동일성을 결정하는 요소로

봄으로써 결국 소송물을 특정처분에 국한하는 것이다. 그러나 그렇다고 하더라도 그것만으로 재

처분에 대한 기판력의 작용을 부정할 수 있는 논거가 될 수 없다. 즉，

독일의 통설은 상술한 바와 같이 소송물을 특정의 계쟁 행정행위에 한정하면서도 취소판결의

기판력이 一 정확하게 말해，그에 의거한 선결력(Präjudizialität)이 一 동일한 내용의 후행 행정행

위에 대한 취소소송에 미친다고 한다. 후행 행정행위가 별개의 소송물을 이루지만 前訴의 소송물

이 後訴의 선결문제가 되기 때문이라는 것이다. 우리 판례도 민사소송에 관하여 소송물이 동일하

지 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는

전소 판결의 기판력이 후소에 작용하여 그에 저촉되는 주장이 허용되지 않는다고 한다.I23) 독일

의 통설과는 달리，선결문제만이 아니라 모순관계에 있는 경우까지 포함된다 따라서 설사 - 최

근 독일의 일부견해가 주장하듯이123 124) - 재처분 자체의 위법성이 전소에서 판단된 바가 없기 때

문에 전소의 소송물이 후소의 선결문제가 될 수 없고 단지 雨訴의 선결문제가 같을 뿐이라고 하

더라도，후소에서 재처분이 적법하다는 행정청의 주장이 전소 취소판결과 모순관계에 있음은 분

명하므로，우리 판례상으로 前訴의 기판력이 後訴 에 미치는 데에 지장이 없다.

위와 같은 문제는 본고에서와 같이 소송물을 당초처분에 한정하지 않고 그와 동일성 있는 처

분에까지 확장하는 경우에는 전혀 걸림돌이 되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 취소소송에 관한 우

리 판례가 거의 일관되게 재처분의 허용 여부를 기판력의 관점에서 해결하고 있는데，소송물의

123) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다46114 판결; 1999. 12. 10. 선고 99다257燃 판결; 2000. 6. 9. 선고 98다

18155 판결; 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결 등.

124) Detterbeck, a.a.O.，S.108 f.

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동일성 여부에 관해서는 판시하지 않고 있다. 따라서 재처분이 별개의 처분으로 소송물을 달리한

다는 전제 하에 위와 같은 민사소송에 관한 판례에 따라 선결문제 또는 모순관계라고 하여 기판

력을 적용하는 것인지 아니면 본고에서와 같이 ‘처분의 동일성에 의거하여 동일한 소송물로 보

는 것인지 판례의 문언상으로는 나타나 있지 않다. 그러나 내용이 완전히 동일한 재처분만이 아

니라，특히 과세처분의 경우와 같이，처분사유와 심지어 처분주문까지 다른 재처분에 대해서도

선결문제 또는 모순관계에 관한 언급이 없이 一 기판력에 저촉되는지 여부를 판단하고 있기

때문에，소송물의 동일성，따라서 ‘처분’의 동일성을 전제로 하고 있음이 분명하다고 할 것이다.

여하튼 재처분이 발급일자가 다르다는 것만으로 별개의 처분으로 소송물을 달리하는 것인가의

문제는 이에 대한 기판력의 적용 여부를 좌우하는 쟁점이 되지 못한다.

  1. 旣判刀과 羅束方의 法的 性質

결정적인，그리고 이론적으로 가장 어려운 쟁점은 통설의 두 번째 논거이다. 반복금지효는 오

직 실체법적인 기속력에 속하는 것으로서，소송법적 효력인 기판력과는 구별된다는 것이다. 이는

일차적으로 기속력 내지 반복금지효의 법적 성질에 관한 것이지만, 근본적으로는 취소소송에 있

어 판결의 효력을 어떻게 이해할 것인가의 문제로 귀결된다.

(1) 通說의 根本的 觀點

우리나라의 통설에 의하면，취소소송에 있어 판결의 효력을 형성력，기속력 및 기판력으로 나

누고，형성력은 행정소송법 제29조에，기속력은 동법 제30조에 각각 규정된 것이지만 기판력은

민사소송법의 규정(제216조 • 제218조)의 준용에 의한 것으로 본다. 이와 같이 형성력 •기속력 •

기판력을 병렬시키고 그 중 형성력이 가장 중심적인 효력이고，이를 보완하는 것이 기속력이며，

기판력은 통상 부차적인 것으로 취급된다.

이러한 통설의 태도는 근본적으로 취소소송에 대해 형성소송으로서의 성격을 강조하는 데에서

비롯된다. 즉，취소소송은 위법성에도 불구하고 _ (실체적) 공정력에 의거하여 _ 발생하고 있는

처분의 효력을 소급적으로 제거하기 위한 형성소송이기 때문에，당연히 그 승소판결인 취소판결

의 중심을 이루는 것은 형성력일 수밖에 없고，그런데 이에 의해서는 처분의 효력만이 상실될 뿐

이므로 행정청에게 처분의 반복을 금지하거나 신청에 대한 재처분，원상회복 등의 적극적인 의무

를 부과하기 위해서는 추가적으로 기속력이 필요하다는 것이다. 이것으로 행정법상 취소소송의

역할은 끝이 나는데，형성력의 전제요건인 위법성을 판단하는 과정에서 부수적으로，민사소송법

의 준용 때문에，생기는 부산물로서 기판력이 발생하지만，이는 취소소송 안에서는 아무런 역할

을 하지 못하고 국가배상청구소송에 대해서만 작용할 수 있을 뿐이며，이것조차 위법성의 상대성

이론에 의해 부정되는 경우가 있다. 그리하여 심지어 취소판결의 기판력 자체를 부정하는 견해까

지 대두된다.125) 이와 같이 취소소송에서 기판력이 부차적 내지 이질적인 것으로 경시되고 있는

이상，기판력이 기속력을 포함하는 포괄적인 효력으로 인정되기는 어려운 것이다

(2) 比鼓法的 考察

1) 독일

취소소송이 순수한 형성소송으로 파악되고 있는 독일에서도 기판력은 결코 경시되지 않고 오

125) 구욱서，전게논문，90면 이하; 일본에서는 岡光 民維 取消判決等o刻太 전게『榮解行政事件訴訟法』，

748 면

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히려 판결 효력의 중심을 이루고 있다. 확정판결의 효력을 총칭하여 ‘Rechtskraft’( 확정력)라고 하

고 이를 형식적인 것과 실질적인 것으로 나누는데，전자는 더 이상 상소로써 다툴 수 없는 힘이

고 후자는 내용적으로 구속력을 갖는 힘이다. 행정법원법 제121조 소정의 ‘Rechtskraftbindung’，

즉 ‘확정판결의 효력 내지 확정력으로서의 구속력’이 바로 후자를 가리키는 것인데，그 내용으로

확정판결은 소송물 (Streitgegenstand) 에 대하여 판단한 범위 내에서 당사자 등을 구속한다고 규

정되어 있으므로，邸) 우리의 기판력에 그대로 상응하는 것이다. 이와 같이 실질적 확정력 내지

기판력(이하 ‘기판력’이라고만 행 이 행정법원법상 명문의 규정에 의해 모든 종류의 행정소송 판

결에 대해 공통적으로 인정되는 기본적 효력이고，취소소송에서 취소판결은 기판력과 더불어

명문의 규정은 없지만 - 형성력(Gestaltungswirkung)도 아울러 갖는 것으로 이해된다 기판력은

위 규정에서 명시되어 있듯이 당사자간에만 미치는 상대적 효력인 데 반해，형성력은 명시적 규

정이 없음에도 불구하고 그 성질상 대세효가 있는 것으로 파악하는 것이 통설이다.1끄) 다시 말

해，취소판결의 효력에 있어 기본적인 것은 기판력이고, 형성력은 취소소송에 있어 특별히 추가

된 것이라고 할 수 있다.

그런데 독일에는 우리나라의 기속력에 해당하는 것은 없다. 반복금지효는 이미 앞의 비교법적

고찰에서 본 바와 같이 기판력의 작용에 의한 것으로 파악된다. 취소판결의 기판력이 반복 행정

행위에 대한 취소소송에 미치기 때문에 실체판단 없이 바로 그 행정행위가 취소된다는 것이

다.1激 그 밖의 적극적인 조치의무는，기판력이 당해 소송물에 관한 판단에，형성력이 행정행위의

효력 상실에 각각 한정되므로，취소판결의 효력으로 포착될 수 없는데，우리의 (거부처분취소에

의한) 재처분의무와 같은 것은 의무이행소송이 별도로 있어 필요 없지만; 원상회복의무는 그 필

요성이 절실하다. 그리하여 행정법원법 제113조 저B 문은 행정행위가 이미 집행된 경우에 원고의

신청에 따라 취소판결과 더불어 판결로 그 원상회복의 의무 및 그 방법을 명할 수 있도록 규정

하고 있다. 그러나 이는 취소판결과는 별개의 이행판결이며，취소판결의 효력에 의해 발생하는

원상회복의무를 명하는 것이 아니라，소위 ‘결과제거청구권’(Folgenbeseitigungsmspruch)이라는

별도의 실체법상의 청구권에 의거한 것으로 이해된다. 또한 이 청구권은 위 행정법원법 규정에

의해 부여된 것이 아니라，오히려 동 규정이 위 청구권의 존재를 전제로 하고 있다는 것이 통설

이다.I29) 즉，위법한 행정행위가 취소되어 효력이 상실되면 소송법과는 별도로 실체법적으로 위

와 같은 청구권이 발생하고 이에 의거하여 집행의 원상회복을 명하는 판결이 선고된다는 것이다.

요컨대，독일에서는 취소판결의 효력으로서 우리의 기속력과 같은 것이 인정되지도 않고 또한 인

정될 필요도 없다. 원상회복의무에 관해서는 실체법상의 청구권이 그 역할을 대신하고 있다.

2) 프랑스

프랑스 월권소송에서도 취소판결의 효력은 기판력이 그 중심을 이루는 것으로서, 반복금지효를 * * * *

126) [Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, die

Beteiligte und • • • ]

127) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, §121 Rn.37； Würtenberger, Ver-

waltungspro zeßrecht, 1998, Rn.623 등 참조

128) 독일의 제2설에 의하면 소송물인 취소청구권의 존재에 기판력 이 미치고, 저B 설: 통설 • 판례 에 의하면 소송물인 위법성 및 권리침해성에 기판력이 미치므로，어떠한 견해에 의하더라도 後訴에서 반복 행정행 위가 실체판단 없이 바로 취소된다는 점은 마찬가지이다. 제2-2설 및 제3-3설은 단지 기판력이 후소에 미치는 근거에 관해 견해를 달리 할 뿐이다.

129) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §113 Rn.58； Würtenberger, a.a.O., Rn.384； Kopp/Schenke,

Verwal tungsgerichtsordnung. Kommentar. 13.Aufl., 2003, §113 Rn.81 등 참조

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내포하고 있을 뿐만 아니라，독일과 달리，재처분의무 및 원상회복의무 등 기속력과 심지어 형성

력까지도 포괄하고 있다. 프랑스에서 상술한 바와 같이 민사소송에서나 행정소송에서나 모든 종

류의 판결이 갖는 내용적 효력은 ‘autorite de la chose jugee, 즉 ‘ ■與!事1뒷의 ■많’ 인데 이는 원

칙적으로 대상(objet) • 원인(cause) • 당사자(parties)의 동일성 범위 내에서 발생하는 것이므로 우

리의 기판력에 상응하는 것이다.■) 월권소송에 있어 취소판결의 기판력은 절대적 기판력

(autorite absolue de la chose jugöe) 으로서 대세효를 가지므로 ‘당사자 의 동일성은 문제되지 않

고，나머지 두 개의 요소，즉 ‘대상’과 ‘원인’의 동일성 범위 내에서 발생한다. 다시 말해，당초의

행정행위 및 그와 동일성 있는 행정행위의 외적 위법성(無權限 • 형식상 하자) 또는 내적 위법성

(권한남용* 법률위반) 유무에 대하여 기판력이 발생하는 것이다. 위법성이 그元化되어 있다는 점

을 제외하고는 우리나라 취소판결의 기판력과 일치한다. 유의할 것은 프랑스에서 취소판결의 대

세효는 독일에서와 같이 형성력에 한정된 것이 아니라 위법성에 관한 판단，즉 기판력 자체에 대

해 인정된다는 점이다. 반면에 월권소송의 기각판결은 원칙으로 돌아가 ‘당사자’의 동일성 범위

내에서 상대효밖에 갖지 않는다.에)

프랑스 월권소송에서 취소판결의 효력으로서 형성력은 기판력과 분명히 구별되지 않는다. 이를

구분하여 설명하는 문헌을 찾기 어렵다. 프랑스에서는 위법한 행정행위가 행정의 ‘선결적 내지

예선적 특권’(privilege du pr6alable)에 의거하여 단지 절차적으로 적법 • 유효성이 추정되는 데

불과하고 취소판결에 의하여 위법성이 확정되면 그 추정이 번복되어 처음부터 무효이었던 것으

로 돌아가는 것으로 이해되기 때문이다.내2) 요컨대，월권소송의 확인소송적 성격에서 비롯되는

것이다. 이러한 추정의 번복을 형성력으로 파악할 수도 있겠지만 그것이 기판력의 내용으로 포

괄된다는 점은 분명하다.

또한 반복금지효，재처분의무 및 원상회복의무 등 우리나라에서 기속력으로 파악되는 것도 모

두 취소판결의 기판력의 내용으로 파악된다. 독일에서는 반복금지가 기판력의 작용으로，원상회

복(결과제거)이 실체법적 청구권의 문제로 양분되는 데 반해，프랑스에서는 일원적으로 원상회복

(restitutio in integrum)이 ■事^ 의 집행’(execution de la chose jugöe) 의 중심을 이루파 거

부결정 취소시의 재처분의무는 그 원상회복의 한 구체적 방법으로，동일 행정행위의 반복(rffec-

tion)은 원상회복의무의 노골적인 위반으로 각각 파악된다. 1995년 도입된 이행명령(injonction) 이

독일과 같은 별도의 이행판결이 아니라 단지 거부결정 취소판결의 기판력을 명시하는 데 불과한

것으로 이해되고 있다. 반복금지효도 기판력에 의거한 것으로 파악된다. 즉，취소판결 이후 동일

한 행정행위가 반복된 경우에는 ‘대상(objet) 의 동일성에 의거하여 기판력이 작용함으로써 後訴

에서 실체판단 없이 바로 행정행위가 취소되는 것이다.130 131 132 133)

아래에서 논의하는 기속력의 범위 문제와 관련하여 프랑스에서 세 가지 점이 특기할 만하다.

첫째，형식상 하자를 이유로 한 취소판결 이후에 그 하자를 보완하여 동일한 행정행위를 내린 경

130) ‘旣判方’이라는 용어는 그 語義에서 알 수 있듯이 이러한 프랑스의 ‘旣判事項의 權威’에 그 기원을 두 고 있다고 할 수 있다. 대상과 원인의 동일성은 기판력의 객관적 범위를 결정하고，당사자의 동일성은 기판력의 주관적 범위를 결정하는 것이다 .

131) 이상에 관해 Chapus, Droit du contentieux administratif. 10e ed., 2002, n0 1198-1211； Debbasch/

Ricci, Conten仕eux administratif. 8e ed., 2001, n0 700-703 참조.

132) Laubad^re/Venezia/Gaudemet, Droit administratif. 16e ed., 1999, p.101； Vedel/Delvolve, Droit admi -

nistratif. Tome 1. 12e ed., 1992, p.352 참조.

133) 대표적 판례는 C.E., 28 decembre 1949, Societe des automobiles Berliet, Rec., p.579； C.E., 4 octobre

1972, Societe civile immobilize de construction, Rec., p.598 등

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우，권한남용(불순한 동기)을 이유로 한 취소판결 이후에 적법한 사실조사와 합법적 의도로써 동

일한 행정행위를 내린 경우1여)，징계처분 취소판결 이후에 당초처분과 동일한 사실관계에 관한

것이지만 그와는 다른 직무위반사유에 해당한다는 이유로 동일한 징계처분을 내린 경우1弼 등에

는 기판력이 미치지 않는다. 둘째，취소판결의 내용 자체에서 새로운 행정행위의 대체

(remplacement) 가 예상되어 있거나 아니면 그 대체가 의무로 부과되어 있는 경우에는 그에 의거

하여 대체된 행정행위가 당초의 것과 동일한 것이더라도 기판력에 저촉되지 않는다. 셋째，기판

력이 반복금지 등 원상회복의무를 부과하는 것으로 작용하는 경우에는 판결의 主文(dispositif)뿐

만 아니라 그것의 '필수적인 또는 불가분의 근거’(support necessaire ou inseparable) 를 이루는

理由(motif)에도 미치는 것으로 이해된다. ■

(3) 行政訴訟法 제29조 제1항의 解釋

이상에서 본 바와 같이 독일과 프랑스에서 모두 취소판결의 효력으로서 기판력이 중심을 이루

고 있고，독일에서는 이에 더하여 형성력 및 실체법적 원상회복의무가 추가되며，프랑스에서는

이들마저 기판력에 포괄된다. 어디에서도 우리나라 통설에서처럼 취소판결의 효력이 형성력 • 기

속력 • 기판력으로 분열되지 아니하며，기판력이 부차적인 것으로 취급되는 것은 더더욱 아니다.

통설의 이러한 입장은 이미 위에서 지적한 바와 같이 행정소송법 제29조，제30조 및 민사소송법

규정을 각각 형성력 • 기속력 • 기판력의 독립된 근거규정으로 이해하는 것에서 비롯되는 것인데 ,

행정소송법 제29조와 제30조는 일본의 行政事件訴訟法 제32조 및 제33조와 동일한 규정으로서，

일본의 통설도 우리의 통설과 마찬가지이다.1꺼

문제의 초점은 “처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다"라고 하는 행정

소송법 제29조 제1항(일본법 제32조 제1항)의 규정에 있다 이 조항을 허심탄회하게 읽으면, 여기

에서 “효력”이라고 함은 취소판결이 갖는 ‘효력 전체’를 의미하는 것으로 해석되고 이를 형성력

에 한정하거나 여기에서 기판력을 제외할 문언상의 근거는 없다.134 135 136 137 138) 그럼에도 우리나라와 일본의

통설이 위 조항을 오직 형성력에 관한 규정으로만 파악하는 것은 취소판결의 대세효를 형성력에

한정하고 기판력은 민사소송법의 원칙(제218조 제1힝)에 따라 - 취소판결이든 기각판결이든 동

일하게 - 상대효만 갖도록 하기 위함이다. 그리하여 취소소송이 철저한 주관소송으로 되어 있는

독일법과 동일한 결과가 되는데，간과할 수 없는 차이점숀; 독일에서는 앞서 본 바와 같이 취소

판결의 기판력이 상대효를 갖는다는 것이 행정법원법에 명문으로 규정되어 있고 형성력에 관해

서는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 그 성질상 필수적인 것으로서 대세효를 인정하고 있는

반면，우리나라와 일본에서는 거꾸로 행정소송법의 문언상으로 취소판결에 대해 아무런 제한 없

134) C.E., 4 aoüt 1922, Societe du Bourbonnais, Rec., p.732.

135) C.E., 20 mai 1955, Sagols, Rec., p.274.

136) 이상에 관해 Chapus, op. cit., n08 1199, 1220-1242, 1266 s.; Debbasch/Ricci, op. cit., n° 942 참조.

137) 岡光 民雄，전게『榮解行政事件訴訟法』，711면 이하 참조.

138) 행정소송법 제29조 제2항은 동조 제1항을 집행정지결정과 그 취소결정에 준용하고 있는데 이 집행정 지결정이 기판력을 갖지 않는다고 해서 1항에서 기판력을 제외할 근거가 되지 못한다. 1항에서 규정된 취소판결의 모든 효력 중 기판력을 제외한 나머지 부분이 집행정지결정 등에 준용된다고 보면 문제가 없기 때문이다. 오히려 통설에 의하면，제29조 제1항이 형성력에 한정되고 제 3C度! 소정의 기속력 및 그 주관적 범위가 이와 별도로 규정된 것으로 이해되고 있음으로 말미암아，집행정지결정 등은 형성력만 발생하고 기속력은 없는 것이 아닌가，집행의 정지를 명하는 결정이 피고 행정청만을 구속하고 관계행 정청은 구속하지 못하는 것이 아닌가 라는 의문이 제기될 수 있다. 이러한 의문을 피하기 위해 제 2S& 제1항의 “효력” 속에 제30조 소정의 기속력도 포함되는 것으로 해석하게 된다면，어찌하여 유독 기판력 만 제외되는가에 대한 의문이 더욱 강력해진다 .

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이 대세효가 인정되어 있는 것을 굳이 이론적으로 수정을 가하여 이를 형성력에 한정하고자 하

는 데에 있다. 다시 말해，위 행정소송법 제29조 제1항을 독일의 예에서 볼 수 있듯이 명문의 규

정이 없이도 인정될 수 있는 형성력의 대세효를 명시하는 주의적’규정으로 격하시키는 것이다.

여하튼 통설은 이와 같이 취소판결의 기판력에 대해 대세효를 부정하고 그럼으로써 주관소송으

로서의 성격을 관철시키는 방법으로 - 위에서 지적한 바와 같이 형성력을 중심적 효력으로 파

악하여 형성소송적 성격을 강조하는 것과 아울러 - 우리의 취소소송을 독일의 그것에 맞추고자

하는 것이다.

그러나 우리 취소소송의 구조가 여러 가지 점에서，특히 본안요건에서 권리침해를 문제삼지 않

는다는 점에서，독일의 취소소송과 근본적으로 다르다 또한 우리 행정소송법 제29조와 제30조가

일본법을 그대로 본받은 것이지만，우리법과 일본법에는 두 가지 중요한 차이점이 있다. 첫째，일

본법에서도 본안요건에서 권리침해를 문제삼지 않지만，앞서 지적한 바와 같이 취소사유를 원고

의 법률상 이익에 관한 것으로 제한하는 일본법 제10조 제1항과 같은 규정이 우리법에는 없기

때문에，우리의 취소소송이 보다 완벽한 객관소송적 구조를 취하고 있다. 다시 말해，위법성이 원

고의 개인적 지위와 관련된 소위 '주관적’ 위법성에 한정되지 않고 ‘객관적’ 위법성 전반을 의미

한다. 따라서 그러한 객관적인 위법성을 확정하는 기판력을 굳이 상대적인 것으로 한정할 필요는

없다.I39） 둘째，취소판결의 대세효에 관한 행정소송법 제29조 제1항（일본법 제32조 제1항）과 제3

자에 의한 재심청구에 관한 제31조（일본법 제34조）가 일본법에서는 취소소송에 관해서만 규정되

어 있고 다른 항고소송에는 준용되지 않는 반면，우리법에서는 무효등확인소송과 부작위위법확인

소송에도 준용되고 있다（행소 제38조 제1항 및 제2항）. 일본에서는 무효확인판결에 대하여 이는

확인판결로서 형성력을 발생하지 않고 또한 준용 규정도 없다는 이유로 대세효를 부정하는 것이

다수설이다.1쐬） 그렇다면 우리법이 대세효에 관한 제29조 제1항 및 그 대세효를 전제로 한 제3자

의 재심청구를 무효등확인판결과 부작위위법확인판결에 대해서도 준용하고 있다는 것은 바로 동

조항이 형성력에 한정되는 것이 아니라 확인판결의 전형적인 효력인 기판력에도 적용된다는 결

정적인 근거가 된다.

이러한 일본법의 차이점과 일본에서 행정소송이 갖는 미약한 비중1신） 및 행정중심주의에 기인

한 극단적인 사법소극주의니2）에 비추어 보면，행정소송법 제29조와 제30조가 일본법에서 유래하

139） 일본에서는 취소소송의 주관소송적 성격을 강조한 나머지 대세효를 _ 기판력에 대해서는 물론 - 형성력에 대해서까지 제한하여 일반처분을 취소하는 판결의 경우 원고만이 그 취소효과를 원용할 수 있다는 견해가 다수설이다（岡光 民雄，전게 『榮解行政事件訴訟法』731면 이하 참조）. 판례는 이러한 다 수설을 따른 것（東京地決 暗和 40. 4. 22.）도 있고 그 반대의 것도 있다（大«地判 暗和 57. 2. 19.）（이에 관해 김동희，전게서，709면 각주 1 참조）. 반면에 우리나라에서는 대세효를 형성력에만 한정하는 통설

의 입장에서도 일반처분의 취소판결에 대해 대세적인 형성력을 인정하는 것이 일반적 견해이다（김동희， 전게서，709면; 김철용，전게서，630면）. 이것은 우리의 취소소송이 일본의 그것보다 훨씬 더 강하게 객 관소송적 성격을 띠고 있다는 단적인 징표라고 할 수 있는데，이를 형성력에 한정할 것이 아니라 기판 력에 대해서까지 인정하는 것이 우리 취소소송의 구조 및 행정소송법 제29조 제1항의 문언에 부합된다 는 것이 필자의 소견이다.

140） 岡光 民雄，전게『榮解行政事件訴訟法』，734면 참조.

141） 우리나라의 2002년 접수된 행정소송사건은 본안소송과 신청사건을 합하여 22,3紋건에 달하는 데 비하여

（법원행정처，법원통계월보 2002년 12월호，8면 이하 참조），일본에서는 1994년부터 1998년까지 행정소송 접 수사건이 연평균 약 1，566건에 불과하다（山村恒年 編，市民約0行政訴訟改革，2000, 154면 참조）.

142） 최근 독일 문헌에 게재된 일본 학자의 논문에서 일본 행정법의 근본문제의 하나로서，19세기 이래 현 재까지 국가의 에너지를 행정에게 집중시킨 결과，대립하는 이익들의 공적 조정이 법원의 임무가 아닌 행정의 임무로 여겨지는 등 행정소송의 비중이 상대적으로 작아졌다는 점을 지적하고 있다. Yuji

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였다고 하여 반드시 일본의 학설을 추종할 필요는 없다고 할 것이다. 우선，취소소송의 의의와

기능으로부터 출발하여야 한다. 취소소송은 법치행정원칙의 실현을 위한 필수적 수단으로서，행

정작용이 동 원칙에 위반된 것인지 여부，다시 말해，처분의 위법성 여부를 판단하는 데 핵심이

있다. 이것이 바로 취소소송의 소송물이며 이에 관한 법원의 유권적 판단에 제도적 권위를 부여

하는 것이 기판력이기 때문에，- 독일과 프랑스의 예에서 알 수 있다시피 一 취소판결이든 기각

판결이든 간에 그 효력의 중심을 이루는 것은 기판력이 아닐 수 없다. 앞에서 검토한 바와 같이，

‘처분의 위법성 일반’이라는 소송물 개념 속에 이미 행정소송으로서의 취소소송은 기본적으로 확

인소송적 성격 내지 기능을 갖고 있다는 점이 표현되어 있다. 통설과 같이 취소소송을 형성소송

으로 파악하더라도，처분의 취소를 위해 그 전제조건으로서 위법성을 확인하는 것이 아니라，위

법성을 확인하면 그것의 부수적 결과로서 처분을 취소한다는 것이 사법상 형성소송과 다른 중요

한 차이점이다. 그렇다면 판결의 효력에 있어서도 그 위법성을 확인하는 기판력이 중심을 이루고

그에 의거하여 추가적으로 형성력，그리고 필요한 경우 기속력까지 발생한다고 보아야 하는 것이

다.143)

여기에 상술한 우리 취소소송의 객관소송적 구조，즉 본안요건으로 권리침해나 위법성의 주관

적 관련성을 요구하지 않는다는 점을 보탠다면，행정소송법 제29조 제1항에서 제3자에 대하여도

발생한다고 하는 “효력”은 형성력에 한정된 것이 아니라 기판력을 기본으로 하는，취소판결의

‘효력 전체’를 의미하는 것임이 분명해진다 기각판결은 민사소송법의 원칙대로 취급해도 무방하

지만 취소판결은 취소소송의 특질을 그대로 표출하는 것이므로 행정소송법에서 특별히 규율한다

는 것이 입법자의 의도인 것이다. 즉，기각판결은 상대효를 갖는 데 반해 취소판결은 그 어떤 효

력이든지 간에 대세효를 갖도록 한다는 것이다. 이는 앞서 본 프랑스의 월권소송의 경우와 일치

한다. 이러한 해석에 의해서만 비로소 행정소송법 제31조가 규정하는 제3자의 재심청구제도가 정

확히 이해될 수 있다. 만일 형성력에 대해서만 대세효가 인정된다면，제3자는 기판력의 저촉을

받지 않고 취소된 처분이 적법한 것임을 주장하여 자신의 권리 • 이익의 침해를 방지할 수 있기

때문에，재심청구가 반드시 필요한 것은 아니기 때문이다. 독일에는 이러한 제도가 없고, 프랑스

의 월권소송에 이에 상응하는 'tierce opposition’이 있다. 더욱이 위 제29조와 제31조가，일본법과

달리，형성력이 없는 무효등확인판결과 부작위위법 확인판결에도 준용된다는 것은 기판력의 대세

효를 전제로 하지 않고는 자연스럽게 설명할 수 없다.144)

또한 행정심판법에는 행정소송법 제29조와 같이 재결의 효력 일반에 관해 규율하는 규정이 없

다. 만일 행정소송법 저ß9 조가 형성력에 한정된 것이라면 취소심판에 관해서도 동일한 규정을 두

지 않을 이유가 없다. 따라서 이 러한 행정소송법과 행정심판법의 차이는 바로 행정소송법 저ß9 조

Onishi, Die Grundprobleme des japanischen Verwaltungsrechts, in: Pitschas/Kisa (Hg.)，Interna tio -

nalisierung von Staat und Verfassung im Spiegel des deutschen und japanischen Staats- und Ver- waltungsrechts, Berlin 2002, S.173-185 (179).

143) 형성력의 본질에 관하여 일본에서는 ① 구성요건적 효력설，② 제도적 효력설，③ 기판력 작용설，④ 해제조건성취설，⑤ 의사표시적 효력설 내지 취소선언설 등이 주장되고 있다(岡光 民雄，전게 『榮解行政 事件訴訟法』，715면 이하 참조). ④설은 취소소송을 확인소송으로 파악하는 견해와 연결되고，나머지 학 설은 모두 취소소송을 형성소송으로 파악하는 견해와 연결되는데，(3道은 양 견해와 모두 연결될 수 있 다. 필자의 사견은 ④설 또는 ③설에 가깝다고 할 수 있지만，나머지 학설들도 본고에서 피력하는 바와 같이 기판력이 중심된 효력이고 형성력이 부수적 효력이라는 점과 정면으로 모순되지 않는다고 할 것 이므로，이에 관해 詳論을 피한다.

144) 拙稿，전게논문(취소소송의 소송물)，113면 이하에서는 기판력이 민사소송법의 준용에 의한 것으로 보 고 논의를 전개하였으나，본고에서와 같이 견해를 수정한다.

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의 규정이 기판력까지 포함되는 것이라는 단적인 근거가 될 수 있다. 재결에는 기판력이 인정될

수 없기 때문이다.145 146 147 )

이와 같이 행정소송법 제29조 제1항이 기판력을 포함한，취소판결의 효력 전체에 관한 규정이

라고 한다면，제30조 소정의 기속력도 제29조 제1항의 “효력”에 포함되는 것으로 보아야 한다.

그러므로 제30조 제1항에서 피고 행정청과 더불어 관계행정청도 기속한다고 규정하고 있는 것은

제29조 제1항에서 부여한 대세효의 당연한 결과이며，그렇기 때문에 여기서 “관계행정청”이라 함

은 국가，지방자치단체 등 동일한 법인격 내의 것에 한정되지 않고 취소된 처분에 관계되는 권

한을 가진 모든 행정청을 총칭하는 것으로 해석된다.146) 이와 같이 제30조 제1항은 기속력의 대

상인 행정청의 범위에 대해서는 분쟁의 소지가 있을 수 있으므로 이를 - 주의적으로 - 규정하

고 있지만 기속력을 원용할 수 있는 자의 범위에 관해서는 침묵하고 있는데，그렇다면 원고 이외

에는 이를 원용할 수 없는가? 이를 논하고 있는 문헌을 찾기 어려우나，대세효를 형성력에만 인

정하는 통설에 의하더라도 기속력은 형성력을 보완하는 것으로서，제3자도 기속력을 원용할 수

있다고 하여야만 그 대세적인 형성력이 실효성을 가질 수 있다. 그리하여 제29조 제1항이 기속력

에도 ‘준용’된다고 하는 해석이 불가피하게 되는데, 본고의 견해에 의하면 동 조항이 기속력에 바

로 ‘적용’되기 때문에 이러한 문제가 전혀 발생하지 않는다

(4) 羅束方의 本質

이상에서 검토한 바와 같이 행정소송법 제29조 제1항이 기판력과 기속력을 모두 포함하는 것

이라고 하더라도，기속력을 기판력과는 별개의 실체법적 효력으로 파악하는 통설이 완전히 극복

된 것은 아니다. 물론 양자가 한 조항에서 공통적으로 규율되고 있다는 것은 그들의 법적 성격이

완전히 異質的인 것은 아니라 무언가 同質的인 요소가 있고 따라서 양자를 일원적으로 이해할

수 있다는 결정적인 논거가 된다. 그러나 그 동질적인 요소는 제29조 제1항이 규정하는 대세적

효력에 지나지 않고 제30조에서 기속력을 특수한 실체법적 효력으로 규정하고 있다는 반론이 여

전히 가능하다. 그러므로 쟁점은 과연 기속력은 실체법적 효력인가 라는 것으로 집약된다.

1) 反復禁止效의 訴訟上 實現

먼저 기속력 중 반복금지효에 관해 살펴보면，이는 상술한 바와 같이 독일과 프랑스에서 공히

소송법적인 기판력의 작용으로 이해된다. 즉，취소판결 이후에 동일한 행정행위가 반복되면 이에

대해 제기된 취소소송에서 그 판결의 기판력이 미침으로써 실체에 관한 심사 없이 바로 후행 행

정행위가 취소된다는 것이다. 이러한 기판력의 작용방식은 우리나라에서도 그대로 설명이 가능하

고，뿐만 아니라 이에 의할 때 반복금지효를 가장 실제적으로 이해할 수 있다. 반복금지효의 구

체적인 실현은 어차피 재처분에 대한 소송에서 이루어지기 때문이다.

앞서 본 바와 같이 우리의 판례도 반복금지효를 기판력’이라고 부르는 것이 주류인데，다만 독

일과 프랑스에서와 달리 이에 위반된 재처분을 당연무효로 보고 있는 점이 특징이다.I47) 유의할

145) 이는 확립된 판례이다. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결; 1993. 8. 27. 선고 93 눠437 판결

      1. 선고 93누21927 판결.

146) 이는 통설에서도 인정하는 바인데(김동희，전게서，714면; 김철용，전게서，629면; 박윤흔，전게서，1023 면; 이상규，전게서，491면 이하 등)，이러한 해석은 본고에서와 같이 행정소송법 제29조 제1항에 기속력 도 포함되고 따라서 그에 의해 대세효가 인정되는 것으로 파악할 때 가장 자연스럽게 도출된다.

147) 제소기간 내에서는 사실상 一 소위 ‘무효를 선언하는 의미의’ - 취소소송만이 문제되므로 독일 • 프 랑스와 동일하다. 제소기간을 도과한 경우에 당연무효가 특별한 의미를 갖지만，이 때에도 무효확인소 송에서건 당연무효를 선결문제로 하는 민사소송에서건 간에 前訴의 취소판결의 기판력으로 인한 것으

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것은 여기서의 당연무효는 기판력의 존재를 이유로 제소기간의 제한 또는 (민사소송에서는) 취소

소송의 배타적 관할을 특별히 면제하는 ‘소송법적’인 효과로 파악하여야 한다는 점이다 판례는

문구상으로는 재처분이 “중대하고 명백한 하자”로 인해 당연무효가 된다고 설시하고 있으나 당

연무효가 문제되는 통상의 경우와는 달리，왜 그것이 명백한 하자인지에 관해 구체적인 사유를

들지 않고 오직 前訴의 확정판결 내지 그 기판력에 저촉되기 때문이라고 하는데，바로 이러한 점

에서 그 당연무효는 기판력에 의거한 소송법적 효과인 것이다. 만일 이를 실체법적인 효과로 본

다면，확립된 판례인 중대，명백설에 따라，기판력에 의해 재처분의 위법성이 실체심사 없이 곧

바로 인정되고 그 중대성도 항상 긍정될 수 있겠지만 명백성의 요건은 처분의 동일성 여부가 불

명확한 경우가 있으므로 언제나 충족되는 것은 아니라는 문제가 발생한다. 이 때문에 우리의 판

례를 이해하기 위해서는 기판력만으로는 부족하고 그와 별개인 기속력이 동원되어야 한다는 주

장이 제기될 수 있으나，그 기속력이 행정소송법 제30조 제1 항의 규정에 의해 부여된 실체법적인

효력이라면 문제는 여전히 해결되지 않는다. 그에 대한 위반은，모든 실체법적 규정의 위반과 마

찬가지로，원칙적으로 ‘위법’만을 구성하고 그 명백성은 개별 사안의 구체적 사정에 따라 인정되

어야 하기 때문이다. 유독 위 조항에 위반된 경우만을 항상 명백한 위법으로 본다는 또 다른 실

체법적 규정이 없음은 물론이다. 이는 반복금지효를 실체법적 효력으로 파악하는 이상，그 위반

의 효과도 실체법적 관점에서 볼 수밖에 없으므로，생기는 문제이다 따라서 우리의 판례를 정확

히 이해하기 위해서라도，반복금지효를 소송법적 효력으로 파악함으로써 그 위반의 효과인 당연

무효도 一 제소기간의 제한 또는 취소소송의 배타적 관할의 면제라는 一 소송법적인 것으로서，

통상의 당연무효에 관한 중대 • 명백설과 무관한 것으로 보지 않으면 아니 되는 것이다.

2) 行政訴訟法 제30조 제！항

나아가 제30조 제1항의 규정 내용을 보더라도 동 조항이 실체법적 효력을 부여하고 있는 것으

로 보기에 어려운 면이 있다. 민사소송에 있어 판결이 확정되면 판결의 내용대로 실체법상의 법

률관계가 변동된다고 하는 소위 실체법설은 권력분립원칙에 반한다는 이유로 이미 오래 전에 극

복되었다.148 149 ) 그렇다면 권력분립이 첨예하게 문제되는 취소소송에서는 판결에 대해 어떤 실체법

적 효력을 부여하는 것은 더더욱 신중해야 하고，헌법적 문제는 별론으로, 반드시 명시적인 법률

규정이 필요하다고 할 것이다. 실체법적 효력을 부여하는 가장 명시적인 방법은，예컨대 ‘취소확

정판결에 의해 처분이 취소됨으로써 효력이 상실된 때’라는 실체법적 요건을 정하고 그 효과로서

‘행정청은 일정한 조치를 할 수 없다’ 또는 ‘일정한 조치를 하여야 한다’라고 하여 행정청의 작

위 . 부작위의무를 적극적으로 규정하는 것이라고 할 수 있다. 독일에서 실체법적 청구권으로 관

념되고 있는 결과제거청구권이 바로 이러한 실체법적 요건과 효과를 갖는 것이다.1붸 그러나 우

로 보아야 한다.

148) 이에 관해 이시윤，전게서，519면 이하; 호문혁，민사소송법 제2판 2002, 578면 이하 참조

149) 바로 이 점에서 우리의 통설은 취소판결의 형성력을 전제로，그에 대한 보완적 효력으로서 기속력을 상정하고，이를 형성력에 의해 처분의 효력이 一 실체법적으로 一 상실된 결과 발생하는 것으로 이해하 고 있기 때문에，혹시 기속력을 독일의 결과제거청구권과 동일한 것으로 보고 있는 것이 아닌가 라는 추측이 가능하다. 그러나 독일에서도 반복금지효는 결과제거청구권과는 무관하게 기판력의 작용으로 파 악되고 있을 뿐만 아니라，결과제거청구권 자체에 관해서도 이를 소송법과는 무관한 실체법적인 것으로 관념할 수밖에 없는 실정법적 이유가 있다. 즉，독일 행정법원법 제 11표:는 제 !문에서 “법원이 행정행 위를 취소한다”라고 규정한 다음 이어 2문에서 행정행위가 이미 집행된 경우에는 법원은 원고의 신청

에 따라 “행정청이 그 집행을 원상회복할 의무가 있다는 점 및 그 방법”을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로，앞서 언급한 바와 같이 위 2문에 의해 직접 행정청의 어떤 의무가 발생하는 것이 아니라 오 히려 위 2문은 1문에 의한 행정행위 취소를 요건으로 하여 발생하는 실체법적 청구권，즉 결과제거청구

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리법의 제30조 제1항은 처분의 효력 상실이라는 요건도 전제하지 않고 행정청의 어떤 의무도 적

극적으로 규정하지 아니한 채 단지 취소확정판결은 피고 행정청 등을 기속한다고만 규정하고 있

다. 따라서 이와 같이 취소판결 자체에 대해 부여된 기속력이 소송법적인 효력을 넘어 실체법적

효력까지 갖는다고 보기에는 부족한 것이다.

이는 반복금지효뿐만 아니라 원상회복의무에 관해서도 그러하다. 앞서 본 바와 같이 프랑스 월

권소송에서는 반복금지효를 포함한 원상회복의무 전체가 旣判事項의 집행(exteution) 이라는 소송

법적 관점에서 파악된다. 우리의 기속력도 독일의 결과제거청구권과 같은 실체법적인 것이 아니

라면，프랑스의 예에서와 같이，취소판결 자체가 갖는 소송법적 효력의 하나로서，그 소송법적 효

력의 중심이 되는 기판력에 포섭된다고 보는 것이 가장 자연스럽다. 다시 말해，제30조 제1항은

행정청이 취소판결의 기판력을 사후에 존중 내지 집행할 의무를 주의적으로 규정하면서 이를 특

히 “기속력”이라고 명명한 것이라고 할 수 있다. 그 주의적 규정의 요점은 상술한 “관계행정청”

에 대한 부분과 아울러 “그 사건에 관하여”라는 부분인데, 이는 소송물에 관한 판단인 기판력이

당해 소송을 넘어 작용하는 것이므로 그 객관적 범위를 한정하는 것이 중요하기 때문이다(후술).

3) 行政訴訟法 제30조 저호항

반면에 제30조 제2항은 거부처분 취소판결에 의한 재처분의무에 관하여 '행정청은 판결의 취

지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”라고 하여 행정청의 의무를 적극적으로

규정하고 있으므로，이 조항에 의한 재처분의무는 실체법적인 것이 아닌가 라는 의문이 있을 수

있다. 그러나 이것이 전형적인 실체법적인 의무라고 한다면，이를 확정하는 판결이 선재하고, 그

판결의 불이행에 대하여 비로소 강제집행 단계로 나아가게 되는 것인데，제34조에서 바로 간접강

제가 가능하도록 규정하고 있다. 이 간접강제는 사법상 비대체적 작위의무에 대한 간접강제(민사

집행법 제261조)에 상응하는 것으로서，거부처분 취소판결에 대한 강제집행절차에 해당한다 다

시 말해 ‘의무—판결—강제집행’이 아니라 ‘의무—강제집행’으로 되어 있다 어떤 실체법적인 의무

라고 하더라도 확정판결 등 執行權原(채무명 의)(Vollstrecktungstitel)을 매개로 하지 않고 강제집

행을 할 수 없다는 것이 민사집행법상 대원칙인데，이는 행정소송에서도 마찬가지라고 할 것이

다. 그렇다면 재처분의무도 바로 간접강제라는 강제집행절차의 대상이 된다는 점에서 소송법적인

판결집행의무에 해당하는 것이고，따라서 이 또한 기판력의 작용으로 포괄되는 것이다 일본법에

는 우리나라와는 달리 거부처분 취소판결의 기속력에 대한 간접강제가 마련되어 있지 않다. 따라

서 기속력을 실현하기 위해서는 국가배상청구소송 또는 당사자소송 등 본안소송을 제기해야 한

다는 것이 판례 • 통설이다. 이러한 일본에서는 기속력이 실체법적 효과로 보는 것이 수긍이 갈

수 있겠으나，행정소송법 자체에서 간접강제를 명문으로 인정하고 있는 우리나라에서는 그렇지

않다.

4) 棄却判決의 羅束方 문제

이와 같이 기속력이 기판력의 작용 내지 연장이라고 한다면，기각판결도 기속력을 갖는가 라는

문제가 제기된다. 즉，기각판결은 처분의 적법성에 관해 기판력을 발생하는 것은 분명한데 이러

한 기판력에 의거하여 행정청이 그 처분을 적법한 것으로 취급해야 할 기속을 받게 되고 따라서

사후에 그 처분이 위법하다는 이유로 직권취소할 수 있는가 여부이다. 이에 관해 ■행정소송법

제13조는 취소판결과 기각판결을 구별하지 않고 “확정판결”이 관계행정청을 기속한다고 규정하

고 있었으므로，1960년대의 판례는 기각판결에도 당연히 기속력이 생기는 것으로 보아 행정청이

권의 존재를 전제로 하는 것으로 해석될 수밖에 없는 것이다.

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사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 그 행정청이 위법하다 하여 （직권）취소할 수 없고, 만일

그러한 （직권）취소처분은 당연무효라고 판시하였다.150） 물론 성질상 위 구법 제13조에서 기각판

결은 제외되어야 한다는 주장이 있었지만，명확한 법률규정 때문에 기속력의 법적 성질 여하에

관계없이 기각판결의 기속력이 긍정되었던 것이다. 그러나 현행법 제30조 제1항은 기속력을 갖는

판결을 “처분등을 취소하는 확정판결”에 한정하고 있는데，기속력을 오직 동 조항에 의한 특수한

효력으로 본다면 이제 기각판결은 법률개정에 의해 제외된 것으로 보아야 하지만，볘） 본고에서와

같이 기속력을 기판력의 작용의 하나로 본다면 논의의 여지가 있다.

생각건대，앞서 언급한 바와 같이 기각판결에 관해서는 행정소송법이 직접 규율하고 있지 않으

므로 민사소송법의 준용에 의해 해결되어야 하고，따라서 기각판결의 처분의 적법성에 관한 기판

력은 상대적 효력에 불과하다. 우선，원고에 관해 보면，행정청이 기각판결 이후 처분을 직권취소

하면 원고가 원했던 결과가 달성되었으므로 이를 다툴 리가 없다. 기속력을 後訴에서의 기판력

작용으로 이해하는 한，소송이 제기될 가능성이 전혀 없는 경우에는 이를 논할 실익이 없고，이

러한 의미에서 기각판결의 기속력은 부정된다고 할 것이다. 당초처분을 직권취소 또는 철회한 후

그보다 더 불리한 처분을 하거나 아니면 당초처분은 그대로 둔 채 재처분을 주가하는 경우가 문

제인데，과세처분과 제재처분에 관해 자주 발생한다 원칙적으로 기각판결의 기판력은 당초처분

이 적법하다는 것이고 오직 당초처분만이 적법하다는 것은 아니므로 대체처분이나 추가처분의

위법성 판단에 전혀 영향을 미치지 못하며，이러한 의미에서도 기각판결은 기속력을 갖지 못한

다. 이러한 논리는 과세처분에 대하여 그대로 타당하다.I52） 아래에서 보는 바와 같이 과세처분의

경우에는 법률상 사후의 경정처분이 예상되어 있기 때문이다. 그러나 제재처분의 경우에는 일사

부재리원칙에 의거하여 처분사유가 동일한 이상，엄격한 의미에서 기판력의 작용은 아니지만，반

복금지효에 준하여 대체처분 또는 추가처분을 봉쇄할 필요가 크다고 할 것이다. 이는 기각판결의

경우뿐만 아니라 상대방이 소를 제기하지 아니하여 불가쟁력이 발생한 경우에도 마찬가지이다.

다음으로，원처분으로 수익을 받은 제3자가 원고적격을 구비하여 직권취소처분에 대해 취소소

송을 제기하는 경우에도 기각판결은 상대효밖에 없어 원칙적으로 제3자는 그 기판력을 원용할

수 없기 때문에，단지 그 제3자가 前訴에서 피고 행정청 측에 소송참가를 한 경우에만 문제된

다.페） 위 1960년대의 판례는 당시 행정소송법상 별도의 참가제도가 없던 시절 민사소송법에 의

한 보조참가인에 대하여 기판력을 긍정하였는데，현행법 제16조 제4항은 제3자의 소송참가에 대

하여 필요적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조의 규정을 준용하고 있으므로 기판력이 인정된

다는 데 의문의 여지가 없다. 따라서 이와 같이 소송참가를 통해 기각판결의 기판력을 받게 된

제3자가 사후의 직권취소처분에 대해 취소소송을 제기하게 되면，前訴의 소송물에 관한 판단（즉，

원처분의 적법성）이 後訴의 선결문제（즉，직권취소처분의 요건）를 이루는 것이므로, 앞서（각주

123）에서 인용한 판례에 따르면 기판력이 미치게 되어 실체심사 없이 직권취소처분은 바로 취소

된다. 이러한 결과는 통설에 의하더라도 위 판례를 따르는 한 마찬가지일 것이지만，기속력을 행

150） 대법원 1960. 8. 26. 선고 4291행상60 판결; 1962. 5. 17. 선고 61누172 판결; 1964. 10. 27. 선고 64누53 판결; 1969. 1. 21. 선고 6fr 39 판결 .

151） 이상규，전게서，488면 이하.

152） 同旨 구욱서，전게논문，88면 이하

153） 이러한 경우는 두 가지 유형으로 나뉠 수 있다. 즉，건죽허가처분과 같이 직접 상대밤（건죽주에게는 수익적이지만 제3자•（인근주민）에게 침익적인 처분에 대하여 제3자가 제기한 취소소송에서 직접 상대방

이 참가한 경우와 반대로 영업허가취소처분과 같이 직접 상대방（영업주 ）에게는 침익적이지만 제3자（인 근주민）에게는 수익적인 처분에 대하여 직접 상대방이 제기한 취소소송에서 저현자가 참가한 경우이다

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정소송법 제30조에 의한 반복금지효 등에 한정하기 때문에 모순금지에 해당하는 위 경우는 기판

력에 의한 것이지 기속력은 아니라고 할 것이다. 그러나 이는 용어상의 문제에 지나지 않는다.

본고에서와 같이 기속력을 널리 기판력의 존중 내지 집행의무로 파악하여 기판력과 모순되는 처

분의 금지까지 포괄하는 것으로 본다면，기각판결도 행정청 측에 소송참가한 저B자가 사후의 직

권취소처분을 다툴 원고적격을 갖는 경우에는 기속력을 발생한다고 할 것이다. 여하튼 이 문제와

관련하여 분명한 것은 기판력과 기속력은 一 설사 서로 구별된다 하더라도 一 상대적 구별에 불

과하다는 점이다.1데)

  1. 反復禁止效의 客觀的 範圍

(1) 槪說

이상에서 논의한 바와 같이 기판력과 기속력은 취소판결의 효력으로서 행정소송법 제29조 제1

항에 의해 공통적으로 규율되고 있을 뿐만 아니라 기속력은 기판력의 작용으로 포섭될 수 있다

는 점에서，양자를 준별하는 통설의 첫 번째 논거는 극복되었다고 할 수 있다 이와 같이 이론적

으로 어려운 쟁점을 넘고 나면 마지막으로 가장 실제적인 쟁점이 남아 있다. 통설의 세 번째 논

거인 반복금지효의 객관적 범위가 그것이다. 즉，통설에 의하면，기판력의 객관적 범위는 소송물

인 ‘위법성 일반’인 데 비해 반복금지효 내지 기속력은 취소판결에서 판단된 구체적인 개개의 ‘위

법사유’ 또는 ‘처분사유’에 한정된다고 한다 그렇기 때문에 기판력과 반복금지효는 異質的인 것

이고，소송물은 기판력에 관한 것일 뿐 결코 반복금지효의 범위를 판단하는 기준이 될 수 없다는

것이다. 이 쟁점이 실제적으로 중요한 이유는 반복금지효에 관한 모든 논의가 결국 취소판결 이

후에 행정청이 어느 범위 내에서 재처분을 할 수 있느냐의 문제로 귀결되기 때문인데，이는 대량

성 • 복잡성과 공평과세요청을 특징으로 하는 세무행정에 있어 특히 중대한 의미를 갖는다는 점

은 앞서 언급한 바와 같다.

이 쟁점을 극복하는 길은 의외로 간단하다. 즉，한편으로 위에서 강조한 바와 같이 소송물 개

념은 행정청의 처분권한의 존속이라는 취소소송의 고유한 문제에 대처하기 위해 취소소송의 관

통개념이 되어야 한다는 법도그마틱적 필요성과 반복금지효는 기판력의 작용으로 파악되어야 한

다는 이론적 근거를 바탕으로 기판력의 범위인 소송물을 반복금지효의 범위와 일치시키되，다른

한편으로 ① 소송물의 개념요소로서 처분의 동일성，② 기판력의 시간적 한계에 의거하여 반복금

지효의 범위를 적절히 제한하는 것이다. 기판력의 시간적 한계는 판결주문 자체에 의해 명백한

경우도 있지만 대부분 판결이유까지 참고하여야만 밝혀지게 된다. 이러한 ‘필터’들을 통하여, 통

154) 현행법 하의 판례인 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누燃91 판결은 “행정처분취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고 이는 그 訴의 원고뿐만 아니라 관계 행 정기관도 이에 기속된다 할 것”이라고 설시하였는데，이에 대하여 현행법의 명문의 규정에 반하여 관계 행정청에게 기각판결의 기속력을 부과하는 것이라고 비판하는 견해가 있다(이상규，전게서，489면). 이 사건은 원고가 다시 무효확인소송을 제기한 경우로서，이에 대해 취소소송 기각판결의 기판력이 미친다 는 것이므로，행정청에 대한 설시부분은 방론에 해당하지만，그 내용은 시사하는 바가 크다. 즉，원고도 관계 행정기관도 모두 “기판력”에 “기속”된다는 것이므로，그 ‘기속’은 다름 아닌 기판력의 존중의무를 의미하는 것이다. 위 견해는 기각판결이 관계행정청에 대하여 원처분을 유지하여야 할 의무를 부과하는 것이 아니라고 비판하고 있으나，기각판결의 기속력은 무조건 원처분을 유지하라는 것은 아니고 그 기 판력을 존중하라는 것으로서，따라서 행정청 측에 소송참가한 제3자가 있는 경우에 함부로 종전의 사유 를 들어 원처분이 위법하다는 이유로 직권취소하지 못하도록 하는 것이다. 또한 위 견해는 각하판결까

지 언급하고 있으나，본고의 견해에 의하더라도 각하판결은 처분의 적법성에 관해 기판력을 발생하지 않으므로 전혀 기속력을 갖지 않는다.

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설이 반복금지효의 범위를 한정하고자 하는 경우들을 대부분 해결할 수 있고 오히려 통설에 의

하면 그 범위가 과도하게 축소되는 것을 방지할 수 있다. 이와 같이 기판력이 반복금지효 내지

기속력으로 작용할 때에는 그 객관적 범위가 결정적인 의미를 갖기 때문에 행정소송법 제30조

제1항은 주의적 규정으로서 “그 사건에 관하여”라는 문구를 명시하고 있다는 점은 위에서 지적

한 바와 같다.

(2) ‘處分’의 同一性에 의한 制限

첫째로，제재처분과 경찰하명처분과 같이 ‘처분사유’의 동일성이 바로 ‘처분’의 동일성으로 연결

되는 경우에는，그 처분사유가 위법하다고 하여 취소관결이 내려진 후에는 그 처분사유와 동일성

이 없는 一 판례에 따르면，기본적 사실관계가 다른 一 처분사유로써 동일한 내용의 처분을 하는

것은 소송물 자체가 바뀌는 것이므로 기판력 내지 반복금지효에 저촉되지 않는다. 이는 처분사유

추가 • 변경의 허용범위와 정확히 일치한다. 소송 중에 추가 • 변경할 수 없었던 사유에 대해 행정

청의 재처분권한이 제한되어서는 아니 되기 때문이다. 이러한 경우를 위해 굳이 반복금지효의 범

위를 소송물과 별개로 설정할 필요가 없다.155 156 157 ) 통설의 입장에서 간혹，소송물이 ‘위법성 일반’이

니 소송물을 기준으로 하면 일정한 제재처분이 취소되면 어떠한 사유로도 다시 주문(제재의 종

류와 정도)이 동일한 제재처분을 할 수 없는 것이 아닌가 라고 염려하는 경우가 있으나 이는 소

송물의 개념요소로서 ‘처분’의 동일성 부분을 간과하였기 때문이라고 할 수 있다 강조할 것은 同

種의 위반행위가 일정기간 반복된 경우 엄격하게 보면 일시를 달리하기 때문에 기본적 사실관계

가 다르다고 할 수 있으나 영업범 등 형사법상 包括一罪의 법리에 준하여 이들을 포괄하여 동일

한 소송물로 파악함으로써 반복금지효의 범위를 확대할 필요가 있다는 점이다.나아가 異種의

위반행위가 반복된 경우에도 행정청이 고의로 그 중 일부를 유보하고 제재처분을 내린 때에는

신의칙위반 내지 권리남용으로 추가적 제재처분을 봉쇄할 수 있을 것이다.I57)

(3) 旣判方의 時間的 限界에 의한 制限

1) 節次的 違法性의 事後補完

두 번째의 필터인 기판력의 시간적 한계를 통해 상당히 많은 문제들이 해결된다. 가장 대표적

인 것이 절차적 위법성을 이유로 취소판결이 내려진 후 - 정확히 말해，사실심 변론종결 이후

절차를 보완하여 동일 내용으로 재처분하는 경우이다. 이 경우에는 ‘처분’의 동일성이 있기 때

문에 같은 소송물로서 기판력 내지 반복금지효의 객관적 범위 안에 들어오지만，절차의 보완이라

는 새로운 사실이 발생하였으므로 기판력의 시간적 한계를 벗어나고，따라서 재처분이 기판력에

저촉되지 않는다.

통설은 이러한 경우에 대해 반복금지효는 판결에서 지적된 위법사유，즉 절차적 위법성에만 미

치므로 절차를 보완하면 아예 반복금지효의 객관적 범위를 벗어나는 것이라고 설명한다. 그러나

위와 같이 기판력의 시간적 한계로 충분히 설명이 가능하기 때문에 반복금지효의 객관적 범위를

그렇게 한정할 필요가 없다. 오히려 판결에서 지적된 ‘위법사유라는 것을 확대하여 모든 종류의

처분에 대하여 처분의 기초사실의 오인，심지어 증거의 불충분 또는 부적합도 이에 포함된다는

155) 석호철，전게논문，275면은 기속력의 객관적 범위를 일반적으로「판결로 지적된 개개의 위법사유」라 고 하고 있으나 정확하게는 “판결에서 위법한 판단된 개개의 처분사유’라고 하는 것이 상당하다고 한 다. 바로 이러한 견해가 주로 제재처분 등과 같이 처분사유별로 소송물이 나뉘는 경우를 상정한 것이라

고 할 수 있다.

156) 同旨 석호철，전게논문，276면

157) 근본적인 해결은 행정절차법 또는 개별법에서 제재처분의 시효 또는 제척기간을 규정하는 것이다.

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전제 하에 기초사실을 수정하거나 증거를 보완하면 무조건 재처분이 허용되는 것으로 볼 우려가

있다. 이러한 경우 기판력의 시간적 한계를 벗어나는 것으로 인정될 수 있으나，처분의 유형과

판결의 내용에 따라 신중한 판단을 요하는 것이다（후술）.

2） 脫湯所得에 대한 課稅處分

또 다른 중요한 문제가 과세처분 취소판결 이후에 과세관청이 탈루소득을 발견하고 이에 대해

재처분을 하는 경우이다. 앞서 본 바와 같이 본고에서는 과세처분에 있어 ‘처분’의 동일성 기준을

그 규율의 단위인 과세단위로 파악하고 있고 세액은 문제삼지 않으므로，동일한 과세단위에 대한

것인 이상 탈루소득에 대한 재처분도 동일한 소송물로서 일단 기판력 내지 반복금지효의 객관적

범위에 들어온다. 그런데 소득세법 제80조 제4항，법인세법 제66조 제4항 등 모든 종목의 세법에

는 과세관청이 당초의 과세처분에 오류 또는 탈루가 있음을 발견한 때에는 즉시 이를 다시 경정

하도록 규정하고 있다. 다시 말해 탈루소득에 대한 재처분이 법률상 처음부터 예상되어 있는 것

이다. 그리하여 민사소송상 일부청구에 관한 절충설（판례）에 준하여 당초 과세처분이 당해 과세

단위에 대한 세액 전부가 아님이 법률상 명시되어 있음을 근거로 탈루소득에 대한 재처분을 별

개의 소송물로 파악할 수도 있을 것이다. 그러나 이러한 방법은 소송계속 중에 탈루소득을 이유

로 한 （증액）경정처분이 내려진 경우 一 제소기간 내에 一 別訴를 제기해야 하는 불편을 초래한

다. 그렇기 때문에 소송물의 범위를 제한하는 것보다 기판력의 시간적 한계로써 해결하는 것이

타당하다고 할 것이다. 즉，사실심 변론종결 이후 탈루소득의 발견은 위와 같은 세법상의 경정처

분 규정에 의거하여 기판력의 기준시점을 벗어나는 새로운 사실로 파악할 수 있다. 이와 같이 탈

루소득의 경우에도 기판력의 시간적 한계로써 문제를 해결할 수 있으므로，소송물을 당초 과세처

분에 의한 세액으로 한정하거나，아니면 반복금지효의 범위를 판결에서 적시된 위법사유로 축소

할 필요가 없다 .

3） 反復禁止效의 基準時

이와 관련하여 기판력 내지 반복금지효의 시간적 한계의 기준시점에 관해 살펴보면，위에서 언

급한 바와 같이 사실심 변론종결시이다. 이는 민사소송법상 원칙으로서，판례가 반복하여 설시하

고 있는 바이다. 즉，사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 동일한 처분을 반복하는 것은 기판

력에 반한다는 것이다 .

이에 대하여，기판력의 기준시점은 사실심 변론종결시이지만 반복금지효의 기준시점은 위법판

단 기준시와 동일하게 처분시라고 하면서，이러한 점에서도 양자가 다르과 이러한 관점에서 위

와 같은 판례가 양자를 혼동하고 있다고 비판하는 견해가 있다.1대） 그러나 위법판단 기준시와 기

판력 내지 반복금지효의 기준시점은 동일하지 않다. 우리 판례는 제재처분，거부처분，과세처분

등 처분의 유형을 막론하고 위법판단 기준시를 처분시로 보고 있는데，이러한 판례에 의하더라

도，처분시에 존재하였던 처분의 적법사유 또는 위법사유들을 기판력의 기준시점인 사실심 변론

종결시까지 주장하여야 하고，그렇지 아니하면 기판력에 의해 차단되어 더 이상 행정청은 이를

근거로 재처분을 할 수 없고 원고는 이를 이유로 다시 처분의 위법성을 다툴 수 없다는 것이다.

위 견해는 처분시 이후 사실심 변론종결시 이전에 발생한 사유는 반복금지효에 걸리지 않고

재처분을 할 수 있으므로 반복금지효의 기준시 점은 처분시라고 주장하고 있다. 그러나 이 러한 사

유들이 반복금지효의 제한을 받지 않는 것은 위 견해에 의한 반복금지효의 기준시점（처분시） 이

158） 석호철，전게논문，278면

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후에 발생한 것이기 때문이 아니라，판례와 본고에 의한 기준시점（변론종결시） 이전에 발생하긴

하였지만 당해 소송에서 - 위법성 판단기준시 이후의 것으로서 처분의 위법성 판단과 관계없는

것이어서 - 주장할 수 없었던 것이기 때문이다. 요컨대，기판력에 의해 차단되는 것은 소송물의

범위 내에 속하는 것으로서 사실심 변론종결시까지 ‘당해 소송에서’ ‘주장할 수 있었던’ 사유들이

다.

이와 같이，본고에서 소송물의 범위를 넓게 잡고 있는 과세처분，거부처분，계획재량처분，수익

처분（제3자가 다투는 경우） 등의 경우에，처분시 이후 변론종결 이전에 새로이 발생한 사유들이

같은 소송물에 속한다고 하더라도，그것이 당초처분의 처분시의 위법성을 판단하는 자료가 되지

않는 한，당해 소송에서 공격 • 방어방법의 변경 또는 처분사유의 추가，변경을 통해 주장될 수

없기 때문에 기판력에 의해 차단되지 않고 따라서 반복금지효에 걸리지 않는다. 위와 같은 유형

의 처분들에 관해 소송물의 범위를 넓게 잡은 것은 행정청이 새로운 사유들에 기해 소송외에서

동일한 처분을 반복하는 경우에 이를 당해 소송에서 一 제소기간의 제한 없이 一 청구취지 확장

에 의해 포착하기 위한 것이다. 반대로 행정청으로 하여금 반드시 변론종결 이전까지 이들 사유

에 기하여「소송외에서」처분을 하도록 강제한다는 것은 원칙적으로 행정청의 처분권한을 과도

하게 제약하는 것이기 때문에，기판력에 의해 차단시킬 수 없는 것이다.

4） 裁量處分이 裁量權S用으로 全部 取消된 경우

기판력의 시간적 한계를 규명하기 위해 판결이유를 구체적으로 참조 •해석할 필요가 있는 경

우가 있다. 재량처분（제재처분 • 거부처분 • 행정계획）이 재랑권남용으로 취소된 경우와 과세처분

이 실체적 위법사유를 이유로 전부취소된 경우이다.

먼저 재량적 제재처분（징계처분 포함）에 관해서 보면，이에 대해서는 통상 법률상 제재 여부에

관한 결정재량과 제재의 종류와 정도에 관한 선택재량이 부여되어 있다. 그런데 앞서 본 바와 같

이 본고에서는 제재처분에 있어 처분사유만을 '처분의 동일성 결정기준으로 삼고 처분의 주문은

제외하고 있으므로，동일한 처분사유에 대한 처분이면 그 주문이 다르더라도 같은 소송물에 속하

게 된다. 이러한 소송물 개념은 한편으로 一 위에서 여러 번 지적한 것처럼 一 소송계속 중 동일

한 처분사유로 상이한 주문의 제재처분을 반복하는 경우 원고로 하여금 이를 당해 소송에서 함

께 다툴 수 있도록 하고，다른 한편으로 당해 처분사유가 인정되지 않는다는 이유로 취소판결이

내려진 후에는 처분주문이 다르다 하더라도 처분사유가 종전의 것과 동일한 이상 같은 소송물로

서 바로 기판력 내지 반복금지효에 저촉되도록 하는 기능을 갖는다. 반면에，그렇다면 과도한 제

재로서 재량하자를 이유로 취소관결이 내려진 경우에 동일한 처분사유로써 종전처분보다 경미한

제재처분도 할 수 없는 것이 아닌가 라는 의문이 생기는데，이를 해결하기 위한 것이 이 세 번째

필터이다. 즉 이러한 경우 권력분립원칙 때문에 법원은 재량하자인 제재처분을 전부 취소해야

하고 적정한 제재를 넘는 부분만 일부 취소할 수 없다. 그러나 이러한 전부취소판결은 행정청으

로 하여금 다시는 그 처분사유로써 제재처분을 하지 말라는 것이 아니다. 행정청이 적법한 재량

행사를 거쳐 다시 적정한 정도의 제재처분을 할 것이 이미 그 판결이유 속에 예상되어 있다. 그

리하여 행정청에 의한 재차의 재량행사는 - 앞서 탈루소득의 발견에 관해 세법상의 경정규정을

근거로 하였듯이 - 그러한 판결이유를 근거로 기판력의 시간적 한계를 벗어나는 새로운 사실로

인정받게 되고，따라서 그에 의거한 재처분은 반복금지효에 걸리지 않는 것이다

재량적 거부처분과 계획재량처분의 경우에는 처분주문만이 처분’의 동일성 결정기준이 되기

때문에，그에 관한 일체의 - （위법판단 기준시에 관한 처분시설에 따르면） 이미 처분시에 존재

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하였던 - 재량고려사유들이 같은 소송물에 속하고，따라서 소송계속 중 이에 관하여 전부 처분

사유의 추가* 변경이 허용된다. 이는 거부처분과 행정계획에 있어서는 제재처분과 달리 분쟁의

일회적 해결이 중요하다는 것을 근거로 한다는 점은 상술한 바와 같다. 반면에，일부의 재량고려

사유들이 부적법하여 재량하자로 행정계획이 전부 취소된 경우에는，제재처분에서와 같이，행정

청의 再次의 재량행사는 기판력의 시간적 한계를 벗어나는 새로운 사실로서，그에 의한 재처분은

반복금지효에 저촉되지 않는다. 재량하자를 이유로 거부처분이 취소된 경우에도 마찬가지이

다.159)

5) 課稅處分이 實體的 違法事*로 인해 全部 取消된 경우

실제적으로 가장 중요한 문제가 과세처분인데，앞서 본 바와 같이 판례가 기판력의 범위를 판

결에서 적시된 위법사유’에 한정함으로써 실체적인 위법사유도 사후에 보완하여 재처분할 수 있

다고 판시하는 대부분의 사안들이 바로 과세처분에 관한 것이다. 과세가액 평가방법의 오류，위

법한 수입금액 推計調査，상속재산 범위의 오인，증여의 거래유형 착오，종합소득세에서 부동산임

대소득，이자소득간의 소득유형 착오 등의 경우가 그것이다.■) 이들 판례는 예외 없이 이러한

위법사유를 이유로 종전의 과세처분 전체가 취소된 사안에 관한 것이다. 과세처분은 확인적 행정

행위로서 엄격한 기속행위이기 때문에，원칙적으로 법원은 - 총액주의에 의거하여 _ 위법사유

들을 배제하고 당해 과세처분에 의한 세액 범위 내에서 정당한 세액을 산출하여 이를 넘는 부분

을 일부 취소할 수 있다. 그러나 위 판례들의 사안에서는 이와 같이 법원이 직접 정당한 세액을

조사하는 것이 심리범위를 벗어나기 때문에 과세처분을 전부 취소할 수밖에 없었다. 따라서 위

재량처분의 경우와 마찬가지로 그 전부 취소가 다시는 당해 과세단위에 대하여 과세처분을 하지

말라는 것이 아니라, 행정청이 재차 적법한 방법으로 정당한 세액을 산출하여 재처분할 것이 이

미 그 판결이유에 예상되어 있다고 할 것이다. 그러므로 결국 위 제재처분에 관한 설명에서와 동

일하게 그 재처분은 기판력 내지 반복금지효의 시간적 한계를 벗어나게 된다. 판례는 거의 대부

분 이러한 재처분이 종전처분과는 별개의 “새로운” 처분이라고 설시하고 있는데，그 정확한 의미

는 소송물을 달리하는 異種의 처분이라는 것이 아니라 기판력의 시간적 한계를 벗어나는 새로운

사실에 의거한 처분이라고 할 것이다.W1)

159) 여기서 행정청이 소송과정에서 처분사유의 추가 • 변경을 통해 다른 재량고려사유로 바꿀 수 있었기 때문에 그 재량고려사유에 의거한 재처분도 차단되어야 한다는 주장이 제기될 수 있다. 그러나 원래의 재량고려사유가 적법한 것인지 여부는 최종판결에 의해 비로소 확정되는 것이므로 그 이전에 행정청이 패소에 대비하여 모든 가능한 재량고려사유들을 교환적으로 또는 예비적으로 추가하도록 강제하는 것 은 행정청의 일차적 판단권 내지 자율적 책임성에 반할 뿐만 아니라 법원의 심리부담이 극히 가중되는 결과가 된다. 私人 간의 민사소송에서는 사실심 변론종결시까지 “주장할 수 있었던 사유”들은 모두 기 판력에 의해 차단되지만，취소소송에서는 행정청에게 재량고려사유에 관한 처분사유의 추가 •변경의 가 능성을 넓게 부여하되 행정청이 이를 이용하지 아니하여 원처분이 전부 취소된 경우에는 그 전부취소 판결 속에 재처분을 당연히 예상한다는 취지가 포함된 것으로 보아 재처분을 허용하여야 할 것이다. 말 하자면，민사소송에서의 기판력의 차단효가 취소소송에서는 행정청의 재량고려사유에 대한 일차적 판단 권，법원의 과중한 심리부담의 방지，전부취소판결의 취지에 의거하여 일부 제한되는 것으로 볼 수 있 다. 이 문제는 다음의 과세처분의 경우에도 동일하게 발생한다.

160) 각주 160)，93 참조.

161) 또한 앞서 본 바와 같이，프랑스에서는 권한남용(불순한 동기)을 이유로 한 취소판결 이후에 적법한 사실조사와 합법적 의도로써 동일한 행정행위를 내린 경우，취소판결의 내용 자체에서 예상되어 있거나 의무로 부과되어 있는 대로 행정행위의 대체가 이루어진 경우에는 기판력에 저촉되지 않는다고 하는데， 프랑스 문헌에서 명시적으로 이를 언급하고 있지 않지만，위와 같은 기판력의 시간적 한계로써 충분히 설명될 수 있다.

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요컨대，기판력이 반복금지효로 작용할 때에는 소송물이 그 객관적 범위를 이루고，재량처분과

과세처분의 경우에는 판결이유에 비추어 그 시간적 한계가 규명된다는 것이다. 이와 반대로 판례

와 통설은 기판력 또는 기속력의 객관적 범위 자체를 판결이유에서 적시된 위법사유에 한정함으

로써 문제를 해결하고자 한다. 상술한 바와 같이 프랑스의 판례 • 문헌에서는 기판력이 반복금지

등 원상회복의무를 부과하는 것으로 작용하는 경우 판결의 주문만이 아니라 그것의 불가분의 근

거가 되는 판결이유에도 미친다고 하는데，이는 우리 민사소송이론에서 기판력의 내용을 주문만

으로 파악하기 어려운 경우에는 그에 필수불가결한 이유까지 참조해야 한다는 것과 일치하는 내

용이다. 그러나 유의할 것은，그렇다고 하여 기판력의 범위가 판결이유에 한정된다는 것이 아니

라，어디까지나 기판력의 범위를 결정하는 주된 요소는 소송물에 관한 판단인 판결주문이고 그

내용(특히 그 시간적 한계)을 분명하기 하기 위해 판결이유가 보충적으로 원용된다는 점이다.

그럼에도 불구하고 우리 판례 • 통설이 소송물에 관한 판단은 제쳐두고 오직 판결이유에서 적

시된 위법사유만을 기준으로 함으로 말미암아，앞서 지적한 바와 같이，어떤 위법사유이든지 이

를 사후에 보완하면 재처분할 수 있다는 식으로 오해 • 남용될 위험이 크다. 뿐만 아니라 기판력

과 기속력의 범위，처분사유 추가，변경의 범위 소송계속의 범위가 서로 일치하지 아니하여 혼

란을 초래하며 그 범위 결정이 慈意的인 것이 아닌가 라는 의심까지 들게 한다.162)

대상판결들의 결론에는 모두 찬성하지만，그 논리구성에 관해서는 再考를 요청한다. 종래의 확

립된 판례에 따라 반복금지효를 기판력의 문제로 파악하되，기판력의 시간적 한계에 의하여 그

162) 여기에서도 과세관청이 소송과정에서 처분사유의 추가 • 변경을 통해 실체법적 위법사유를 시정할 수 있었기 때문에 재처분이 차단되어야 한다는 주장이 제기될 수 있다. 생각건대，우선 실체법적 위법사유 를 시정함으로써 세액 자체가 변경되는 경우에는「소송외에서」처분을 다시 해야 하고 처분사유의 추 가 • 변경을 통해서는 할 수 없는바，상술한 바와 같이 이러한 재처분을 반드시 소송과정 중에 하도록 강제할 수는 없기 때문에 취소판결의 기판력에 의해 재처분이 차단된다고 보아서는 아니 될 것이다.또 한 세액 자체를 변경하지 않고 처분사유만을 추가 • 변경하면 되는 경우에도，바로 위에서 재량고려사유

에 관해 보았듯이，행정청의 일차적 판단권의 존중，법원의 과중한 심리부담의 방지，과세처분의 전부취 소판결에 재처분이 당연히 예상되어 있다는 점에 의거하여 재처분을 허용하는 것이 타당할 것이다.

여하튼 과세관청 입장에서는 처분사유 추가 • 변경의 방법과 취소판결 이후 재처분의 방법 중에 임의 로 선택할 수 있으므로，민사소송의 당사자에 비하여 유리한 지위에 서게 되는데，이는 취소소송의 특 질에서 비롯되는 불가피한 결과라고 할 것이다. 또한 이러한 점에서 총액주의가 사실상 부분적으로 一 과세관청이 처분사유를 추가 • 변경하지 않는 경우에 一 쟁점주의로 운용되고 있다고 할 수 있다. 유의 할 것은 이러한 결과는 법원이 스스로 적극적으로 과세처분의 실체적 위법사유를 시정하고 적법한 실 체법적 근거에 의거하여 정당한 세액을 산출할 수 없기 때문에 부득이 원래의 과세처분을 전부 취소할 수밖에 없는 경우에만 인용될 수 있다는 점이다. 이러한 경우는 판례에서 알 수 있는 바와 같이 극히 일부의 실체법적 위법사유에 한정된다.

반면에 제재처분 및 경찰하명처분에서의 처분이유，거부처분에서의 기속적 거부사유에 관해서는 처분 사유의 추가 • 변경의 허용범위와 반복금지효의 범위가 정확히 일치해야 한다. 제재처분 및 경찰하명처 분의 경우에는 소송물이 개개의 처분이유에 한정되므로 행정청과 법원에게 부담이 되지 않지만，거부처 분의 경우에는 소송물이 모든 법규상의 거부사유들을 포괄하게 되므로 행정청과 법원의 부담이 커진다. 이러한 이유로 현재 판례 • 실무상 거부처분 취소소송도 쟁점주의로 운용되고 있는데，상술한 바와 같이 실질적으로 의무이행소송으로서의 기능을 할 수 있도록 하기 위해 행정청에게 ‘거부사유 일괄제출의무’ 를 부과하는 것이 타당하다는 것이 私見이다.

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반복금지효의 범위를 제한하는 것이 보다 타당하다고 할 것이다. 여하튼 대상판결들이 “ 기판력

내지 기속력”이라고 설시함으로써 기판력과 기속력이 본질적으로 다른 것이 아니라는 점을 밝히

고 있는 것은 환영할 만하다. 또한 대상판결들이 종전처분의 위법사유를 보완하여 행한 재처분을

모두 “새로운” 처분이라고 하고 있는데，여기서 “새로운”이라는 표현은 기판력의 시간적 한계를

벗어났음을 의미하는 것으로 충분히 새길 수 있다. 다만，대상판결-1에서는 그 논거로서 “처분의

동일성”이 인정되지 아니한다고 설시함으로써 그것이 기판력의 객관적 범위에 관한 문제라는 뉘

앙스를 여전히 담고 있는 것이 문제이다. 또한 대상판결-2에서 “종전처분과 그 과세원인을 달리

하여”라고 설시함으로써 종합소득세에 관한 종래의 판례에서처럼 임대소득과 이자소득을 서로

구분하고 있는 듯한 인상을 주고 있는 것도 상술한 필자의 소견에 따르면 비판의 여지가 없지

않다. 즉 임대소득과 이자소득은 일정 기간의 종합소득세라는 과세단위를 같이 하는 한 동일한

소송물이고 따라서 양자 모두 기판력 내지 기속력의 객관적 범위에 속하는 것이지만，한편으로

심판범위에 있어서는 사법심사의 한계로 인해 총액주의의 예외를 이루고, 다른 한편으로 반복금

지효에 관해서는 재처분이 기판력의 시간적 한계를 벗어나는 것이라고 판시하는 것이 논리적으

로 보다 타당한 것이 아닌가 한다.

본고에서 전개한 소송물 개념과 방법론은 다음과 같은 세 가지 意義를 갖는다고 할 수 있다.

첫째，반복금지효의 범위를 기판력의 객관적 범위와 시간적 한계에 의거하여 획정함으로써 한편

으로 재처분에 의해 무제한적으로 취소판결이 형해화되는 것을 방지함과 아울러 다른 한편으로

공익실현을 위한 재처분의 필요성을 충분히 고려할 수 있다는 실무적 관점，둘째，'처분’의 동일

성을 기초로 취소소송을 관통하는 소송물 이론을 정립함으로써 통일적이고 체계적인 이해를 모

색할 수 있다는 이론적 관점，셋째，종래 실종되었던 기판력의 위상을 회복시킴으로써 취소소송

에서의 법원의 유권적 판단에 대해 합당한 권위가 부여되도록 한다는 제도적 관점이 그것이다.

표제어 : 취소판결，기판력，기속력，반복금지효，취소소송의 소송물

Rechtskraft und Bindungswirkung des Aufhebungsurteils

  • Streitgegenstand als Leitfadensbegriff der Anfechtungsklage

Jeong Hoon Park

Zusammenfassung

In dieser Arbeit geht es im wesentlichen um das Verhältnis zwischen der Rechtskraft

des Aufhebungsurteils und seiner Bindungswirkung als Wiederholungsverbot. Nach der

bisherigen Rechtsprechung gehört das Wiederholungsverbot zum Problem der Rechtskraft,

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wobei sein Ausmaß aber nicht nach dem Streitgegenstand bestimmt wird, sondern sich

auf die im Urteil festgestellten Gründe der Rechtswidrigkeit beschränken soll. Die herr­

schende Meinung in der Literatur unterscheidet streng zwischen der Rechtskraft und der

Bindungswirkung des Aufhebungsurteils, und zwar aus dem Grund, daß die erstere eine

prozeßrechtliche Wirkung ist, während die letztere einen matrieilrechtlichen Charakter hat.

In den hier untersuchten Urteilen wird das Wiederholungsverbot im Unterschied zur

bisherigen Rechtsprechung als „die Rechtskraft bzw. die Bindungswirkung“ des Aufhe -

bungs Urteils angesehen, obwohl sein Ausmaß sich ebenso wie bisher auf die Rechts wid -

rigkeitsgründe beschränken soll.

Diese Arbeit geht von der These aus, daß die Rechtskraft die grundlegende Wirkung

des Aufhebungsurteils ausmacht, die auch sowohl die Bindungswirkung als auch die Ge -

stal tungswirkung umfaßt. Zudem muß der den Ausmaß der Rechtskraft bestimmende

Streitgegenstand auch als ein Leitfadensbegriff der Anfechtungsklage fungieren, nach

dem sich der (latente) Ausmaß der Anhängigkeit der Klage, die Grenze der Zulässigkeit

des Nachschiebens von Gründen und der Ausmaß der Bindungswirkung des Aufhe -

bungs Urteils als Wiederholungsverbot bestimmen können. Zur Begründung dieser These

wird zunächst die Richtigkeit des herrschenden Begriffs des Streitgegenstandes der An­

fechtungsklage, mit Hilfe des Vergleichs des deutschen Rechts, überprüft und bejaht.

Danach soll versucht werden, die Identität des Verwaltungsaktes als ein Element des

Streitgegenstandsbegriffs zu analysieren und damit deren methodischen Funktionen zu

erhellen. Als eine solcher Funktionen wird der Ausmaß der Bindungswirkung des Auf­

hebungsurteils nach dem Streitgegenstandsbegriff, insbesondere nach dem Kriterium der

Identität des Verwaltungsaktes bes仕mmt，so daß die Bindungswirkung als nur eine Wir -

kungs art der Rechtskraft angesehen werden kann.

Schlüssenwörter : Aufhebungsurteil, Rechtskraft, Bindungwirkung, Wiederholungsverbot,

Streitgegenstand der Anfechtungsklage

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