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이은상, 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 ― 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결(차별구제청구등)을 중심으로 ―

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사단법인 한국행정법학회 행정법학 제28호 2025년 3월 Korean Administrative Law Association Vol. 28, March 2025

행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성* **

― 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체

판결(차별구제청구등)1)을 중심으로 ―

이 은 상***

<국문요약>

지금까지 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임을 직접적으로 다루는 선행연구는 생

각보다 많지 않았다. 오늘날 행정 목적의 달성과 실현을 위해 행정행위보다는 행정입법

을 통한 조치가 광범위하게 이루어지고 있다는 점에 비추어, 행정입법이 제대로 이루어

지지 않은 ‘행정입법 부작위’ 상태로 인한 권익구제로서 국가배상청구에 관해 주목할 필

요가 있을 것이다. 본 연구는 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결

(연구대상 판결)을 소재로 하여 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임의 성립에 관하여

검토하는 것을 목표로 한다. 그 전제로서 먼저 국가배상책임과 관련하여 주요한 배상책

임 성립요건인 위법성과 고의･과실, 그리고 판례가 제시하는 ‘객관적 정당성의 상실’ 요

건을 국가배상책임의 본질의 관점에서 비판적으로 검토한다. 그리고 행정입법 부작위에

관한 국가배상 소송 과정에서 재판의 전제로서 행정입법 부작위의 위법 여부가 심리되는

데, 이때 이루어지는 규범통제의 기능과 필요성에 관해서도 살펴본다. 이러한 검토를 바

탕으로 연구대상 판결의 논리를 분석하고 그 의의를 평가하였다.

연구대상 판결은 장애인의 접근권 침해로 인한 정신적 손해에 대해 국가의 위자료 지

급의무를 인정한 최초 판례로서 의의를 가지고, 부진정 행정입법 부작위에 대한 국가배

상책임의 성립 요건과 일반 법리를 비교적 상세하게 설시한 유의미한 판례라고 평가할

수 있다. 부진정 행정입법 부작위로 인한 국가배상 사건의 심리･판단에 있어서 법원이

  • 이 논문은 2024년 대한민국 교육부와 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 연구임(NRF-2 021S1A3A2A02089039). ** 이 논문은 2024. 7. 22. 대법원 특별소송실무연구회 제276차 연구회에서 필자가 발표한 동일 제목의 발표문을 수정･보완한 것이다. *** 서울대학교 법학전문대학원 조교수

1) 이하 ‘연구대상 판결’이라 한다.

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행정법학 제28호 94

행정입법에 대한 규범통제 기능과 중요성을 자각(自覺)하고 이를 법원 본연의 역할로 이

해하였다는 점이 중요하다. 또한 연구대상 판결은 행정입법재량의 한계와 행정입법의무

위반 사이의 관계를 비교적 명확히 밝혀 판시했고, 부진정 입법부작위의 개념과 위법성

판단의 기준이 되는 ‘해석상 입법의무’를 근거법령의 체계적･목적론적 해석을 통해 도출

했다는 점에서 주목할 만하고 또 의미가 있다. 다만, 연구대상 판결의 다수의견이 여전히

국가배상책임의 본질을 자기책임으로 선언하지 않은 점, 국가배상책임의 요건으로서 체

계적 지위가 모호한 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건을 들고 있는 점은 아쉬움으로 남는다.

주제어: 행정입법 부작위, 국가배상, 자기책임설, 장애인 접근권, 장애인차별금지법

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 연구대상 판결의 분석

Ⅲ. 국가배상책임의 본질과 ｢국가배상

법｣ 제2조의 배상책임 요건으로서

의 고의･과실 및 ‘객관적 정당성의

상실’

Ⅳ. 행정입법 부작위로 인한 국가배상

책임의 검토

Ⅴ. 행정입법에 관한 국가배상소송을

통한 규범통제의 가능성

Ⅵ. 연구대상 판결의 의의와 평가

Ⅶ. 결어

Ⅰ. 서설

위법한 행정권의 행사에 의해 침해된 국민의 권익을 구제해주는 ‘행정구제’

제도로서 법원에 의해 이루어지는 대표적인 것이 행정소송과 국가배상2)이다.

행정소송에 관해서는 지금까지 많은 연구가 이루어져 온 반면, 국가배상에 관

한 공법적 연구는 상대적으로 그 비중이 크지 않았던 것으로 보인다. 이는 국

가배상 제도가 재판실무상 오랫동안 민사소송의 일환으로 운영됐고, 이에 따라

｢국가배상법｣을 민사불법행위법의 특별법으로 보는 시각이 고착된 것도 하나

의 요인이 될 수 있다. 또한 행정상 손해전보 제도로서 국가배상이 손실보상과

함께 다루어져 온 관계로 공법학적 논의가 상대적으로 재산권 보장에 관한 손

실보상에 더 초점이 맞춰져 온 경향이 있다.3) 이에 따라 국가배상 제도를 본

2) 그 배상 주체가 국가에 한정되지 않고 지방자치단체도 포함된다는 점에서 ‘국가배상’보 다는 ‘행정상 손해배상’이 더 정확한 용어일 수 있으나, ｢국가배상법｣이라는 법률에 근거하여 제도가 운영되는 점, 통상의 이용례에 비추어 ‘국가배상’이라는 용어가 정착되어 있는 점 등 을 고려할 때 이 글에서도 ‘국가배상’이라는 용어를 사용하기로 한다.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 95

격적으로 공법적 시각에서 바라보면서, 국가배상책임의 성립 요건인 위법성과

고의･과실 요건을 판단함에 있어서 국민의 권익구제 확대 차원에서 종전과는

달리 새롭게 접근해야 한다는 견해가 유력하게 제시된다.4)

｢국가배상법｣ 제2조에서 규정하는 ‘공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해

배상’5)에 관한 여러 유형 중에서도 유독 ‘행정입법 부작위로 인한 국가배상책

임’을 직접적으로 다루는 선행연구는 생각보다 많지 않다.6) 오늘날 행정 목적

의 달성과 실현을 위해 행정행위보다는 행정입법을 통한 조치가 선호되고 광

범위하게 이루어지고 있다는 점에 비추어, 행정입법이 제대로 이루어지지 않은

‘행정입법 부작위’7) 상태로 인한 권익구제로서 국가배상청구에 관해 주목할 필

3) 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 뺷행정법 연구뺸제62호, 행정법이론실무학회, 2020. 8., 29면

4) 이러한 견해는 주관적 책임요소인 고의･과실을 엄격하게 적용함으로 인해 국가배상책임 이 부정되는 것은 바람직하지 않으므로 고의･과실 요건 인정을 완화할 필요가 있다는 점, 판 례가 제시하는 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건의 체계적 지위가 모호하고 국가배상책임을 부정 하는 방향으로 나아가는 것은 바람직하지 않다는 점 등을 주된 내용으로 한다. 그 중 대표적 인 것으로는 김중권, “국가배상법상의 과실책임주의의 이해전환을 위한 소고”, 뺷법조뺸제58권 제8호, 법조협회, 2009. 8., 45-90면; 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공 법적 자기책임으로 ―”, 뺷행정법연구뺸제62호, 행정법이론실무학회, 2020. 8., 27-69면; 박현정, “프랑스 국가배상책임제도에서 위법성과 과실의 관계”, 뺷법학논총뺸제29권 제2호, 한양대학교 법학연구소, 2012. 6., 5-28면; 안동인, “국가배상청구소송의 위법성 판단과 객관적 정당성 기 준 ― 법적 안정성 측면에서의 비판적 고찰 ―”, 뺷행정법연구뺸제41호, 행정법이론실무학회, 2015. 2., 27-53면; 이윤정, “공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임의 본질 및 요건에 대한 재검토 ― 대법원 판례들의 분석과 평석을 중심으로”, 뺷강원법학뺸제47권, 강원대학교 비교법 학연구소, 2016. 2., 441-471면 등 참조.

5) ‘공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상’이라는 용어는 헌법 제29조 제1항이 “공무 원의 직무상 불법행위로 손해를 받은…”으로 규정하고 있다는 점을 근거로 통용되고 있는 것 으로 보인다.

6) 행정입법 부작위로 인한 손해배상(국가배상)을 직접 다루고 있는 선행연구로는 박균성, “프랑스에서의 행정입법부작위에 대한 법적 구제”, 뺷행정법연구뺸제7호, 2001. 9., 행정법이론 실무학회, 167-185면; 송시강, “이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 ― 행정입법의 흠결에 관한 법학방법론 ―”, 뺷행정법연구뺸제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 99-156면; 정지원, 뺷유럽연합법상 입법부작위로 인한 국가배상책임에 관한 연구뺸, 서울대학교 법학석사 학위논문, 2018. 2., 57-66면 등 참조.

7) 헌법재판소가 진정 입법부작위와 부진정 입법부작위를 구분하는 방식과 마찬가지로 행 정입법 부작위도 진정 행정입법 부작위와 부진정 행정입법 부작위로 구별하는 것이 일반적인 견해이다. 송시강, “이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 ― 행정입법의 흠결에 관 한 법학방법론 ―”, 뺷행정법연구뺸제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 100-101면. 입법 부 작위 상태가 전혀 입법이 이루어지지 않은 ‘진정’한 것이든, 입법이 불완전하게 이루어진 ‘부 진정’한 것이든 간에 입법이 제대로 이루어지지 않았다는 측면에서는 모두 ‘입법부작위’로 포 함하여 논의할 수 있으므로 이와 같이 표현하였다.

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행정법학 제28호 96

요가 있을 것이다. 본 연구는 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원

합의체 판결(연구대상 판결)을 소재로 하여 행정입법 부작위로 인한 국가배상

책임의 성립에 관하여 검토하는 것을 목표로 한다(Ⅳ). 그 전제로서 먼저 국가

배상책임과 관련하여 주요한 배상책임 성립요건인 위법성과 고의･과실, 그리고

판례가 제시하는 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건을 국가배상책임의 본질의 관점

에서 비판적으로 검토한다(Ⅲ). 그리고 행정입법 부작위에 관한 국가배상 소송

과정에서 재판의 전제로서 행정입법 부작위의 위법 여부가 심리되는데, 이때

이루어지는 규범통제의 기능과 필요성에 관해서도 살펴본다(Ⅴ). 이러한 검토를

바탕으로 연구대상 판결의 논리를 분석하고(Ⅱ) 그 의의를 평가한다(Ⅵ).

Ⅱ. 연구대상 판결의 분석

  1. 사안의 개요

원고들은 지체장애인으로서 휠체어를 이용하여 이동하거나 일상생활을 영위

할 수 있는 사람들이다.8) 피고 대한민국(이하 그냥 ‘피고’라 한다)은 ｢장애인･

노인･임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률｣(이하 ‘장애인등편의증진법’이라

한다) 및 ｢장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률｣(이하 ‘장애인차별금지법’

이라 한다)에 따라 장애인 등의 일상생활에서의 시설물 등 접근에 대한 시책을

마련하고, 장애인에 대한 차별방지와 구제 및 차별시정에 대한 적극적 조치를

하여야 할 책임이 있는 지위에 있다.

장애인등편의증진법은 1998. 4. 1. 시행되었는데, 장애인차별금지법 제18조9)

8) 연구대상 판결의 실제 사건에서는 지체장애인 이외에 영유아를 키우는 부모로서 유아차 를 이용하여 외출하는 원고도 있었지만, 본 연구에서는 ｢장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률｣의 직접 적용을 받는 지체장애인인 원고들로만 논의를 한정하기로 한다.

9) 장애인차별금지법 제18조(시설물 접근･이용의 차별금지) ①시설물의 소유･관리자는 장애 인이 당해 시설물을 접근･이용하거나 비상시 대피함에 있어서 장애인을 제한･배제･분리･거부 하여서는 아니 된다. ②시설물의 소유･관리자는 보조견 및 장애인보조기구 등을 시설물에 들여오거나 시설물에서 사용하는 것을 제한･배제･분리･거부하여서는 아니 된다. ③시설물의 소유･관리자는 장애인이 당해 시설물을 접근･이용하거나 비상시 대피함에 있어서 피난 및 대피시설의 설치 등 정당한 편의의 제공을 정당한 사유 없이 거부하여서는 아니 된다.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 97

제4항은 정당한 편의제공 의무를 부담하는 시설물10)의 범위를 대통령령에 위

임하였고, 그에 따라 장애인차별금지법 시행령 제11조11)가 시설물의 범위를 장

애인등편의증진법 제7조12)가 정한 시설로 한정하였다. 장애인등편의증진법 제7

조 및 위 법에 따른 구 장애인등편의증진법 시행령 제3조 [별표1]은 편의점을

포함한 소규모 소매점의 경우 바닥면적 300㎡ 이상인 경우에만 대상시설로 규

정하였다(이하 위 구 시행령 규정을 ‘이 사건 쟁점규정’이라 한다). 이에 따라

전체 95%가 넘는 비율의 소규모 소매점이 장애인 등을 위한 편의시설 설치의

무를 면제받게 되었다.

이에 원고들은, 이 사건 쟁점규정은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 일반적

행동자유권 및 평등권을 침해하는 위헌적인 것이고, 모든 생활영역에서의 차별

금지와 접근권을 보장하는 장애인등편의증진법, 장애인차별금지법, UN장애인

인권협약13)에 반하여 위법하다고 주장하였다. 그런데 피고는, 일상생활에서 이

동‧시설 이용에 불편을 느끼는 장애인 등에게 편의시설을 제공하여야 하는 대

상시설에서 소규모 공중이용시설을 제외하는 내용의 장애인등편의증진법 시행

④제3항을 적용함에 있어서 그 적용을 받는 시설물의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 관계 법령 등에 규정한 내용을 고려하여 대통령령으로 정한다.

10) 여기서 말하는 편의제공 의무를 부담하는 시설물(편의시설 설치의무 대상시설)은 장애 인 등이 일상생활에서 이동하거나 시설을 이용할 때 편리하게 하기 위한 시설과 설비를 말한 다(장애인등편의증진법 제2조 제2호 참조).

11) 장애인차별금지법 시행령 제11조(시설물의 대상과 범위) 법 제18조제4항에 따른 시설물 의 대상과 단계적 적용범위는 ｢장애인･노인･임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률｣ 제7조 각 호의 어느 하나에 해당하는 대상시설 중 2009년 4월 11일 이후 신축･증축･개축하는 시설 물로 한다.

12) 장애인등편의증진법 제7조(대상시설) 편의시설을 설치하여야 하는 대상(이하 “대상시설” 이라 한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 1. 공원 2. 공공건물 및 공중이용시설 3. 공동주택 4. 통신시설 5. 그 밖에 장애인등의 편의를 위하여 편의시설을 설치할 필요가 있는 건물･시설 및 그 부대 시설

13) 연구대상 판결에 의하면, 장애인이 모든 인권과 기본적인 자유를 완전하고 동등하게 향 유하도록 증진･보호 및 보장하기 위한 국제 사회의 공통된 노력과 합의를 반영한 ｢장애인의 권리에 관한 협약｣(이하 ‘장애인권리협약’이라 한다)이 2009. 1. 10. 국내에 발효되었고, 장애 인권리협약 제4조 제1항은 당사국에 대하여 장애를 이유로 한 어떠한 형태의 차별 없이 장애 인의 모든 인권과 기본적인 자유의 완전한 실현을 보장하고 촉진할 의무를 부과하고 있으며, 같은 협약 제9조 제1항은 대중에게 개방 또는 제공된 시설에 대하여 장애인이 다른 사람과 동등하게 접근할 수 있도록 당사국이 적절한 조치를 취하여야 한다고 규정하고 있다.

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행정법학 제28호 98

령을 제정하고, 위와 같이 장애인 등의 접근권 등 기본권을 심각하게 제한하는

위헌인 이 사건 쟁점규정을 개정하지 않은 채 장기간 방치하였는바, 피고는 장

애인인 원고들에게 ｢국가배상법｣ 제2조, ｢민법｣ 제750조에 따른 불법행위로 인

한 손해배상으로 각 위자료 5,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무

가 있다고 주장하면서, 피고 대한민국을 상대로 국가배상 소송을 제기하였다.14)

  1. 소송 경과

제1심 판결15)은 2022. 2. 10. 이 사건 쟁점규정이 모법의 위임범위를 벗어나

고, 장애인의 행복추구권 등을 침해하였다는 이유로 무효라고 판단하였다. 그

후 이 사건 쟁점규정이 2022. 4. 27. 개정되어 장애인 편의시설 설치의무를 부

담하는 소규모 소매점의 범위가 바닥면적 300㎡ 이상인 시설에서 바닥면적 50

㎡ 이상인 시설로 확대되었다. 하지만 제1심 판결과 제2심 판결16)에서는 공히,

이 사건 쟁점규정이 위법하더라도 이를 개정하지 않은 피고의 부작위에 ｢국가

배상법｣ 제2조 제1항이 정한 ‘공무원의 고의 또는 과실’이 있다고 보기 어렵다

는 이유로 원고들의 국가배상청구를 모두 기각하였다.17)

연구대상 판결에서 대법원은 전원합의체 판결을 통해 아래와 같은 법리를

설시하면서, 피고는 장애인차별금지법이 시행된 2008. 4. 11.부터는 이 사건 쟁

점규정을 개정할 행정입법의무를 부담하는데,18) 이를 14년19) 넘게 불이행한

14) 또한 원고들은 피고의 부작위가 장애인차별금지법 제8조에서 정한 국가의 장애인 차별 방지 및 시정 의무를 위반한 것이라고 주장하면서, 피고를 상대로 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 위 같은 금액 상당의 손해배상도 함께 청구하였다. 연구대상 판결은, 피고가 이 사건 쟁점규정의 개정 등을 통해 편의시설 설치의무 대상시설을 확대하지 않은 부작위는 장 애인차별금지법이 규정하는 차별행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단을 정당하다고 보아 이 부분 상고를 받아들이지 않았다. 이 부분 청구에 관해서는 본 논문의 연구 범위와 직접 관련이 없어 이에 관한 검토는 생략한다.

15) 서울중앙지방법원 2022. 2. 10. 선고 2018가합524424 판결. 이하 ‘제1심 판결’이라 한다.

16) 서울고등법원 2022. 10. 6. 선고 2022나2009024 판결. 이하 ‘제2심 판결’이라 한다.

17) 제1심 판결과 제2심 판결은 고의･과실의 부정 근거로 이 사건 쟁점규정을 개정할 기속 적인 법적 의무가 있었던 것은 아닌 점, 장애인 접근 편의시설 설치 대상 범위를 단계적･탄 력적으로 보아 이 사건 쟁점규정을 개정하지 않은 재량적 판단이 위법하다고 단정할 수 없는 상황이었던 점, 피고 스스로 장애인 접근권 향상을 위한 노력을 기울였던 점 등을 들었다.

18) 연구대상 판결은, 장애인차별금지법이 시행된 2008. 4. 11. 무렵에는 장애인의 소규모 소매점에 대한 이용･접근이 실질적으로 보장될 수 있어야 한다는 사회적 공감대가 형성되어 있었다고 봄이 타당하므로 행정청은 늦어도 2008. 4. 11.부터 이 사건 쟁점규정에 대한 개선

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 99

것은 위법하고, 그 불이행은 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없으므

로 객관적 정당성을 상실한 행위로서 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항이 정한 공무

원의 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’한 행위에 해당하며, 그 결과 피고에게는

장애인인 원고들이 입은 정신적 고통을 배상할 의무가 있다고 보아 원고들에

대하여 각 10만 원의 위자료를 인정하여 원심판결 중 원고들의 국가배상청구

부분을 파기･자판하였다.

  1. 판결요지20)

1) 다수의견

(1) 편의시설 설치의무 대상시설의 범위 설정에 관한 행정청의 재량 및

그 한계

국회가 법률로 행정청에 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정청이 정

당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 또는 법

치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되고, 이

는 행정청이 법률에서 대통령령으로 정하도록 위임받은 사항을 전혀 입법하지

않은 경우21)는 물론 그 법률이 위임한 사항을 불충분하게 규정함으로써 법률

이 위임한 행정입법의무를 제대로 이행하지 않은 경우22)도 마찬가지이다.

입법의무를 부담한다고 보아야 한다고 판시하였다.

19) 연구대상 판결은 14년이 넘는 기간은 개선입법의무를 부담하는 2008. 4. 11. 무렵부터 개선입법에 실질적으로 소요될 기간을 훨씬 초과하는 것으로서 문제라는 점을 지적하고 있다. 연구대상 판결의 사실관계상 제1심이 이 사건 쟁점규정의 무효 판단을 한 2022. 2. 10.(제1심 판결 선고일) 이후 2개월 남짓이 지난 2022. 4. 27.에 이 사건 쟁점규정을 개정할 수 있었다 는 점에 비추어 보더라도 14년 넘는 입법부작위 상태의 계속 후 시행령을 개정한 것은 너무 나도 늦은 입법개정이었다는 점에서 위법하다는 판단을 면하기 어려울 것으로 생각한다.

20) 판결요지는 대한민국 법원 사법정보공개포털의 ‘종합법률정보’에 등재된 판례(https://por tal.scourt.go.kr/pgp/main.on?w2xPath=PGP1011M04&jisCntntsSrno=2025000004894&c=900&srchw d=2022%EB%8B%A4289051)(최종 검색일 2025. 3. 10.)의 ‘판결요지’를 그대로 옮기지는 않고, 본 논문의 연구 범위에 필요한 주요 판시 부분을 위주로만 기재한 것임을 밝혀둔다. 그리고 연구대상 판결 중 분석의 대상이 되는 판시 부분을 특정하여 보다 쉽게 이해될 수 있도록 하 고, 본 논문에서 해당 부분을 반복하여 기재하는 것을 피하기 위해 필자가 해당 판시가 시작 되는 문단 앞에 굵은 글씨로 대괄호([])를 사용하여 해당 판시의 이름과 원문자 번호(①, ② 등)를 편의상 붙였다.

21) 이는 후술할 ‘진정 행정입법 부작위’를 의미한다.

22) 이는 후술할 ‘부진정 행정입법 부작위’를 의미한다.

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행정법학 제28호 100

[① 행정입법재량과 행정입법의무 위반 판시] 장애인의 접근권은 장애인이

헌법의 최고가치인 인간의 존엄을 실질적으로 보장받기 위한 초석이 되는 헌

법상 기본권의 일종이고, 장애인등편의증진법, 장애인차별금지법 및 장애인의

권리에 관한 협약은 피고에게 장애인의 접근권을 실질적으로 보장할 의무를

거듭하여 부과하였다. 따라서 행정청이 장애인등편의증진법 제7조의 위임에 따

라 행정입법을 통해 장애인 편의시설 설치의무 대상시설의 범위를 정할 재량

이 있다고 하더라도, 그 재량은 장애인등편의증진법 제4조 등에서 요구하고 있

는 것과 같이 장애인이 비장애인과 동등하게 시설과 설비를 이용할 수 있도록

함으로써 인간으로서의 존엄과 가치 및 평등권을 보장받을 수 있도록 장애인

의 접근권을 단계적으로 확대하여 실현하는 방향으로 행사되어야 한다는 내재

적 한계가 있다. 따라서 이 사건 쟁점규정이 정한 편의시설 설치의무 대상시설

의 범위가 지나치게 좁아 사회･경제적 발전 정도 및 장애인 편의시설 설치에

관한 사회적 공감대를 따라가지 못한다면, 그러한 규정은 법률이 보장하고자

한 장애인의 접근권을 침해하거나, 장애인의 접근권을 점진적으로 확대해 나아

가고자 한 모법의 위임 취지를 도외시한 것으로 평가될 수 있을 것이다. 이러

한 경우 행정청에는 장애인을 위한 편의시설 설치가 강제되는 대상시설을 확대

하여 장애인의 접근권을 실질적으로 개선하는 형태로 해당 행정입법을 개정할

구체적인 의무가 발생한다고 할 것이고, 행정청이 정당한 이유 없이23) 그 개선

입법의무를 이행하지 않는다면 그 행정입법 부작위는 위법하다고 할 것이다.

결국 피고가 14년이 넘도록 이 사건 쟁점규정에 대한 행정입법의무를 불이

행한 부작위로 인해 장애인이 비장애인과 동등하게 시설과 설비를 이용할 수

있도록 하는 장애인등편의증진법과 장애인차별금지법의 입법 취지와 내용이 장

기간 실현되지 못하였고, 그 불이행의 정도가 매우 커서 법률이 보장하고자 한

23) 연구대상 판결에 의하면, 피고가 개선입법 의무를 이행하지 않는 것에 정당한 이유가 없다고 본 근거로 ① 피고가 개선입법의무의 이행과는 별도로 그에 상응하는 장애인의 접근 권 보장에 관한 정책(이 사건 쟁점규정에 따라 편의시설 설치의무가 면제된 소규모 소매점의 자발적인 편의시설 설치를 유도하기 위한 정책)을 지속적으로 펼쳤다는 사정은 확인되지 않 을 뿐 아니라, 2016년 기준으로 3분의 2가 넘는 소규모 소매점이 장애인의 접근권을 보장할 적정한 편의시설을 갖추고 있지 않다는 점, ② 소규모 소매점에 대한 장애인의 접근권 보장을 위해 원고들이 설치를 요구하는 편의시설의 주된 내용은 주출입구의 단차(段差) 제거 또는 경 사로 설치인데, 사회･경제적 혼란이나 비용을 고려하더라도 이는 건물 구조의 큰 변경을 요 구하거나 별도의 공간을 크게 차지하지 않고, 비장애인의 시설 이용 제한을 초래하지 않으면 서도 상대적으로 적은 비용으로 설치가 가능한 점을 들고 있다.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 101

지체장애인의 접근권이 유명무실해졌다고 할 것이므로, 이러한 부작위는 위법

하다.

(2) 국가배상청구 요건으로서 객관적 정당성의 상실과 고의･과실

[② 객관적 정당성의 상실과 고의･과실 판시] 행정청에 의한 작위 또는 부작

위가 사후적으로 위법하다고 판단되더라도 그것만으로 공무원의 고의나 과실로

인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 보통 일반의 공무원을 표준으

로 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암

아 그 직무행위가 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 때 국가배상법 제2조

가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 공무원의 직무행위가 객관적 정당성

을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익

의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을

국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다.

[③ 행정입법 부작위에서의 과실 인정 기준 판시] 한편 법률이 행정청에 대

하여 행정입법을 할 재량을 부여하였다 하더라도, 그 재량을 부여한 취지와 목

적에 비추어 행정청이 행정입법의 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합

리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 그 부작위가 객관적 정당성을 상

실하였다고 볼 수 있고, 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있는 경우에는

특별한 사정이 없으면 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 과실도 인

정된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결 참조).

이와 같이 국가가 법률과 조약을 통해 반복적으로 부과된 국민의 기본권을

보장할 의무를 장기간 심하게 저버린 이상 이 사건 쟁점규정에 관한 개선입법

의무 불이행은 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있

다. 또한 이와 같은 부작위로 인해 장애인이 손해를 입었다면 국가에 그 배상

책임을 부담시킴으로써 국가의 기본권 보장의무가 사후적으로나마 이행될 수

있으므로, 그와 같은 손해의 전보책임을 국가에 부담시킬 실질적 이유가 있다

고 볼 수 있다(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결 참조).

(3) 위자료의 인정 여부에 관한 법리

국가배상법 제3조 제5항이 생명, 신체의 침해에 따른 위자료의 지급을 규정

하고 있을 뿐이라 하더라도, 이는 생명, 신체 외의 다른 권리의 침해에 따른

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행정법학 제28호 102

위자료의 지급의무를 배제하는 것이라고 볼 수 없다. 장애인의 접근권이 침해

된 경우에도 그로 인하여 장애인이 입게 되는 정신적 손해에 대한 국가의 위

자료 지급의무가 배제되지 않는다.

[④ 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임 인정을 통한 규범통제 법리] 입법

부가 행정청에 행정입법의무를 부과하였음에도 행정청이 정당한 사유 없이 이

를 이행하지 아니하거나 그 이행을 장기간 지연함으로써 개인의 권리가 침해

된 경우 그로 인해 개인에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는

지는 법률이 행정입법을 위임한 목적과 취지, 위법한 행정입법 부작위로 침해

된 권리의 헌법상 지위 또는 중요성, 그 침해의 정도와 지속 기간, 행정입법의

무가 이행되지 않은 경위, 행정입법의무가 사후적으로나마 이행되었다면 그 행

정입법의무의 뒤늦은 이행으로도 회복되지 않은 정신적 손해가 여전히 남았다

고 평가할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 행정입

법의무의 불이행에 대한 손쉬운 사법적 권리구제 수단이 마련되어 있지 않은

우리 법제에서 국가배상청구가 가장 유효한 규범통제 수단이자 실질적으로 유

일한 구제수단으로서의 의의가 있다는 점도 아울러 참작하여야 한다.

이 사건 쟁점규정에 관한 위법한 행정입법 부작위로 인해 장애인이 겪었을

고통을 위자하는 것은 장애인에 대한 동정이나 시혜가 아니라, 위법한 행정입

법 부작위로 인한 국가의 책임을 명확히 함과 동시에 국가에 대하여 적시의

적절한 행정입법의무의 이행과 적극적인 장애인 보호정책의 시행을 촉구하는

수단으로서 의의가 있다.

(4) 위자료의 인정 범위에 관한 법리

[⑤ 행정입법의무 불이행으로 인한 국가배상의 위자료 산정시 고려 법리] 행

정입법의무의 불이행으로 인한 국가배상의 경우 위자료 산정에 고려하여야 할

다음과 같은 특수한 사정이 있다. 즉, 행정입법은 별도의 집행행위가 개입되지

않는 이상 그 자체로 국민의 권리의무에 직접적인 변동을 일으키지 않으므로

행정입법의무의 불이행으로 인한 권리 침해는 추상적인 수준에 머물게 된다.

또한 행정입법은 다른 행정행위와 달리 상대방이 구체적으로 특정되어 있지

않고 전체 국민을 수범자로 하므로 특정 집단 또는 개인을 구체적인 대상으로

하는 행정행위에 비해 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호할 직무상 의무

위반에 대한 비난가능성은 상대적으로 크지 않은 반면, 국가배상책임이 인정되

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 103

는 상대방의 인적 범위는 과도하게 확대될 수 있다. 나아가, 행정입법의무의

불이행이 위법함을 선언하는 판결을 통해 피해자의 정신적 손해가 상당 부분

회복될 수 있음은 물론 국가의 위법한 행위에 대한 사법통제도 충분히 이루어

질 수 있다는 점도 고려되어야 한다. 법원이 행정입법의무의 불이행으로 인한

위자료를 산정할 때에는 위와 같은 특수성을 고려하여 앞서 본 행정입법의무

불이행으로 인한 정신적 손해 인정을 위한 참작 요소는 물론 그로 인한 권리

침해가 통상 다수의 피해자들에게 균질하게 나타나는 성질의 것인지 여부, 국

가의 위법행위에 대한 제재와 예방의 필요 등을 종합적으로 참작하여 그 직권

에 속하는 재량으로 위자료 액수를 정하여야 한다.

2) 별개의견24)

다수의견은 국가배상책임이 공무원 개인의 주관적 불법행위책임을 국가가

대위하여 부담하는 것(대위책임)임을 전제로 하여, 국가배상책임의 성립요건으

로 국가의 행위가 공법상 위법하다는 것뿐만 아니라 공무원의 주관적 책임요

소인 고의･과실, 즉 객관적 주의의무의 소홀과 객관적 정당성 상실이라는 별도

의 위법성 판단기준을 요구하고 있다. 하지만 헌법 제29조 제1항이 정한 국가

배상책임은 국가의 불법행위로 인해 국민이 손해를 입었을 때 그 위법의 결과

를 국가가 스스로 제거하도록 함으로써 헌법의 기본원리인 법치국가원리를 구

현하고, 국가로 하여금 국가의 위법한 행위로 인하여 국민이 입은 손해를 사후

적으로나마 회복하도록 함으로써 헌법 제10조 제2문이 정한 기본권 보장의무

를 다하도록 하기 위한 것이다. 따라서 국가배상책임은 단순히 공무원 개인의

민사적 불법행위책임을 국가가 대위하여 부담하는 것을 넘어 국가가 위법한

행위로 국민에게 손해를 입힌 경우 스스로 책임을 지는 ‘자기책임’으로 이해하

여야 한다. 국가의 위법한 행위로 인하여 국민이 손해를 입었음에도 공무원 개

인의 고의 또는 과실이 인정되지 않는다는 이유로 국민으로 하여금 그 손해를

감내하도록 하는 것은 국가의 국민에 대한 기본권 보장의무나 법치국가의 원

24) 연구대상 판결의 다수의견에 대하여 대법관 김상환, 대법관 노태악, 대법관 권영준, 대 법관 노경필의 별개의견이 있었고, 별개의견은 다수의견과 같이 원고들에게 위자료를 지급해 야 한다는 견해이지만 그 근거를 달리 하였다. 앞서 기재한 판결요지와 마찬가지로 별개의견 의 요지도 대한민국 법원 사법정보공개포털의 ‘종합법률정보’에 등재된 판결요지를 그대로 옮 기지는 않고, 필자에 의해 본 연구에 필요한 범위에서 요약･정리된 것임을 밝혀둔다.

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행정법학 제28호 104

리에 충실한 결과라고 볼 수 없다.

그렇다면 국가배상법 제2조 제1항의 ‘고의 또는 과실’을 공무원 개인의 주관

적 책임의 전제가 되는 요건이라고 해석할 경우, 헌법이 국민에게 보장한 국가

배상청구권의 범위가 부당하게 제한되므로 이러한 해석은 헌법이 전제하고 있

는 국가배상책임의 성격에 부합하지 않는다. 오히려 국가배상법 제2조 제1항이

정한 ‘고의 또는 과실’이란 행정 조직이나 운영상의 결함에 따른 공무원의 공

적 직무수행상 과실로 해석하는 것이 우리 헌법이 국민에게 보장하는 국가배

상청구권을 온전하게 실현하고, 국가의 위법한 행위에 대한 폭넓은 적법성 통

제라는 법치국가원리를 구현하는 해석으로서 헌법 제29조 제1항에서 정한 국

가배상책임의 성격과도 합치된다. 이 사건 쟁점규정에 대한 행정입법 부작위가

공법상 위법하다고 판단되는 이상, 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조

제1항이 정한 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’한 행위가 있었다고 보아야 한다.

국가의 행위가 공법상 위법하다는 결론에 이르렀음에도 그 행위가 국가배상

법상 위법성 요건을 충족하는지를 판단하기 위해 ‘객관적 정당성 상실’이라는

별도의 요건을 요구하는 것은 ‘공법상 자기책임’이라는 국가배상책임의 법적

성격에 맞지 않을 뿐만 아니라 체계상 혼란을 초래하는 것으로 부당하다. ‘객

관적 정당성 상실’이란 국가배상법 그 어디에도 존재하지 않는 요건으로 법원

이 이를 국가배상책임의 성립요건으로 인정함으로써 오히려 혼란만 가중된다.

국가배상책임을 위법한 국가의 행위에 대한 국가의 공법상 자기책임으로 이

해하는 이상 국가배상책임의 위자료와 민법상 불법행위의 위자료를 산정하는

기준과 방식은 다를 수밖에 없다. 국가배상책임의 주된 기능이 개인의 손해에

대한 민사적 전보보다는 국가의 위법행위 확인 및 그에 대한 제재를 통한 법

치국가의 원리 실현에 있다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 국가의 위

법한 행위로 인해 개인의 권리가 침해되었음을 이유로 위자료를 인정함에 있

어서는, 피해자가 입은 정신적 손해의 정도에 대한 엄격한 평가보다 그 위자료

를 인정함으로써 문제 된 국가 행위의 위법성을 공적으로 선언하고 그에 대한

제재를 통해 장래에 유사한 위법을 예방할 필요가 있는지와 같은 규범적 요소

에 대한 평가를 우선하여 고려할 수 있다고 할 것이다. 나아가 그 위자료의 액

수 또한 이와 같은 규범적인 요소를 반영하여 다소 상징적인 액수로 정할 수

있다. 국가배상책임의 성질을 자기책임으로 이해할 경우 이 사건에서 대법원이

원고들에 대한 위자료를 직접 판단한 근거가 보다 설득력을 갖게 된다는 점을

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 105

지적해 둔다.

  1. 쟁점의 분석

연구대상 판결은 전원합의체 판결로서 장애인인 원고들의 접근권 침해로 인

한 위자료 지급을 인용하는 결론은 만장일치가 되었으나, 그 근거에 있어서 ｢

국가배상법｣ 제2조 국가배상책임의 본질에 관하여 대위책임설을 취한 듯한 다

수의견과 자기책임설을 취한 별개의견이 대립하였다. 이러한 국가배상책임의

본질에 관한 시각의 차이는 국가배상 요건인 고의･과실이나 손해액의 산정 기

준･방식 및 위자료 직권 판단의 근거에 있어서 서로 다른 논증이 이루어지도

록 함을 알 수 있다. 연구대상 판결의 분석을 위해 이하에서는 먼저 구체적으

로 국가배상책임의 본질론과 이를 전제로 한 배상책임 요건으로서의 고의･과

실, 판례가 인정하는 요건인 ‘객관적 정당성의 상실’에 관한 일반론적인 검토

를 한다. 그 다음 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임이 성립하기 위한 주요

요건별 분석을 한 후, 연구대상 판결의 의의를 검토하고 평가한다.

Ⅲ. 국가배상책임의 본질과 ｢국가배상법｣ 제2조의 배상책임 요건으로

서의 고의･과실 및 ‘객관적 정당성의 상실’

  1. 국가배상책임의 본질

｢국가배상법｣ 제2조에 의한 국가배상책임의 본질에 관한 학설로는 크게 대

위책임설, 자기책임설, 중간설이 대립하고 있다. 논의에 필요한 범위 내에서 간

략히 각 학설의 내용을 살펴본다.

1) 대위책임설

먼저, 대위책임설은 원래 공무원의 개인적인 불법행위책임이지만 피해자의

구제 차원에서 국가가 이를 대신하여 지는 책임이 국가배상책임이라는 견해이

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행정법학 제28호 106

다. 이 견해는 공무원의 개인적인 민사상 불법행위책임을 전제로 하므로 사법

(私法)적 시각에서 국가배상을 접근한다고 평가할 수 있다. 공무원의 개인 책

임이 국가배상책임의 전제로 성립되어야 하므로, 가해 공무원이 특정되어야 하

며, 주관적 책임요건으로서 공무원 개인의 고의･과실을 요구하게 된다.

2) 자기책임설

다음으로, 자기책임설은 국가의 기관으로서 공무원이 한 불법행위에 대해 국

가가 직접 자기책임을 지는 것이 국가배상이라는 견해이다. 국가배상책임을 자

기책임으로 이해하므로 공무원 개인의 고의･과실 요건이 배상책임 성립을 판

단함에 있어서 절대적인 요소는 아니게 된다.

3) 중간설 내지 절충설

마지막으로, 중간설은 공무원의 불법행위가 경과실에 의한 경우에는 공무원

의 행위는 기관으로서의 행위여서 국가의 자기책임으로 이해되지만, 공무원의

고의･중과실에 의한 경우에는 기관행위로서의 품격을 상실하게 되어 공무원

개인의 불법행위라고 보아야 하므로 국가배상책임은 대위책임이라고 이해하는

견해이다. 이러한 중간설과 달리, ‘절충설’은 공무원의 고의･중과실의 경우에

공무원 개인이 책임을 지는 것은 물론 국가도 공무원의 행위가 직무행위의 외

형을 갖추고 있을 때 중첩적으로 책임을 부담하는데 그 성질은 여전히 자기책

임이라고 보는 점에서 중간설과 차이가 있다.25)

4) 판례의 태도

국가배상책임의 본질에 관하여 현재 판례의 입장은 분명하지 않다. 판례의

입장을 자기책임설에 입각한 것으로 이해하는 견해가 있는가 하면,26) 중간설

내지 절충설이라고 보는 견해도 있다.27)

25) 절충설을 취하는 견해로는 김동희/ 최계영, 뺷행정법Ⅰ뺸(제27판), 박영사, 2023, 565-567 면 참조.

26) 김철용, 뺷행정법뺸(전면개정 제12판), 고시계사, 2023, 781면; 박균성, 뺷행정법강의뺸(제17 판), 박영사, 2020, 512면 등 참조.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 107

5) 최근의 유력설

최근 국가배상책임의 본질에 관하여 자기책임설에 입각하여, 국가배상이 사

법(私法)적 사고의 지배에서 벗어나야 하고, ―행정쟁송과 함께 대등한 양대

구제 제도로서― ‘공법적 제도’로서 자리매김해야 한다는 견해가 유력하다.28)

국가배상책임의 본질을 자기책임의 관점에서 바라봐야 손해 앞의 평등, 위험의

분배, 소득의 재분배, 공동체적 연대 등 공법적인 이념이 실현될 수 있고, 행정

통제 기능, 공･사익의 조정 기능 등이 온전히 작동할 수 있다고 본다.29)

  1. ｢국가배상법｣ 제2조의 배상책임 요건으로서의 고의･과실

｢국가배상법｣ 제2조의 배상책임 요건으로서의 ‘고의’는 일정한 결과가 발생

하리라는 것을 알면서 이를 행하는 심리상태를 의미한다.30) 실무상 현저한 주

의의무 위반을 의미하는 ‘중과실’(중대한 과실)은 고의에 준하여 취급되고 있

고, ｢국가배상법｣ 제2조 제2항은 국가･지방자치단체의 공무원 개인에 대한 구

상 여부에 관해 중과실을 고의와 마찬가지로 규정하고 있다. ‘과실’은 일정한

결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 불구하고(예견가능성) 부주의로

그것을 알지 못하고 회피하지 못한 주의의무 위반(회피가능성)을 의미한다.31)

판례는 공무원의 직무집행상의 과실을 ‘공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당

해 직무를 담당하는 평균인32)이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한

27) 김남진/ 김연태, 뺷행정법Ⅰ뺸(제27판), 법문사, 2023, 696면; 정남철, 뺷한국행정법론뺸(제3 판), 법문사, 2023, 388면; 정형근, 뺷행정법뺸(제12판), 도서출판 정독, 2024, 430면; 하명호, 뺷행 정법뺸(제7판), 박영사, 2025, 504면 등 참조. 한편, 판례의 태도는 결국 절충설과 같은 입장이 지만, 국가배상 사건에서 공무원 개인의 민사상의 배상책임이 인정되는가 하는 것을 문제로 하기 때문에 ‘제한적 긍정설’이라고 불러야 한다고 보는 견해로는 김남철, 뺷행정법뺸(제5판), 도서출판 정독, 2025, 403면 참조.

28) 대표적으로는 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으 로 ―”, 뺷행정법연구뺸제62호, 행정법이론실무학회, 2020. 8., 27-69면; 김중권, “국가배상법상 의 과실책임주의의 이해전환을 위한 소고”, 뺷법조뺸제58권 제8호, 법조협회, 2009. 8., 45-90면 등 참조.

29) 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 뺷행정법 연구뺸제62호, 행정법이론실무학회, 2020. 8., 56, 65면.

30) 김철용, 뺷행정법뺸(전면개정 제12판), 고시계사, 2023, 763면 등 참조.

31) 김철용, 뺷행정법뺸(전면개정 제12판), 고시계사, 2023, 763면 등 참조.

32) 따라서 판례는 과실을 ‘추상적 과실’로 보고 있다.

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행정법학 제28호 108

것’으로 보고 있다.33)

｢국가배상법｣ 제2조의 배상책임 요건으로서의 고의･과실의 의의, 위상과 평

가는 국가배상책임의 본질을 어떻게 보느냐에 따라 좌우될 수 있다.34) 국가배

상책임의 본질을 대위책임으로 보게 되면, 국가배상책임의 성립 여부가 가해

공무원 개인의 주관적 책임요소(고의･과실)에 좌우되며, 그 요건을 엄격하게

인정하고 그 증명책임을 피해자 측에 부담35)시키는 경우 국가배상에 의한 피

해 구제가 어렵게 되는 문제점이 있다. 반면 국가배상책임의 본질을 자기책임

으로 보게 되면, 공무원의 개인 책임의 성립이 절대적인 조건은 아니어서 과실

요건의 의미는 공무원 개인의 주관적 인식 유무가 아니라 ―과실을 객관적으

로 파악하여― 국가 또는 지방자치단체의 자기책임을 인정하기 위해 필요한

공무 운영상의 객관적인 흠36)의 존재로 이해하게 된다.37)

대위책임설의 관점에서 국가배상책임의 성립 여부를 바라보게 될 경우, 국가

배상책임의 성립 요건을 순차로 판단함에 있어서 공무원 직무행위의 위법성이

인정된 이후에 공무원의 과실이 인정되지 않는다는 이유로 국가배상책임을 배

척하는 결론을 낸 판결례를 어렵지 않게 볼 수 있다. 특히 어떤 행정처분의 위

법을 이유로 당해 처분을 취소하는 행정판결이 확정되어 그 위법성에 관해 기

판력이 발생했음에도 불구하고, 공무원의 고의･과실을 인정하지 않음으로써 국

가배상책임을 결과적으로 부정하는 판례가 널리 선고되고 있다는 점은 문제이

다.38) 과연 애써 직무행위의 위법성까지 인정해 놓고 공무원의 고의･과실 요건

의 흠결을 이유로 국가배상책임을 부정하는 재판 실무가 타당한지 의문이다.

오히려 판사가 실상은 국가배상청구의 ‘기각’을 염두에 두고 ―차마 법령해석

의 결과, 위법성은 부정하지 못한 채― (과실이라는 개념 자체가 불확정 개념

33) 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 등 참조.

34) 같은 취지로 김중권, “국가배상법상의 과실책임주의의 이해전환을 위한 소고”, 뺷법조뺸 제58권 제8호, 법조협회, 2009. 8., 60면; 김철용, 뺷행정법뺸(전면개정 제12판), 고시계사, 2023, 763면; 정지원, 뺷유럽연합법상 입법부작위로 인한 국가배상책임에 관한 연구뺸, 서울대학교 법 학석사 학위논문, 2018. 2. 63-64면 등 참조.

35) 국가배상책임의 성립 요건인 과실의 증명책임은 원고에게 있다는 것이 판례(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등)이다.

36) 같은 취지로 김동희/ 최계영, 뺷행정법Ⅰ뺸(제27판), 박영사, 2023, 556-557면에서는 ‘국가 등의 행정주체의 작용이 정상적 수준에 미달한 상태’ 또는 ‘국가작용의 흠’이라고 본다.

37) 김철용, 뺷행정법뺸(전면개정 제12판), 고시계사, 2023, 763면.

38) 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 뺷행정법 연구뺸제62호, 행정법이론실무학회, 2020. 8., 30면.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 109

내지 추상적 요건이어서 판사의 판단에 의해 인정 여부가 좌우될 여지가 상대

적으로 크다는 점에서) 공무원의 고의･과실 요건에서 기각의 실마리를 찾는 것

은 아닌지 강한 의문이 든다.39) 민사재판을 담당하는 판사의 입장에서는 공무

원의 직무행위인 행정작용･조치의 위법성을 판단하는 것40)에 비하여 상대적으

로 비교적 익숙한 개념인 과실 요건을 쉽사리 부정하는 방향으로 판단이 이루

어지고 있다는 추측이 가능하다.

  1. ‘객관적 정당성의 상실’의 요건화와 문제점

대법원 판례는 2000년경부터 국가배상책임의 성립 요건으로서 ｢국가배상법｣

제2조의 명문에 규정되어 있지 않은 ‘객관적 정당성의 상실’을 판시해 왔다.41)

처음에는 ‘객관적 정당성의 상실’을 위법성 판단의 기준으로 판시하였다.42) 이

때에는 국가배상책임의 성립 요건으로서의 ‘위법성’ 개념을 확대하기 위하여

‘객관적 정당성의 상실’ 개념을 동원한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 하지만

‘객관적 정당성의 상실’을 위법성에 더하여 추가적으로 요구되는 별개의 요건

39) 유사한 취지(“법원이 … 우선 국가배상책임의 성립 여부에 대한 결론을 먼저 내려놓고 그에 맞추어 논거를 구성하는 방식으로 판단…”)로는 안동인, “국가배상청구소송의 위법성 판 단과 객관적 정당성 기준 ― 법적 안정성 측면에서의 비판적 고찰 ―”, 뺷행정법연구뺸제41호, 행정법이론실무학회, 2015. 2., 48면; 최계영, “처분의 취소판결과 국가배상책임”, 뺷행정판례연 구뺸제18집 제1호, 한국행정판례연구회, 2013, 291-292면 등 참조.

40) 재판실무상 민사소송으로 취급되는 국가배상청구 사건에 있어서 행정재판 경험이 없는 민사재판 담당 판사의 입장에서는 행정작용･조치의 위법성 여부를 심사하는 것은 쉬운 일이 아닐 수 있다. 변론 과정에서 주장되는 위법성 관련 사정들이 어느 정도까지 인정되어야 해 당 행정작용･조치가 위법하다고 선언될 수 있을지는 행정재판사건을 계속적으로 취급해 온 판사가 아니고서는 쉽지 않은 판단이다. 이와 같은 재판실무상의 실제 상황을 지적한 글로는 이은상, “코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토”, 뺷유 럽헌법연구뺸제35호, 유럽헌법학회, 2021. 4., 61면 각주 41 참조.

41) 특히 국가배상책임의 성립 요건으로서 판례가 제시하는 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건이 위법성 판단기준, 과실 판단기준, 배상책임 성립의 판단기준으로 판시되고 있는 경우를 나누 어 유형화하고, 객관적 정당성의 상실 요건을 판시하는 판례의 문제점을 구체적으로 지적하는 견해로는 안동인, “국가배상청구소송의 위법성 판단과 객관적 정당성 기준 ― 법적 안정성 측 면에서의 비판적 고찰 ―”, 뺷행정법연구뺸제41호, 행정법이론실무학회, 2015. 2., 29면.

42) 그 예로는 “국가배상책임에 있어서 공무원의 가해행위는 ‘법령에 위반한’ 것이어야 하 고, 법령 위반이라 함은엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의 성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 할 것이다.”(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결) 등 참조(밑줄은 필자가 추가함).

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행정법학 제28호 110

으로 보는 듯한 판례도 등장하였다.43) 그 수가 많지는 않지만 ‘객관적 정당성

의 상실’을 과실의 판단기준으로 제시하는 판례도 등장하였다.44) 나아가 ‘객관

적 정당성의 상실’이 위법성 판단의 기준인지, 과실 판단의 기준인지 여부를

명확히 하지 않은 채, ‘객관적 정당성의 상실’을 국가배상책임을 인정할 수 있

는지 여부를 판단하기 위한 종합적인 기준으로서 제시한 판례도 등장했다.45)

‘객관적 정당성의 상실’을 위법성 판단기준으로 본 판례는 그 취지가 위법성

을 확대하여 인정하기 위함이었다는 점에서 이는 국민의 권익 구제 확대의 결

과를 가져오므로 일응 그 타당성을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 과실의 판

단기준으로 동일한 용어인 ‘객관적 정당성의 상실’ 개념을 동원한 것은 국가배

상책임의 성립 요건인 위법성과 과실을 혼동하는 것으로 비칠 수 있다. 나아가

배상책임 성립의 판단기준으로서 위법성 요건인지, 과실 요건인지를 특정하지

않은 채 ‘객관적 정당성의 상실’을 제시하는 판례는 그 요건의 불인정을 이유

로 국가배상청구를 배척할 경우 어느 요건이 부정되는지에 관한 판단 경로가

잘 드러나지 않아 이를 다투려는 국민의 권익구제에 지장을 초래할 수 있다는

비판46)이 가능하다.47) 무엇보다도 판례가 국가배상책임의 성립 요건 내지 판단

43) 예를 들어 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다30703 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012 다11297 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다6759 판결 등 참조. 이러한 판례를 비판하는 견해로는 박정훈, “행정입법에 대한 사법심사 ― 독일법제의 개관과 우리법의 해석론 및 입법 론을 중심으로”, 뺷행정법연구뺸제11호, 행정법이론실무학회, 2004. 5., 35면 참조.

44) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009구30946 판결에서는 “… 그런데 이러한 국･공립대학 교 원에 대한 재임용거부처분이 재량권을 일탈･남용한 것으로 평가되어 그것이 불법행위가 됨을 이유로 국･공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 국･공립대학 교원 임용권자의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 그리 고 위와 같은 고의･과실이 인정되려면국･공립대학 교원 임용권자가 객관적 주의의무를 결하 여 그 재임용거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다.”(굵은 글씨와 밑줄은 필자가 추가함)라고 판시하고 있다.

45) 대표적인 판례로서 “어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행 위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원 을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였 다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였 다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.” (밑줄은 필자가 추가함)라고 판시한 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조.

46) 안동인, “국가배상청구소송의 위법성 판단과 객관적 정당성 기준 ― 법적 안정성 측면

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 111

기준처럼 판시하고 있는 ‘객관적 정당성의 상실’이라는 요건이 대법원 판례별

로 그 체계적 지위에 혼란이 있다는 점이 문제이다.

다만, 판례가 객관적 정당성의 상실 여부를 판단하기 위해 고려하는 요소인

피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행

정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등은 모

두 ―배상책임의 성립 이후에 판단되는― 배상책임의 범위를 판단함에 있어서

고려할 요소라고 보는 유력한 견해가 있다.48)

Ⅳ. 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임의 검토

  1. 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임의 주요 요건 검토

1) 행정입법 부작위의 유형 논의

입법부작위의 유형은 통상 ① 입법의무가 인정됨에도 입법자가 전혀 입법을

하지 않은 경우인 ‘진정 입법부작위’와 ② 입법자가 입법을 했지만 그 입법이

불충분한 경우인 ‘부진정 입법부작위’로 구별된다. 행정입법 부작위에 대해서도

같은 구별을 적용하여 ‘진정 행정입법 부작위’와 ‘부진정 행정입법 부작위’로

구분하는 것이 일반적이다.49) 이러한 구분에 따를 때 ‘진정 행정입법 부작위’

는 법령의 위임에 따라 행정입법의무가 있음에도 전혀 행정입법이 이루어지지

에서의 비판적 고찰 ―”, 뺷행정법연구뺸제41호, 행정법이론실무학회, 2015. 2., 48면.

47) 다만, 위법성과 고의･과실 요건을 일원적으로 파악하는 방향에서 이러한 ‘객관적 정당 성의 상실’이 ―국가배상책임을 확대하는 기능적 개념으로서― 종합적인 판단기준으로 작용할 수 있다면 결론의 타당성 측면에서는 긍정적인 의미를 부여할 수도 있을 것이다.

48) 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 뺷행정법 연구뺸제62호, 행정법이론실무학회, 2020. 8., 43면.

49) 이에 대해 부진정 행정입법 부작위에 대해서도 진정 행정입법 부작위와 마찬가지로 입 법의무의 이행을 요구할 수 있다는 점에서 양자를 구분하는 기존의 견해가 과연 정당한지에 관한 의문을 제기하면서, 부진정 행정입법 부작위에 대해서도 ―불충분한 행정입법 자체를 다 투는 것 외에― 입법개선의무 위반을 이유로 하여 행정입법의 부작위 자체를 다툴 수 있어야 한다고 주장하는 견해로는 송시강, “이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 ― 행정 입법의 흠결에 관한 법학방법론 ―”, 뺷행정법연구뺸제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 101-102면 참조.

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행정법학 제28호 112

않은 경우를 뜻하고,50) ‘부진정 행정입법 부작위’는 법령의 위임에 따른 행정

입법이 제정되었으나 그 행정입법의 내용이 모법의 위임 취지에 비추어 불완

전･불충분한 경우를 의미한다고 볼 수 있다.

헌법재판소는, 행정입법부작위가 공권력의 불행사(｢헌법재판소법｣ 제68조 제

1항)로서 헌법소원의 대상이 된다고 보지만, ‘부진정 행정입법 부작위’에 해당

하는 경우에는 ―행정입법의 공백(부작위)이 아니라고 보아― 불완전한 행정입

법 자체에 대하여 적극적으로 헌법소원을 제기해야 한다고 본다.51) 이에 대해

부진정 입법부작위로 일컬어지는 불완전한 행정입법 상태에 관해서는 ① 불완

전한 행정입법 자체를 다투는 것은 물론, ② 불완전한 행정입법 상태를 ―행정

입법 개선의무를 위반한 행정입법의 공백(부작위)으로 보아― ‘행정입법의 부

작위 자체’로 다투는 것(즉, ‘규범발령’을 요구하는 소송: Normerlaßklage52))도

허용해야 한다는 유력한 견해도 존재한다.53)

2) 국가배상의 주요 요건별 검토

(1) 직무집행

｢국가배상법｣ 제2조의 ‘직무집행’에는 직무의 행사･불행사뿐만 아니라 그 직

무에는 입법작용과 사법작용까지도 포함되므로, 입법부작위 역시 ‘직무집행’에

포함된다고 볼 수 있다.54) 따라서 행정입법 부작위도 위 ‘직무집행’ 개념에 포

50) 헌법재판소는, 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위해 서는 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에 도 불구하고 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다고 보고 있다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마 246, 판례집 10-2, 283, 305-306 참조). 헌법재판소, 뺷헌법재판실무제요뺸(제3개정판), 2023, 284-285면 참조.

51) 헌법재판소, 뺷헌법재판실무제요뺸(제3개정판), 2023, 285-286면; 헌재 1998. 11. 26. 97헌 마310, 판례집 10-2, 782, 791 등 참조. 같은 취지로 부진정입법부작위는 입법부작위가 아니므 로 불완전한 법령의 위법 여부를 다투어야 한다고 보는 박균성, 뺷행정법론(상)뺸(제24판), 박영 사, 2025, 268면 참조.

52) 독일의 Normerlaßklage는 입법의무의 불이행을 다투는 것으로서, 직접적으로 의무의 이 행을 구하거나 간접적으로 그 불이행의 위법을 확인하는 절차라고 한다. 송시강, “이른바 부 진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 ― 행정입법의 흠결에 관한 법학방법론 ―”, 뺷행정법연 구뺸제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 108면 각주 25.

53) 송시강, “이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 ― 행정입법의 흠결에 관한 법학방법론 ―”, 뺷행정법연구뺸제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 101, 108면; 비록 부진 정 법률입법부작위에 관한 것이기는 하지만 같은 취지로 허영, 뺷헌법소송법론뺸(제17판), 박영 사, 2023, 386면 이하 참조.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 113

함될 수 있으며, 이는 진정 행정입법 부작위이든 부진정 행정입법 부작위이든

마찬가지일 것이다. 대법원 판례가 행정입법 부작위에 대해 국가배상책임을 긍

정한 사안은 주로 ‘진정 행정입법 부작위’의 경우였다.55) 대법원 판례는 입법

부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정

당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법

치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다고

보고 있다.56) 반면 부진정 행정입법 부작위 사안에서 국가배상책임을 긍정한

것으로 보이는 판결례는 찾기 어렵다.

(2) 위법성

가. 행정입법의무의 인정 근거

부작위(不作爲) 개념은 ‘작위의무’의 존재를 전제로 한다. 행정입법 부작위의

경우에도 작위의무로서의 ‘행정입법의무’가 존재할 것이 요구된다고 봄이 타당

하다. 진정 행정입법 부작위나 부진정 행정입법 부작위 모두 공통적으로 상위

법령으로부터 도출되는 ‘(행정)입법의무’가 어느 경우에 인정될 수 있는지가 문

제 된다. 헌법재판소는 입법부작위로 인한 헌법소원의 적법요건을 심사57)하면

서 입법의무가 도출되는 경우로서 ‘헌법에서 기본권 보장을 위하여 법령에 명

시적인 입법위임을 한 경우’와 ‘헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 있

어 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무가 발생한 경우’를 제시하고 있다.58)

54) 정지원, 뺷유럽연합법상 입법부작위로 인한 국가배상책임에 관한 연구뺸, 서울대학교 법 학석사 학위논문, 2018. 2. 59면.

55) 구 ｢군법무관임용법｣ 제5조 제3항과 ｢군법무관임용 등에 관한 법률｣ 제6조에서 군법무 관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제 정하지 않은 (진정) 행정입법 부작위에 대하여 국가배상책임의 성립을 긍정한 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결 등 참조.

56) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결 등.

57) 따라서 헌법소원의 대상이 되는 입법부작위를 판단함에 있어서 ‘입법의무’는 ‘공권력 불행사’로서의 입법부작위를 구성하는 전제로서의 ‘작위의무’를 의미하므로, 헌법소원의 대상 적격 요소로 이해된다.

58) 헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9에서는 “입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판 관할권은 극히 한정적으로 인정할 수 밖에 없다고 할 것인 바, 생각컨대 헌법에서 기본권보 장을 위해 법령에 명시적인 입법 위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리 고 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내 지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 여기에 해당될 것이며, 이때에는 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다고

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행정법학 제28호 114

이 법리를 참조할 때, 행정입법 부작위에 있어서 상위법령으로부터 부여되는

‘행정입법의무’가 인정되는 경우로는 ① 상위법령이 하위 행정입법에 명시적으

로(명문으로) 입법위임을 한 경우(즉, ‘명문상 입법의무’),59) ② 상위법령의 해

석상 행정부에게 행정입법 제정･개정 등 입법조치를 할 의무가 인정되는 경우

(즉, ‘해석상 입법의무’)를 상정해 볼 수 있을 것이다.

나. 행정입법의무의 불이행

행정입법 부작위가 위법하기 위해서는 ‘행정입법의무의 불이행’이 인정되어

야 할 것이다.60) 진정 행정입법 부작위와 부진정 행정입법 부작위를 나누어 살

펴볼 필요가 있다.

진정 행정입법 부작위는 상위법령으로부터 입법의무를 부여받았음에도 행정

부가 행정입법을 전혀 하지 않음으로써 위법하게 된다. 따라서 진정 행정입법

부작위의 경우에는 그 위법성 판단61)에 있어서 ―하위 행정입법의 부존재는

비교적 명확한 판단이 용이하므로― 상위법령상 입법의무의 존재가 인정될 수

있는지 여부(즉 ‘입법의무의 존부’)에 초점이 맞춰지게 된다.

반면, 부진정 행정입법 부작위는 상위법령이 부여한 입법의무의 내용을 살펴

그 취지를 충분히 이행･반영한 행정입법이 이루어졌는지 여부가 위법성 판단

의 주요 쟁점이 될 것이다. 따라서 부진정 행정입법 부작위의 위법성 판단에

있어서는 상위법령으로부터 입법의무가 존재하는지 여부만이 그 중심에 놓여

있는 것은 아니다. 부진정 행정입법 부작위에서는 상위법령의 종합적 해석으로

부터 도출되는 입법의무의 취지･내용(즉 ‘입법의무의 내용’)과 하위 행정입법이

봄이 상당할 것이다.”라고 판시하고 있다.

59) 앞서 본 구 ｢군법무관임용법｣ 제5조 제3항과 ｢군법무관임용 등에 관한 법률｣ 제6조에 서 군법무관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 행정부가 정당한 이유 없이 시 행령을 제정하지 않은 (진정) 행정입법 부작위에 대하여 국가배상책임의 성립을 긍정한 대법 원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결은 이와 같은 ‘명문상 입법의무’를 위반한 경우에 해 당한다.

60) 부작위 개념의 전제가 되는 작위의무는 부작위의 개념을 구성하는 요소인 한편, 그 부 작위가 위법하다고(즉, 위법한 부작위라고) 판단되기 위해서는 작위의무의 위반이 인정되어야 한다는 점에서 위법성 판단의 요소이기도 하다.

61) 이행소송에 해당하는 입법부작위로 인한 국가배상 소송에서는 적법요건이 문제되지 않 을 것이라는 이유에서 입법의무 요건은 본안의 위법성 판단 단계에서 요구된다고 보는 견해 로는 정지원, 뺷유럽연합법상 입법부작위로 인한 국가배상책임에 관한 연구뺸, 서울대학교 법학 석사 학위논문, 2018. 2., 61면.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 115

이를 제대로 반영하였는지 여부(즉 ‘입법의무의 준수･이행’)62)가 위법성 판단

에서 핵심적인 요소가 된다. 이러한 점에서 부진정 행정입법 부작위의 위법성

판단은 ―입법의무의 존부만으로는 부족하고 입법의무의 내용과 충실한 이행

여부(불완전 이행 여부)가 관건이 된다는 점에서― 진정 행정입법 부작위와는

차이가 있다.

다. 행정입법재량과 행정입법의무 위반의 관계

만일 행정입법 부작위로 인한 국가배상 소송에서 원고가 행정입법의무의 위

반을 위법사유로 주장할 경우, 이에 대응하여 피고 행정부는 행정입법 제･개정

여부와 행정입법의 내용 구성에 관해 행정부에게 원칙적으로 ‘행정입법재량’이

인정되므로 위법한 행정입법 부작위라고 할 수 없다는 취지로 반박을 할 수

있을 것이다. 여기서 행정입법재량과 행정입법의무 위반이 어떠한 관계에 놓이

는지를 검토할 필요가 있다.

행정입법을 제･개정할 것인지 여부,63) 한다면 어떠한 내용과 범위의 행정입

법을 할 것인지64)에 관한 행정입법권자인 행정부에게는 입법형성의 자유 내지

재량이 주어진다고 볼 수 있고, 법원도 이를 존중할 필요가 있다. 따라서 모든

행정입법 부작위 상황에 있어서 쉽사리 위법성이 인정된다고 단정하기는 어렵

다.65) 경우를 나누어 살펴볼 필요가 있는데, 먼저 앞서 본 상위법령으로부터

도출되는 행정입법의무의 존재가 인정되는 경우에는 행정입법을 할 것인지 여

부에 관한 행정입법재량(즉, 결정재량)은 더 이상 인정된다고 보기 어려울 것

이다. 이에 따라 진정 행정입법 부작위의 경우에 ―행정입법을 할 것인지 여부

에 관한 행정입법의 결정재량이 인정되지 않는 탓에― 하위 행정입법이 존재하

지 않는 이상 진정 행정입법 부작위의 위법성은 쉽게 인정될 수 있을 것이다.

62) 다시 말해서 모법상 행정입법의무가 인정되고 하위 행정입법도 존재한다고 하여 부진 정 행정입법 부작위의 위법 판단이 마쳐지는 것이 아니라, 행정입법의무의 취지･내용에 관한 해석이 이루어진 다음, 존재하는 하위 행정입법의 내용에 행정입법의무의 취지･내용이 제대로 충실하게 반영됨으로써 하위 행정입법의 현 상태로도 충분한 것인지에 관한 소위 ‘질적인 판 단’ 이 이루어져야 하는 부분이다.

63) 이는 ‘결정재량’의 측면으로 이해할 수 있다.

64) 이는 ‘선택재량’의 측면으로 이해할 수 있다.

65) 같은 취지로 정지원, 뺷유럽연합법상 입법부작위로 인한 국가배상책임에 관한 연구뺸, 서 울대학교 법학석사 학위논문, 2018. 2. 61면에서는 “입법행위를 할지 여부, 한다면 어떠한 내 용의 입법행위를 할지에 관한 입법자의 넓은 입법형성의 자유를 존중할 필요가 있으므로, 모 든 입법부작위 상황에 대하여 위법성이 인정되지는 않는다.”라고 서술한다.

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행정법학 제28호 116

그러나 상위법령으로부터 행정입법의무의 도출이 인정되더라도 어떠한 내용

으로 행정입법을 제･개정할 것인지에 관해서는 행정부에게 여전히 행정입법재

량(즉, 선택재량)이 인정되며, 다만 그 행정입법이 상위법령의 내용과 취지에

부합해야 한다는 점에서 행정입법재량의 행사에 제약이 있게 된다. 행정입법의

무의 ―형식상 이행으로― 하위 행정입법이 존재하지만 실질적으로는 모법의

입법취지에 부합하는 행정입법이 이루어지지 않은 경우인 부진정 행정입법 부

작위에 있어서 비로소 이러한 행정입법재량 행사의 제약 여부가 핵심적인 쟁

점이 된다.66) 따라서 행정입법이 상위법령의 종합적 해석으로부터 도출되는 입

법의무의 취지･내용을 제대로 반영하였는지 여부의 판단은, 곧 상위법령의 입

법 목적･취지와 내용이라는 행정입법재량권 행사의 한계에 비추어 보았을 때

하위 행정입법의 제･개정에 있어서 그 내용 구성상 행정입법재량의 일탈･남용

이 있는지 여부의 판단과 크게 다르지 않을 것으로 생각된다.

라. 객관적 정당성의 상실 요건의 적용 문제

국가배상에 관한 판례상 인정되는 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건의 문제점은

앞서 살펴본 바와 같으므로, 객관적 정당성의 상실에 관한 판단은 행정입법 부

작위로 인한 국가배상책임을 검토함에 있어서는 불필요하다고 생각한다. 다만,

‘객관적 정당성의 상실’을 국가배상책임의 요건으로 제시하는 대법원의 입장을

최대한 존중한다면, 판례가 제시하는 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건은 위법성

판단의 기준으로 그 위상을 인정해야 할 것이고, 그것이 위법성의 인정을 확대

하는 방향으로 작용할 수 있다면, 객관적 정당성의 상실이라는 요건을 근거로

행정입법 부작위에 대한 국가배상책임의 성립을 인정하는 것은 ―바람직한 상

황은 아니지만― 일응 수긍할 수 있을 것이다. 객관적 정당성의 상실을 위법성

요건으로 볼 경우, 행정입법을 하지 않는 것이 객관적 정당성을 상실하거나(진

정 행정입법 부작위의 경우),67) 불완전한 행정입법의 내용이 객관적 정당성을

66) 진정 행정입법 부작위가 위법함이 선언되어 그 후 행정입법이 이루어진 경우에는 입법 의 공백이 해소되었다는 점에서 더 이상 진정 행정입법 부작위의 문제가 아니게 되고, 새로 이루어진 행정입법의 불완전･불충분 여부라는 입법의무의 준수･이행의 쟁점으로 전화(轉化)됨 에 따라 이는 부진정 행정입법 부작위의 문제가 된다.

67) 헌법재판소 판례에 의하면 (진정) 행정입법 부작위가 상당한 기간 동안 계속된 데에 대 한 ‘정당한 이유’가 있으면 헌법재판소가 위헌확인을 할 수 없다고 보는바[헌법재판소, 뺷헌법 재판실무제요뺸(제3개정판), 2023, 284-285면], 정당한 이유가 인정되지 않는 것을 대체할 수 있는 다른 표현으로 ‘객관적 정당성의 상실’을 상정해 볼 수도 있을 것이다.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 117

상실하여 상위법령으로부터 도출되는 입법의무를 준수한 것으로 보기 어려운

경우(부진정 행정입법 부작위의 경우)에는 행정입법 부작위의 위법성이 인정되

어야 한다.

(3) 고의･과실

국가배상책임의 본질에 관해 어떠한 견해를 취하는지에 따라 ｢국가배상법｣

제2조의 배상책임 요건인 고의･과실의 의의･의미가 달라질 수 있다는 점은 앞

서 살펴본 바와 같다. 국가배상책임의 본질에 관해 자기책임설의 입장에 서게

되면 과실을 객관적으로 파악하여 보다 더 넓은 범위에서 국가배상책임이 인

정될 가능성이 열리게 된다. 행정입법 부작위로 인한 국가배상에 있어서도 마

찬가지로 행정입법 부작위의 위법성을 인정하는 마당에 쉽사리 과실 요건을

부정할 것은 아니고, 행정입법 부작위가 ―모법의 입법취지에 비추어―‘정상적

(正常的)’인 수준에 미달한 상태68)이거나 공무 운영상의 객관적인 흠으로 이해

될 수 있는 경우에는 과실 요건을 인정할 수 있을 것이다.

한편, 국가배상책임에 관한 대법원 판례를 유형화해 보면, 행정작용이 위법

하다는 판단을 한 후 이를 근거로 과실 요건을 별도로 판단하지 않거나, 과실

이 무조건 있음을 추정하면서 국가배상책임을 인정하는 판례69)도 존재한다.70)

이러한 판례는 국가배상책임의 본질에 관한 자기책임설의 관점에서는 쉽게 수

긍할 수 있을 것이다.71)

68) 진정 행정입법 부작위의 경우는 상위법령에 의해 인정되는 입법의무를 준수하지 않고 행정입법을 하지 않은 것만으로도 쉽게 정상적 수준에 미달한 상태를 인정할 수 있을 것이다. 부진정 행정입법 부작위의 경우에는 해석을 통해 그 행정입법이 불완전한 내용이서 정상적인 수준에 미달하였다고 인정되면 행정입법이라는 국가작용의 흠이 있는 것으로 보아 과실이 인 정될 수 있을 것이다.

69) 대법원 1995. 7. 14. 선고 93다16819 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다266736 판 결 등.

70) 국가배상책임에 관한 대법원 판례를 유형화하여 위법성과 과실 요건을 어떻게 판단하 였는지에 관해 상세한 검토와 비교법적 고찰 및 법리적 분석을 전개하는 글로는 박정훈, “국 가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 뺷행정법연구뺸제62호, 행 정법이론실무학회, 2020. 8., 27-69면.

71) 주관적 책임요건으로서 공무원 개인의 고의･과실의 인정에 의한 공무원의 개인 책임이 국가배상책임의 전제로 성립되어야 한다고 보는 대위책임설의 입장에서는 이와 같이 행정작 용이 위법하다는 판단을 한 후 이를 근거로 과실 요건을 별도로 판단하지 않거나, 과실이 무 조건 있음을 추정하면서 국가배상책임을 인정하는 판례를 어떻게 설명할 것인지 의문이다.

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행정법학 제28호 118

(4) 기타 요건72)

행정입법 부작위, 특히 상위법령에 의한 입법의무를 형식상 이행했지만 그

내용이 실질상 불완전한 경우에 해당하는 ‘부진정 행정입법 부작위’로 인한 국

가배상책임을 ―앞서 본 위법성의 확대 인정, 과실 요건 인정의 완화 등을 통

해― 널리 인정하게 되면, 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임의 성립 범위

가 지나치게 넓어지게 되어 국가 재정에 큰 부담을 초래할 것이라는 우려가

있을 수 있다. 그러나 그 문제는 상당인과관계의 판단에서 적절한 범위로 통제

를 하거나, 손해배상을 인정하되 손해액은 상징적인 소액의 액수로만 인용하는

방안73)으로도 충분히 해결이 가능할 것이므로, 단지 예상되는 재정 부담을 이

유로 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임의 성립 자체를 제한하거나 축소할

것은 아니다.

Ⅴ. 행정입법에 관한 국가배상소송을 통한 규범통제의 가능성

  1. 국가배상의 의의와 기능

국가배상 제도는 비록 연혁적으로는 사법(私法)의 불법행위 책임 영역으로부

터 발전해 온 것이지만, 행정소송에 대비･대응되는 공법적 권익구제 제도라는

점에서, 국가배상 제도를 손해 전보를 목적으로 하는 민사불법행위법의 특별법

으로 바라보는 ‘사법(私法) 중심적 시각’에서 벗어나야 한다. 국가배상책임의

72) 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임의 주요 요건 검토로서 앞서 논의한 요건 외에도 ‘타인’, ‘손해’, ‘인과관계’ 등에 관한 요건도 검토되어야 할 것이나, 본 연구의 계기가 된 대 법원 특별소송실무연구회의 발표 주제가 앞서 논의한 요건으로 한정되어 있었고(국가배상법 상 ‘손해’의 범위, 손해액의 산정, 배상액의 제한 등의 검토는 다른 발표자가 담당하였다), 이 미 국가배상법상 손해에 관한 상세한 선행연구로 김혜진, “공법상 개념으로서 국가배상법상 ‘손해’ ― 국가배상책임의 본질에 따른 고유한 법개념 정립을 위한 시론 ―”, 뺷공법연구뺸제 52집 제2호, 한국공법학회, 2023. 12., 581-604면 등이 있으므로, 본 연구에서는 더 이상의 상 세한 논의는 하지 않는다.

73) 프랑스에서는 법관이 국가배상책임에 따른 손해배상액 판단에 상당한 재량을 가지고 있어서 사안에 따라서는 극히 소액의 금액으로 상징적인 국가배상 판결을 내리기도 하고, 이 는 프랑스에서 ‘공법상 제도’로서의 국가배상이 갖는 특수성의 하나로 보아야 한다는 점을 서 술한 글로는 박정훈, “행정입법에 대한 사법심사 ― 독일법제의 개관과 우리법의 해석론 및 입법론을 중심으로”, 뺷행정법연구뺸제11호, 행정법이론실무학회, 2004. 5., 51면.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 119

본질론 중 대위책임설은 공무원의 개인적인 민사상 불법행위책임을 전제로 하

므로 사법(私法)적 시각에서 국가배상을 접근하는 것임은 앞서 본 바와 같다.

국가배상책임의 본질을 국가가 공권력을 행사하다가 발생시킨 손해는 국가 스

스로 책임을 지겠다는 자기책임의 관점에서 국가배상 제도를 온전히 바라보고,

손해 앞의 평등, 위험의 분배, 소득의 재분배, 공동체적 연대 등 공법적인 이념

이 실현될 수 있도록 국가배상 실무를 운영해야 할 것이다.74)

  1. 행정입법에 관한 국가배상소송에서의 판단을 통한 규범통제의 필요성

행정입법 부작위로 인한 국가배상 소송에서 행정입법 부작위의 위법 여부는

그 소송의 선결문제 내지 재판의 전제로서 판단이 이루어진다. 이러한 행정입

법 또는 행정입법 부작위에 대한 구체적 규범통제는 헌법 제107조 제2항의 명

문으로 인정된 법원(法院)의 권한 사항이므로, 법원은 적극적으로 행정입법 부

작위에 대한 규범통제 권한을 행사할 필요가 있다. 대법원 판례는, 추상적인

법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직

접적 변동을 초래하는 것이 아니라는 이유로 행정입법 부작위를 부작위위법확

인소송의 대상으로 보고 있지 않다.75) 반면, 헌법재판소는 보충성의 예외76)를

내세워 헌법소원 심판을 통한 행정입법 부작위에 대한 사법심사를 인정하고

있다.77) 이러한 상황을 주목하여 법원은 행정입법 부작위에 대한 사법심사 권

74) 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 뺷행정법 연구뺸제62호, 행정법이론실무학회, 2020. 8., 65면.

75) 판례는 행정입법 부작위에 대한 항고소송(부작위위법확인소송)은 성질상 부작위위법확 인소송의 대상이 되지 않는다고 보고 있다. 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결(“행정소 송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것 이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직 접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.”) 등 참조.

76) 헌법재판소는, 대법원이 행정입법 부작위에 대한 행정소송을 부적법한 것으로 보고 있 고, 그 밖에 행정입법 부작위를 대상으로 하여 그 위헌 또는 위법 여부를 직접 다툴 수 있는 권리구제절차가 없으며, 행정입법 부작위를 원인으로 한 국가배상 등의 청구가 전혀 불가능한 것은 아니지만 이러한 사후적･보충적 권리구제수단은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정 의 ‘다른 권리구제절차’에 해당하지 않는다는 이유로 행정입법 부작위에 대한 헌법소원에 있 어서 보충성의 예외를 인정하고 있다. 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65 등 참조.

77) 하지만, 헌법소원이 비상적 권리구제수단의 성격을 가진 제도로서 단심제로 운영되며,

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행정법학 제28호 120

한으로서의 구체적 규범통제를 적극 활용할 필요가 있고, 그 전형적인 방식 중

하나가 바로 행정입법 부작위로 인한 국가배상 소송에서 이루어지는 행정입법

부작위의 위법성에 관한 판단이다.

학계에서도 행정입법이나 행정입법 부작위에 대하여 행정소송을 제기할 수

있을 것인지,78) 제기가 가능하다면 그 소송형태가 항고소송인지79) 또는 공법상

당사자소송인지80)에 관하여 견해가 첨예하게 대립하고 있다. 이와 같이 행정입

법 부작위에 대한 행정소송의 가능 여부가 불투명하여 권익구제의 공백 상황

이 초래되고, 헌법소송만으로는 행정입법 부작위 상황에 대해 국민의 권익구제

는 물론 행정입법 부작위에 대한 사법통제가 불충분 상황이라고 평가할 수 있

다.81) 따라서 현행 법제상 허용되는 방식인 행정입법 부작위로 인한 국가배상

임의적 변론이 이루어지는 등 제도적 한계가 있다는 점에서 바람직한 상황인지는 의문이다. 같은 취지로 박정훈, “행정입법에 대한 사법심사 ― 독일법제의 개관과 우리법의 해석론 및 입법론을 중심으로”, 뺷행정법연구뺸제11호, 행정법이론실무학회, 2004. 5., 128면 참조.

78) 부진정 행정입법 부작위로 인한 시민의 권리침해에 대하여 행정소송으로 구제할 수 있 는 방법은 급부신청에 대한 거부처분을 대상으로 항고소송을 제기하면서 ‘부수적 규범통제’를 통해 개별적으로 구제하는 수밖에 없다는 견해로는 서보국, “행정입법부작위에 대한 행정소 송”, 뺷법학연구뺸제25권 제2호, 충남대학교 법학연구소, 2014. 9., 108, 110면 참조. 마찬가지 로 부수적 규범통제 방식으로 다툴 수밖에 없다고 하면서 (부진정 행정입법) 부작위에 직접 연계된 행정처분이 존재하면 그것을 대상으로 취소소송을 통해 다투면서 그것의 위법성을 불 완전한 해당 행정입법의 위법성에서 도출하는 방식으로 권리구제를 강구할 수 있다는 견해로 는 김중권, 뺷행정법뺸(제6판), 법문사, 2025, 471-472면 참조.

79) 행정입법 부작위에 대해 부작위위법확인소송으로 다투어야 한다는 견해로는 대표적으로 ① 처분성이 있는 행정입법의 부작위에 대해 부작위위법확인소송의 대상이 된다고 보는 박균 성, 뺷행정법론(상)뺸(제24판), 박영사, 2025, 267-268면, ② 행정입법도 규율대상이 구체적 사실 이라는 점에서 ‘처분’에 해당하기 때문에 행정입법의 부작위에 대해서는 부작위위법확인소송 이 가능하다고 보는 박정훈, “행정입법에 대한 사법심사 ― 독일법제의 개관과 우리법의 해석 론 및 입법론을 중심으로”, 뺷행정법연구뺸제11호, 행정법이론실무학회, 2004. 5., 172-173면 등 이 있다.

80) 행정입법 부작위에 대해 공법상 당사자소송으로 다투어야 한다는 견해로 대표적인 것 은 정남철, “명령･규칙 등의 부진정행정입법부작위에 대한 법원의 규범통제 ― 특히 독일의 규범보충소송을 중심으로 ―”, 뺷행정판례연구뺸제22권 제2호, 한국행정판례연구회, 2017. 12., 125-127면이 있다. 이에 대한 비판적 견해로는 송시강, “이른바 부진정 행정입법부작위에 대 한 사법심사 ― 행정입법의 흠결에 관한 법학방법론 ―”, 뺷행정법연구뺸제71호, 행정법이론실 무학회, 2023. 8., 102면 참조.

81) 예를 들어 입법부작위에 대한 헌법재판소의 위헌(인용) 결정이 있더라도 위헌결정의 기 속력을 강제할 수단이 없기 때문에 입법자가 입법부작위 상태를 유지하는 상황이 실제로 발 생할 수도 있음(예를 들어 행정부가 법규명령을 제정하지 않은 사안으로 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313)을 지적하는 견해로는 정지원, 뺷유럽연합법상 입법부작위로 인 한 국가배상책임에 관한 연구뺸, 서울대학교 법학석사 학위논문, 2018. 2., 57면 참조.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 121

책임이 법원에 의해 더 넓게 인정될 수 있다면, 법원이 행정입법 부작위에 대

하여 운용하는 유용한 사법통제 수단이 될 수 있을 것이고, 국민에게도 행정입

법 부작위로 인한 금전적 손해의 전보가 가능해지며, 나아가 손해배상 책임의

부담에 따라 간접적으로라도 행정부로 하여금 행정입법의무를 이행하도록 강제

하는 효과가 발생될 수 있을 것이다.82)

Ⅵ. 연구대상 판결의 의의와 평가

  1. 긍정적인 의의와 평가 요소

연구대상 판결에 대한 평가는 한마디로, 장애인의 접근권 침해로 인한 정신

적 손해에 대해 국가의 위자료 지급의무를 인정한 최초 판례이자, 부진정 행정

입법 부작위에 대한 국가배상책임의 성립 요건과 일반 법리를 비교적 상세하

게 설시한 유의미한 판례라고 평가할 수 있다. 특히 위 3. 판결요지 중 [④ 행

정입법 부작위로 인한 국가배상책임 인정을 통한 규범통제 법리]와 [⑤ 행정입

법의무 불행으로 인한 국가배상의 위자료 산정시 고려 법리] 중 “행정입법의무

의 불이행이 위법함을 선언하는 판결을 통해 … 국가의 위법한 행위에 대한

사법통제도 충분히 이루어질 수 있다는 점” 부분을 통해 알 수 있는 바와 같

이, 부진정 행정입법 부작위로 인한 국가배상 사건의 심리･판단에 있어서 법원

이 행정입법에 대한 규범통제 기능과 중요성을 자각(自覺)하고 이를 법원 본연

의 역할로 이해하면서 판례 발전이 한 걸음 더 진전되었다는 점에서 찬사를

보낼 수 있을 것이다.

또한 위 3. 판결요지 중 [① 행정입법재량과 행정입법의무 위반 판시] 부분

에서도 앞서 검토를 통해 살펴본 바와 같은 ‘행정입법재량의 한계와 행정입법

의무 위반 사이의 관계’를 ―일반법리 차원에서 다룬 것이 아니라 비록 장애인

접근권을 침해하는 행정입법 부작위라는 본 사안과 밀착된 설시이기는 하지만

― 비교적 명확히 밝혀 판시했다는 점에서 선례로서 유의미한 판례라고 생각

한다. 부진정 행정입법 부작위에 해당하는 연구대상 판결 사안에 대해 ―‘명문

82) 같은 취지로 보는 견해로는 정지원, 뺷유럽연합법상 입법부작위로 인한 국가배상책임에 관한 연구뺸, 서울대학교 법학석사 학위논문, 2018. 2., 57면 참조.

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행정법학 제28호 122

상 입법의무의 경우’에 해당하여 국가배상을 인정했던 구 군법무관 보수 사

건83)(진정 행정입법 부작위 사안)에서와는 달리― 앞서 살펴본 ‘해석상 입법의

무’를 근거법령의 체계적･목적론적 해석을 통해 도출했다는 점에서 주목할 만

하고 또 의미가 있다. 앞으로 ‘해석상 입법의무’ 위반을 이유로 한 부진정 행

정입법 부작위 사안에 대한 국가배상 관련 판례가 활발히 나올 수 있기를 기

대한다.

한 가지 더 긍정적으로 평가할 수 있는 부분은 위 3. 판결요지 중 [③ 행정

입법 부작위에서의 과실 인정 기준 판시]에서, 행정입법 부작위로 인한 국가배

상 사건에서의 과실 인정 기준을 ―미니컵 젤리 사건84)이라는 행정 부작위 판

례를 활용해서라도― 일반론으로 판시하려고 시도했다는 점이다. 이는 행정입

법 부작위와 행정행위 부작위가 크게 다르지 않음을 전제로 한 입장 내지 판

단으로도 볼 수 있다.85)

또한 [⑤행정입법의무 불이행으로 인한 국가배상의 위자료 산정시 고려 법

리]에서 알 수 있는 바와 같이, 행정입법의무 불이행으로 인한 국가배상의 위

자료 산정에 고려할 특수한 사정들, 즉 별도의 집행행위가 개입되지 않는 행정

입법의 특성, 행정입법 불이행으로 인한 권리 침해의 추상적 수준, 전체 국민

이 수범자임으로 인한 행정입법 의무 위반에 대한 약한 비난가능성, 국가배상

책임 상대방의 인적 범위의 과도한 확대 가능성 등을 ―행정입법 부작위로 인

한 국가배상책임을 부정하는 실질적 이유로 삼지 아니하고― 배상액 산정의

고려 요소로서 명시적으로 판시한 것은 타당하고 찬성할 만하다.86) 이러한 법

리는 행정입법의 특성･본질과 연결되는 행정입법 부작위에 대한 배상의 특수

83) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결.

84) 어린이가 ‘미니컵 젤리’를 먹다가 질식하여 사망한 사안에서, 식품의약품안전청장 등이 그 사고 발생 시까지 구 식품위생법상의 규제 권한을 행사하여 미니컵 젤리의 수입･유통 등 을 금지하거나 그 기준과 규격, 표시 등을 강화하고 그에 필요한 검사 등을 실시하는 조치를 취하지 않은 행정 부작위에 대한 국가배상책임 여부를 판단한 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008 다77795 판결을 말한다.

85) 행정입법도 ―행정행위와 마찬가지로― 규율대상이 구체적 사실이고, 구체적･추상적 규 율 사이의 차이는 상대적이며 동일한 스펙트럼 내에서의 상대적 차이에 불과하다는 점에서 행정입법 부작위 역시 ‘처분’에 해당한다고 보는 견해(박정훈, “행정입법에 대한 사법심사 ― 독일법제의 개관과 우리법의 해석론 및 입법론을 중심으로”, 뺷행정법연구뺸제11호, 행정법이 론실무학회, 2004. 5., 172-173면)도 이러한 시각의 연장선에서 바라볼 수 있을 것이다.

86) 이는 위 [⑤ 행정입법의무 불이행으로 인한 국가배상의 위자료 산정시 고려 법리]를 ‘2) 위자료의 인정 범위’라는 소제목 하에서 판시하고 있다는 점에서 명확히 알 수 있다.

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 123

성에 관한 세부 법리로서, 향후 행정입법 부작위에 대한 국가배상책임의 판단

에 있어서 중요한 판단기준이 될 수 있을 것으로 사료된다.

  1. 부정적인 평가 요소

하지만 위 3. 판결요지 중 [② 객관적 정당성의 상실과 고의･과실 판시]에서

본 바와 같이 여전히 국가배상책임의 요건으로서 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건

을 들고 있는 점은 바람직하지 않다. 특히 ‘객관적 정당성의 상실’이 위법성

판단 요소라기보다는 과실 인정 요소로 본 것처럼 판시87)된 것은 더 문제이다.

다만, 연구대상 판결에서는 부진정 입법부작위로 인한 국가배상책임을 인정하

는 방향으로 객관적 정당성의 상실 요건이 작용했다는 점88)에서는 그나마 긍

정적인 시각으로 바라볼 수는 있을 것이다.

또한 연구대상 판결의 다수의견이 ｢국가배상법｣ 제2조의 국가배상책임의 본

질을 ‘자기책임’으로 보지 않은 부분은 아쉬움이 크게 남는다. 장애인 접근권

침해가 비교적 명백한 연구대상 판결의 사안을 맞이하여 대법원은 과연 공무

원의 고의･과실 요건을 어떻게 바라볼 것이고 민사 불법행위책임의 경우와 마

찬가지 수준과 내용으로 해당 요건의 인정을 엄격하게 요구할 것인지에 관해

중요한 법리를 선언하고 입장을 명확히 밝힐 수 있는 절호의 기회를 잡지 못

한 셈이 되었다. 이는 긴급조치 제9호의 발령･적용･집행으로 인한 국가배상을

인정한 사건(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결)에서 촉

발된 ‘공무원의 고의･과실 요건’의 해석론과 국가배상책임의 본질에 관한 ‘자

기책임설’을 명확히 판시를 할 수 있는 첫 번째의 적절한 기회를 놓친 후, 재

차 그러한 호기(好機)를 두 번째로 놓친 것으로 보여 더욱 안타깝게 느껴진다.

특히 연구대상 판결의 다수의견의 논리는 ―국가배상의 본질을 자기책임으로

87) 해당 판시의 소제목이 ‘가. 객관적 정당성의 상실과 고의･과실’로 기재된 것과, 위 [② 객관적 정당성의 상실과 고의･과실 판시] 중 “보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 직무 를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 그 직무행위가 객관적 정당성 을 잃었다고…”라는 판시 부분을 보면 그러하다.

88) 이는 특히 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건의 판시에 뒤이어 ‘손해전보책임을 국가가 부담 할 만한 실질적인 이유’라는 문구를 판시했다는 점에서는 ‘객관적 정당성의 상실’ 요건이 국 가배상책임을 확대하는 방향으로 작용함으로써, 선례가 없었던 부진정 행정입법 부작위로 인 한 국가배상책임을 인정하는 결론으로 유도하는 기능･역할을 수행한 것으로 보인다는 점에서 그러하다.

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행정법학 제28호 124

보아야 한다는 별개의견에서 지적하는 바와 같이― 위자료 손해의 인정 여부

와 범위를 결정함에 있어서 통상의 민사상 불법행위책임에 따른 손해와는 달

리 취급하는 근거로서는 빈약해 보이는 것이 사실이다. 향후 국가배상의 본질

을 자기책임으로 명시적으로 선언하는 판례가 확립될 수 있기를 기대한다.

Ⅶ. 결어

행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제에 관한 검토, 연구대상 판

결에 대한 분석과 평가는 앞서 충분히 한 바 있으므로, 국가배상소송 관련 제

도의 개선을 제언하는 것으로 본 논문의 결어에 갈음하고자 한다. 지금까지 국

가배상소송 사건이 민사법원에서 처리되어 온 관계로 사법(私法)적 시각에서

일반민사불법행위 사건과 크게 다를 바 없이 사건처리가 되어 오거나, 국가나

지방자치단체가 피고라는 이유만으로 국가･지방자치단체의 재정 손실을 고려하

여 피고에게 유리한 결론, 즉 원고의 국가배상청구가 쉽사리 배척되는 결론에

이르는 소위 ‘국고주의적(國庫主義的)’인 국가배상소송 실무가 운영되어 온 것

이 사실이다. 이는 특히 행정작용의 위법성을 판단하는 행정재판의 경험이 없

는 민사재판 담당 판사의 입장에서는 국가배상청구의 전제가 되는 당해 행정

작용의 위법성을 인정할 수 있는지 여부에 관해 부담을 느끼게 되어 결국 국

가배상청구를 기각하는 방향으로 결론을 내리는 현실에서 기인하는 바가 크다

고 생각한다. 이를 해결하기 위해서는 궁극적으로는 국가배상 사건은 (행정입

법을 포함한) 행정작용의 위법성 판단이 전제된다는 점에서 그 판단에 전문성

이 있는 행정법원의 관할로서 ‘공법상 당사자소송’의 대상이 되어야 할 것이다.

이러한 국가배상 소송의 관할 변화는 당사자소송의 대상에 관한 ｢행정소송규

칙｣ 제19조의 개정만으로는 어려울 것이고 ｢행정소송법｣의 개정이 필요하다는

목소리가 작지 않을 것으로 생각된다. 하지만 반드시 법개정이 필요하다고 볼

것은 아니고 대법원이 의지를 가지고 판례 변경을 통해 해결할 수 있는 부분

으로 판단된다. 이러한 공법상 당사자소송으로의 관할 변경은 행정법원의 확대

와 재판부 증설, 행정재판 담당 판사의 증원 등 여러 기반이 함께 마련되어야

한다는 점에서, 그보다 앞서 단계적인 개선 방안으로는 국가배상 소송을 담당

하는 판사의 전문성을 강화할 수 있는 제도 개선이 강구되어야 한다. 현재처럼

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 125

일반 손해배상사건과 섞인 채 국가배상 사건이 배당되고 있는 실무를 개선하

기 위해서는 ① 지방법원에서는 적어도 ‘행정처분이나 행정작용의 위법성’이

선결문제인 손해배상(국가배상) 사건을 행정합의부로 재배당하거나, 서울행정법

원으로의 편의이송을 확대하며, ② 그것도 여의치 않다면, 국가배상 소송을 전

담하는 민사재판부를 별도로 두어 국가배상 사건의 처리에 담당 판사의 전문

성을 확보하는 방안도 적극 검토할 필요가 있을 것이다.

투 고 일 자 : 2025년 03월 10일

심 사 일 자 : 2025년 03월 17일

게재확정일자 : 2025년 03월 22일

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행정법학 제28호 126

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행정법학 제28호 128

State Compensation Liability for Omission or Incompleteness of

Administrative Legislation and Potential for Norm Control

RHEE, Eun-Sang*

89)

There have been few studies directly addressing state compensation liability

for damages due to illegal administrative omission, that is the omission or

incompleteness of the administrative legislation. In light of the fact that

administrative legislation, rather than administrative action, is widely used to

achieve and realize administrative purposes, it is worth noting that state

compensation claims may be a remedy for damages due to illegal

administrative omission.

This study aims to examine the requirements of state compensation liability

for damages due to illegal administrative omission based on the Supreme

Court en banc Decision (Supreme Court en banc Decision 2022Da289051

Decided December 19, 2024). This article first critically examines the main

requirements for state compensation liability, namely illegality, intention and

negligence, and the ‘loss of objective legitimacy’ requirement set forth in

Supreme Court decisions, from the perspective of the nature of state

compensation liability. It also examines the function and necessity of norm

control in a lawsuit for state compensation for damages due to illegal

administrative omission, where the illegality of the administrative legislative

error is examined. Based on these reviews, this article analyses the logic of

the above Supreme Court en banc Decision’judgment and evaluate its

significance.

The above Supreme Court en banc Decision is significant as it is the first

case to recognize the state compensation liability for mental damages due to

  • Assistant Professor/Ph. D, School of Law, Seoul National University

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행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 129

the violation of the right to access for persons with disabilities. In addition,

it can be evaluated as a significant case that provides a relatively detailed

judgment on the requirements and general legal principles of state

compensation liability for damages due to illegal administrative omission. It

is important to note that the above Supreme Court en banc Decision

recognizes the importance of the norm control function of administrative

legislation and understood it as the court's role in the hearing and judgment

of state compensation cases arising from illegal administrative omission.

Moreover, the judgment of the above Supreme Court en banc Decision is

noteworthy and meaningful in that it relatively clearly clarified the

relationship between the limitation of administrative legislative discretion and

the violation of administrative legislative obligation, and derived the

administrative agency’s obligation to improve legislation to guarantee the

right of persons with disabilities to access through systematic and teleological

interpretation of the underlying laws. However, it remains a challenge that

the majority opinion of the above Supreme Court en banc Decision still does

not recognize state compensation liability as the liability of the state for its

own acts, but instead relies on the requirement of loss of objective

legitimacy, which has an ambiguous systematic status as a requirement for

state compensation liability.

Key words: Illegal administrative omission, Omission of administrative

legislation, Incompleteness of administrative legislation,

State compensation liability, Right of persons with disabilities

to access, Act on the Guarantee of Convenience Promotion of

Persons with Disabilities, Senior Citizens, Pregnant Women

and Nursing Mothers (Disability Convenience Promotion Act)