진광엽, 抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格

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【판례 연구 】

抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의

原告適格

一競業者 및 競願者의 경우를 중심으로 一

陳桃燒*

-------- ■次 —

I. 民事訴訟에서의 原告適格

n. 抗告訴訟에서의 原告適格

ni. 判例의 檢討

IV. 結論

I.民事訴訟에서의 原告適格

（1） 일반적으로 民事訴訟에 있어서의 訴訟要件중의 하나인 訴益이란，① 청구의 내용이 판결

에 의하여 확정되는 데에 적합한 일반적 자격을 가질 것（權利保護의 資格）, ② 원 • 피고에게 구

체적인 訴訟에 있어서 당사자로서 訴訟을 수행（실시）하여 本案判決을 받을 수 있는 자격（當事

者適格）이 있을 것，③ 원고가 청구에 대하여 판결을 구할 현실의 필요성이 있을 것（權利保護의

必要性，협의의 의미에 있어서의 訴益）을 포괄하는 것이다.나

그 중 當事者適格이란 당사자로서 유효하게 당해 訴訟을 수행하여 재판을 받을 수 있다는

의미에서 訴訟實施權 또는 訴訟邊行權이라고도 불리우나，그 실질은 구체적인 訴訟을 실시하여

본안판결을 받기 위한 하나의 요건으로서 人（當事者）과 당해 訴訟과의 人的關係에 의하여 정하

여지는 그 人의 資格을 의미하는 것이므로 진정한 의미의 권리는 아니다. 그와 같은 의미에서

의 당사자적격이 있는 자를 正當한 當事者（die richtige Partei）라고 부른다. 그리고，당사자적격

중 原告로서 訴訟을 수행할 수 있는 자격을 피고적격에 대하여 原告適格이라고 한다.

（2） 따라서，原告適格의 문제는 行政訴訟法上은 다음과 같은 의미를 갖는다. ① 原告適格이

있는가 없는가의 문제는 本案인 請求의 理由의 有無問題와 구별하지 않으면 안 된다. 즉，原告

適格이 인정되기 위하여는 行政處分에 의하여 자기의 權利利益（法律上利益）이 침해되었다고

서울地方法院議政府支院判事

1）兼子一，民事訴訟法體系，酒井書店刊, 暗和4◦년，152면.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 247

주장하거나 소명하는 것으로 충분하다. ② 原告適格은 訴訟要件의 하나이므로 그 유무의 심사

는 法院이 職權으로 하지 않으면 안 된다. 법원은 구두변론종결시를 기준으로 原告適格의 유무

를 심사하고 만일 原告適格이 없는 경우에는 그 訴를 不適法한 것으로 却下하여야 한다. ③ 만

일 법원이 原告適格이 없는 것을 간과하고 본안판결을 하였으면 上訴에 의하여 그 취소를 요구

할 수 있으나，확정되면 재심의 대상이 되지는 않는다. 그러나，原告適格이 없는 자가 제기하여

받은 본안판결의 효력이 原告適格이 있는 자에게 미치는 것도 아니며，또 그 原告適格이 없는

자에게도 그 효력이 미치는 것은 아니기 때문에 그 판결은 내용에 따른 효과를 발생하지 못한

다는 의미에서 無效의，판결이다. 한편，抗告訴訟 중 取消訴訟에 있어서의 인용판결은 形成判決

이라고 볼 것이므로 原告適格의 흠결을 간과하고 내린 인용판결은 확정이 되더라도 기판력이나

형성력이 생기지 않는다고 할 것이다.

（3）民事訴訟上原告適格의 문제는 당사자적격의 일부로서 논의되고 있으며，그에 따르면，이

행소송의 경우에는 권리자라고 주장하는 자에게 원고적격이 있으나，形成訴訟의 경우에는 법규

자체에서 原告適格者를 규정하여야 한다고 하고 있다.2} 그러나, 행정소송에 있어서는 부당한

남소를 방지하기 위하여，한편，행정행위의 공정력과 관련하여 원고적격의 범위를 제한할 필요

가 있다 할 것이다. 따라서，抗告訴訟에 있어서의 原告適格에 관하여 行政訴訟法 제12조는，“取

消訴訟은 處分等의 取消를 구할 法律上의 利益이 있는 자가 제기할 수 있다. 處分等의 효과가

기간의 경과，처분 등의 집행，그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 處分等의 取消로 인하

여 회복되는 法律上利益이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 학설은 위 行

政訴訟法 제12조 전단은 原告適格에 관한 규정이고，후단은 映義의 訴益에 관한 규정이라고 보

고 있다.2 3 4 ᅵ 한편，동법 제35조는 無效等確認訴訟의 原告適格이라는 표제하에，“無效等確認訴訟은

處分等의 效方의 有無 또는 存在與否의 確認을 구할 法律上利益이 있는 자가 제기할 수 있

다.”고 규정하고 있다.

위에서 본 바에 의하면，抗告訴訟에 있어서의 原告適格이라 함은 具體的인 行政處分에 대하

여 누가 원고로서 그 取消（혹은 無效確認、）를 구하는 訴訟을 제기하여 본안판결을 받을 자격이

있는가에 관한 문제라고 할 수 있는데，抗告訴訟（특히 取消訴訟）의 原告適格의 문제는 위 법의

규정에 의하여 “法律上利益”을 그 요건으로 함으로써，民事訴訟에 있어서와 같이 단순한 訴訟

要件의 하나로서의 문제에 그치지 아니하고 行政法의 構造 전체의 제도적 표현으로서의 문제를

의미한다고 할 수 있다.4〉즉，그것은 위법한 行政行爲의 取消（또는 무효확인）를 구하는 적격을

누구에게 부여할 것인가의 가치판단의 문제에 귀착하게 되는 것이고，이는 다시 말하면 行政行

爲와 私人과 어떠한 관계에 있을 때 사인에게 原告適格을 인정할 것인가，역으로 말하면，어떠

한 내용의 行政行爲가 그 위법을 이유로 사인으로부터 공격당하는가의 문제를 의미하기 때문에

이것은 行政과 法과의 관계，또한 행정법질서에 있어서의 私人相互間의 關係，넓게는 국법질서

2） 이시윤，민사소송법，박영사간，155면. 3） 김남진，행정법 I, 법문사간，427면. 4）遠®博世，取消訴訟의 原告適格，實務民事訴訟法講座 제8권，터本評論社刊, 제72면.

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에 있어서 사인의 지위가 어떤가에 의하여 결정되어지기 때문이다.

（4） 그런데，抗告訴訟의 原告適格과 관련하여 行政處分의 직접적 상대방이 아닌 弟3者에게도

原告適格이 인정된다고 볼 수 있을 것인가，인정되는 경우 어떠한 범위 내에서 인정된다고 볼

것인가가 문제로 된다. 위 법에서는 법률상 이익 외에 다른 요건을 규정하고 있지 않으므로，문

면상으로는 제3자라고 하더라도 법률상 이익의 침해를 받은 경우에는 原告適格을 인정하여야

할 것인바，5》결국 이 문제는 어느 범위에서 제3자에게 법률상 이익을 인정할 것인가의 문제라

고 할 수 있다.

이 문제에 관하여는 종래 離人訴訟이라고 하여 건축허가시 이웃 주민들이 건축 許可處分의

효력을 다투는 것이 허용될 것인가를 중심으로 문제가 되어 왔으나,5 6 7 8 》이는 行政處分의 당사자

가 아닌 제3자가 원고가 되는 경우（이를 편의상 第3者訴訟이라고 한다）의 일례일 뿐이고，第3者

訴訟은 그보다 포괄적으로 인정된다고 할 수 있다.

그 중 본고는 행정처분에 대하여 競爭的關係에 있는 者들간에 그 중 1인에 대하여 행하여

진 行政處分의 효력을 당해 行政處分의 상대방이 아닌 다른 競爭者가 다투는 경우7》와 같은 競

爭者訴訟（본고에서는 편의상 이와 같이 부르기로 한다）을 대상으로 하여 고려하기로 하며，이는

다시 영업허가 등과 관련한 旣存業者와 新規業者간의 관계와 許可申請競合者들 사이의 관계로

나누어 볼 수 있다.

이와 같이 단일한 行政行爲가 적어도 한 사람 이상에게는 이익을 부여하고, 동시에 다른 사

람에게는 불이익을 부과하는 효과를 가지는 경우，이와 같은 行政行爲를 複效的行政行爲라고

부르는 것이 일반적이나，8》廣義로 複效的行政行爲에는 동일인에 대하여 이익 및 불이익을 다

주는 混性的行政行爲와 위에서 複效的行政行爲라고 말하는 第3者效行政行爲가 있다고 설명

5） 불하된 귀속재산을 전득한 자가 귀속재산 매각취소처분의 취소를 구한 사건에서，대법원은, ‘위 법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하기 위하여 처분청을 상대로 법원에 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이며，그 처분의 직접의 상대방은 물론，제3자라 하더라도 그 처분취소변경에 관하여 법률상의 구체적인 이익이 있으면，특별한 사정이 없는 한 원고로서 소를 제기할 수 있다’고 판시하였다（대법원 1965.9.23. 선고 65누88 전 원합의체 판결）. 6） 다만，오늘날에는 建築許可 등의 경우뿐 아니라，環境法上의 여러가지 規制借置（동법 제14조의 배출허용기준，제15조의 배출시설의 설치허가의 제한，제17조의 개선명령，제18조의 조업정지, 제19조의 시설이전명령 등）와 관련하여 인근주민의 재산권이나，인명，건강의 침해가 있다고 주 장하는 경우에는 그와 같은 陽人訴訟이 허용되어야 하지 않을까 생각된다. 이에 관하여 獨逸에서는 이미 원자로 시설설치허가의 위법성을 이유로 한 취소소송에 있어서， 법원은 만일에 원자로에 이상이 있는 경우에 피해가 미칠 수 있는 범위 내의 주민에게 원고적 격을 인정한 예가 있고，일본에서도 원자로설치허가처분에 대한 주변주민의 원고적격을 인정한 예가 있다.- 신보성，행정법의 제문제，교학연구사，제154면 이하; 南博方，條解行政事件訴訟法，私文堂刊, 363면 이하; 藏田苗請，행정법 1（제3판），靑林書院刊，391면 이하. 7） 김남진 교수는 위와 같은 의미의 제3자소송을 陽人訴訟과 競爭者訴訟으로 구별하고，경쟁자소송 을 다시 방어적 또는 소극적 경쟁자소송과 배타적 경쟁자소송으로 구별하고 있다.- 배타적 경 쟁자소송에 있어서의 법률문제，인권과 정의 1993.9월호，88면 이하，대한변호사협회 간. 8） 박윤혼，복효적행정행위-현대공법학의 제문제，우당윤세창박사 정년기념 논문집，28면 이하.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 249

하는 예도 있다.이 그 명칭에 대한 논의는 제쳐두고，이와 같은 複效的（第3者效）行政行爲에 있

어서 주로 문제되는 것이 바로 原告適格의 인정문제이며，본고의 고찰범위도 그 중 일부에 관

한 것이라고 할 수 있다.1이

이하에서는 우리나라의 판례들을 중심으로 하여 競業者 및 競願者의 原告適格에 관한 논의

들을 살펴 보기로 한다.

n. 抗告訴訟에서의 原告適格

위에서 살펴 본 바와 같이 抗告訴訟에서의 原告適格은 “處分의 取消（무효확인）를 구할 법률

상 이익”이 있는 자에게만 인정되는 것이므로，결국 抗告訴訟에서의 原告適格의 문제는 위에서

규정하는 법률상 이익의 범위를 어느 정도로 인정할 것인가의 문제로 귀착하게 된다.

이에 관하여는 종래 여러가지 학설이 전개되고 있는데，여기서는 그 개략적인 의미만을 살펴

보기로 한다.in

權利救濟說（權利孝受回復說）

이는 과거의 독일 행정재판소에서 취하였던 견해인데，民事訴訟法上의 소익에 관한 권리보호

청구권설의 입장에서 위법한 處分에 의하여 權利（公權）를 침해받은 자에게 原告適格이 있다는

견해이다.

法律上利益救濟說

이는 行政處分에 의하여 法律上保護되고 있는 利益을 침해당한 자에게도 原告適格이 있다

는 견해로서，위 권리구제설보다 原告適格을 확대하는 것으로 설명되고 있다. 위 권리구제설이

당해 법규 자체에서 직접적으로 보호되는 권리를 침해받은 자에 대하여만 原告適格을 인정함에

대하여，법률상이익 구제설은 行政廳에 일정한 處分義務를 부과하고 있는 關係法의 S的，ft旨

까지 같이 고려하여，그것이 전적으로 공익만을 보호하고자 하는 것이 아니라，적어도 부수적으

로 특정 개인의 이익도 보호하고자 하는 것인 때에는 그와 같은 이익은 법적으로 보호되는 이

익이라고 하여 단순한 반사적 이익과는 구별된다는 입장이다. 따라서，行政處分이 국민의 이익

9） 김남진，전게서, 87면; 신보성，제3자효행정행위，월간고시 1988년 4월호，64면.

10） 복효적행정행위라는 개념 자체가 그와 같은 경우의 제3자의 원고적격성을 널리 승인하려는 과 정에서 생겨난 것이라고 한다.-강구철，강의행정법 I, 학연사간，345면 참조.

11） 김동희，행정법 I, 박영사간 453면 이하; 박윤혼，최신행정법강의，국민서관간, 8기면 이하; 김남 진，전게서 543면 이하; 석종현，일반행정법，삼영사간，838면 이하; 최세영，행정소송에 있어서의 원고적격（소의 이익 포함），법원행정처간 재판자료 13집，638면 이하.

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250 行政法硏究/1997년 상반기

을 보호하는 강행법규에 위반하여 관계국민에게 불이익을 주는 경우에 비록 그 이익이 權利가

아닌 경우에도 訴益（원고적격 의미）을 인정한다는 것이다. 현재 우리나라의 통설이고，아래에서

보는 바와 같이 판례도 이와 같다고 할 수 있다.

그러나，법적으로 보호되는 이익이라는 것은 결국 그 자체로서 권리라고 볼 수도 있으므

로，12 13 ） 그와 같은 의미에서는 위에서 본 권리구제설과 다름 없다고 볼 것이다. 다만，종래 권리

회복설에서는 권리의 개념에 재산권，광업권，어업권 등 전통적 권리를 상정했다고 한다면，법

적보호이익설은 관계법이 전적으로 개인의 이익을 보호하는 경우 뿐만 아니라, 공익과 동시에

（부수적이나마） 개인의 이익도 보호하는 취지의 것인 경우에도 原告適格을 인정하는 것이라는

점에서 권리구제설에 비하여 일응 原告適格의 범위가 확대되는 면이 있다.대

保護價値있는 利益救濟說

이 설은，특정의 이익이 관계법에 의하여 보호되는 것이 아니더라도 그 실질적 내용이 재판

에 의하여 보호할 만한 가치가 있는 경우에는，그러한 이익이 침해된 자에게도 原告適格을 인

정하여야 한다는 견해이다. 즉 이 견해는 原告適格을 당해 개인이 현실적으로 받는 불이익의

성질, 정도 둥 피해의 실태에 착안하여 판단한다.

법률상이익 구제설은 取消訴訟의 목적을 권리 내지는 실체법상의 이익의 보호에 있다고 보

는데 대하여，보호가치있는 이익구제설은 행정소송을 법의 해석，적용을 통하여 개인의 생활상

의 이익에 관한 개별적，구체적 분쟁을 해결하는 절차로 보는 점에 차이가 있다.

適法性保障說

이 설은，取消訴訟의 목적을 處分의 적법성보장에 있는 것으로 보아，당해 處分에 대한 訴訟

邊行에 있어서 가장 적합한 이해관계를 가지는 자에게 原告適格을 인정하여야 한다는 견해이

다. 이는 결국 取消訴訟을 客觀訴訟으로 파악하는 견해라고 할 수 있다.

學說의 檢討

（1） 먼저, 권리구제설은 民事訴訟法上의 訴權理論과 行政法上傳統的公權理論에 가장 충실

한 견해라고 할 수 있다. 다만，종래 인정되던 공권의 범위가 現代行政의 발전에 비추어 볼 때

지나치게 좁다는 점이 이 학설의 난점이다（다만，이는 종래 공권론과 결부하여 파악하였던 이

12） 김남진 교수는 행정소송법 제12조 등에서의 “법률상 이익”과，위 학설에서 말하는 “법률상 보호 되는 이익”을 “권리”와 같은 것으로 보아야 한다고 주장한다. 一 행정쟁송과 법률상 이익 一 현 대행정과 공법이론（서원우교수화갑기념논문집） 561면 이하.

13） 김동희，전게서，454면.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 251

학설을 현대에 와서 비판한다는 점에 있어서 논리적으로는 타당치 못한 점이 있다-후술).

다음으로，보호가치있는 이익구제설은 학설들이 비판하고 있는 바와 같이，어떠한 이익이 보

호할 가치가 있는지의 여부는 입법자가 판단할 사항이지 법원이 판단할 사항은 아니라는 점과，

이 견해에 의하는 경우，酷訴의 弊端으로 인한 행정능률의 저해와 법원의 업무과중，사법부와

행정부간의 견제와 균형의 파괴 등의 문제가 있다.애 끝으로，적법성 보장설에 의하면，취소소

송이 民衆訴訟化할 우려가 있다는 문제가 있다.과

(2) 다음으로，법률상 이익 구제설은 권리구제설에 비하여 原告適格을 확대하였다는 점에 있

어서 결론적으로 타당하다고 생각되며，다만，법률상 이익이라는 것이 결국 권리의 다른 표현이

아닌가 하는 비판매에 대하여는 동의할 수 없다. 왜냐하면，공권(권리)이 있는 자에게만 원고적

격이 인정된다고 하는 것은 실체법과 절차법을 구분하지 않는 결과를 가져 오는 것이고，위 조

항에서 ‘법률상 이익’이라는 표현을 사용한 것도，공권의 인정범위보다는 원고적격의 인정범위

를 넓게 하려는 데에 있다고 보여지기 때문이다.

즉，통상 行政法關係에서의 사인의 지위를 논할 때의 공권론에서 공권을 판단하는 요소로서

당해 法規의 强行法規性，私益保護性，利益貫撤意思刀을 들고 있으며，대부분의 경우 그 사익

보호성은 관계규정과 당해 법규 전체의 목적，취지에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다고 보

고 있으므로,1*7) 그렇게 하여 인정된 것을 바로 공권이라고 보되，다만，現代行政의 발전과 더불

어 개별법률이 사익의 보호를 확대하여 감에 따라 權利(公權)의 개념이 확대되어 가고，그에 따

라 법률상 이익 즉 原告適格이 擔大되는 것으로 보는 것이 논리적이지 않은가 하는 것이다. 왜

냐하면，여기서 논의하는 原告適格의 문제는 본질적으로는 절차법적 측면을 가지는 것이므로，

行政訴訟法의 法文에 충실한 것이 바람직하다고 보여지기 때문이다J8)

그리고, 공권과 원고적격의 관계는, 근거법규의 해석상 공권이 인정되는 경우에 원고적격이

인정되는 것은 말할 나위가 없으나, 공권이라는 것이 실제법적 측면에서의 청구인용의 전제가

될 뿐，절차법적 측면인 원고적격 인정의 전제가 되는 것은 아니므로，공권이 인정되지 않는다

고 하더라도，관계법규의 해석상 원고에게 당해 처분을 다툴 법률상 이익이 있다고 보여지는

경우에는 원고적격을 인정할 수 있을 것이다(즉，공권의 인정범위보다는 원고적격의 인정범위

를 넓혀야 한다고 본다). 따라서，법률상 이익 구제설을 권리구제설과 동시하려는 데 대하여는

필자는 부정적인 견해를 취하고 싶다. * * * * *

14) 김남진，전게서，428면; 변재옥，항고소송에 있어서의 원고적격，고시계 1984년 5월호，46면; 서원 우，취소소송에 있어서의 소의 이익，고시연구 1987년 7월호，93면.

15) 김동희, 전게서，454면.

16) 김남진，전게서, 428면.

17) 김동희，전게서，84면 이하.

18) 필자의 견해로는 실체법과 절차법이 교착되어 학설상 난점을 보이고 있는 근본적인 이유는 행 정소송법 제12조가 원고적격에 관하여 다시 法律上利益이라는 추상적인 개념을 사용함으로써 항고소송에서의 원고적격의 문제가 행정법 전체구조에 영향을 미치게 되는 데에서 비롯되는 것 이라고 보나，원고적격의 문제는 가능한한 절차법적 논리로서 해결하는 것이 바람직하다고 본

다.

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252 行政法硏究/1997년 상반기

法律上利益과 反射的利益의 區別

위에서 본 법률상 이익설을 취하는 경우에는 관련법규를 종합하여 법률상 이익 유무를 판단

하게 되는데，원고에게 어떠한 권리이익의 침해가 인정되는 경우에도，그 이익이 당해 처분의

근거가 된 행정법규가 공익의 실현을 목적으로 하여 행정권의 행사에 제약을 가한 결과，일정

한 사람들이 받게되는 이익이라고 인정되는 경우에는 이를 반사적 이익이라고 하여，법률상 이

익이 침해된 경우와는 달리 원고적격을 부정하는 것이 위 학설의 귀결이라고 할 수 있다. 따라

서，법률상 이익과 반사적 이익의 구별은 실제적으로 대단히 중요하다고 할 수 있으나，그 구별

이 어려운 것이 사실이며，판례도 이 점에 관하여 분명한 기준을 제시하지는 못하는 것 같다.

이에 관하여서는 이미 여러 연구가 행하여져 있으므로 본고에서는 아래의 논의를 위하여 필

요한 범위에서만 이를 정리하여 보면，위 양자의 구별을 위하여서는 입법취지를 고려하여 관련

법규정을 종합적으로 해석하여야 할 것은 물론이나，그 외에도 이를 판단하기 위한 지표로서，

관련법규에 제3자의 보호를 위한 절차규정을 둔 경우나，당해 규제에 의하여 받게되는 이익이

특정범위의 사람들에게 제한되어 있고，그 이익이 구체적이라고 볼 수 있는 경우，혹은 당해 규

제에 의하여 보호하려는 이익이 주변 주민의 생명，신체에 직접 관련되는 경우에는 당해 제3자

들이 가지는 이익은 법률상 이익이라고 보기 쉬울 것이다.

m. 判例의 檢討

종래 판례에서는 原告適格의 문제와 협의의 의미에 있어서의 訴益의 문제를 뚜렷이 구별하

지 아니하고 판시한 것이 많았으나，표현상의 차이에 불구하고 原告適格의 문제를 다룬 것으로

보여지는 판례들을 부정례와 긍정례로 나누어 살펴 보기로 한다.19》

否定例

① 대법원 1963.8.22. 선고 63누97 판결: 원고는 기존의 公衆休浴場業者인데, 피고가 그 부근

19） 원고적격은 앞서 본 바와 같이 광의의 소익중에서 당사자적격에 해당하는 것만을 의미하는 것 으로 보아야 할 것이나，행정소송법의 위 규정이 원고적격을 법률상 이익과 관련하여 정의함으 로써，사실상 협의의 의미의 소익과 구별하여 파악하기가 어렵게 되었다. 그러나，엄밀하게 구별 한다면，항고소송에서의 원고적격이란 원고로서 항고소송을 제기할 수 있는 자격，즉 당사자적 격만을 의미한다고 보는 것이 타당하고，협의의 의미의 소익은 이와는 별도로 구별하여 파악하 여야 한다고 본다. 왜냐하면，항고소송의 원고적격으로 문제되는 것은 대상이 된 처분과 관련하

여 원고에게 그 취소（무효확인）을 구할 법률상 이익이 있는가 하는 것이고，협의의 의미에서의 소익과 관련하여 판단하는 것은 원고가 재판절차를 통하여 당해 분쟁을 해결하는 실익이 있는 가의 문제라고 보이기 때문이다.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 253

에 소외인에 대 하여 신규의 공중목욕장업 영업허 가를 하여 주자，그 營業許可處分의 取消를 구

하였다.

이에 대하여 대법원은，“공중목욕장업 영업허가는 사업경영의 권리를 설정하는 形成的行爲

가 아니라 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로 인한 영업자유의 회복에 불과하므로, 공중목욕

욕장업의 이익이 감소된다고 하더라도 기존업자의 위 영업상이익은 단순한 사실상의 반사적 이

보으로서 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 수 없어，기존업자는 타인에 대한 營業許可處

分에 대하여 그 取消를 소구할 수 있는 법률상 이익이 있다고 할 수 없다”고 하여 原告適格을

부정하였다（同旨 대법원 1960.9.30. 선고 4292행상20 판결; 1963.8.31. 선고 63누1아 판결）.

② 대법원 1980.7.22. 선고 80누33, 34 판결: 원고는 기존의 石炭加I業의 허가권자인데，피고

전라북도지사가 소외인에 대하여 신규의 석탄가공업허가를 하여 주자，당해 石炭加1業許可證

發給處分의 無效確認을 구하였다.

이에 대하여 대법원은, “석탄수급에관한임시조치법 제1조에 의하면 이 법은 석탄 및 석탄가

공제품의 수급을 조정함으로써 국민생활의 안정을 도모함을 목적으로 하고 있고，동법 제5조에

의하면 석탄가공업을 하고자 하는 자는 동력자원부 장관의 허가를 받아야 하고, 그 허가의 기

준과 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 하고，동법 시행령 제8조 제1항에

의하면，동법 제5조 제2항에 석탄가공업의 허가기준（시설）과 제2항에 석탄가공업의 허가를 받고

자 하는 자는 그 석탄가공시설의 설치장소가 연탄의 수급 및 환경위생상 지장이 없는 적절한

장소인가의 여부에 관하여 미리 동력자원부 장관의 검토를 받을 수 있다고 규정하고，동법 제7

조에 의하면 동조 각호에 해당하지 아니한 자는 누구나 석탄가공업의 허가를 받을 수 있고，동

법 제8조에 의하면 허가된 석탄가공업의 전부 또는 일부의 양도，상속，합병에 의하여 그 지위

가 승계된다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지를 종합하여 보면，석탄가공업의 허가는 석

탄가공제품의 수급의 조정으로서 국민생활의 안정을 도모할 공익적 목적에 있다 할 것이고，동

법 시행령 제8조 제2항의 규정취지는 석탄가공업자의 석탄가공업 설치장소가 연탄의 수급에 있

어서나 또는 환경위생상에 지장이 없는 적절한 장소인가의 여부를 석탄가공업의 허가를 받고자

하는 자가 미리 동력자원부 장관의 검토를 받을 수 있다는 임의규정에 불과하다 할 것이니, 위

입의 독점적 이익을 받는 결과가 된다고 하더라도 그 이익은 위 허가제도의 반사적 효과라 할

할 아무런 규정도 없으므로 이 사건 석탄가공업허가는 이른바 命令的行政行爲 즉，사업경영의

권리를 설정하는 形成的行政行爲가 아니고 질서유지와 공공복리를 위한 경찰금지를 해제하는

명령적 행위로 인한 영업자유의 회복”이라고 하여 소를 각하한 원심을 유지하였다.

③ 대법원 1981.1.27. 선고 79누433 판결: 원고는 기존의 製粉業 허가권자인데，피고가 양곡관

리법과 건축법 등의 관계법규를 위반한 채 소외인에게 원고의 영업장소로부터 500미터 이내의

곳에 제분업시설의 移設承認을 하였다가 이를 取消한 뒤（第1取消處分） 다시 위 取消處分을 取

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254 行政法硏究/1997년 상반기

消（第2取消處分）하였고，원고는 위 第2取消處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“영업의 자유는 헌법상 국민에게 보장된 자유의 범위내에 포함되는

것이어서 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 영업의 자유를 예외적

으로 제한할 수 있음에 불과한 것이라고 할 것인 바，양곡관리법 등 관계법령에 논지 주장과

같은 사유로서 양곡가공시설물 설치장소에 대한 거리를 제한할 수 있는 규정을 한 조문이 없으

므로 그 제한거리를 규정한 서울특별시의 예규가 헌법상 보장된 이 영업의 자유를 제한할 수도

없을 것이다. 그리고 양곡관리법（제16조）이 제분업에 대하여 허가제를 실시하고 있고，원고가

양곡관리법 제16조 소정의 양곡가공업허가를 받고 있는 자이기는 하나 원고에 대한 이 양곡가

공업허가도 원고에게 사업경영의 권리를 설정해주는 形成的行爲가 아니라 경찰금지를 해제하

로. 이 영업의 자유는 법률이 직접 제분업의 피허가자（원고）에게 독점적 재산권을 취득하게 하

리를 보호하는 결과로서 영업상 자유가 제한됨으로 인하여 간접적으로 관계자인 영업자유의 제

하여 이 사건 移設承認處分의 取消處分을 取消함으로 인하여 원고의 제분업상의 이익이 사실상

감소된다고 하더라도 이 불이익은 이 사건 處分의 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니

하고 이로 말미암아 법률상 원고의 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없는 것이라 할 것”이라

고 하여 소를 각하한 원심을 유지하였다（同旨 대법원 1990.11.13. 선고 89누756 판결2이）.

④ 대법원 1987.6.23. 선고 87누256 판결: 원고는 私立學校의 任員으로 있던 자인데，소외 옥

구군 교육장이 원고에 대한 任員就任承認處分을 取消하고 소외인에 대한 任員就任承認處分을

하자，원고가 후임자에 대한 위 任員就任承認處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“行政處分의 직접 상대방이 아닌 제3자가 그 行政處分의 취소변경을

소구하기 위하여는 제3자에게 그 處分의 취소변경에 관하여 법률상의 구체적인 이익이 있어야

할 것이므로 行政廳이 전임자에 대한 任員就任承認處分을 取消하고 후임자에 대하여 새로이 任

員就任承認處分을 하는 것은 각 별개의 行政處分이고 후임자에 대한 임명승인취소의 법률적 효

과에 따라 전임자에 대한 임명승인취소의 결과가 달라지는 것이 아닐 뿐만 아니라 후임자에 대

한 任命承認處分 취소에 관하여 전임자에게 어떠한 법률상의 구체적 이익을 가진다고도 볼 수

없다 할 것이어서 전임자에게는 후임자에 대한 任命承認處分의 취소를 구할 소의 이익이 없다”

고 판시하면서 소를 각하한 원심을 유지하였다.

⑤ 대법원 1989.5.23. 선고 88누8135 판결비: 원고는 주택가골목 일대에서 시장을 개설하여

경영하는 60여명의 영세상인들로 구성된 새마을골목상인 번영회인데，피고 대구직할시 동구청

20） 이에 관한 해설로는，전민기，항고소송에 있어서의 행정처분의 상대방이 아닌 제3자의 원고적격， 대법원판례해설，법원행정처간，1990년 제14호，157면 이하. 21） 이에 관한 해설로는，김인수，행정처분의 직접상대방이 아닌 제3자의 당해 행정처분 취소소송의 원고적격, 대법원판례해설，법원행정처간，1989년 제12호，485면 이하.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 255

장이 위 골목시장 인근에 동서상가라는 상가건물의 건축을 허가하면서 위 건물의 건폐율에 따

른 공지부분에는 조경시설을 하고 투시형 담장을 설치하도록 하였는데도，위 건축주는 건물이

완성된 후 용도를 무단변경하여 조경시설과 투시형담장을 설치하였던 장소에 조립식철주를 세

우고 천막을 덮어 가설점포를 만든 다음 노점상인들로 하여금 그곳에서 원고 번영회 소속의 상

인들과 경쟁되는 영업을 하도록 방치하였다. 이에 원고번영회는 수차에 걸쳐 피고에게 부정하

게 설치된 위 가설점포의 철거를 요구하였으나 피고가 그와 같은 시정조치를 하지 않자 피고에

대하여 주위적 청구로서 “위 가설점포건물의 철거 등 시정명령과 이에 따른 대집행절차의 이

행”을，예비적 청구로서 “피고가 위 가설점포에 대한 철거를 명하지 아니하고 이에 따른 대집

행절차를 이행하지 않는 것이 위법임을 확인한다”는 내용의 소를 제기하였음.

이에 대하여 대법원은, 주위적 청구에 대하여는 現行行政訴訟法에 의하더라도 行政廳으로

하여금 일정한 行政處分을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 청구가 허용되지 아니하므로 위

청구는 부적법하고, 예비적 청구에 대하여는 “行政訴訟法上取消訴訟이나 不作爲違法確認訴訟

에서 當試行政處分 또는 부작위의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 당해 行政處分의 취

소 또는 부작위위법확인을 받을 법률상 이익이 있는 경우에는 原告適格이 인정된다고 할 것이

나，이 때 법률상 이익이라 함은 當設處分 또는 부작위의 근거되는 법률에 의하여 보호되는 직

접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이익을 가지

는 데 불과한 경우에는 行政訴訟을 제기할 법률상 이익이 없다”고 한 뒤，“이 사건 청구는 건

축관계의 당사자도 아닌 원고가 그 구성원들의 시장영업에 장애가 있다는 사실을 들어 그 인근

에 있는 위 상가건물 빈터에 설치된 위법 가설건물을 피고가 방치한 것이 위법인지의 여부를

확인하여 달라는 것이어서 그것만으로는 피고의 위 방치행위로 인하여 원고가 직접적이고 구체

적인 불이익을 받았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 가설건물에 대한 철거 등 시정명령의 근

거법률인 건축법 제5조, 제7조의 3, 제42조 등의 규정에 의하여 보호되는 법률상 이익이라고는

할 수 없다”고 하여 이 사건 소를 각하한 원심을 유지하였다.

⑥ 대법원 1990.5.22. 선고 90누813 판결: 원고는 아파트단지 내에 齒科醫院을 개설하고 있던

자인데，피고 서울특별시가 소외인에 대하여 원고의 아파트단지에서 약 30미터 떨어진 곳에 있

던 근린생활시설의 용도를 상품매도 점포로부터 의원으로 용도를 변경하는 用途變更處分을 하

여 주자, 원고가 당해 用途變更處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은 “의료법상 의료인은 신고만으로 의원이나 치과의원을 개설할 수 있고,

건축법 기타 건축관계법령상 의원상호간의 거리나 개소에 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로

원고가 위 용도변경으로 인하여 받게 될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 불이익에 지

나지 아니하여 그것만으로는 원고에게 위 용도변경의 취소를 구할 소익이 있다고 할 수 없다”

고 하여 소를 각하한 원심을 유지하였다.

⑦ 대법원 1991.11.26. 선고 19누1219 판결: 원고는 도로점용허가불 받은 사실이 없이 대상토

지상에 무허가건물을 축조하여 이를 점유하여 오던 자인데, 소외인의 위 토지에 대한 점용허가

신청에 대하여 피고 남양주군수가 도로법 제40조에 의하여 점용허가를 하자 원고가 위 道路數

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256 行政法硏究/1997년 상반기

地占用許可處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“원고의 위 건물은 이 사건 소송이 계속중에 피고에 의하여 철거되었

고，이 사건 處分의 근거가 된 도로법 제40조 등 관계법령의 규정에 의하더라도 제3자가 점유

중인 도로부지에 관하여는 점용허가를 할 수 없다거나 다른 진입로가 있는 경우에는 진입로로

사용하기 위한 도로점용의 허가를 금하는 규정을 찾아볼 수 없으므로. 이 사건 處分으로 인하

여 원고가 어떠한 불이익을 입게 되었다고 하더라도 그의 권리 또는 법률상의 이익이 침해된

것으로 볼 수 없을 뿐더러 處分의 직접상대방이 아닌 제3자인 원고로서는 이 사건 處分의 取消

에 관하여 법률상 보호받아야 할 직접적이고 구체적인 이해관계가 있다고 할 수 없어, 결국 원

고는 이 사건 處分의 取消를 구하는 소를 제기할 原告適格이 없다”고 판단한 원심을 유지하였

다.

⑧ 대법원 1992.3.13. 선고 91누3079 판결: 원고가 소외 청양군수에 대하여 한 石油販賣業許

可申請에 대하여 위 청양군수가 원고의 신청을 반려하였는데，그 이유가，피고 부여군수가 이미

소외인에 대하여 石油販賣業許可處分을 하여 영업중인 주유소와 원고 신청의 주유소와의 거리

가 0.8km로서 충남석유판매업허가기준고시 제120호에 의한 면지역 주유소 상호간의 거리 3km에

저촉된다는 것이었다. 원고는 피고의 위 許可處分이 석유사업법 및 민원사무처리규정 기타 제

법규에 위배되는 위법한 處分이라고 주장하면서 그 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“원고가 이 사건 處分에 의하여 위 석유판매업을 영위하지 못하게 될

위험에 처한다고 하더라도 이 불이익은 간접적이고 사실상의 반사적 이익에 불과하고 이로 인

하여 원고의 권리나 법률상의 이익을 직접적，구체적으로 침해하는 것이라고 할 수는 없으므로

원고는 피고를 상대로 위 소외인에 대한 이 사건 處分의 取消를 구할 법률상의 이익이 있는 자

에 해당하지 아니한다”고 하여 소를 각하한 원심을 유지하였다.

⑨ 대법원 1992.12.8. 선고 19누13700 판결: 원고들과 소외인은 葬儀自動車運送事業者들인데，

소외인들이 면허받은 사업구역을 위반하여 원고들의 사업구역에 상주하여 영업을 하였다는 이

유로 피고 경상북도지사 소속의 청도군수가 소외인에 대하여 過懲金賦課處分을 하였으나，다시

피고가 이를 取消하는 재결을 하였다. 원고들은 위 재결의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，"위 過懲金賦課處分의 근거가 된 자동차운수사업법 제4조 저^항, 같은

법 시행규칙（1991.9.27. 교통부령 제960호로 개정되기 전의 것） 제7조 제4항이 자동차운송사업면

허를 함에 있어서 사업구역을 정하도록 하고, 그 운송사업자로 하여금 면허받은 사업구역 외에

상주하여 영업할 수 없다고 규정한 것은 각 지역 국민의 편익을 위한 것이고, 사업구역 위반으

도 그것은 면허의 조건으로 부가되는 사업구역제도의 반사적 이익에 불과하며. 이 사건 재결은

원고들의 권익을 보호하기 위한 절차가 아니라 위 過懲金賦課處分處分으로 인한 피고보조참가

인의 권익침해를 구제하기 위한 절차로서 그 내용도 증거불충분 등을 이유로 위 과징금부과처

분을 取消하는 것일 뿐，피고보조참가인으로 하여금 원고들의 사업구역에 상주하면서 영업하여

도 좋다는 것이 아니어서，이로써 원고들에게 직접적으로 어떠한 불이익을 주는 것이 아님은

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 257

물론，이 사건 재결을 取消한다고 하여 원고들에게 직접적으로 어떤 이익이 생기는 것도 아니

라”는 이유로 원고들에게 이 사건 재결의 取消를 구할 법률상 이익이 없다고 하여 소를 각하한

원심을 유지하였다.

⑩ 대법원 1993.10.8. 선고 93누5017 판결: 원고들은 하천부지에 대한 占用許可를 받은 자들

인데， 허가기간중에 占用許可處分이 取消되었다가 점용허가기간 후에 그 占用許可取消處分이

위법한 것이라는 이유로 取消되었고，그 후 피고 충남 논산군수는 원고들에 대한 점용허가기간

이후 소외인에게 위 하천부지에 대한 占用許可處分을 하였고，원고들은 위 許可處分의 取消를

구하였다.

이에 대하여 대법원은，“원고들이 處分의 직접 상대방이 아닌 제3자로서의 소외인들에 대한

피고의 河川敎地占用許可處分의 取消를 구하는 이 사건에서 원고들에게 위와 같은 소제기를 위

한 법률상의 이익이 있다고 하기 위하여는，원고들이 먼저 하천부지 점용허가를 받아 그 점용

허가 기간중에 있거나，또는 하천법 제28조 소정의 동의를 요하는 이해관계인에 해당하거나, 아

으로 인하여 그의 권리, 이익이 침해되는 결과가 초래되었다고 볼 수 있는 경우이어야 한다 할

것이다”라고 설시하고，그런데 이 사건의 경우에 있어서는 원고들은 위 소외인에 대한 점용허

가 당시 이 사건 하천부지에 대해 적법한 하천점용허가를 받아 그 점용허가기간중에 있는 자라

고도 할 수 없고，하천법 제25조 소정의 이해관계인에 해당한다고 볼 수도 없고，소외인들과 같

이 점용허가 신청서를 제출함으로써 그 신청이 경합되게 한 사실도 없다는 이유로 본안에 나아

가 판단한 원심을 파기하고 소를 각하하였다.

⑩ 대법원 1995.6.13. 선고 94누15592 판결: 원고들은 지선민들이었는데，피고 수산청장이 피

고보조참가인에 게 축제식양식 어 업 면허처 분을 한 후 원고들과 피 고보조참가인 사이의 분쟁 으로

인하여 양식어업에 부적합하다고 생각하여 위 어업면허를 다시 취소하였는데，이에 피고보조참

가인이 불복한 결과 위 취소처분을 취소한다는 내용의 재결이 이루어졌고，이에 대하여 원고들

이 불복하였다.

이에 대하여 대법원은，“피고의 위 인용재결은 충청남도지사의 어업면허취소로 인하여 상실

된 참가인의 어업면허권을 회복하여 주는 것에 불과할 뿐，위 인용재결로 인하여 원고들의 권

리이익이 새로이 침해받는 것은 없다고 할 것이고，가사 위 인용재결로 인하여 참가인의 어업

면허가 회복됨으로써 원고들에 대하여 사실상 당초의 이 사건 어업면허에 따른 효과와 같은 결

과를 초래한다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적，경제적인 이해관계에 불과한 것이므로，

원고들은 피고의 위 인용재결의 취소를 구할 소의 이익이 없다”고 하여 소를 각하하였다.

背定例

① 대법원 1962丄 18. 선고 4294행상（61누）39 판결: 원고는 기존의 鑛業權者인데，피고 상공부

장관이 원고와 같은 지역 내에 제3자에 대하여 鑛業權設定許可處分을 하자，이의 取消를 구하

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258 行政法硏究/1997년 상반기

였다.

이 에 대 하여 대 법 원은，“광업 법 제19조에 의 하면 같은 지 역안에 는 다른 종류의 광물을 각각

따로이 경영하는 것에 지장이 있을 때에는 두개 이상의 광업권을 설정할 수 없는 것이요，이리

하여 다른 사람이 광업 권설정 신청서 를 거 짓 만들어서 부정 한 방법 으로 같은 지 역안에 다른 종

류의 광물에 관한 광업권을 설정하였다 하면 같은 지역안에 먼저 다른 광업권을 설정한 사람은

이 부정 광업권의 설정으로 인하여 그 광업의 경영에 지장을 받을 것이니，그 사람은 이 부정

한 鑛業權設定許可處分의 取消를 구할 법률상 이익이 있다 할 것”이라고 판단하였다.22》

② 대법원 1969.12.30. 선고 69누106 판결: 원고는 선박운항사업 피면허자인데，피고 목포지방

해운국장이 소외인에 대하여 당해 항로에 관하여 다시 선박운항사업 免許處分을 하자 원고가

위 免許處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“行政訴訟에서 訴訟의 원고는 行政處分에 의하여 직접 권리를 침해당

한 자임을 보통으로 하나, 직접 권리의 침해를 받은 자가 아닐지라도 訴訟을 제기할 법률상의

이익을 가진 자는 그 行政處分의 효력을 다틀 수 있다고 해석되는 바，해상운수사업법 제4조

제1호에서 당해사업의 개시로 인하여 당해 항로에서 전공급수송력이 전 수송수요량에 대하여

현저하게 공급과잉이 되지 아니하도록 규정하여 허가의 요건으로 하고 있는 것은. 주로 해상운

송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진함을 목적으

로 하고 있으며, 동시에 한편으로는 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것이

공공의 복리를 위하여 필요하므로 허가조건을 제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자

22） 한편，이와 유사한 판례로서，대법원 1982.7.27. 선고 81누271 판결은，피고 광업등록사업소장이 기존의 단위구역 광구의 광업권자인 원고에게 증구 허가처분을 하자，원고들 광구와 상당한 거 리를 보유한 경계선에 동종의 기존광업권을 갖고 있던 피고 보조참가인들이 위 허가처분으로 인하여 동 증구허가의 대상구역에 해당하는 보안구역이 폐지됨으로 말미암아 위 광구로부터 상 당한 거리를 상실하는 결과가 되어 보안구역존치의 이익을 침해당하였다고 주장하면서 구광업 법（1981.1.29. 법률 제3357호로 전면 개정 전의 것） 제기조 소정의 이의신청을 하였다. 이에 광업 등록사업소장이 위 증구 허가처분을 다시 취소하였고，원고가 위 취소처분의 취소소송을 제기한 사안에 대한 것이었다. 이에 대하여 대법원은，위 법 제15조，제16조 등 관계조항의 취지를 종 합，해석하여，“단위구역 내에 기존의 자유형 광구가 있어 단위구역실시가 곤란한 경우에 단위 구역제의 예외로서 상당한 거리를 보유하고 광구를 설정하도록 한 위 규정들의 취지는, 인접한

단위구역 광구와 기존의 자유형 광구 사이에 발생될 가능성이 있는 측량오차로 인한 광구침굴， 갱내수，갱내 화재발생 등 광업보안상의 위해방지와 분쟁예방 및 광업행정상의 단속 및 감독을 원활히 하려는 취지에서 나온 것이라고 해석되고 따라서 위 규정은 기존자 유형 광구와의 경계

에 단위구역 광구를 설정하는 예외적 광구설정에 따른 구체적인 시행을 위한 위 광업법의 위임 범위내에 속하는 적법한 법규명령인 강행규정으로서 이를 위반하여 광구설정을 한 때에는 그 처분은 위법하게 되고，하자있는 처분으로서 취소대상이 된다고 해석함이 타당하다 할 것이며, 인접한 광업권자 상호간에는 위와 같은 상당한 거리를 보유함으로서 경계의 분쟁，침굴의 우려， 광산작업상의 위해 등을 미연에 방지，제거할 수 있는 이익을 위 법령에 의하여 향유하는 것으 로서 이는 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 바로 법률에 의하여 보호되는 이익 이라 할 것이다.”라고 하면서，동인은 위 증구 허가처분 취소처분의 취소를 구하는 소송에 이해 관계 있는 자로서 보조참가할 수 있다고 판시하였다.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 259

는 데도 목적이 있다. 이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고 법에 의하여

보호되는 이익이라고 해석된다”고 하여 原告適格을 인정한 원심을 유지하였다.

③ 대법원 1974.4.9. 선고 73누173 판결: 원고는 자동차운수사업법 소정의 運輸業免許를 받아

영업을 하던 자인데，피고 경상남도지사는 소외인에게 路線延長認可處分을 하였고，원고가 위

認可處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“行政訴訟에서 訴訟의 원고는 行政處分에 의하여 직접 권리를 침해당

한 자임을 보통으로 하나，직접 권리의 침해를 받은 자가 아닐지라도 訴訟을 제기할 법률상의

이익을 가진 자는 그 行政處分의 효력을 다틀 수 있다고 해석되는 바，자동차운수사업법 제6조

제1호에서 당해 사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력공급에 적합할 것을

면허의 기준으로 한 것은 주로 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인

발달을 도모하여 공공복리의 증진을 목적으로 하고 있으며，동시에，한편으로는 업자간의 경쟁

으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하는 것이 공공의 복리를 위하여 필요하므로 면허조건을

제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는 데도 그 목적이 있다고 할 것이다. 따라서

이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고，법에 의하여 보호되는 이익이라고

해석된다”고 하여 原告適格을 인정한 원심을 유지하였다.

④ 대법원 1975.7.22. 선고 75누12 판결: 원고회사는 市外버스 運送業者로서 피고 부산시장으

로부터 부산시 서구 충무동 일대에 시외버스공동정류장 또는 각 회사별 전용정류장의 설치인가

를 받아 영업을 하던 자인데，피고는 위 충무동 정류장이 도심지로서 공해가 있고 원활한 소통

이 되지 않는다는 이유로 부산시 동구 범일동 839번지 등의 시유지로 이전하라고 하여 이에 따

라 원고 및 기존 업자들은 위 지상에 각 회사별로 그 전용정류장을 마련하여 영업을 계속하고

있었다. 그러던 중 자동차정류장법이 공포，시행되자 원고는 동법 부칙에 다른 기존정류장의 신

고를 하고 동법 소정의 정류장으로서의 효력보전을 위하여 피고를 경유하여 교통부장관에게 동

법에 따른 새로운 자동차정류장의 인가신청을 하였다. 그런데，피고는 자동차정류장법에 의한

정류장설치에 관한 권한 없이 소외 여객회사에 대하여 원고의 정류장이 속해 있는 위 시외버스

정류장으로부터 불과 70미터 밖에 떨어져 있지 않은 인접골목에 따로 이 사건 직행버스 정류장

의 설치인가를 하였고，원고가 그 設置認可處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은, “이와 같은 경우 원고는 기존업자로서 피고의 이 사건 行政處分으로

인하여 사실상의 이익을 침해당하는 것만이 아니고 법에 의하여 마땅히 보호되어야 할 이익도

침해받는 것이라고 할 것이어서 원고회사는 이건 行政處分의 위법임을 이유로 그 取消를 구할

법률상의 이익이 있다”고 하여 原告適格을 인정한 원심을 유지하였다.

⑤ 대법원 1986.7.22. 선고 86누97 판결제: 원고는 성업공사로부터 이 사건 대상토지를 매수

하고 위 토지와 인접하고 있는 하천부지의 점용허가를 받기 위하여 피고 수원시장에게 소정의

23) 이에 관한 해설로는，곽동효，취소소송의 원고적격 • 소의 이익 • 행정소송에서의 이행소송，대법 원판례해설，법원행정처간, 1986년 제6호, 215면 이하.

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260 行政法硏究/1997년 상반기

구비요건을 갖추지 아니한 채 占用許可申請을 하자, 피고는 하천법 제25조 제1항 2호，동법 시

행령 제18조 제1항，동법시행규칙 제9조에 따라 하천부지점용 허가신청에 필요한 위치도 1부，

실측평면도 2부，주적도 2부와 동법시행규칙 제7조의 2에 의거 이해관계인인 인접 토지소유자

의 동의서를 첨부하라는 보완지시를 하였고，이에 원고는 인접 토지소유자의 동의서를 제외한

나머지 사항은 보완할 수 있으니 점용허가를 하여 주도록 요청하였으나，피고는 원고에게 위

동의서 없이는 허가할 수 없다는 취지의 통보만을 한 채 원고의 위 신청에 대하여 공식으로 이

를 반려하거나 不許可處分을 하지 아니하고 있던 중，소외인이 피고에게 위 하천부지점용 허가

신청을 하자，같은해 9.16.자로 동 소외인에 대하여 河川數地占用許可處分을 하였고 원고는 위

許可處分의 取消를 구하였다.

대법원은 이에 대하여，“行政處分의 법적효과로서 권리 또는 법률상의 이익이 침해되거나 침

해될 우려가 있으면 處分의 명의자 아닌 제3자라도 그 處分의 取消를 소구할 수 있다. 이 사건

에 있어서는 원고가 점용허가를 신청한 하천부지에 대하여 피고가 위 소외인에게 점용을 허가

한 것인만큼 원고에게 그 處分의 取消를 구할 당사자적격은 부인할 수 없다. 그러나，원고는 하

천부지 점용허가의 신청절차에 있어서 그 구비서류를 보완하지 않고 있는 사이에 피고가 위 소

외인에게 占用許可處分을 한 것이므로 그 處分이 取消될 특별한 사정이 있다 한들 원고에게 占

用許可處分을 받지 못한 불이익이 회복되는 것은 아니다. 요컨대 원고에게는 이 사건 行政處分

을 取消할 정당한 이익이 없는 것이다”라고 판시하여 소를 각하한 원심을 유지하였다.

⑥ 대법원 1987.9.22. 선고 紋누985 판결: 원고는 기존의 시내버스 업자인데，피고 전라남도지

사가 기존의 시외버스업자인 소외회사에게 시외버스를 시내버스로 전환을 허용하는 事業計劃變

更認可處分을 하여 주자，원고가 그 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，위 ②의 판례에서와 같은 논거를 들어 “기존 시내버스 업자인 원고로

서는 시외버스의 시내버스로의 전환을 허용하는 이 사건 事業計劃變更認可處分에 대하여 그 取

消를 구할 법률상의 이익이 있다”고 하여 原告適格을 인정한 원심을 유지하였다.

⑦ 대법원 1988.6.14 선고 87누873 판결: 원고는 약종상허가를 받아 허가지역 내에서 약종상

영업을 경영하고 있던 자인데，피고 고성군수가 구 약사법시행규칙（1969.8.13. 보건사회부령 제

344호）을 위배하여 약종상인 소외인에게 동 소외인의 영업허가지역이 아닌 원고의 영업허가 지

역내로 영업소를 이전하도록 허가하자，원고가 위 營業場所移轉許可處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“원고로서는 기존업자로서 법률상 이익의 침해를 받았을 것임이 분명

하다”고 하여 原告適格을 인정한 원심을 유지하였다.

⑧ 대법원 1992.5.8. 선고 19누13724 판결예: 원고는 1990.3.16. 사업소 소재지를 전남 고흥군

고흥음 행정리 284번지로 하여 액화석유가스（자동차용 LPG） 충전사업허가신청을 하였고，소외

인들은 공동으로 같은 날（원고보다 약 15분 늦게） 사업소소재지를 위와 같은 군 과역면 과역리

24） 이에 관한 해설로는，서현석，경원자의 원고적격，대법원판례해설，법원행정처 간，1992년 제17 호，787면 이하.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 261

281의 1번지로 하여 같은 내용의 신청을 하였다. 피고는 같은 해 3.31. 원고의 신청에 대하여，

충전소 설치 예정지역의 주민들이 충전소 설치를 반대하고 있으며，또한 그 설치 예정지로부터

100미터 내에 있는 건물주의 동의를 얻도록 되어 있음에도 80미터에 상거한 전주이씨 회관의

소유주인 전주이씨 문중의 동의를 얻지 못하였다는 이유로 이를 반려하고，소외인들의 신청을

받아들이는 許可處分을 하였다. 이에 원고는 허가기준을 정한 전라남도 告示에 의하여 당시 고

흥군내에는 1개소에 한하여 추가로 신규허가를 할 수 있는데 원고의 신청은 허가의 요건을 모

두 갖추었고 참가인들의 신청은 그 요건을 갖추지 못하였음에도 오히려 참가인들에게 허가를

하였으니 이는 위법하다고 주장하면서 위 許可處分의 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，“行政訴訟法 제12조는 取消訴訟은 處分 등의 取消를 구할 법률상의

이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는 바，인 • 허가 등의 수익적 行政處分을 신청

개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다）허가 등의 處分을 받지 못한 자는 비록 競

願者에 대하여 이루어진 허가 등의 處分의 상대방이 아니라 하더라도 당해 處分의 取消를 구할

당사자적격이 있다 할 것이다（다만，구체적인 경우에 있어서 그 處分이 取消된다 하더라도 허

가 등의 處分을 받지 못할 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 處分의 取消를 구할

정당한 이익이 없다고 할 것이라고 함）”라고 하여，原告適格（및 이'사건에서는 소익도）을 인정

한 원심을 유지하였다.

⑨ 대법원 1992.7.10 선고 19누9197 판결: 원고는 기존의 화물자동차 개별운수사업 피면허자

인데, 피고 서울특별시장이 원고와 동일한 구역 내에 동종의 화물자동차운수업 피면허자에게

면허대수를 늘리는 補充認可處分을 하여 주자，원고가 그 取消를 구하였다.

이에 대하여 대법원은，위 ②의 판례에서와 같은 논거를 들어 원고에게 이 사건 補充認可處

分의 取消를 구할 법률상의 이익이 있다고 하여 原告適格을 인정한 원심을 유지하였다.

判例의 分折 및 檢討

（1） 총설

가） 판례들을 일별하여 보면, 競願者의 경우이건 競業者의 경우이건 原告適格이 인정되기 위

하여는 원고에게 법률상 보호되는 이익이 있을 것을 요하는 것을 알 수 있다. 그런데，일반적으

로 개인적 공권의 성립요건으로서는 당해 법규의 사익보호성뿐 아니라 그 관계법규가 강행법규

이어야 한다고 설명되고 있는데,2이 그와 같은 입장에서，문제가 된 行政處分이 재량행위라고 보

여지는 경우에는 競業者나 競願者는 당해 行政處分에 대하여 공권을 가지지 않는 것이 되고，

25） 김동희, 전게서，82면; 김남진，전게서，113면.

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262 行政法硏究/1997년 상반기

따라서 原告適格을 인정할 수 없다고 보는 견해가 있다.26》한편，일반적으로 特許는 裁量行爲이

고 許可는 ■束行爲라고 보는 통설의 입장에서는，특허의 경우에 競業者나 競願者의 原告適格

이 인정된다고 보게 되는데（아래 （2） 가）），위의 견해는 그와는 일응 상반되는 것으로 보인다（다

만 현재 직접적으로 이에 관하여 언급하는 분은 없다）.

생각컨대，공권의 요소로서 당해 行政處分의 근거법규가 강행법규일 것을 요한다는 취지는

근거법규가 行政處分의 상대방에 대한 관계에서 강행법규이어야 한다는 것（즉，行政廳에 일정

한 의무를 부과하는 것이어야 한다는 것）이고，제3자에 대한 관계에서는 당해 법규의 강행법규

성을 논할 여지는 없을 것으로 보인다. 즉，競業者의 原告適格을 판단하기 위.하여는 근거법규가

사익을 보호하려는 취지가 있는 것인가 하는 점을 고려하면 되는 것이고, 이 경우 근거법규가

處分의 상대방에 대한 관계에서 임의규정의 성격을 가지고 있다고 하더라도（즉，당해 행위가

재량행위라고 보여지는 경우라도） 그 규정의 적용에 있어서는 기존업자의 이익을 고려하여야

하는 부담을 行政廳이 지는 것으로 보아야 하므로，기존업자에게는 原告適格을 인정할 수 있는

것이다. 따라서，제3자의 原告適格을 논할 때의 법률상 이익에는 공권론에서 말하는 당해 법규

의 강행법규성은 그 요건이 되지 않는 것으로 보아야 한다고 생각한다.27》

나） 한편，競業者의 原告適格을 인정한 판례중 시외버스 운송업자에 대한 것（④）은 특별한 이

유 설시 없이 이 경우 기존업자의 이익은 법에 의하여 마땅히 보호되어야 할 이익이라고 하였

다. 학설중에는 위 판례의 위 표현을 들어 이를 위에서 본 보호가치 있는 이익구제설을 취한

것으로 보는 예도 있으나,했 위 표현만으로 위 판례가 보호가치 있는 이익구제설을 취한 것이

라고 보는 것에는 문제가 있다고 생각된다. 왜냐하면，판례의 주류적 태도가 법률상 이익구제설

을 취하고 있을 뿐 아니라，보호가치 있는 이익구제설을 취하려면，적어도 그와 같이 판단하게

된 근거，즉 원고의 당해 이익이 어떠한 이유로 법에 의하여 보호받을 가치가 있는 것인지에

관한 설시가 있었어야 할 것으로 보이기 때문이다. 따라서 필자는 위 판례를 그 표현에도 불구

26） 김남진，전게 행정법의 기본문제，949면 참조. 동교수는，위 인정례 ⑤의 평석에 관한 위 논문에

서 “이 사안에서 하천점용허가가 재량행위의 성질을 가질 때에는，원고에게 행정주체（수원시장）

에 대하여 허가를 해 줄 것을 요구할 수 있는 공법상의 권리（법률상 이익）가 성립하기 어렵다. 그 이유는 행정청이 재량을 가진다는 것은 보통 어떤 일을 할 수도 안할 수도 있는 자유를 가 진다는 의미의 결정재량 및 누구에 대해서 할 것인가에 관한 선택 재량을 가진다는 것을 의미 하기 때문이다. 따라서 만일에 본 사건에 있어서，행정청의 원고에 대한 하천점용허가가 재량행 위의 성질을 가진다면，원고는 그 하천점용허가에 대한 공권을 가지지 않는 것이 되며，따라서 원고에 대하여 점용허가를 부여하지 않고 타인에게 그 허가를 부여하였더라도 원고의 권리 또 는 법률상 이익은 침해되지 않는 것이 된다.”고 하여 위 견해에 서서 판례에 반대하는 듯한 견 해를 취하고 있으나，인정례 ⑦의 평석에 관한 논문에서는 공권에 관하여 언급하면서도 강행법 규성의 문제에 관하여는 언급을 하지 않고 있다（동저 제958면）. 27） 그러나，신보성 교수는 제3자의 원고적격 인정문제에 관하여도 공권의 요소에 관한 강행법규성

이 필요하다고 설명한다. 전게논문，69면 참조. 28） 박윤흔，전게서，876면; 이상규，전게서，692면; 김시수，취소소송의 원고 적격，법조 1988년 9월

호，152면 참조.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 263

하고 법률상 이익구제설을 취한 것으로 보아야 할 것이라고 생각한다.2이

（2）競願者의 경우

가） 먼저, 競願者의 경우에 관한 판례중 부정례 ⑧은 좁은 의미에서의 競願者라고 보기는 어

려운 사안이다. 즉，통상의 競願者라 함은，동일한 行政廳에 대하여 2인 이상이 허가신청을 하

여 상호 경쟁의 관계에 있는 것인데 대하여 이 사안에서는 行政廳이 서로 다른 경우였다. 그러

나，兩行政廳은 충남 석유판매업허가기준고시 제120호에 의하여 허가에 관하여 상호 구속을

받는다는 의미에서 넣은 의미의 競願者에 포함된다고 할 수 있을 것이다. 이 사안에서 대법원

은 原告適格을 부정하였으나，위에서 본 긍정례의 경우와 비교하여 볼 때，이와 같은 경우에도

위 거리제한의 춰지가 동종 영업자들의 부당한 경쟁을 방지한다는 취지도 있다고 볼 수 있지

않을까（결국 原告適格을 인정할 수도 있지 않은가） 하는 의문이 든다.

이에 대하여 긍정례중 경합된 하천 점용허가 신청자들에 대한 것인 ⑤의 판례는 전형적인

競願者의 原告適格에 관한 사례라고 생각된다. 이 판결의 이유에서는 별다른 요건에 대한 언급

없이 競願者에 대하여는 原告適格을 인정하는 듯이 설시하고 있다. 한편，액화석유가스 충전사

업 허가신청이 경합된 경우인 긍정례 ⑧의 판례에서는 競願者에 관한 설명으로서, “認，許可 등

의 受益的行政處分을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 處分이 타

방에 대한 불이익으로 귀결될 수밖에 없을 때”라고 정의하고，그 예로써 “동일 대상지역에 대

한 공유수면 매립면허나 도로 점용허가 혹은 일정 지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리

제한이나 업소개수제한이 있는 경우”를 들고 있다. 한편，競願者의 原告適格에 관하여 설시한

판례로는 부정례중 ⑩이 있으나，이 판례에서도 그 이상의 요건에 관한 설시는 없다.

나） 생각컨대，競願者의 原告適格을 논하기 위하여서는 먼저 競願者의 개념정의가 필요할 것

으로 본다. 이에 관하여서는 위에서 언급한 판례와 같이 “일방에 대한 허가 등의 處分이 타방

에 대한 불이익으로 귀결될 수밖에 없을 것”이 요구된다고 할 것이다. 즉 허가신청이 경합된

경우라고 하더라도，行政廳이 그 모두를 받아들이거나 거부할 수 있을 때에는 여기에서 말하는

競願者에는 포함되지 않는다고 보아야 하고，일방에 대한 허가로 인하여 타방에 대한 불허가의

개연성이 높아지게 된다는 것만으로는 부족하다고 보아야 한다.3이

그리고 여기서 일방에 대한 허가 등의 處分이 타방에 대한 불이익으로 귀결될 수밖에 없게

되는 사유에는 제한이 없다 할 것이나，위의 예시에서 나오는 바와 같이 동일한 대상에 관하여

성질상 허가가 양립할 수 없는 경우라든가 법령상 허가에 관한 제약이 있을 때（위 부정례 중

29） 판례에서 보호가치있는이익구제설을 취하려면 이는 행정소송법의 근간을 바꾸는 사항이므로 전 원합의체에서 결정하여야 할 사항으로 판단된다는 점도 그 한 이유이다. 30） 이와 유사한 경우로서，사법연수원 수료자중 검사임용 신청자가 임용통지를 받지 못하자，이를 임용거부처분으로 보고 그 취소를 구한 사안에서 대법원은 그 처분성을 인정하였다（대법원

1991.2.12. 선고 90누5825 판결，이 판례에 대하여는 김동희, 법률신문 1991.4.11.자 평석이 있음》.

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264 行政法硏究/1997년 상반기

⑧의 경우） 등을 들 수 있을 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이 관할 행정청이 서로 다른 경우에

도 행정청 상호간에 법령상 상호간에 허가에 제약을 받는 경우에는 경원자의 예에 포함된다고

할 것이다.

다） 위에서 본 바와 같은 판례의 입장에 의하더라도，競願者가 받게 되는 불이익이 당연히

법률상 보호되는 이익인지 여부에 대하여는 직접적인 언급은 없다. 이에 대하여는，경원에 있어

서는 일방에 대한 허가가 그대로 경쟁자의 신청거부와 관련되므로 그 성질상 복효성이 보다 쉽

게 인정된다는 것이 일반적인 설명이다.31》즉，이러한 경우는 許可處分과 祖否處分이 표리일체

내지는 상호 우열관계에 있는 일련의 處分이기 때문에 타신청자에 대한 허가처분이 당해 신청

자에 대한 거부처분을 의미하게 되어 당연히 原告適格이 인정된다는 것이다.32》

라）競願者의 原告適格에 관한 외국의 예를 보면, 독일에서는 우유판매업허가나 굴뚝 청소부

의 등록순위에 대하여 경쟁자의 原告適格을 인정한 사례가 있고，31 32 33） 일본의 경우에는 인정례로

서는 동일주파수를 가진 방송국 개설면허 신청권자에 대한 것（最3小限和 43.12.24.판결） 등이

있고，엄밀한 의미에서 競願者에 대한 것은 아니나, 환지예정지의 지정을 받은 토지소유자가 종

전의 자기 토지에 대하여 임차권을 가지는 자에 대하여 행하여진 환지예정지 지정통지의 取消

를 구할 수 있다는 것（最2小岡和 31.7.20.판결） 등이 있으며，부정례로서는 토지구획정리법에

기한 換地處分에 불복하는 자는 자기에 대한 換地處分의 取消를 구하는 소를 제기함으로써 족

하지，換地處分 전체의 공고의 取消를 구할 原告適格은 없다고 한 것（廣島 지방법원 岡和

59.10.17.판결）과，토지소유자가 인접토지에 대하여 행하여진 회복등기의 取消를 구한 사례에 대

한 것（最1小弼和 54.3.15.판결） 등이 있다.34 35 36 》

（2）競業者의 경우

가）競業者의 경우에는 일응 특허기업에 있어서는 기존업자가 그 특허로 인하여 받은 이익은

법률상 이익이라고 하여 原告適格을 인정하고，허가영업에 있어서는 기존업자가 그 허가로 인

하여 받은 이익은 사실상 이익 내지는 반사적 이익이라고 하여 原告適格을 부정하는 것이 일반

적 경향이라고 할 수 있다.했 그러나，특허와 허가의 구별이 법문상 명백한 것도 아니며，양자

의 구별이 상대화 내지 융합화하는 경향이 있음을 고려하면，% 결국 기존업자의 이익이 법률상

이 익 인지 반사적（사실 상） 이 익 인지 를 구별 하는 기 준은 당해 行政處分의 근거 가 된 법 률의 관계

규정을 종합하여 당해 법규가 공익을 추구하면서도 관계인의 사익을 보호하려는 취지가 있는

31） 김남진, 복효적 행정행위，현대 공법학의 제문제，30면 참조. 32）遠藏博世，取消訴訟의 原告適格，實務民事訴訟講座（8）, 행정소송 I, S 本評論社 간，89면.

33） 강구철，전게서，346면.

34）南博方，전게서，391면 이하.

35） 박윤혼，전게서，877면; 신보성，전게논문，기면 참조.

36） 홍준형，행정법총론，한울아카데미 간，227면.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 265

것인지를 고려하여야 할 것이고，판례도 그와 같음은 앞서 본 바와 같다.

위 판례들을 분석하여 보면，먼저，판례가 競業者의 原告適格을 인정하는 사례는 해상운송업

자, 자동차운수사업자，약종상에 대한 것이며，原告適格을 부정한 것은 공중목욕탕업자，석탄가

공업 자，제 분업 자，치 과의 원, 석 유판매업 자에 대 한 것 이 라고 말할 수 있 다.37 38 ）

그러나，그와 같은 외형적인 구분보다도 중요한 것은 판례가 법률상의 이익 유무를 판단하기

위하여 사용하는 도구개념을 파악하는 것이다. 이들 중 原告適格을 인정한 사례들에서는，당해

行政處分의 근거가 된 법률이 당해 영업의 수요와 공급량을 고려하여 허가를 하도록 규정하고

있고，대법원은 이러함 경우，관계법이 공익을 추구할 뿐 아니라，동시에 허가영업자들의 과당

경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 공공의 복리를 위하여 필요하므로 면허조건을

제한하여 기존업자의 이익을 보호하려는 데에도 목적이 있다고 하였다. 다만，인정례중 ⑦에서

는 그와 같은 설시가 없이 당연히 原告適格이 있는 것으로 판단하였으나，이 경우도 당해 법률

의 관계 규정을 종합하여 판단하였어야 할 것이 아니었나 생각된다.

나） 어떻튼，판례를 보면, 공익의 실현에 관하여 영업자의 자발적 행동을 존중하려는 영업의

경우，다시 말하면，법이 공익실현의 도구로서 각 영업자의 사익추구라는 수단을 직접적으로 이

용하려는 의도가 있다고 보여지는 경우에 대하여는 기존업자의 이익을 법률상 보호되는 이익이

라고 보는 것 같고，따라서 이 경우의 허가는 특허의 실질을 가지는 것으로 보아야 할 것이다.

다만，실질적으로는 영업허가의 성질을 가지나 관계법에 거리제한 규정 등을 두고 있음으로써

行政廳의 허가에 제한이 가하여지고，기존업자가 사실상 당해 구역 내에서 독점적 이익을 받고

있는 경우 기존업자의 이익의 법적 성질을 어떻게 볼 것인가가 문제된다. 판례는 목욕장업의

경우에 관하여 기존업자의 영업상 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이라고 하였다.（위 부정

례 ①）期）

37） 신보성 교수는 대법원 1984.11.13. 선고 84누389 판결을 들어 유기장업자에 대하여도 판례가 부 정설의 입장을 취하고 있다고 설명하고 있으나（동인 전게서，148면 이하，전게논문，64면 이하， 제3자효 행정행위）, 위 판례는 제3자의 원고적격에 관한 것이 아니다.

38） 김동희，전게서，86면. 이와 대조되는 예로서 원고적격을 인정한 일본의 판례를 들 수 있는데（最

2小限和 37.1.19. 판결），그 이유로서，“공중욕탕법 제2조는 제3항에 위 설치장소의 배치기준에 대하여는 도，부，현의 조례로 정하는 것으로 위임하고 있고，경도부 공중욕탕법시행조례는 각 공중욕탕간의 최단거리는 250미터로 한다고 정하고 있다. 공중욕탕법이 허가제를 채용하

여 전술과 같은 규정을 둔 것은，주로 국민보호 및 환경위생이라는 공공의 복지의 견지로부터 나은 것이라는 것은 물론이나，타면，동시에 무용의 경쟁에 의하여 경영이 불합리하게 되지 않 도록 난립을 방지하는 것이 공공의 복지를 위하는 것이라는 견지에서，피허가자를 난립으로 인 한 경영의 불합리화로부터 지키려는 의도도 가지는 것이라는 것을 부정할 수 없으므로，적정한 허가제도의 운용에 의하여 보호되어야 할 업자의 경영상의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이 익에 그치지 아니하고 공중욕탕법에 의하여 보호되는 법적 이익이라고 해석하는 것이 상당하 다”고 하였다. 杉村敏正，行政救濟法I，有裴閣 flj, 111면. 필자의 생각으로는 일본의 경우에도 경업자간의 원고적격을 인정함에 있어서는 국민생활상의 불가분의 역무의 제공인가를 그 판단 요소중의 하나로 하고 있는 듯하고，-행정사건소송의 일반적문제에 관한 실무적 연구，평성 7년

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266 行政法硏究/:1997년 상반기

다） 또한，競業者에 있어서 경업의 범위를 어느 정도로 인정할 수 있을 것인가 문제된다. 동

일 업종의 영업자 사이에는 競業者관계에 있는 것을 쉽게 인정할 수 있을 것이나，경쟁관계에

있는 유사업종 간에는 어떠한가. 예컨대，약사와 한의사간에 타방에 대한 수익적 處分에 대한

取消訴訟에 있어서의 原告適格을 인정할 수 있을 것인가. 아직 이에 해당하는 판례는 없는 듯

하나, 일반적으로는 그와 같은 이익은 당해 처분의 근거가 된 법률에서 보호되는 이익이라고

인정하기가 어려울 것이므로 원고적격이 부정될 것이라고 생각된다. 다만，해당 영업들을 규율

하는 법들의 기본정신이 공익을 추구할 뿐 아니라，동시에 관련 허가영업자들의 과당 경쟁으로

인한 경영의 불합리를 방지하기 위하여 허가영업자들의 경영의 합리화라는 이익 자체도 보호하

려는 취지가 있는 것으로 보여지는 경우에는 원고적격을 인정할 여지도 있으리라고 생각된다.

라） 한편，競業者의 原告適格을 인정하는 데 있어 대상이 된 行政處分의 內容의 문제는 어떤

가. 즉，競業者인 원고가 다틀 수 있는 行政處分은 경업관계에 있는 자에 대한 許可處分만인가

아니면 그에 준하는 行政處分으로 제한하여야 할 것인가 그렇지 않으면 行政處分에 대한 제한

이 없이 그 자에 대하여 유리한 모든 處分을 다틀 수 있는 것인가. 현재 학설상에는 이에 대한

언급은 전혀 없는 것 같다. 그런데, 競業者의 原告適格 부정례중 ⑩을 보면，원고는 장의자동차

운수사업자로서，이것만으로 보면 인정례중의 운수업면허，시외버스 운송업면허，개별화물차 운

수업면허에 의한 사업자의 경우와 다를 것이 없다고 보여지나，이 경우 판례는 競業者에 대한

過懲金賦課處分取消處分에 관하여 原告適格을 부정하였는데，그 논거는 위 過懲金賦課處分의

근거조항은 각 지역 국민의 편익을 위한 것이고，기존업자인 원고의 영업상의 이익을 보호하려

는 것이 아니라는 것이었다. 原告適格의 인정여부 판단에 있어서 당해 行政處分의 근거가 된

법률（조항）의 규정취지를 고려하여야 한다는 일반론에 비추어 타당한 판례라고 생각되는데，이

판례를 보면, 競業者의 原告適格을 인정하는 데에 있어서는 당해 行政處分의 내용도 고려하여

야 한다는 점을 지적하고 싶다. 일응 당해 行政處分이 기존업자의 영업상의 이익을 직접적으로

심각하게 침해하여 그 자체로서 바로 경영상의 불합리를 발생케 할 수 있는 정도의 處分이어야

할 것이 아닌가 생각된다（인정례의 경우를 보면，광업권설정허가，선박운항 사업면허，노선연장

승인, 직행버스 정류장 설치인가，시외버스를 시내버스로 전환하는 사업계획 변경인가，영업장

소 이전허가，면허대수를 늘이는 보충인가 등의 경우였다）.

마） 위에서 살펴 본 바를 요약하면，경업자의 경우의 원고적격에 대하여는 일응 다음과 같이

정리하여 볼 수 있을 것으로 생각한다.

즉，어떠한 사업이나 직업에 대한 인허가의 근거법규가 경쟁관계에 있는 기존 동업자의 개별

적 이익을 보호하고 있다고 하기 위하여서는, 당해 근거법규에 업자간의 적정 배치기준이나 수

법조회간.- 일본문화에 있어서 목욕의 중요성이 높게 평가되기 때문에 위와 같은 판결이 나오

게 되지 않았나 생각하며，따라서，일본과 우리나라의 판례가 이 점에 관하여 결론을 달리하는

것이 지극히 당연한 것이 아닌가 생각한다.

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抗告訴訟에 있어서 處分의 相對方 아닌 者의 原告適格 267

급조정을 정하는 규정 등，기존 동업자의 이익보호에 대한 규정이 존재할 필요가 있고，근거법

규의 취지를 파악하기 위하여서는 당해 입법 당시의 자료 등을 고려하여 입법취지 등에 대한

충분한 고려도 있어야 할 것이다.

한편，국민생활에 불가결한 역무의 제공에 대한 것 중에서도 당해 역무가 가지는 고도의 공

공성 때문에 그 적정한 제공을 확보하기 위하여 법령에 의하여 제공되어야 할 역무의 내용 및

대가 등을 엄격히 규제하는 등의 강력한 규제를 가하는 한편，그것과의 균형상，역무의 제공자

에 대하여 어떠한 독점적 지위를 부여함으로써, 그 경영상의 안정을 도모하는 조치가 마련되어

있는 경우에는 기존얼자의 이익은 법률상 이익으로 볼 수 있고，당해 근거법규에 기존 동업자

에게 청문의 기회를 보장하는 규정이 있는 경우에도 기존업자의 이익을 법률상 이익이라고 볼

여지가 있을 것이다.

바）競業者의 原告適格에 관한 외국의 예를 보면，독일에서는 버스노선의 인가에 관하여 기

존업자의 原告適格을 인정한 사례가 있고，3이 사기업에 대한 자금조성 문제와 관련하여 경쟁관

계에 있는 기업이 정부의 특별한 자금지원을 받게 되면, 정부의 지원을 받지 못하는 기업에게

原告適格을 인정한 사례가 있다고 한다.4이 다만，택시영업，공증인，변호사，보험업에 관하여는

복효성이 부정되었다/미

한편，일본의 경우를 보면，競業者의 原告適格을 인정한 최초의 판례로서，전당포 營業許可權

者가 제3자에 대한 營業許可處分을 다툰 것에 관한 것（最3小弼和 34.8.18. 판결）이 있고，인정

례중 最3小岡和 37.1.19. 판결은 앞서 본 바와 같으며，기존의 약국영업자가 제3자에 대한 藥局

開設許可處分을 다툰 것（靜岡地方法院限和 34.9.6. 판결），기존 온천정소유자가 제3자에 대한

溫泉動方裝置許可處分의 무효확인을 구한 것（廣島高松江支院陷和 38.12.25. 판결）, 기존의 자동

차분해업자가 사업장을 같이하는 저내자에 대한 §動車分解整備事業認證의 取消를 구한 것（名古

屋高等法院兩和 42.6.29. 판결）이 있으며，부정례로는，약국영업자에 대한 것（仙合地方法院弼和

43.9.27. 판결 및 大版地方法院强和 44.9.25. 판결）과，기존 유치원업자가 제3자에 대한 幼推園設

置許可處分을 다툰 사안에 관한 것（千葉地方法院陷和 55.12.26. 판결 및 그 항소심인 동경고등

법원 소화 57.3.31. 판결）, 기존 소매업자가 소외인에게 대형양판점의 경영을 목적으로 한 임차

권을 승인한 處分의 取消를 구한 사안에 관한 것（東京地方法院岡和 57.3.16. 판결 및 그 항소

심인 東京高等法院强和 60.6.24. 판결），일반시험에 의한 稅吏士가 세리사법에 기한 특별시험의

무효확인을 구한 사안에 관한 것（東京地方法院 소화 54.9.20. 판결） 등이 있다.42》

39） 박윤흔，전게서，329면; 강구철，전게서，348면.

4이 신보성，전게논문，기면.

41） 강구철，전게서，348면. 42）南博方，전게서，389면 이하.

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268 行政法硏究/1997년 상반기

IV. 結論

現代行政의 복잡，다양화로 인하여 復效的（제3자효）行政行爲가 증대하고 있는 것은 피할 수

없는 현실이다. 종래에는 특정한 行政處分을 둘러싼 분쟁에 관하여 行政廳이 그 일방 당사자가

되어 訴訟을 수행하더라도 큰 문제가 없었으나，오늘날 복잡한 이해관계 속에서는 行政廳이 그

와 같은 역할을 적절히 수행하는 것에 한계가 있게 되고，따라서 직접 피해를 입은 제3자가 원

고가 되어 訴訟을 하는 것이 당해 行政處分을 둘러싼 분쟁을 효과적으로 종식시키는데 기여하

리라고 본다. 그와 같은 입장에서 제3자의 原告適格을 보다 넓게 인정하는 것이 필요하다고 본

다. 다만，그 제한을 적절히 하지 않는 경우 行政廳 및 法院의 업무마비가 올 것은 분명하므로

그 범위를 효과적으로 제한하는 것 또한 필요하다고 본다. 현행법상 原告適格은 법률상 이익이

있는 자에게만 인정된다고 볼 것이므로，이 문제는 앞으로 관계 법규에서 제3자의 이익을 어느

정도로 구체화하여 입법하는가의 문제와，관계법규의 해석상 제3자의 이익을 어떻게 체계적으

로 법률상 이익으로 구성하는가의 문제에 귀착한다고 할 수 있다. 이상에서는 競願者와 競業者

에 관하여 기존의 판례의 입장과 몇가지 문제점들을 살펴 보았다. 부족하지만 앞으로의 연구와

판례의 발전을 기대한다.