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박정훈, 행정법의 구조변화로서의 참여 와 협력 -독일에서의 이론적 논의를 중심으로-, 2002

원본 파일: 박정훈, 행정법의 구조변화로서의 참여 와 협력 -독일에서의 이론적 논의를 중심으로-, 2002.pdf
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行政法의 構造變化로서의 參與’와 1熟太’ 一 독일에서의 理論的 論議를 중심으로 一

朴 또 動*

I. 序說

행정법을 지탱하는 두 개의 큰 기둥온 一 세계 어느 나라이든지 제대로 된 행정법이

있다고 하기 위해서는 一 法治主義와 民主主義이다. 그런데 이 법치주의와 민주주의를

철저히 하나의 脈點만으로 연결하고 나머지 부분을 모두 제거해 버린 것이 독일의 전통

적 행정법이다. 그 유일한 맥점이 바로 법률이다. 민주주의는 철저한 간접 민주주의로서，

주권자인 시민은 자신의 대표로 간주되는 의회를 통해서만 주권을 행사할 수 있는데 그

것의 표현형태가 법롤이며，행정은 이 법률을 준수하고(법률우위) 또한 법률에 의거함으

로써(법률유보) 민주적 정당성을 확보한다. 법치주의는 一 시민의 대표인 의회가 만든 - 법률에 의해 비로소 부여되는 시민의 권리를 법원의 재판을 통해 보호한다는 형식

적 • 주관적 법치주의로서，법률은 시민의 유일한 守護規範(Schutznorm)인 동시에 법원의

유일한 審査尺度가 되는 것이다. 이러한 구도는 한편으로 민주주의 측면에서 주권자 시

민은 단일하고 통일적인 크기로 존재하기 때문에 의회를 통해 법률에 온전히 표현될 수

있다는 픽션과，다른 한편으로 법치주의 측면에서 법률은 일반적 추상적 규범으로서 행

정의 모든 활동을 포섭하여 규율할 수 있다는 픽션을 전제로 하는 것이다. 여기에다가

행정도 단일하고 통일된 크기로 존재하며 직업공무원제를 근간으로 하는 전문적 관료제

에 의해 법률을 충실하게 기계적으로，다시 말해 자기 자신의 가치판단과 의사결정을

추가하지 않고, 집행한다는 법률집행(Gesetzesvollzug)의 픽션까지 추가된다. 마지막으로

가장 근본적인 픽션은 이상의 모든 것들의 근거가 되는 국가와 사회의 그分法이다. 이

는 19세기 外見的 立憲君主制 하에서 왕권과 시민계급의 타협으로 탄생한 독일 행정법

의 大前提이다. 이러한 주권자의 단일성，법률의 완전성，행정의 단일성 및 전문성，국가

와 사회의 준별을 전제로 하는 독일의 전통적 행정법은 2차 세계대전 이후 이러한 픽션

들이 깨어지면서 근본적인 구조변화를 겪게 된다.

이러한 전통적 독일 행정법의 구조변화의 계기가 된 것은 I960년대부터 대두된 ‘參

與’(Partizipation)의 관념과 상당한 잠복기를 거치다가 1990년대부터 본격적으로 대두된

  • 서울대학교 법과대학 교수

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2 公法硏究 第30轉 第5號

‘協刀’(Kooperation)의 관념이다시 이 參與와 協方은 그 생성배경과 뉘앙스를 달리하는

것이지만，위와 같은 전통적 행정법의 픽션들을 깨는 것이라는 점에서 공통된 것일 뿐

만 아니라，參與가 양적 질적으로 확대되어 協刀으로 귀결되었다는 점 또는 이미

속에 ‘協方’의 계기가 내포되어 있다는 점에서 동일한 맥락에서 파악될 수 있는 것이다.

여하튼 이 두 마디의 話頭에 의해 독일 행정법의 근본구조가 흔들리고 있다는 것 자체

가 전통적 독일 행정법이 갖고 있던 약점 때문이겠으나，독일 행정법의 강한 영향 하에

있는 우리나라 행정법과 행정법학에 있어서도 앞으로 21세기 우리 자신의 행정법을 구

축하는 데 있어 독일에서의 논의가 시사하는 바가 크다는 것은 분명하다.

이러한 문제의식 하에서 본고에서는 먼저 參與라는 話頭가 어떻게 독일 행정법의 구

조에 영향을 주었는가를 민주주의，법치주의，사회국가원리의 관점에서 고찰하고(H.)，이

어 協方을 통한 행정법의 구조변화를 분석하기 위해 協方이라는 話頭를 통해 국가와 법，

그리고 행정이라는 행정법의 근본요소와 행정활동형식，행정의 임무와 책임，공법과 사

법，행정절차와 행정소송 등 행정법학의 구성요소에 어떠한 영향을 미치고 있는지를 고

찰한 다음(m.)，이와 관련한 우리나라에서의 문제점들을 지적하기로 한다(IV.)

n. 參與’를 통한 行政法의 構造變化

  1. 槪說

(1) 상술한 주권자의 단일성，법률의 완전성，그리고 행정의 단일성 및 전문성의 픽션

가운데 가장 먼저 깨어진 것은 법률의 완전성이다. 독일 기본법은 나찌불법국가에 대한

반성으로서，국민투표，국민제안 등 직접 민주주의적 제도를 제29조 저12항이 규정하는

연방영토의 재편을 위한 국민투표(Volksentscheid) 이외에는 전혀 인정하기 않고 오직

의회를 통한 간접 민주주의만을 인정하고 있다. 이와 같이 의회 민주주의의 전제가 되

는 主權者의 單一性이라는 픽션은 헌법상 당위명제로 주어진 것이기 때문에 좀처럼 깨

어지기 어렵다. 반면에 法律의 完全性이라는 픽션은 기본법 제20조 제3항에서 행정은

‘법률과 법’(Gesetz und Recht)에 구속된다고 규정됨으로써 이미 헌법 차원에서 취약성

을 보이고 있다. 법률이 행정에게 전통적 의미의 재량권을 부여하는 것만으로는 아직

그 픽션이 깨어지는 것은 아니었다. 법률이 요건•효과의 조건적 프로그램(Konditionak

programm)을 취하고 있는 한，요건 부분의 불확정개념은 법개념으로서 완전한 사법심사

1) 참여와 협력을 행정법의 체계형성의 주요 요소로 파악하고 있는 문헌으로 Schmidt-Aßmann, Das All­ gemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlieben Systembildung, Berlin 1998, S.26 ff., S.97 ff. 참조.

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行政法의 構造變化로서의 參與’와 ‘協方’ 3

의 대상이 된다는 效果裁量說과 효과 부분에만 인정되는 재량 또한 법률의 입법취지에

구속됨으로써 법률의 규율력이 손상되지 않는다는 裁量_論에 의거하여 법률의 완전

성이 명목만이라도 유지할 수 있었기 때문이다. 그러나 도시계획법 등 1960년대부터 계

획법률이 다수 제정되면서 이제 법률은 목표-수단의 목적적 프로그램(Finalprogramm)으

로서 행정에게 광범위한 형성의 자유(Gestaltungsfreiheit)를 부여하는 것이 되었고, 계획

법규상의 목적 조항은，효과재량설에서 말하는 요건상의 불확정법개념과는 달리，완벽한

사법심사가 미치지 못하는 소위 4計劃裁量’이 인정되게 되었다. 그럼으로써 의회는 법률

을 통해 행정을 통제하며 자신이 갖는 민주적 정당성을 행정에게 이전시킬 수 있다고

하는 (議會)民主主義의 픽션과 법원은 법률에 의거하여 행정에 대한 국민의 권리구제를

실현시킬 수 있다고 하는 法治主義의 픽션은 드디어 깨어지게 된다. 여기에 고도로 추

상적인 불확정개념율 요건으로 하는 환경 • 경제 관련법룰이 추가되면서 도시계획，환경

행정，경제행정은 행정법의 구조변화를 일으키는 주무대가 되었다.

뿐만 아니라 도시계획 법률에 의해 계획수립권한이 분권화된 행정단위인 지방자치단

체(Gemeinde)에게 부여됨으로써 일차적으로 行政의 單一性이라는 픽션이 깨어짐과 동시

에，도시계획에 관한 시민의 이해관계가 지역별로 달라지게 되어 궁극적으로 主權者의

單一ft이라는 근본픽션까지 깨어지게 되는데，여기에 더하여 환경위해시설의 설치 • 가동

허가를 둘러싼 지역주민의 이해관계가 전면으로 부각됨으로써 이러한 현상은 가속되어

졌다. 지방자치 차원에서는 - 풀뿌리 민주주의라는 말이 나타내듯이 一 연방 차원에서

와 같은 의회 민주주의만으로 민주주의 이념을 실현시키기에는 부족하다.

또한 간과할 수 없는 요인은 행정에 대한 시민의 지위에 대한 관념이 변화하였다는

점이다. 전통적 관념에 의하면，주권자 시민의 주권은 선거를 통해 행사되는 것으로 끝

이 나고 그로써 구성된 의회가 법률을 제정하면 그 법률을 집행하는 행정에 대해서는

시민은 단순한 행정객체가 되고 주권자로서의 지위는 상실되는 것이었다. 그러나 2차

세계대전 이후 '성년의 시민’(mündiger Bürger)이라는 말이 나타내듯이 시민은 더 이상

행정의 객체만이 아니라 여전히 주권자로서의 지위를 보유하면서 행정에 능동적으로 관

여하는 주체로서의 역할이 강조되게 되었다.

마지막으로 공익에 대한 인식의 변화이다. 전통적으로 공익은 의회의 입법과 행정의

집행，그리고 법원의 재판을 통해 실체적으로 확정될 수 있는 것으로 인식되었으나(실체

적 공익관)，현대산업사회의 복잡화와 가치다원주의로 인해 공익은 이제 실체적으로 확

정될 수 있는 크기로 이미 존재하는 것이 아니라 節次롤 통해 대립하는 다양한 이익들

이 현출되고 이를 형량 • 조정함으로써 비로소 정립되어지는 것으로 이해된다(다원주의적

공익관).

이상과 같은 상황적 • 이론적 배경 하에서 ‘參與’라는 話頭가 등장하였다. 이는 상술한

의회 민주주의와 형식적 • 주관적 법치주의를 전제로 하는 전통적 행정법의 픽션이 깨어

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4 公法硏究 第3(m 第5號

지는 틈을 메꾸기 위한 것이므로，參與는 후술하는 바와 같이 전통적 행정법의 두 개의

기둥인 민주주의와 법치주의 一 그리고 이에 추가하여 사회국가원리 — 에 대한 補完機

■(Kompensationsfunktion)을 갖는다. 요컨대 參^與•는 전통적 행정법의 구조변화의 요인

이자 그 징표이다.2》

다만 강조할 것은 參與에 의해서는 전통적 행정법의 가장 근본적인 픽션인 국가와 사

회의 그分法이 완전히 깨어진 것은 아니라는 점이다. 처음에는 參與가 국가와 사회의

준별을 전제로 사회가 국가에 관여한다는 구도를 취하였다가 점차 參與의 강도가 커지

면서 양자는 서로 접근하고 급기야는 후술하는 ‘協方’의 단계에 와서 완전히 깨어진다.

(2) 행정법에 있어 參촤는 넓게 보면 市못參:M(bürgerschaftliche Partizipation)만이 아

니 라 ■■參좋與｛organschaftliche Partizipation) 나아가 복 M 웅좋：與(Sachverständigen­

partizipation) 까지 포함하는 개념이다.3 4 ) 기관참여는 행정 내부에서 관련기관들의 참여를

의미하는 것으로서，行政의 軍一性이라는 픽션이 깨어진 데 대한 대응으로 등장한 것이

고, 따라서 이것 역시 행정법의 구조변화의 하나의 징표가 된다는 점에서 시민참여와

맥락을 같이하는 것이다. 전문가참여 또한 공무수탁사인(Beliehene) 또는 행정보조자

(Verwaltungshelfer) 등「사인에 의한 행정보조/VerwaltungsM免 durch Private) 라는 관

점에서 파악되는 것으로 직업관료제에 의한 行政의 專門性이라는 픽션을 깨는 것이라는

점에서 맥락을 같이 한다. 그러나 행정법 전반을 아우르는 구조변화는 시민참여에서 비

롯되는 것이므로 이하에서는 시민참여에 초점을 맞추기로 하고，단지 전문가참여는 최근

후술하는 ‘協方’이라는 범주로 포괄된다는 점을 지적해 둔다.4》또한 시민참여는 다시 개

인의 참여와 단체의 참여의 관점으로 나누어 고찰할 수 있는데, 강조할 것은 후자의 경

우에는 단체의 이익 속에 개인의 이익이 희생될 우려가 크고. 또한 단체의 參與는 ‘協

方’이라는 관점에서도 파악될 수 있다는 점이다.

(3) 參술與는 '참여민주주의’(participatory democracy)라는 말에서 잘 나타나듯이 원래

정치학，사회학 등 사회과학에서 의회민주주의 결점을 지적하면서 직접 민주주의를 강조

하기 위해 대두된 개념이다.5) 무릇 법학에서 개념은 一 심지어 ‘법’이라는 개념 자체까

2) 이상의 설명에 관해서는 Walter Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, WDStRL H.31 (1973), S. 179-265 (179-197); ders, Die Position der Bürger als Beteiligte im Ent- sch ei dungs verehren gestaltender Verwaltung, in: Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, Heidelberg 1984, S.35-96 (37-44); Andreas Hartisch, Verfassungsrechtliches Lei­ stungsprinzip und Partizipationsverbot im Verwaltungsverfahren, Berlin 1975, S.80-122; Ulrich. Battis, Partizipation im Stadtebaurecht, Berlin 1976, S.38-61 참조.

3) Schmitt Glaeser, a.a.O.(WDStRL H.31), S.190; Hartisch, a‘a.O” S.84 참조.

4) 사인에 의한 행정임무의 수행에 관해 전통적인 공무수탁사인 또는 행정보조자의 관점에서 설명하면서 도 일찍부터 ‘국가-사인 공동사무’(staatlich-privates Kondominium) 내지 ‘협력 ’(Kooperation)이라는 관

념을 사용한 문헌으로는 Fritz Ossenbühl, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, WDStRL H.29 (1971), S.137-209 (149).

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行政法의 構造變化로서의 ‘參與’와 ‘協方’ 5

지 一 目的의 産物01다, 정치적 용어 내지 슬로건으로 시작된 개념이라도 법학의 세계

에 들어오면 최소한 문제해명적(heuristisch) 개념으로서의 기능은 가져야 하고, 이것이

문제해결의 기능까지 갖게 되면 도그마틱적 개념으로 발전한다. 參與’가 독일 행정법의

구조변화의 계기를 단적으로 설명해 주는 개념일 뿐만 아니라 그 확장개념으로서 최근

에 강조되고 있는 ‘協方’을 이해하는 데 매우 유용한 개념임은 분명하다. 또한 ‘參與’는

후술하는 바와 같이 행정법관제론(Verwaltungsrechtsverhältnislehre)과 결합하여 특히 행

정절차의 여러 문제들을 대해 해결방향을 제시하는 도그마틱적 개념으로 발전할 수 있

다.

  1. 參與의 民主主義的 機能

(1) 위에서 지적한 바와 같이 ‘參與’는 민주주의와 깊은 관련을 갖는 개념인데，독일

행정법학계에서는 그 개념의 대두를 '좋與■의 도취 • 유행’(Partizipationseuphorie)으로 표

현하면서 參與를 통해서는 결코 만주적 정당성을 대체하거나 보완할 수 없으므로 민주

주의적 기능은 전혀 없고 오직 후술하는 법치주의적 기능만을 갖는다는 견해가 있다서

즉，Ä/üme/에 의하면，독일 헌법상의 의회민주주의 하에서 행정의 민주적 정당성은 행정

기관이 국민의 대표기관인 의회와 ‘정당성의 고리’(Legitimationskette)가 연결됨으로써 확

보될 뿐，행정의 의사결정과정에 시민을 참여시킨다고 하여 민주적 정당성에 전혀 영향

을 미치지 못하고，단지 이해관계인에 대해 많前■않 ■혜救^’(vorverlagerter Rechts-

schutz)의 기회가 부여되는 의미밖에 없다고 한다. 또한 이해관계인 중 일정한 사람들이

참아하지 않거나 자신의 의견을 제대로 주장하지 못하는 경우가 있음에도 불구하고 參

與에 대해 민주주의적 의미를 부여한다면 오히려 그것이 反民主的일 수 있다고 강조한

다.

(2) 반면에，위 견해에서와 같이 泰與가 행정의 민주적 정당성을 대체 또는 보완할 수

없다는 점은 수긍하지만，參與를 통해 인간의 존엄성，사희적 합의의 창출，투명성과 공

개성 등 민주주의의 전제조건들의 실현 정도를 제고시킬 수 있다는 점에서 민주주의적

기능도 갖는다는 견해가 있다.5 6 7》즉，1972년 독일국법학자대희에서 Schmitt Glaeser쫘 발

표에 의하면，민주주의의 근본적 전제조건은 人間 尊嚴性의 존중이고 인간 존엄성의 핵

5) 이에 관한 우리나라 문헌으로는 김호진 • 임혁백 외，사회합의제도와 참여민주주의，나남출판，2000; 참 여사회연구소 편，참여민주주의와 한국 사회，창작과비평사，1997 참조.

6) 가장 대표적안 견해로는 Willi Blümel, Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung, in: ders (Hg.),

Frühzeitige Bürgerbeteiligung bei Planungen, Berlin 1982, S.23-95; ders, „Demokratisierung der Planung“ oder Rechtsstaatliche Planung? in: R. Schnur (Hg.), Festschrift für Forsthoff zum 70.

Geburtstag, 1980, S.9-36.

7) Schmitt Glaeser，a.a.O.(VVDStRL H.31), S.209-240; Hartisch, a.a.0., S.95-98 등.

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6 公法硏究 第30빠 第5號

심은 인간을 수단으로 취급하여서는 아니 된다는 점에 있는데，시민이 단순한 피동적인

절차의 객체가 아니라 節次의 主體로서 행정과정에 참가한다는 것이 바로 인간 존엄성

의 존중에 이바지하고 이러한 점에서 參與는 민주주의적 기능을 갖는다고 한다，또한

민주주의는 社會的 合意를 지향하는 것이며 권력의 투명성과 공개성이 없이는 불가능한

것인데，參與를 통해 바로 이러한 사회적 합의를 창출할 수 있는 가능성을 확보하고 투

명성과 공개성을 유지할 수 있다는 것이다. 이와 같이 參與에 의해 민주주의의 근본적

전제조건들이 마련될 수 있으나 민주주의 그 자체를 실현하는 것은 아니라고 한다. 治

者와 被治者의 同一性이라는 민주주의 이념은 參與를 통해서는 실현할 수 없으며 국가

권력은 선거를 통해서만 정당화되기 때문이라고 한다. 地方_治에 있어서는 參與가 민주

적 정당성에 상당한 정도로 이바지할 수 있지만，근본적으로 지방자치는 헌법상 제도적

보장에 의거하는 것으로서，지방자치단체의 민주적 정당성은 어디까지나 국가(연방과

주)의 의회가 갖는 민주적 정당성에 근거하는 것이며，또한 機能自治(대학，변호사협회

등)에 있어서의 參與는 민주주의의 문제가 아니라 구성원의 기본권 확보를 위한 절차보

장이라고 한다. 基本權은 개인의 자유의 기초를 이루는 것이므로 다수결의 대상이 될

수 없는 반면，參與는 개인에게 자유를 부여하는 데 초점이 있는 것이 아니라 공동체를

지향하며 다수결에 복종할 수밖에 없기 때문에，양자는 상호 보완적일 수 있지만 基本

權的 _由가 參與로 대체되어서는 아니 된다고 한다.

이러한 견해의 도그마틱적 의의는 參與가 민주주의의 전제조건인 인간 존엄성，사회

적 합의의 창출，투명성과 공개성을 실현하기 위한 것이므로 민주주의적 관점에서의 -

따라서 권리구제의 일환이 아닌 一 參與는 이들을 실현하는 데 필요한 정도까지만 헌법

적으로 보장된다는 점에 있다. 이러한 민주주의적 ‘最小限의 參與/(Minimalpartizipation)

는 의견청취(Anhörung)이고，이를 넘는 토론(Erörterung)이나 공동결정(Mitbestimrming)은

입법자의 입법재량에 속하는 것이라고 한다. 이러한 입법자의 입법재량은 무제한이 아니

다. 의회민주주의와 행정의 의회에 대한 책임을 훼손하는 參與는 헌법상 금지되는데，가

장 대표적인 예로서，공무원이 자신들의 기본권이 문제되는 경우가 아닌 일반적인 행정

결정에 공동결정권을 갖는 제도는 위헌이라고 한다, 요컨대，한편으로 인간의 존엄성 등

기본권을 보장하기 위한 ‘最小限의 參與’와 다른 한편으로 의회민주주의와 행정의 책임

에 의거한 놓與Mlk’(Partizipati에sverbot) 사이에 입법자의 재량이 존재한다는 것이다.

그러나 Schmitt Glaeser^ 국가와 사회의 관계에 관해 양자는 완전한 분리도 완전한

합치도 아닌，일부 겹치는 관계에 있는데 그 겹침이 바로 정치적 통일성의 형성을 위한

것이라고 하면서，이와 같이 국가와 사회의 양 체계를 제도적으로 연결시키기 위한 절

차적 수단을 參與라고 보는 점에서，민주주의적 參與를 확대할 수 있는 여지를 남기고

있다. 즉，민주주의적 參與는 “국가와 사회의 변화된 관계설정을 위한 가변적 수단”8)이

라는 것이다. 그는 이러한 관점에 의거하여 그 후 1984년 간행된 논문에서 정보획득 또

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行政法의 構造變化로서의 參與’와 ‘燃九’ 7

는 권리구제률 위한 參與 이외에 “공공복리의 구체화에 책임 있는 관여”어로서의 參與를

제시하였고 이는 이미 국가와 사회와 그分法을 깨뜨리는 ‘協方’의 요소를 갖는 것이다.

그와 이러한 견해의 변화는 결국 그동안 독일의 국가와 사회의 관계가 현실적으로 그만

큼 변화되었기 때문이 아니겠는가 라고 추측할 수 있을 것이다.

(3) 위 견해에 비해 參與의 민주주의적 기능을 한 단계 더 강조하는 견해가 있다.

Battis^ 1975년 출간된 교수자격논문에서 參與가 지방자치 차원에서는 민주적 정당성을

보완하는 기능을 갖고 나아가 계획행정에서는 계획법규의 특성상 불가피하게 문계되는

「민주적 정당성의 결핍、을 해소하는 기능을 담당한다는 점올 강조하였다.때 즉，지방자

치단체에서는 대의제적 요소가 상대적으로 약하고 지방자치행정은 본질상 “정치적 행

정”(politische Verwakung)이라고 할 수 있는데，이러한 지방자치행정이 관료화되는 것을

막기 위해서 參與의 민주주의적 기능이 중요하다고 한다. 특히 계획법규상의 광범위한

형성의 자유로 인해 계획행정은 의회로부터 민주적 정당성을 부여받을 수 없기 때문에

이를 계획수립절차에서의 蔡與롤 통해 확보하지 않으면 아니 된다고 한다，이와 같이

參與의 민주주의적 기능이 중요한 두 가지 영역이 합쳐지는 곳，즉「지방자치단체들에

의한「도시계획수립j에는 더더욱 민주주의적 參與가 필수적이라는 것이다. 또한 그는 민

주주의의 본질적 요소는 민주적 정당성의 확보보다는 행정에 대한 정치적 통제에 있다

고 하면서 秦與는 바로 이러한 행정에 대한 민주주의적 통제에 이바지한다는 점을 강조

한다. 그러나 동시에 이러한 민주주의적 參與는 후술하는 법치주의적 기능을 손상하지

않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것을 지적한다. 예컨대 문제된 사안에 관해 이해

관계롤 갖지 않는 사람둘의 다수결에 의해 이해관계인의 권리가 제한되어서는 아니 된

다는 것이다.8 9 10 11)

또한 Walter Schmitt는 1974년 독일국법학자 대회에서 “행정에 대한 단체의 참여”라

는 주제발표에서 Partizipation * 대신에 "Mitwirkung ’라는 용어롤 사용하였지만 상술한 2

년 전 동 대희에서의 Schmitt Gtoeser의 견해를 비판하면서，행정에 대한 시민단체와 개

인의 참여가 권리구제의 영역올 넘어서면 바로 면주주의적 참여’(demokratische

8) “das variable Instxumcnt einer differcnziertwi Zuordnung von Staat und Gesellschaft” Schmitt Glaeser, a.a.0., S.236.

9) (<verantwortliche Mitwirkung an der Gemeinwohlkonkretisienmg” ders, Die Position der Bürger als Beteiligte im Entscheidungsverfiüiren gestaltender Verwaltung, in: Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, Heidelberg 1984, S.35-96 (53 f£)

10) Ulrich. Battis, Partizipation im Städtebaurecht, Berlin 1976, S. 158-212, H) 이와 같이 參與의 민주주의적 기능을 법치주의적 기능과 함께，그리고 법치주의적 기능의 한계 내에서 논의하는 것이 일반적 경향인데，경제행정 관련 위원회에 노동조합의 참가하는 것을 중심으로 주로 參

몇의 민주주의적 기능에 초점을 맞추는 연구문헌도 있다. 예컨대，Hans-Joachim Menzel, Legitimation staatlicher Herrschaft durdi Partizipation Privater? Dargestellt am Beispiel der Beteiligung von Gewerkschaften in Gremien der Wirtschaftsverwaltung, Berlin 1980.

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8 公法硏究 第30間: 第;5號

Teilhabe)가 된다고 주장하였다.12 13 14

그에 의하면，민주적 정당성은 Max Weber^ 형식적

합리성이 아니라 Rudolf 마/의 헌법이론에 연원하는 지속적 의사소통과정에 있다고

한다. 또한 국가법인격에 기초하는 국가와 국가권력의 단일성 도그마는 결정의 책임을

귀속시키는 데 필요한 것이고，그 결정을 위한 민주적 준비과정은 별개의 것으로서，여

기에는 조직화된 시민이든 조직되지 못한 시민이든 간에 광범위한 참여권이 부여되어야

한다고 한다.

  1. 參與의 法治主義的 機能

(1) 參與의 법치주의적 기능은 독일의 전통적인 법치주의의 약점으로부터 비롯된다.

가장 큰 약점은 행정소송의 철저한 주관소송적 성격으로서, 원고적격을 守護規範 理論에

의거한 좁은 권리에 한정함으로써 현대 행정에서 확대 • 복잡화된 개인의 이익상황을 제

대로 포착하지 못한다는 점이다. 뿐만 아니라 도시계획과 같은 계획행정에서는 사후적

권리구제인 행정소송만으로는 適時의 권리구제가 불가능하며，계획법률에서 인정하는 행

정의 광범위한 형성의 자유로 말미암아 사법심사가 사실상 불가능하다. 이러한 상황 하

에서 參與는 법치주의의 전통적 수단인 行政訴訟의 약점을 극복하는 수단으로서 전면에

대두된 것이고，그 參與를 절차적으로 보장하기 위한 제도로서 行政節次의 중요성이 강

조되게 된 것이다.

일찍이 1958년 독일국법학자 대회에서 행정절차에 관해 발표한 Bettermann은 행정절

차를 행정의 司法的 形式(Justizförmlichkeit)으로 파악하면서 행정절차를 통해 행정이 司

法化된다고 하여 행정소송이 필요 없게 되는 것은 아니라고 하면서 행정소송의 중요성

을 강조하였다,미 그에게 있어 행정절차는 행정소송을 단지 보완하는 것에 불과하였고

행정법의 구조변화의 계기가 되는 參與의 요소가 빠져 있었던 것이다. 반면에 상술한

바와 같이 1972년 국법학자 대회에서 參與에 관해 발표한 Schnitt Glaeser는 법치국가

는 소송국가(Rechtswegstaat)이긴 하지만 행정소송만이 법치국가의 유일한 요소가 아님

을 강조하면서, 거꾸로 행정소송이 확대 • 강화된다고 하여 행정절차가 필요 없게 되는

것은 아니라고 한다. 행정소송과 행정절차는 법치국가의 양대 구성요소로서 상호 보완관

계에 있다는 것이며，특히 기속행위의 경우에도 행정절차의 중요성이 감퇴되는 것은 아

님을 지적하고 있다. 요컨대，법치주의적 의미의 參與는 “적법절차，즉 법치국가적으로

정비된 적법하고 정당한 행정절차의 요소”라고 한다.예

12) Walter Schmidt, Organisierte Einwirkungen auf die Verwaltung. Zur Lage der zweiten Gewalt, WDStRL H33 (1975), S. 183-220 (210-215).

13) Karl A. Bettermann, Das Veru^altungsverfahren, WDStRL H.17 (1959)，SJ18-182 (169).

14) Schmitt Glaeser, a.a.0.(WDStRL H.31), S.241, 243,

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行政法의 構造變化로서의 參與와 ‘防九 9

(2) 參與의 법치주의적 기능은 첫째，事前的 權利救濟로서 조기에 권리구제를 실현하

는 데 있다. 그렇가 때문에，만주주의적 관점에서의 參與는 사화적 합의를 획득하기에

용이한 때가 적절한 시점이 되는 데 반해，법치주의적 관점에서의 參與는 가능한 한 조

기에 이루어져야 한다고 한다.내 둘째，항정절차에서 參與할 수 있는 자격이 행정소송에

서의 원고적격보다 넓게 언정되어 반드시 권리침해에 한정하지 않고 널리 이익의 관련

성으로 확대하는 의미를 갖는다. 이러한 첫째와 둘째의 기능은 주관적 법치주의의 관점

인 반면에，셋째는 객관적 법치주의의 관점이다. 즉，參與를 통해 정당한 결정을 위해

필요한 정보들율 획득하고 一 정당한 결정을 위해서는 .정확한 정보가 필수불가결하다! - 관련되는 다양한 이익들을 해명하여 공익과 사익을 형량함으로써 공공복리를 구체화

한다는 것이다. 이는 한편으로 體系理WSystemtheorie》에 의해 뒷받침될 수 있는데，문

제의 복잡성이 클수록 문제의 포착 • 해결과정도 세분화되어야 한다는 것이다. 체계이론

어 행정법에서 중요한 의피를 갖는 것은 현대 행정법에서 상술한 국가 내지 법질서의

단일성이라는 픽션이 깨어졌기 때문이다. 따라서 다원화된 다양한 이익들이 參與를 통해

개진될 때에만 정확한 결정이 가농하다.15 16》다른 한편으로 객관적 범치주의를 위한 參與

의 중요성온 소위 행동주외 • 합리적 결정이론(behavioristisch-rationale Entscheidungs-

theorie)으로써도 설명되는데，이에 의하면 인간의 판단능력의 한계로 인해 결정은 학습

탐구과정울 필요로 하며 올바른 결정은 객관적으로 유일한 것으로 先在하는 것이 아니

라 결정자 • 체계 • 환경 사이의 상호접촉을 통해 비로소 이루어지는데，參與를 통해 다양

한 정보롤 수집하고 관계 諸利益둘을 수렴함으로써 문제의 복잡성을 감소시킬 때에만

가능하다는 것이다.17 18 19 ) .

(3) 법치주의적 參與는 위와 같이 정당한 결정을 위한 정보획득의 의미를 가지므로，

상술한 바와 같이 민주주의적인 ‘最小限의 參與가 의견청취(Anhörung)인 것과는 달리，

법치주의적인 ‘最小限의 參與’는 논의(Erörterung)라고 한다, 행정과 시민간에 충분한 의

사소통이 되어야만 정확한 정보획독이 가능하기 때문이다.베 반면에 법쳐주의적인 ‘參與

禁止는 - 법관 및 공무원의 제척사유에 준하여 一 이해관계인이 결정권한율 갖는 공

동결정(Mitbestiimmmg)이라고 한다. 입법자는 법치주의적 參與에 관해 아러한 最小限의

參與와 參與禁止 사이에서 입법재량율 갖는다.내

법치주의적 參與와 基本權의 관계는 민주주의적 參與의 경우와는 반대가 된다고 한다.

15) Dcts，a.a.O., S.249 참조.

16) Haitisch, a.a.0.» S.86 f.

17》Schmitt Gk的於, a.aX).，S.194.

18) 여기서 Erör_g’어라 함온 우리나라 행정절차법상의 _ 또는 이 보다 더 충실한 구두변론절차를 의미하는 것이라고 할 수 있다，

19) Ders, a.a.O.，S.246-249.

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10 公&W究 第3에하 第;5號

즉，상술한 바와 같이 민주주의적 관점에서는 중심이 되는 것이 參與이고 그 參與에 의

한 효과의 하나로서 민주주의의 전제조건인 인간의 존엄성 등 基本權이 실현되는 것인

반면，법치주의적 관점에서는 基本權이 중심이 되고 이를 실현하는 수단 중 하나가 參

與인 것이다. 다시 말해，민주주의적 관점에서는 參與는 基本權을 포함하는 것인 데 대

하여，법치주의적 관점에서는 거꾸로 基本權이 參與를 포함하는 것이다. 따라서 전자의

경우에 基本權의 침해가 없다고 하여 參與가 봉쇄되지 않고 다른 목적을 위해，예컨대

투명성과 공개성을 위해 요청되어지는 것처럼, 후자의 경우에는 행정절차에의 參與가 충

분히 이루어졌다고 하여 基本權의 행사가 봉쇄되어서는 아니 되고 이를 위한 행정소

송、헌법소원이 허용되어야 한다고 한다.20)

(4) 특기할 만한 것은 Schmitt GlaeserA 상기한 1984년 논문써에서 민주주의적 관점

과 법치주의적 관점을 결합하여 參與를 설명하고 있다는 점이다，參與가 사전적 권리구

제의 측면에서만 파악되어서는 아니 된다고 하면서 參與가 갖는 그 이외의 의미로서 협

력과 의사소통，그리고 통합을 강조하고 있다. 전통적인 국가와 사회의 그分法 하에서는

시민이 신청，이의제기，소송을 통해 국가에게 무엇을 요구 • 저지 • 통제할 수 있을 뿐

행정결정의 내용 자체를 변경시킬 수 없었으나，현대 행정법에서는 국가와 사회, 공익과

사익의 구분이 상대화됨으로써 參與는 양자를 결합하는 수단으로서，시민은 參與를 통해

공익과 사익들을 형량 • 조화하여 공공복리를 구체화할 공동책임을 갖게 되었다고 한다.

이러한 관점에서 네 가지 중요한 도그마틱적 추론이 행해진다. 첫째，독일 행정절차법

제73조 소정의 Anhörung은 비단 권리구제만을 위한 것이 아니라 공공복리 실현을 위한

공동책임에서 비롯되는 것이므로，기간 내에 이의제기(Einwendung)를 하지 않아 실권

(Präklusion)되더라도 이는 절차법적인 효과에 한정되고 실체법적인 권리까지 상실하는

것이 아니라고 한다. 따라서 기간 경과 후에 제기된 이의에 대하여도 행정청은 그 내용

의 타당성과 중요성에 비추어 적법한 재량을 행사하여 이를 참작하여야 한다는 것이다，

객관적으로 적법하고 정당한 결정을 내릴 의무가 있기 때문이다.끄)

둘째，이의제기의 내용은 단순히 사업계획에 반대한다는 것만으로는 부족하고 행정청

의 결정에 실질적으로 도움이 되는 최소한의 사실과 증거가 제출되어야 한다고 한다.

적법하고 정당한 결정에 대한 공동책임이 있기 때문이다.23〉

셋째, 參與에 의한 행정절차는 시민 상호간의 이익 충돌을 조정하는 場이 되어야 하 * * * *

20) Ders, a.a.O., S.242 f.

21) Ders，Die Position der Bürger als Beteiligte im Entscheidungsverfahren gestaltender Verwaltung, in: Verfahren als staats- und verwakungsrechtliche Kategorie, Heidelberg 1984, S.35-96.

22) Ders, a.a.O.，S.66 ff. 그는 이러한 논리로써 실체법적 권리의 상실까지 인정한 연방행정법원의 Wyhl판

결(BVerwGE 60, 297)을 비판한다.

23) Ders, a.a.O., S.73 ff. 이 점에 관해서는 위 Wyhl판결과 견해를 같이한다.

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行政法의 構造變化로서의 ‘參與’와 ‘協方’ 11

기 때문에，행정청은 이해관계인의 參與롤 안내하고 조언해야 할 의무툴 진다고 한다.

독일 행정절차법상 계획확정절차는 시민 상호간의 이익조정을 행정의 영역으로 편입한

것이므로，그에 대한 보상으로서의 參與의 기회를 실질적으로 보장하지 않으면 아니 되

기 때문이다.

넷째，위와 같이 參與를 둘러싼 행정과 시민의 지속적인 관계를 포착하기 위한 도그

마틱적 개념으로 행정법관계(VerwaltungsrechtsVerhältnis)를 도입하여, 이를 행정의 활동

형식의 하나로 파악해야 한다고 한다. 시민이 參與를 통해 주장하는 사익은 거의 대부

분 사법규정에 의거한 것이므로，행정법관계는 당해 문제를 둘러싼 공법규정과 사법규정

올 모두 포괄하는 것이라고 한다.씨 바로 이 점이 후술하는 ‘協方’으로 발전하는 맥점이

된다.

  1. 參與의 社會國家的 機能

參與의 사화국가적 기능은 현대 급부국가에 있어 행장과 시민의 관계에 초점을 맞춘

다. 시민이 거의 모든 생활영역에서，심지어 내부영역(Intimssphäre)에 이르가까지，국가

의 급부에 의존하게 됨으로써 단순한 급부의 객체로 전락할 우려가 있다. 사회국가원리

는 국민의 인간다운 생활을 보장하는 것이고，인간다운 생활은 자신의 실존올 지키는

自律性이 그 생명이기 때문에，시민은 그 자율성을 회복• 유지하기 위해 급부롤 통해

자신의 생활을 형성하는 행정에게 반드시 적극적으로 개입하지 않으면 아니 된다. 따라

서 사회국가적 관점에서의 參與가 민주주의와 법치주의적 參與에 비해 가장 광범위하고

강도가 높은 것이라고 한다.24 25)

m. 增方」을 통한 行政法의 構造變化

  1. 槪說

(1) ‘參與’(Partizipation)가 전통적 독일 행정법의 전제인 국가 • 주권 • 주권자의 단일성，

법률의 완전성，행정의 단일성과 전문성이라는 픽션들을 깨뜨리기 시작하고 마지막으로

가장 근본적인 픽션인 국가와 사회의 그分法을 동요하게 한 것이라면，‘協刀’(Koopera­

tion) 은 이 모든 픽션들울 완전히 깨뜨리는 것이라고 할 수 있다. 參與가 정치학에서 비

롯된 용어인 반면，協方은 최근 행정학에서 강조되는 용어이다. 정치학이 비록 법에 대

24) Ders, a.a.O.，S.84 ff.

25) Ders, a.a.O.(WDStRL H.31), S.252 ff. 참조.

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公法硏究 第3이ᅵ따 第5號

한 정치의 우위를 지향하지만 국가의 법질사를 전제로 하는 것임에 반해，행정학은 행

정법학과의 긴장관계에서 행정에 관한 법적 구속을 상대화하는 경항을 가진 것임을 상

기해 보면，參與에 비해 協刀이 행정법에 미치는 파괴력이 크다는 것은 어쩌면 당연한

일이지도 모른다.

그러나 協方’이라는 용어는 행정법학에서 이미 오래 전부터 사용되어 왔다. 즉，1970

년 독일 국법학자 대회에서 Ossenbühl이 公務受託私人 등 사인에 의한 행정임무의 수행

을 설명하면서 이를 協方으로 표현한 적이 있고，26 27 ) 19기년 동 대회에서 ß예/7m이 행정

법학 방법론의 새로운 방향을 제시하면서 다원적 행정에 있어 ‘協方의 형태’들을 지적한

바가 있다，》이들은 모두 분화된 행정주체간의 협력을 의미하는 것이었으나，그 후

1988년 동 대회에서 상마이 급부행정법에서의 법적용이 시민과의 긴밀한 관계 속에서

이루어진다는 의미에서 協方이라는 용어를 사용하였다.28) 이상의 사용례는 ‘協方’이 어

떠한 대상을 설명하기 위한 부수적 개념이었던 반면，1979년 이후 국가와 사회의 관계

에 관한 증심 개념으로서 '협력적 국가’(kooperativer Staat)라는 용어가 사용되었고，29 30 31 32 33 34

협력적 행정활동제，협력적 행정매 그리고 협력적 법따을 거쳐 협력적 법치국가제

까지 등장하였다.

(2) 4협력적 행정활동은 전형적인 행정활동인 일방적 • 고권적 행정활동의 반대개념으

로서，협의로 사용될 때에는 비공식적 협약｛Absprache，이하 단지 협약’이라고 함)만을

의미하는 것이지만, 광의로는 공법상계약 내지 행정계약을 포함하고，재) 최광의로는 상술

한 參與를 포함하여 일체의 행정과 시민의 접촉활동을 모두 포괄하는 개념으로 사용된

26) Fritz Ossenbühl, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, WDStRL H.29 (1971)， S. 137-209 (149).

27) Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, WDStRL H30 (1972), S.245-312 (295 ff.).

28) Hermann Hill, Gesetzesgestaltung und Gesetzesanwendung im Leistungsrecht, WDStRL H.47 (1989),

S. 172-199 (192 ff.).

29) Emst-Hasso Ritter, Der kooperativer Staat. Bemerkungen zum Verhältnis von Staat und Wirtschaft, AöR Bd.104 (1979), S.389-413; ders, Das Recht als Steuerungsmedium im kooperativen Staat, in: D. Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, Baden-Baden 1990, S.69-112; Rüdiger Voigt (Hg.), Der kooperative Staat, Baden-Baden 1995 등.

30) Gerlinde Dauber, Möglichkeiten und Grenzen kooperativen Verwaltungshandelns, in: K. Becker- Schwarze u.a. (Hg.), Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, Stuttgart u.a. 1991, S.67-98.

31) Arthur Benz, Kooperative Verwaltung. Funktionen, Voraussetzungen und Folgen, Baden-Baden 1994.

32) Dose/Voigt (Hg‘)，Kooperatives Recht, Baden-Baden 1995.

33) Erhard Treutner, Kooperativer Rechtsstaat. Das Beispiel Sozialversicherung, Baden-Baden 1998.

34) Dongsoo Song, Kooperatives Verwaltungshandeln durch Absprachen und Verträge beim Vollzug des Immissionsschutzrechts, Berlin 2000, S.35 참조.

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行政法의 構造變化로서의 ‘參與와 物方’ 13

다，일반적으로 협력적 행정활동’이라고 하면 광의의 그것，즉 행정계약과 협약을 가리

키는 것인데，W 협력적 행정’이라고 할 때에는 이러한 활동형식에다가 암무의 민영화

(Auf^abenprivatisierung)를 통해 공적 임무를 담당하게 된 私的 또는 창松；混名•的 조직형

태까지 포함된다.

參與는 일방적 • 고권적 행정활동을 전제로 여기에 시민아 관여하는 것을 의미하는 것

으로서，경우에 따라 공동결정까지 포함되기도 하지만 어디까지나 주된 결정주체는 행정

이다. 반면에 協方은 행정활동 자체가 행정계약 또는 비공식적 협약을 통해 어루어지는

것이므로 결정주체가 行政과 市民 쌍방이라는 것이 결정적인 차이점이다. 또한 公務受託

私人 또는 행정보조자의 경우에는 행정임무를 수행 • 보조하는 私人이 행정주체의 범주

로 편입되는 것이지만，협력적 행정조직형태에 있어서는 行政과 私入이 대등한 입장으로

결합하는 것이다.

  1. 發展過程

(1) 전통적인 행정활동에서 협력적 행정활동으로 발전하는 과정에서 가장 먼저 등장

한 것은 4단슨행정활동'(schlichtes Verwaltungshandeln)이는 법적 효과에 초점을 맞

춘 개념인데，행정행위와 행정계약이 법적 효과의 발생을 직접적으로 의도하는 법적 행

위인 반면，단순행정활동은 사실상태를 변경시키기 위한 행위로서，권력적 사실행위에서

의 受忍義務와 같이 부수적인 법적 효과가 발생하는 경우도 있지만 그러한 법적 효과의

발생을 직접적으로 의도하는 것은 아니다，) 단적으로 말해，행정수단으로서 법적 행위

가 아닌 사실행위롤 사용하는 행정활동이 바로 단순행정활동이라고 할 수 있다，그 대

표적인 예가 안내 • 조언 • 경고 • 정보제공인데，이를 통해 행정과 사인이 의사소통할 수

있는 여지가 확대된다는 점에서 협력적 행정활동으로의 발전에 있어 첫 단계에 해당하

는 것으로 볼 수 있다.

(2) 다음으로 등장한 것이 '비공식적 행정활동’(informales Verwalämgshandeln)이다.

여기서 4바공식적’(informal)이라 함은 일반적으로 그에 관한 실체법적 • 절차법적 규율이

없다는 의미로 이해된다,재 가장 대표적인 예가 협약(Absprache)인데，행정계약과는 달

리 법적 구속력이 없기 때문에 협약의 내용을 법적으로 강제할 수 없다.35 36 37 38) 이와 같이

35) Joachim Burmeister / Walter Krebs, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, WDStRL H.52 (1993), S. 190-247, 248-284.

36) Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, Verfassungs- und verwaltungsrechtsdogmatische Strukturüberlegungen am Beispiel des Umweltrechts, Tübingen 1995, S.17 ff. 참조

37) Eberhard Bohne, Der informale Rechtsstaat. Eine empirische und rechtliche Untersuchung zum Gesetzesvollzug unter blonderer Berücksichtigung des Immissionsschutzes, Berlin 1981, S.44 f. 참조

38) Wolfgang Hofftnann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, WDStRL H.40 (1982), S. 187-239 (203

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14 公法硏究 第30« 第5號

비공식적 행정활동도 아무런 법적 효과를 발생하지 않는다는 점에서 상술한 단순행정활

동의 범주에 속하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 단순행정활동은 단순히 법적 효과의 발

생을 의도하지 않는다는 소극적 개념이고 따라서 그에 관한 법적 규율에 의해 부수적인

법적 효과가 수반되는 경우가 있을 수 있는 반면，비공식적 행정활동은 그에 관해 일체

의 법적 규율이 가해지지 않는 결과 객관적으로 당연히 아무런 법적 효과가 발생하지

않는다는 적극적인 개념이다.3이 주지하다시피 독일에서는 1950년대부터 신뢰보호원칙이

고도로 발전되어 왔는데，사인과의 접촉과정에서 이루어지는 행정의 모든 언행이 신뢰보

호원칙에 의거한 구속을 받게 된다면 행정은 경직되고 사인과의 일체의 접촉을 회피하

게 될 우려가 있다. 이는 오히려 행정과 사인 양측에게 모두 손해가 된다. 이러한 이유

에서 행정이 부담 없이 사인과 접촉할 수 있도록 하기 위해 그에 관한 법적 규율을 포

기함으로써 일체의 법적 구속력이 배제되도록 한다는 것이 바로 비공식적 행정활동이라

는 개념의 핵심이고，심지어 행정과 사인이 일정한 사항에 관해 의사합치 내지 약속을

하는 경우에도 동일하게 취급된다는 점에서 상술한 협약이 그 대표적 예를 이루는 것이

다. 다시 말해，법적 규율 및 법적 구속력이 없기 때문에 오히려 행정과 사인간의 폭넓

은 의사소통과 약속이 이루어질 수 있는 여지가 마련되는 것인데，이는 행정목적 달성

을 위한 탄력적 수단이 되는 동시에 시민에게 행정활동에 대한 예측가능성을 높여주는

효과를 갖는다. 이러한 의미에서 비공식적 행정활동，특히 협약은 협력적 행정활동으로

의 발전에 있어 — 안내 • 조언 - 정보제공 등 단순행정활동의 단계를 넘는 一 두 번째

단계로 자리매김될 수 있다.

(3) 그 다음으로 등장한 것이 ‘습출행정활동’(konsensuales Verwaltungshandeln)이

다.4이 이는 일방적 . 고권적인 행정행위 대신에 사인과의 합의를 통해 행정목적을 달성

함으로써 한편으로 절차신속을 도모하고 다른 한편으로 행정의 정당성을 확보하는 행정

의 활동방식을 의미한다. 여기에는 상술한 비공식적 협약도 해당되는 것으로 볼 수 있

지만，합의적 행정활동이라는 개념의 주된 의의는 지금까지 예외적인 것으로 간주되던

행정계약이 주된 행정수단이 된다는 데 있으며，넓은 의미로는 행정계약의 체결 또는

행정행위 발급을 위한 一 특히 부관의 내용에 관한 一 협상 등 준비행위도 포함한다.사)

이와 같이 행정의 주된 수단이 일방적 • 고권적인 것에서 쌍방적 • 합의적인 것으로 바뀐

ff).

39) Martin Schulte, a.a.O.，S.25-28 참조.

40) 이에 관해서는 Wolfgang Hoffrnann-Riem, Verwaltungsrechtsrefbnn - Ansätze am Beispiel des Umweltschutzes, in: ders/ Schmidt-Aßmann (Hg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Baden-Baden 1993, S.115-176 (145 ff.) 참조.

41) 물론 부관의 내용에 관해 사인이 동의를 하더라도 이는 비공식적 협약으로서 법적 구속력이 없고 따라

서 사인은 행정행위 발급 이후에 一 독립제소가능성이 있는 한 - 부관에 대한 취소소송을 제기할 수

있다.

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行政法의 構造變化로서의 ‘參與’와 1次刀’ 15

다는 점에서 협력적 행정활동으로의 발전 과정에 있어 중요한 의미롤 갖는 것이지만，

합의적 행정활동’은 어디까지나 행정어 그 행정목적을 달성하는 방법으로 사인과의 합

의를 도모한다는 것이므로 행정이 주체이고 사인은 그 객체가 된다는 뉘앙스가 아직 남

아 있다고 할 수 있다.

(4) 상술한 단순행정활동, 비공식적 행정활동，합의적 행정활동은 행정과 사인의 협력

을 용이하게 하거나 아니면 이률 지향한다는 점에서 넓은 의미에서 이돌 모두 협력적

행정활동으로 파악할 수도 있을 것이다. 그러나 좁은 의미에서 협력적 행정활동이라는

개념의 의의는 국가와 사회의 그分法올 깨뜨려 私人도 行政과 더불어 행정목적을 달성

하는 책임율 갖는 주채로서의 지위를 갖는다는 데 있다. 독일에서 이러한 4협력관념을

촉진시킨 것은 환경:법상의 협력원칙(Ko(>perati에sprinzip)이다：42》

  1. 國家• 法•行政의 새로운 패러다임으로서의 協刀

11

(1) 상술한 바와 같이 協方이 새로운 패러다임으로 등장한 것은 4협력적 국가’의 모습

이다. 이는 전통적 행정법의 근본전제인 국가와 사회의 그分法율 깨뜨리는 것으로서，국

가는 일방적으로 사화롤 규율하고 사회는 국가권력의 남용으로부터 자신을 방어한다는

자유주의적 국가관에서 벗어나、국가는 그 성질상 사회와의 험력에 기반율 두고 존재한

다는 관념이다. 그 중요한 논거로서，국가는 有史 이래 예외 없이 이러한 협력적 국가의

본질을 갖고 있논 것인데，19세기 독일의 근대 입법국가가 성립되면서 자유주의에 근거

한 국가와 사화의 그分法이라는 픽션 때문에 왜곡되었다가 이제 그 본래의 모습을 찾게

되었다는 것이다.43》여하른 오늘날 협력적 국가가 본격화된 배경으로서，행정 측에서는

행정임무외 복잡성과 사회와 불안정성이 증가함으로써 행정활동에 있어 형식적 합리성

및 관료제적 조종능력이 한계에 도달하였고 이에 따라 국가운영에 있어 행정 외부의 주

채의 중요성이 강조되고 있으며，시민 측에서는 개인화가 촉진됨으로써 가치관과 교육

및 평가수준이 변화의 변화되었다는 점이 지적되고 있다，)

(2) 이러한 협력적 국가’에서의 법의 모습은 자연히 4협벽적 법’이다. Ka아의 자유주의

42) 이에 관해 HansWemer Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umwcltrecht, Köln u요 1988; Udo di Fabio, Das Kooperationsprinzip • ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Umweltrechts, in: P.M. Huber (Hg.)，Das Koc^erationsprinzip im Umweltr的ht，Berlin 1999，S.37-52; Gertrude LüM災-Wolff, Das Kooperationsimnzip im Umweltrecht - Rechtsgrundsatz oder Deckmantel des Voll幻igsdefizit? in: A. Benz/ W. Seibel (Hg.), Zwischen Kooperation und Korrq)tion. Abweichendes Verhalten in der Verwaltung, BadmiBaden 1992, S.209-232 동 참조.

43) Nicolai Dose, Koqmatives Recht. Defizite einer steuerungsorientierten Forschung zum kooperativen VerwaltungshaxKieln, DV 1994, S.9L410 참조«

I i：44) Erhard Treutner, K的방Rechtsstaat Das Beispiel Sozialversicherung, Baden-Baden 1998, S.47-91 참조.

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16 公法硏究 第30.間: 第5號

적 법개념에 의하면 법은 대립하는 주체간의 영역을 구분하는 규범이라고 하는데, 협력

적 법’은 이러한 관념을 깨뜨리는 것이다. 협력적 법은 종래의 실체법적 관념에서 벗어

나，법와 핵심은 다원화된 행위주체들 사이의 교섭과정을 절차적으로 규율하는 것이고

그 절차를 통해 비로소 법의 실체가 정해진다는 의미에서 ‘절차적 법’(prozedurales

Recht), 또는 법은 행위주체 상호간의 작용• 반작용 내지 회귀작용을 통해 자생적으로

정립된다는 의미에서 ‘자생적 법’(reflexives Recht) 또는 법은 체계와 환경 사이에서 먼

저 환경을 변화시켜 그로 인해 체계 자체가 변경되도록 하는 매개의 역할을 하는 것이

라는 의미에서 매개적 법’(mediales Recht)으로 변화한다고 한다/비

(3) 행정에 관한 협력적 법, 다시 말해，협력적 행정법’은 세 가지로 이루어져 있는데，

첫째 협력적 행정활동을 명시적으로 예정하고 있는 경우, 둘째 협력적 행정활동을 간접

적으로 허용하고 있는 경우와 셋째 협력적 행정활동을 허용하지도 금지하지도 않지만

4협력적 국가’의 틀 내에서 그것이 활용될 여지를 남기고 있는 경우가 그것이다. 독일의

연방임멋씨온방지법，원자력법 등에 이미 첫 번째 유형의 협력적 법이 규정되어 있으며,

행정절차법상 절차의 비공식성, 조언의무，직권탐지 등에 관한 규정들은 두 번째 유형의

협력적 법이라고 한다.

(4) 이러한 협력적 국가와 협력적 (행정)법에 의거하여 협력적 행정’이 수행된다. 협

력적 행정은 행정의 주된 수단을 사인과의 협력에서 찾는 것으로서，대표적인 수단이

행정계약과 협약이며，행정조직도 이러한 협력을 위해 다원화된 구조를 갖는다. 국가와

사회의 준별 하에서 양자의 접점은 유일하게 의회，즉 입법영역이었는데，협력적 행정에

서는 양자는 행정영역에서 광범위하게 만나게 된다»

  1. 行政法의 構造變化

(1) 協方에 의한 행정법의 구조변화로서 가장 먼저 지적되어야 할 것은 행정의 활동

형식으로서 행정계약의 비중이 커졌다는 점이다. 독일에서는 Otto Tkfayer가 권력관계에

서의 행정과 사인의 계약이 허용되지 않는 것으로 단언한 이래，45 46 47) 오랫동안 권력관계에

서의 행정계약，다시 말해，종속적 공법상계약의 허용성에 관해 다투어지다가 1976년 제

정된 행정절차법 제54조에서 그 허용성을 명문으로 인정하고 그 요건과 효과에 관한 자

세한 규정을 두게 되었으나，행정의 주된 수단은 여전히 행정행위이고 공법상계약은 부

45) Ritter, a.a.O.(Das Recht als Steuerungsmedium im kooperativen Staat), S.85 ff; 절차적 법 및 자생적

법에 관해서는 Calliess, Prozedurales Recht, Baden-Baden 1999, 특히 S.60-78 참조.

46) Rüdiger Voigt, Der kooperative Staat. Krisenbewältigung durch Verhandlung? in: ders (Hg‘)，Der kooperative Staat, Baden-Baden 1995, SJ1-29 (11，15) 참조.

47) Otto Mayer, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR 3 (1888), S.l ff., jetzt in: ders. Kleine Schriften zum öffentlichen Recht. Bd.L, Berlin 1981, S.3 ff” 특히 S.30 참조.

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行政法의 構造變化로서의 參與와 ‘協方’ 17

수적 • 비전형적 수단으로 간주되었다. 그러나 최근 협력에 의한 행정이 강조됨으로써 행

정절차법상 용어인 '공법상계약’(öfföntlich-rechtlicher Vertrag) 대신에 一 행정행위에 대

웅하는 것이라는 뉘앙스률 갖는 — 4행정계약tVemaltungsvertrag)이라는 용어가 사공됨

과 동시에，이제 행정계약은 행정행위와 대등한 행정의 주된 수단으로 파악되기 시작한

것이다, 1992년 독일국법학자대회에서 “행정과 사인 사이의 계약과 협약”이라는 주제가

다루어졌고38) 특히 최근 행정계약에 관한 2개의 교수자격논문이 잇달아 출간되었으

며，씨》표준적 교과서에서도 행정계약의 중요성이 강조되고 있다.에)

이와 같이 행정계약이 행정의 주된 수단으로 부상함으로써 행정행위와의 관계가 주요

한 문제가 된다. 우선，행정은 행정계약 체결을 금지하는 명시적인 법률규정이 없는 한

행정행위와 행정계약 가운에 어떠한 것을 선택할 것인가에 관해 재량을 갖는데，행정행

위가 우선한다는 원칙은 인정되지 않는다. 그러나 동시에 행정이 행정계약을 선택함으로

써 행정행위에 적용되는 법적 규율을 회피할 수 있도록 하여서는 아니 되기 때문에，행

정행위와 행정계약의 상때성 내지 공통적 성격이 강조된다기) 특히 행정절차법 제62조

저U문에 의해 행정행위와 공법상계약에 관해 행정절차법상 많은 규정들이 공통적으로

적용된다. 의견청취(Anhönmg)에 관한 규정은 행정계약의 성질상 그대로 적용될 수 없

겠지만，괴 그 이외 행정절차법의 적용범위，토지관할，행정응원，제척 • 기피，직권탐지주

의，행정청의 조언 • 배려의무 등 대부분의 규정들은 행정계약에도 적용되는 것이다. 뿐

만 아니라 행정계약에 있어 실무상 거의 예외 없이 행정절차법 제61조 저항에 따라 사

인으로부터 즉시집행 수락을 받게 되는데 그리하면 행정행위의 즉시집행력과 동일하게

되고，또한 행정행위에 있어서도 부관울 통해 행정계약으로써 달성할 수 있는 다양한

내용을 규율할 수 있고 상술한 바와 같아 一 비록 비공식적 행위로서 법적 구속력은 없

지만 一 사인으로부터 부관에 관한 동의를 받게 되면 행정계약 체결과 실질적으로 동일

한 목적올 달성할 수 있다.재 문제는 행정행위에 대한 취소소송 등 사법심사에 관한 규 * * * * * *

48) Burmeister/ Krebs/ Autexier/ Hengstschläger/ Schweizer, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, WDStRL H.52 (1993), S.190 ff.

49) Elke Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz. Eine vergleichende Untersuchung zum Verhältnis von vertraglicher Bindung und staatlicher Normsetzungsautorität, Tübingen 2000; Volker Schielte, Die Verwaltung als Vertragspartner. Empirie und Dogmatik verwaltungsrechtlicher Vereißbarungen zwischen Behörde und Bürger, Tubingen 2000.

50) 특히 Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht. 13,Aufl.，München 2000, §14 Ril24 참조.

51) Helmuth Schulze-Fielitz, Kooperatives Recht im Spannungsfeld von Rechtsstaatsprinzip und Verfährens出«momie, DVB1. 1994, S.657-667, auch in: Dose/Vpigt (Hg.), Kooperatives Recht, Ba­ den-Baden 1995, S.225-256 (236 f.) 참조.

52) 그러나 행정절차법 제25조 소정의 조언 • 배려의무(Beratungs- ufid Betreuungspflicht)에 기하여 행정청 은 행정계약 체결과정에서 상대방의 의견을 돋고 충분한 조언을 해야 하는데，이는 실질적으로는 행정

행위에 관한 의견청취에 상옹하는 것이라고 할 수 있다.

53) Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O., S.238 참조.

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18 公法硏究 第30« 第;5號

율들이 행정계약에도 타당한가인데, 이는 야래 結語 부분에서 검토하기로 한다.

(2) 다음으로 중요한 행정법의 구조변화로서 강조되어야 할 것은 법률집행(Gesetzes­

vollzug) 에 관한 관념의 변화이다. 행정은 입법자가 제정한 법률을 충실히，다시 말해,

어떠한 변경이나 타협 없이, 집행하여야 하고，사인이 이에 불응할 때에는 행정상 강제

집행 또는 즉시강제를 통해 강제적으로 실현시키거나 행정벌 등 제재를 가해야 한다는

것이 전통적인 관념이다. 요컨대，법률집행은 强制와 制裁로써 이루어진다는 것인데，협

력에 의한 행정이 강조됨으로써 법률집행의 방법으로 協商(Verhandlung)이 중요시되기에

이르렀다.네 이는 처음에 환경행정 영역에서 일반조항 내지 불확정법개념，법규과잉，환

경기준의 비현실성 등으로 인한 執行不全(Vollzugsdefizit)54 55)을 극복하기 위한 예외적인

수단으로 등장하였으나, 이제 법률집행은 행정과 사인의 공동책임이라는 근본적인 인식

변화와 함께 모든 행정영역에서 법률집행의 수단으로서 협상이 강조되고 있다. 또한 오

늘날 행정법관계가「행정 對 사인」이라는 그面的 관계에서「사인간의 분쟁을 해결하는

행정」이라는 多面的 관계로 변화하였는바，행정은 이제 그 분쟁해결을 행정행위라는 일

방적 결정만으로 제대로 수행할 수 없고 사인간의 협상을 위한 중재자의 역할을 떠맡도

록 요구되고 있다.5이 미국에서는 ADR(altemative dispute resolution)이라 하여 협상에

의한 분쟁해결을 행정기관이 아닌 민간전문가에게 맡기고 그 중재결정에 행정도 구속되

는 제도가 행정절차법에 도입되었는데，독일에서는 아직 이러한 제도는 없고 입법론으로

도 직업공무원제에 의거하여 전문적 • 중립적 중재책임은 행정 이외의 민간인에게 맡길

수 없다는 반대론이 우세하다.57)

또한 법률집행과 관련하여 언급할 것은 협력에 의한 행정에서는 행정활동의 탄력성

내지 상황적응성이 강조된다는 점이다.58) 전통적 관념에 의하면 행정에 의한 법률집행

54) 이에 관한 최근의 교수자격논문으로는 Helge Rossen, Vollzug und Verhandlung. Die Modernisierung des Verwaltungsvollzugs, Tübingen 1999; 행정의 협상활동에 관한 행정학적 연구로는 Nicolai Dose, Die verhandelnde Verwaltung. Eine empirische Untersuchung über den Vollzugs des Immissionsschutz­ rechts, Baden-Baden 1997 참조.

55) 특히 Lübbe-Wolff, Vollzugsprobleme der Umweltverwaltung, NuR 1993, S.217-229 참조.

56) 이에 관한 풍부한 자료로는 Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), Konfliktvbewältigung durch Ver­ handlungen. Bd.I. (Informelle und mittlerunterstützte Verhandlungen in Verwaltungsverfahren), Bd.IL (Konfliktmittlung in Verwaltungsverfahren), Baden-Baden 1990.

57) Rüdiger Breuer, Verhandlungslösungen aus der Sicht des deutschen Umweltschutzrechts, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aß mann (Hg.), a.a.O. (Bd.I.), S.231-252; Winfried Brohm, Alternativen zum einseitigen hoheitlichen V erwaltungshandeln - 11 Thesen zur Mediation, in: Hoff- mann-Riem/Schmidt>Aßmann (Hg.), a.a.O., S.253-258 참조. 58) 행정의 탄력성 내지 상황적응성에 관한 개관으로 Wolfgang Hoffinann-Riem, Ermöglichung von

Flexibilität und Innovationsoffenheit im Venvaltungsrecht. Einleitende Problemskizze, in: ders/ Schmidt-Aßmann (Hg.)，Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, Baden-Baden 1994, S.9-66 참■조.

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行政法의 構造變化로서의 4參與’와 ‘I務方’ 19

은 삼단논법에 따른 기계적인 포섭 • 적용에 불과한 것으로 간주되었으나，협력적 행정에

있어서는 압법자는 불확정개념과 재량규정을 통해 행정에게 가능한 한 넓은 활동여지를

부여하고，행정은 행정절차에서 사인과의 접촉 • 협상을 통해 상황에 적합한 규율을 하고

나아가 사후의 사장변경에 따라 그 규율을 탄력적으로 변경할 수 있다는 것이다. 협약

등 비공식적 행정활동에서 이러한 행정의 탄력성이 가장 잘 나타나지만，행정계약에 있

어서도 다양한 계약내용의 결정과 행정의 지시권과 해제 • 해지권의 유보，계약기간 및

갱신 내지 사후협상의 유보，행정절차법 제60조 소정의 사장변경에 따른 행정의 계약해

지권 및 쌍방와 계약변경권 등에 의해 탄력성이 충분히 확보되며，데 심지어 행정행위에

있어서도 사전협상，행정절차，다양한 부관의 부가，특히 철회 • 변경권의 유보 등을 통

해 탄력성이 확보될 수 있다는 점이 강조되고 있다.6이

(3) 협력적 행정에 의한 행정법의 구조변화로서 가장 근본적인 현상은 공적 임무의 民

營化(Privatisienmg)라고 할 수 있다씨 이는 현상적으로 최근 소위 신자유주의에 의한 탈

규제 내자규제완화(Deregulierung)의 일환으로 이해될 수 있으나，근본적으로 볼 때 공익

실현의 책임을 행정과 사인이 분담한다는 협력’의 관점에서 파악될 수 있다. 종래에도 사

인어 공적 임무롤 담당하는 경우로서 公務受託私入(Beliehne) 또는 특허(Konzession) 둥이

있었으나 이는 행정이 행정목적을 달성하는 하나의 방법으로 관념되었던 것이고 그러한

공무수탁사인 또는 특허기압 또한 행정주체로 파악되었다. 말하자면, 국가와 사화의 그分

法을 전제로 사인이 국가 영역 안으로 편입되었던 것이다. 그죄나 협력적 행정에 있어 민

영화는 국가와 사회의 그分法올 깨뜨리는，국가와 사희의 공익실현에 관한 공동책임에 의

거하는 것이다，주의할 것은 민영화롤 통해 행정은 모든 책임올 면하는 것이 아니라 종래

의 급부책임 (Leistungsverantwortung) 이 보장책임 (Gewährleistungsverantwortung)과 — 민

간에 의한 급부가 이루어지지 않는 경우에 대한 一 보충책임(Auffangsvo^antwortung)으

로 변경될 뿐이라는 점이다. 행정의 이러한 보장책임이 완수되기 위해서는 민영화를 위한

특허 또는 공적 임무의 위탁에 관한 사인과의 계약이 제대로 체결되어야 하므로，이러한 59 60 61

59) Hartmut Bauer, Anpassungsfähigkeit im öffentlich-rechtlichen Vertrag, in: Hoffinann-Riem/ Schmidt- Aßmann (Hg.), a.a.O., S.245-288 참조.

60) Friedrich Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilität und Flexibilität, in: Hoffinann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hg.), a.a.O., S. 199-244 참조.

61) 민영화에 관해서는 LeAe Osterloch / Hartmut Bauer, Privatisierung von Veiwaltungsaufgaben, WDStRL H.54 (1995), S.204-242, 243-286; Martin Bwgi, Funktionale Privatisienmg und Verwaltui방shilfe* Staatsaufgabendogmatik Phänomenologie - Verfassungsrecht, Tübingen 1999; Jöm A. Kämmerer, Privatisierung. Typologie - Determinanten - Rechtspraxis - Folgert, Tübingen 2001; Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, Köln u.a. 1997; Hartmut Bauer, Zur notwendigen Entwicklung eines Veiwaltungsrechtskooperationsrechts - Statement, in: G.F. Schuppert (Hg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat‘ V^antwortungsteilung als Schlüsselb행riff eines sich vCTändernden Veriiälttiisses von öffentlichem und privatem Sektor, Baden-Baden 1999, S.251-272 참조.

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20 公法硏究 第30빠: 第5號

계약에 관한 연구가 행정법의 주요 연구대상으로 주목되기에 이르렀다.때

공적 임무의 민영화와 관련하여 언급될 수 있는 것은 ‘사회의 자기규율’(gesellschaft­

liche Selbstregulierung)이다.的) 이는 민영화에서처럼 사인이 직접 공적 임무의 수행을

맡는 것은 아니지만，종래 행정에 의해 이루머지던 사적 부문에 대한 통제를 사인이 스

스로 행하고 행정은 단지 자기규율의 시스템과 결과만을 감독하는 것으로서，행정과 사

인의 공익실현의 공동책임에 의가한 협력적 행정의 중요한 요소를 이룬다. 환경자기감시

(Oko-Audit)제도와 폐품활용에 관한 자기통제가 대표적인 예이다.

(4) 공적 임무의 수행을 위한 행정과 사인의 협력은 公法과 私法의 混和의 계기를 이

룬다. 행정와 역할과 활동에 관해서는 공법이 적용되고 사인의 역할과 활동에 관해서는

사법이 적용된다는 점에서 여전히 공법과 사법의 구별이 유지될 수 있으나，협력적 행

정에서는 공법과 사법이 독립적으로 분리되어. 있는 것이 아니라 공법적 규율로써 부족

한 부분을 사법이 보충하고 거꾸로 사법적 규율로써 부족한 부분을 공법이 보충하는，

말하자면 '상호보완적 기능’(wechselseitige Auffangsfiinktion)을 수행한다는 점이 강조된

다.62 63 64) 또한 이와 같아 협력적 행정에 있어 혼화된 공법관계와 사법관계를 포괄하는 범

주로서 '행정법관계 (Verwaltungsrechtsverhältnis)가 새로이 주목받고 있다.65 66 ) '행정법관계’

는 원래 전통적 행정법의 중심개념인 행정행위를 대체하는 행정법의 새로운 기본범주로

주장되었던 것인데,매＞ 행정법 체계에서 행정행위 개념이 수행하는 역할은 결코 포기될

수 없다는 이유에서 4행정법관계가 행정행위까지 대체하는 개념으로서는 인정받지 못하

였지만，위와 같이 행정행위가 개입되지 않는 행정계약，비공식적 행정활동 등 협력적

행정활동을 둘러싼 행정과 사인의 지속적 법를관계를 一 공법관계와 사법관계를 모두

62) 이에 관해서는 특히 Hartmut Bauer, Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungsrechtskoopera­ tionsrechts - Statement, in: G.F. Schuppert (Hg.), Jenseits von Privatisierung und ,,schlankemu Staat. Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, Baden-Baden 1999, S.251-272 참조.

63) Schmidt-Preuß / di Fabio, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulie­ rung und staatlicher Steuerung, VVDStRL H.56 (1997)，S, 160-234, 235-282; Walter Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, Tübingen 2001 참조.

64) 이에 관해서는 Schmidt-Aßmami, Öffentliches Recht und Privatrecht: Ihre Funktionen als wechselsei­ tige Auffangsordnungen. Einleitende Problemskizze, in: Hoffmann-Riem7 ders (Hg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Baden-Baden 1996, S.7-40; 특히 협력적 임무수행과 관련하여 Trute, Wechselseitige Verzahnungen zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aß mann, a.a,O.，S.167-223 참조.

65) 이는 상술한 바와 같이 이미 Schmitt Glaeser가 參與와 관련하여 강조한 바 있다(각주 24 참조》. 협력적 행정활동을 파악하는 범주로서 행정법관계와 개념적 유용성에 관한 최근의 문헌으로 Rolf Gröschner, Vom Nutzen des Verwaltungsrechtsverhältnisses, DV 1997，S.301-338, 특히 S.306 f., S.333 f. 참조.

66) 대표적인 것으로 Achterberg, Rechtsverhältnisse als Strukturelemente der Rechtsordnung. Prolegomena

zu einer Rechtsverhältnistheorie, Rth 9 (1978), S.385-410, auch in: ders, Theorie und Dogmatik des Öffentlichen Rechts, Berlin 1980, S.135-162 참조.

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行政法의 構造變化로서의 參與’와 1務方’ 21

포함하여 一 파악할 수 있는 유용한 개념으로 평가되고 있는 것이다.

(5) 협력적 행정에 의한 현정법와 구조변화로서 간과할 수 없는 것은 행정절차와 행

정소송의 관계이다. 행정법이 입법 • 행정 • 사법의 드權分立을 기초로 하는 것이므로，행

정법의 관점에서 국가기능은 입법과정 • 행정절차 • 행정소송율 통해 이루어지는 것으로

파악된다. 입법과정이 행정법와 기본(법률)을 형성하는 것이라면，행정법이 실현되는 무

대는 바로 행정절차와 행정소송이기 때문어、협력적 행정에 의한 행정법의 구조변화는

행정절차와 행정소송의 기능에도 영헝올 미치지 않을 수 없는 것이다. 이에 관해

Pitschas는 1990년 출간된 교수자격논문에서 '합의적 행정법！(konsensuales Verwaltungs-

recht)으로 대변되는 현대 행정법의 구조변화에 따른 행정절차의 기능변화로서，종래 사

전적 권리구제절차로서 행정소송의 보조적 역할을 하던 행정절차가 이제 행정책임을 실

현하는 구체화절차 내지 형성절차로서의 역할을 수행하게 되었옴을 강조하였는데，67) 이

와 동일한 맥락에서 1997년 논문에서는 행정절차가 점차 권리구제기능，통합기능 및 정

당화기능율 상실함에 따라 행정소송이 이러한 기능들을 떠맡아야 하는 사명을 갖게 되

었다는 주장을 피고 있다.68 69 ) 다시 말해，협력적 행정에 있어서는 행정절차가 행정과 사

인이 접촉하는 의사소통절차로 변화됨으로써 행정통제 및 권리구제의 기능온 행정소송

으로 집중된다는 것이다. 이는 후술하는 협력적 행정의 한계 및 통제와 관련하여 중요

한 의미를 갖는다.

(6) 마지막으로 언급할 것은 협력적 행정의 대두에 의해 행정법학과 행정학의 연결이

활발히 이루어지고 있다는 점이다. 독일에서는 19세기 후반 행정법학이 Lorenz von

Stein 으로 대표되는 국가학적 방법론(staatswissenschaftliche Methode)을 버리고 Otto

의 법학적 빙•법론(juristische Methode)으로 특화함으로써 행정학과 엄격히 분리되

어 발전되어 왔으나，상술한 바와 같이 주로 행정학에서 비롯된 협력적 행정’을 계기로

행정법학은 행정학적 연구와 연결되기에 이른 것이다. 최근 행정법학의 주요개념으로 사

용되고 있는 조종(Steuerung)，책임(Verantwortung)，의사소통(Kommunikation)，결정(Ent­

scheidung) 등은 행정법학과 행정학의 연결개념이라고 할 수 있는데，69》이들 모두 협력

적 행정을 설명하는 개념들이다.

67) Rainer Pitschas, VerwaltungsVerantwortung und Verwaltungsverfahren. Strukturprobleme，Funktionsbe­ dingungen und Entwicklungsperspektiven eines konsensualen Verwaltungsrechts, Mündwn 1990, 특히 S.737-765 참조.

68) Ders, Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit im staatlichen Modemisierungsprozeß, in: Blümel/ ders (Hg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozeß im Wandel der Staatsfunktionen, Berlin 1997, S.27-71.

69) Schuppert, Schlüssefcegriffe der Perspektivenverklammerung von Verwaltungsrecht und Verwaltungs­ wissenschaft, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, Berlin 1999, S. 103-125 (110 ft) 참조,

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22 公法W究 第30빠 第5號

  1. 協方的 行政의 限界 및 統制

（1） 독일 공법학계에서는 일반적으로 협력적 행정의 필요성 내지 불가피성을 인정하

면서도 민주주의와 법치주의를 위협할 수 있는 위험성에 비추어 헌법상 한계를 강조한

다. 즉，먼저 민주주의의 관점에서，협력적 행정의 일환으로 사인에게 공적 임무의 수행

을 맡기더라도 一 민주적 정당성을 갖는 입법자에 대해 책임을 지는 一 행정에게 그 종

국적 책임과 권한이 반드시 유보되지 않으면 아니 된다고 한다.제 다음으로 법치주의의

관점에서 협력적 행정에 대해서도 법를우위，법률유보，예측가능성，비례원칙이 적용되어

야 할 것이며，절차적 기본권，자유권적 기본권 및 평등원칙이 침해되어서는 아니 된다

고 한다.7n

（2） 협약 등 비공식적 행정활동에 대해서도 행정절차법, 특히 행정계약에 관한 규정을

준용할 것인지가 문제된다. 비공식적 행정활동을 법적으로 규율하게 되면 그러한 법적

규율을 회피하는 또다른 비공식적 행정활동의 형태가 발생하기 때문에 행정절차법의 전

면적인 준용은 바람직하지 않지만，최소한 부당결부금지（제56조 제2항），제3자 및 관계

행정청의 동의（제58조），직권탐지주의（제24조），조언 • 안내의무（제25조），문서열람권（제29

조）에 관한 규정은 준용되어야 한다는 것아 일반적인 견해이다.대 행정계약에 의한 협력

적 행정활동에 대해서는 물론 행정절차법이 전면 적용된다.

（3） 이상과 같은 법치주의적 한계와 행정절차법상 규정을 위반한 협력적 행정활동은

위법한 것으로서 사법심사를 통해 통제되어야 한다. 상술한 Pitschas의 견해에서와 같이

특히 협력적 행정에서는 행정소송의 중요성이 강조된다. 행정절차가 권리구제와 행정통

제의 기능을 제대로 수행하지 못하기 때문이다. 행정계약의 경우 상대방은 행정에 대하

여 계약상 의무의 이행을 구하거나 계약의 존재 또는 부존재의 확인을 구하거나 또는

계약의 체결을 구하거나 계약의 무효를 주장하기 위해 - 행정소송으로서 一 일반이행

소송과 확인소송을 제기할 수 있고，제3자도 자신의 권리침해를 주장하면서 행정계약의

무효를 주장하는 확인소송을 제기할 수 있다.저） 비자발적으로（unfreiwillig） 행정계약을

체결한 사인은 직접 기본권에 의거하여 - 구체적 규율은 민법상의 계약해제의 규정을 * * * *

70) 륵히 Philip Kunig, Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, DVB1. 1992, S.1193-1203 (1202) 참조,

71) Dauber, Möglichkeiten und Grenzen kooperativen Verwaltungshandelns, in: Becker-Schwarze u.a. (Hg.)，Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, Stuttgart u.a. 1991, S.67-98 (90-95) 참조. 또한 협력적 행정이 실제적으로 갖는 중대한 문제점은 부패의 위험성이다. 이에 관해서는 Wolfgang Seibel, Theoretische und methodologische Perspektiven der Analyse „abweichenden'" Verwaltungs­ handelns, in: A. Benz/ ders (Hg，)，Zwischen Kooperation und Korruption. Abweichendes Verhalten in der Verwaltung, Baden-Baden 1992，S327-367 참조.

72) Dauber, a.a.O., S.85-87; Schulze-Felietz, a.a.O.(Kooperatives Recht im Spannungsfeld) S.231 참조.

73) Volker Schlette, a.a.O.(Die Verwaltung als Vertragspanner), S.646-656 참조.

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行政法의 構造變化로서의 參與’와 ‘協刀’ 23

준용하따 一 계약의 해제를 구하는 일반이행소송（행정소송）을 제기할 수 있다는 견해가

있다.74 75 협약 등 비공식적 행정작용의 경우에는 아무런 법적 효과가 발생하지 않기 때

문에 一 법률관계의 존부에 관한 - 확인소총은 불가눙할 것이지만，그쥰 인해 권리침

해의 위험이 있는 제3자는 금지소송을 통해 그 사실상의 존재를 제거할 수 있을 것이

다. 협력적 행정활동에 있어 절차에 참여하지 못한 제3자의 보호를 “제4자 보

호”（Viertschutz）로서 강조하는 견해도 있다가》

IV. 結語 - 우라나라에서의 示後點

위에서 고찰한 바와 같이，독일 행정법에서 參與와 協方은 국가와 사회의 그分法, 의

회민추주의, 범률 및 사법심사의 완전성, 행정의 단일성과 전문성이라는 전통적 행정법

의 픽션들올 붕괴시키는 要因인 동시에 그 붕괴의 빈톰올 메우기 위해 등장한 結果이기

도 하다. 우리나라에서도 오늘날 이러한 픽션들이 그대로 타당할 수 없기 때문에 參與

와 協方에 관한 독일에서의 논의가 우라 행정법의 발전에 시사하는 바가 자못 크다고

할 것이다. 그러나 결코 간과해서는 아니 될 것은 독일에서는 국가와 사회의 분리에 의

한 시민적 자유의 확보, 의회민주주의와 행정소송 및 직업공무원제의 발전을 통해 민주

주의와 법치주외롤 연결하는 픽션들이 충분히 실현된 바광 위에 그 복션돌이 반성적으

로 깨어지면서 參與와 協方이 대두직었다는 점이다. 민주주의와 법치주의에 있어 픽션은

혁구’를 의미하는 것이 아니라 이념적 전제조건이다. 따라서 그 한계를 반드시 인식하

여야 되겠지만 그렇다고 하여 처음부터 그 실현을 위한 노력을 포기해서는 아니 된다.

이념적 전제조건이 취약한 상태에서 이를 깨뜨리게 되면 민주주의와 법치주의의 기초는

완전히 파괴되어 버리기 때문이다. 아직 우리나라에서는 외화민주주의가 제대로 발전하

지 못하고 있고 행정입법에 대한 광범위한 위임으로 말미암아 법률와 규범력이 불완전

하며 행정소송 역시 특히 협소한 대상적격과 원고적격 때문에 행정데 방한 통제 및 권

리구제 기능아 취약하다. 과라서 우리는 행정법에 있어 參與와 協方의 요소들을 무비판

적으로 받아들여 이제 겨우 기초가 마련된 민주주의와 법치주의를 근본적으로 위태롭게

해서는 아니 된다. 요컨대，의화의 （입법）기능과 사법심사의 강화가 선결문제이다.

參與에 관해서는 상술한 민주주의 ♦ 법치주의 • 사회국가적 보완기능에 초점을 맞추어

  • 특히 민주주의적 기능의 위험성에 유의하면서 一 폭넓게 받아들일 수 있을 것이다.

74) Schilling, Der »unfreiwillige« Vertrag mit der öffentlichen Hand. Erscheinungsformen und Rechts, schütz, V^mArch 1996, SJ91-211 (208 ff.).

75) Philipp Kunig/ Susanne Rublack，Aushandelti statt Entscheiden? • Das Verwaltungsverfahrensrecht vor neuen Herausforderungen, Jura 1990, SJ-11, 특히 S.9 참조.

24페이지

24 公法硏究 第30弼 第5號

특히 參與의 관점에서 행정절차법에 계획확정절차를 도입하고 행정입법절차를 강화할

것이 절실히 요청된다. 종래 행정절차가 주로 민주주의적 관점에서 행정에 대한 시민참

가 내지 시민통제의 관점에서 파악됨으로 말미암아 행정기관이 이를 부담으로 느껴 행

정절차의 강화에 소홀히 한 측면이 있다고 할 수 있다. 상술한 바와 같이 행정절차는

주관적 법치주의의 관점에서 사전적 권리구제의 기능을 수행함과 동시에 객관적 법치주

의의 관점에서 정확한 행정결정을 위한 정보획득의 기능을 한다는 점，다시 말해，행정

절차는 행정소송과 경쟁관계에 있기 때문에 행정절차가 강화되면 행정소송에서 행정결

정의 적법성에 관한 행정의 위상이 강화된다는 점이 강조되어야 할 것이다. 바로 이 점

이 행정으로 하여금 스스로 행정절차를 정비 • 강화하도록 하는 결정적인 계기가 되기

때문이다.

반면에 協方에 관해서는 신중한 태도가 요청된다. 한편으로는 현대 행정법에서 협력

적 행정의 필요성과 불가피성을 명확히 인식하고 그 장점을 최대한 살리기 위해 노력해

야 할 것이지만，다른 한편으로 그 위험성에 대비하여 법제도를 정비하지 않으면 아니

된다. 가장 절실한 문제는 행정절차법에서 행정계약에 관한 실체법과 절차법을 마련하는

것이다. 독일에서와 같이 행정계약(공법상계약)을 권력관계와 비권력관계에 한정할 것이

아니라 소위 국고관계，특히 행정조달계약도 그 대상과 규모에 비추어 공공성이 인정되

는 것은 포함시켜야 한다，프랑스에서도 행정계약(contrat administratif)이 공법적 계약이

긴 하지만 그 대상으로 행정조달계약까지 포괄하는 넓은 개념이다. 또한 민영화를 위한

공적 임무의 위탁계약도 공법적인 행정계약으로 파악하여 이에 관한 일반적인 실체법 •

절차법적 규율을 마련할 것이 요청된다.

협력적 행정에 대한 사법심사에 관해서도 주의를 요한다. 행정계약의 이행을 구하는

소송은 당사자소송에 해당되겠으나，상대방 또는 저|3자가 행정계약의 위법성을 다투거나

상대방이 행정청의 행정계약 체결거부를 다투는 경우에는 취소소송 등 항고소송에 해당

하는 것으로 보아야 한다. 우리나라의 항고소송은 객관소송적 성격을 강하게 갖고 있고

그 대상인 처분 개념이 독일의 행정행위보다 훨씬 넓은 것이므로^하 행정청의 행정계약

체결 또는 체결거부가 처분에 해당되는 것으로 볼 수 있고，따라서 그 처분의 위법성을

다투는 항고소송의 대상이 되기 때문이다. 행정계약 자체는 쌍방적 행위로서 행정청의

일방적 공권력 행사가 될 수 없지만，행정계약 체결을 위한 행정청의 청약• 승낙，또는

그 거부는 행정의 일방적 결정으로서 공권력 행사에 해당하는 것으로 보아야 한다.76 77)

76) 拙稿，취소소송의 성질과 처분개념，‘•고시계j 2001/9, p.6-34; 행정소송법 개정의 기본방향，「현대 공법

학의 과제 청담최송화교수화갑기념」，2002, p.645-683 (660내65) 참조.

77) 프랑스에서는 행정계약 체결 여부에 관한 결정은 행정계약 자체에서 분리되는 행위(acte detachable)

로서 월권소송의 대상이 된다. Chapus, Droit du contentieux administratif. 9C ed., 2001, n° 812-819; Debbasch/Ricci, Contentieux administratif 8C ed., 2001, n° 890 참조.

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行政社의 構造變化로서의 參與’와 ‘協方’ 25

이는 독일에서 말하는 행정행위와 행정계약의 상대적 동일성의 관점에서도 입론이 가능

하다. 즉，행정이 행정행위를 발급하거나 그 발급을 거부하는 경우에는 행정소송이 가능

한데，행정행위 대신에 행정계약을 체결하거나 그 체결을 거부하는 경우에 그것이 행정

계약이라는 이유로 행정소송이 불가능하다면 결국 행정은 행정계약의 형식을 택함으로

써 사법심사를 회피하는 결과가 된다. 독일에서는 행정계약의 체결 또는 그 거부가 행

정행위에 해당하지 않기 때문에 일반이행소송 • 금지소송 • 확인소송으로 다투어지지만，

우리나라에서는 충분히 처분성이 긍정될 수 있고 더욱이 그에 관해 당사자소송이 인정

될 가능성이 희박하므로 항고소송이 인정되어야 하는 것01다.78거

주제어: 행정법의 구조변화，참여，협력，민주주의，법치주의

78) BK-21 이 행정계약의 형태로 체결되었는데，독일에서도 학문법(Wissenschaftsr於ht)이 협력적 행정활동

의 대표적 영역의 하나로 이해되고 있다(Tnite，Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung. Das Wissenschaftsrecht als Recht kooperativer Verwaltungsvorgänge, Tübingen 1994, 특히 S.280-327 참조). 여하튼 이에 관해서도 사법심사가 보장되지 않으면 아니 된다. 행정청을 상대로 BK-21 의 체결 또는 체결거부를 다투는 항고소송울 제기할 수 있는 것으로 보아야

한다. 또한 교육공무원법 제11조의 2에 의해 교수의 계약제임용이 가능하게 되었는데，교육공무원임용령

제5조의 2에 따라 근무기간，근무조건，업적 및 실적, 재계약 조건 및 절차를 계약으로 정할 수 있다는 점에서 종전의 임용처분과 다른 것이라고 하더라도，자신에 대한 계약 • 재계약 체결의 거부 또는 타인

에 대한 계약 ■ 재계약의 체결을 항고소송으로써 다툴 수 있다는 점에서 엄용처분의 경우와 차이가 있

어서는 아니 된다. (만일 그렇다면 계약제임용은 사법심사를 회피하기 위한 것으로 위헌이 될 것이기 때문이다.) 재임용처분의 거부에 관해 재임용 신청권이 없다는 이유로 항고소송을 인정하지 않는 것이

현재의 판쾌인데，계약제임용의 경우에는 재계약 체결을 위한 교수의 청약이 있기 때문에 오히려 신청

권을 인정하기에 보다더 용이하다고 할 수 있다.